26 Hvilke saksbehandlingsregler skal gjelde for avgjørelser som treffes under saksforberedelsen?

26.1 Innledning

I kapittel 20 drøftet utvalget hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde for de avgjørelser som avgjør og avslutter saken. Forvaltningen kan imidlertid også treffe andre avgjørelser i saken – både før og etter realitetsavgjørelsen. I dette kapitlet drøfter utvalget spørsmålet om hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde for forskjellige avgjørelser som treffes under saksforberedelsen. I kapittel 28 drøftes saksbehandlingsregler for avgjørelser om iverksettingen av enkeltvedtak.

Avgjørelser som treffes under saksforberedelsen, betegnes ofte under ett som «prosessledende avgjørelser». Loven definerer ikke hvilke avgjørelser som er prosessledende, og i praksis brukes betegnelsen både i vid og snever betydning. I vid forstand kan prosessledende avgjørelser sies å være alle avgjørelser som treffes under saksbehandlingen. I snever forstand sikter betegnelsen bare til de avgjørelser som direkte gjelder saksbehandlingen. Denne flertydigheten gjør at utvalget stort sett finner det mer hensiktsmessig å bruke andre betegnelser.

De avgjørelser som treffes under saksforberedelsen, faller i hovedsak i to grupper. Den ene gruppen er avgjørelser om saken som sådan, f.eks. om å avvise saken eller stille den i bero (punkt 26.5). Den andre gruppen omfatter avgjørelse om å foreta ulike saksbehandlingsskritt, f.eks. varsling av parter, befaring eller innhenting av opplysninger på andre måter (punkt 26.6). I tillegg kan det bli truffet foreløpige avgjørelser om realiteten i saken mens saksbehandlingen pågår. Slike foreløpige avgjørelser blir behandlet i punkt 26.7.

26.2 Gjeldende rett

For avgjørelser som hverken er enkeltvedtak eller forskrift, gjelder i utgangspunktet bare de alminnelige reglene i forvaltningsloven kapittel II og III.

For enkelte avgjørelser under saksbehandlingen gir loven særlige regler. Avgjørelser om avvisning regnes som enkeltvedtak (fvl. § 2 tredje ledd), slik at saksbehandlingsreglene i kapittel IV–VI gjelder. For avgjørelser om habilitetsspørsmål gjelder regler i fvl. §§ 8 og 9 (se punkt 16.9). For pålegg om å gi opplysninger og gransking er det saksbehandlingsregler i fvl. §§ 14 og 15.

I tillegg gir loven enkelte saksbehandlingsregler for avgjørelser om partsinnsyn (fvl. § 20 og 21) og sakskostnader (fvl. § 36 tredje og fjerde ledd). Om slike avgjørelser vises til punkt 22.4 og 29.10.

Forvaltningsloven §§ 14 og 15 gjelder pålegg om å gi opplysninger og avgjørelser om å foreta granskning, og gir særbestemmelser om begrunnelse, klage og iverksetting. Slike avgjørelser blir trolig regnet som enkeltvedtak når de treffes uavhengig av en forvaltningssak som allerede pågår. Det er usikkert om inngripende avgjørelser av denne art kan være enkeltvedtak når de treffes som ledd i saksforberedelsen til et vedtak.1 I så fall vil saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak gjelde for spørsmål som ikke er regulert i §§ 14 og 15.

Bestemmelsene regulerer bare enkelte spørsmål om saksbehandlingen. At de ikke går lenger, skyldes at lovgiverne anså forvaltningens virksomhet som så «forskjellig og mangeartet» at det måtte «overlates til hver enkelt administrasjonsgren å fastsette regler for den fremgangsmåte som skal følges på de forskjellige forvaltningsområder».2

Forvaltningsloven § 14 gjelder pålegg om å gi opplysninger, muntlig eller skriftlig, men ikke utlevering av prøver eller dokumenter. Lovens § 15 gjelder gransking, f.eks. husundersøkelse og bokettersyn, som er uttrykkelig nevnt i bestemmelsen. Etter forarbeidene er gransking et omfattende begrep som dekker både undersøkelser av person og forhåndsundersøkelser til ekspropriasjonsinngrep etter oreigningslova 23. oktober 1959 nr. 3 § 4, men ikke befaringer.3 Reglene i § 15 gjelder imidlertid bare for gransking som skjer utenfor et offentlig kontor eller annet bestemt tjenestested, og gransking som finner sted f.eks. på et laboratorium eller legekontor går derfor ikke inn under bestemmelsen.

Forvaltningsloven §§ 14 og 15 stiller flere parallelle krav til saksbehandlingen. I begge tilfeller skal hjemmelen for avgjørelsen angis, og det gis en begrenset klageadgang. En klage må fremsettes straks dersom vedkommende er til stede, og ellers innen tre dager. I motsetning til det som ellers er lovens ordning, skal en klage som hovedregel gis oppsettende virkning. Unntak gjelder bare der vedkommende forvaltningsorgan finner det «påtrengende nødvendig for å gjennomføre sine oppgaver etter loven». At bestemmelsene i forvaltningsloven kapittel VI gjelder «tilsvarende så langt de passer», innebærer bl.a. at reglene om beregning av klagefrist kommer til anvendelse. For den som ikke var til stede under granskingen, vil derfor klagefristen utløpe tre dager etter at han eller hun fikk eller burde ha skaffet seg kunnskap om den, jf. fvl. § 29 annet ledd.

Forvaltningsloven § 15 første og annet ledd har regler om gjennomføringen av selve granskingen. Den som leder granskingen, skal uten oppfordring legitimere seg og opplyse om formålet med forretningen og hjemmelen for den. Den som granskingen angår, har rett til å ha et vitne til stede, men etter forarbeidene er det ikke nødvendig å utsette granskingen til en bestemt person som vedkommende ønsker som vitne – f.eks. en advokat – kan komme til stede.4 Navnet på de personer som er til stede, undersøkelsens gjenstand, formål og lovhjemmel skal skrives ned eller protokolleres. Angivelsen må være tilstrekkelig detaljert til at det er mulig å etterprøve om granskingen ligger innenfor de rammer loven og avgjørelsen trekker opp.

Bestemmelsene i fvl. § 15 første og annet ledd gjelder bare for så vidt de kan gjennomføres uten vesentlig ulempe og uten å sette formålet med forretningen i fare (§ 15 tredje ledd). I forarbeidene nevnes tollvisitasjoner og valutakontroll som eksempler på sakstyper hvor unntaket lett vil få anvendelse.5 Der formålet med kontrollen står i fare, må hensynet til den enkelte stå tilbake for de hensyn granskingen skal ivareta. Hva som kan være «vesentlig ulempe», må også ses i lys av EMK og i visse tilfeller EØS-retten. Hvert krav må vurderes for seg; at en plikt til å legitimere seg kan sette formålet med kontrollen i fare, innebærer ikke at plikten til nedtegning bortfaller.

26.3 Nordisk rett

26.3.1 Dansk rett

26.3.1.1 Innledning

Forvaltningsloven § 2 stk. 1 slår fast at loven «gælder for behandlingen af sager, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighet». Med ordet «afgørelse» menes «udfærdigelse af retsakter, dvs. udtalelser, der går ud på at fastsætte, hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde».6 Avgjørelsesbegrepet omfatter realitetsavgjørelsen i saken. Avgjørelser som treffes under saksforberedelsen, og som ikke innebærer en fastsetting av rett eller plikt, vil derimot falle utenfor. Mellom disse ytterpunktene kan løsningen noen ganger være uklar.

26.3.1.2 Avgjørelser om saken

En avgjørelse om å ta en sak under behandling regnes ikke som en «afgørelse».7 Det samme gjelder avgjørelser om at saken skal overføres til et annen forvaltningsorgan. Omvendt vil en avgjørelse om avvisning være en «afgørelse» dersom vedkommende forvaltningsorgan har kompetanse til å treffe avgjørelse i vedkommende sakstype.

Når en sak tas under realitetsbehandling, kan det i noen tilfeller være aktuelt å stille saken i bero. En slik beslutning er normalt ikke en «afgørelse», men Folketingets Ombudsmand har samtidig uttalt at når en sak blir stilt i bero, vil det stemme best med god forvaltningsskikk å gi begrunnelse for å stille en sak i bero i samsvar med prinsippene for begrunnelse av avgjørelser i forvaltningsloven §§ 22 og 24. Et kjent eksempel fra dansk praksis som berører disse spørsmålene, er den såkalte «Tamil-saken». Saken gjaldt berostillelse av behandlingen av et større antall søknader om familiegjenforening fra tamilske flyktninger fra Sri Lanka. Det oppsto etter hvert spørsmål om berostillelsen var lovlig. Saken endte med riksrettssak mot daværende justisminister Erik Ninn-Hansen. Senere trakk regjeringen seg.

26.3.1.3 Avgjørelser om saksbehandlingsskritt

Avgjørelser om å foreta bestemte saksbehandlingsskritt, f.eks. om å avholde befaring eller innhente opplysninger på annen måte, faller utenfor lovens avgjørelsesbegrep.8 Det er uten betydning om parten har bedt forvaltningsorganet om å foreta det aktuelle saksbehandingsskrittet.

Et mer tvilsomt spørsmål er om loven omfatter avgjørelser om såkalte «tvangsindgreb», dvs. avgjørelser om å foreta undersøkelse og beslag.9

Dette spørsmålet har mindre betydning etter vedtakelsen av lov 9. juli 2004 nr. 442 om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningsplikter (retssikkerhedloven).10 Loven gjelder for undersøkelse av personer, gjenstander og hus og andre lokaler og for beslag av dokumenter og andre gjenstander, jf. § 1. Dessuten har lovens kapittel 4 regler om vern mot selvinkriminering ved pålegg om å gi opplysninger § 10). I det følgende vil utvalget gi en oversikt over kravene til saksbehandlingen.

Retssikkerhedsloven oppstiller et generelt proporsjonalitetsprinsipp for tvangsinngrep som loven gjelder for (§ 2). For øvrig stiller loven krav til saksbehandlingen på to måter:

For det første fastsetter retssikkerhedsloven § 3 at viktige deler av forvaltningsloven gjelder ved avgjørelser om tvangsinngrep. Dette omfatter reglene om habilitet (§§ 3 til 6), veiledning og retten til å la seg bistå av andre (§§ 7 og 8), dokumentinnsyn (§§ 9 og 10 og 12 til 18), begrunnelse (§§ 22 til 24) og klageveiledning (§§ 25 og 26).

For det annet gir retssikkerhedsloven særlige saksbehandlingsregler i §§ 4 til 8. Forvaltningsorganet skal nedtegne opplysninger om sakens faktiske omstendigheter som gis muntlig, og som har betydning for adgangen til å iverksette kontrollen (§ 4). Det skal gis varsel minst 14 dager på forhånd, med mindre varsel ville forspille formålet med tvangsinngrepet eller det av andre grunner er nødvendig å gjennomføre tvangsinngrepet uten forhåndsvarsel. Den som skal kontrolleres, har rett til å fremsette innsigelser mot beslutningen. Blir den fastholdt, skal den begrunnes skriftlig i samsvar med forvaltningslovens regler om begrunnelse (§ 5). Den som foretar et tvangsinngrep utenfor tjenestestedet, skal fremvise legitimasjon (§ 6). Tvangsinngrepet skal foretas så skånsomt som forholdene tillater (§ 7). Endelig er det regler om utferdigelse av en etterfølgende rapport om tvangsinngrepet (§ 8) dersom det avdekkes ulovlige forhold.

Tvangsinngrep – undersøkelse og beslag – overfor en som er mistenkt for en straffbar handling, kan bare gjennomføres etter reglene om straffesaker i retsplejeloven hvis formålet er å fremskaffe opplysninger til bruk ved strafforfølgning (§ 9).

26.3.2 Svensk rett

Den svenske förvaltningslagen gjelder for «handläggning av ärenden hos förvaltningsmyndigheternas och handläggning av förvaltningsärenden hos domstolarna» (1 § første ledd). Et «ärende» svarer grovt sett til det man i norsk rett vil kalle en forvaltningssak. Med «handlägging» menes «alla åtgärder som en myndighet vidtar från det att ett ärende inleds till dess att det avslutas».11

Den svenske förvaltningslagen skiller ikke mellom forskjellige avgjørelsestyper, til forskjell fra den norske og danske loven, jf. punkt 20.3.3. I utgangspunktet gjelder derfor lovens saksbehandlingsregler også for de avgjørelser som forvaltningen treffer under saksforberedelsen, herunder utredningsplikten etter lovens 23 §. Begrunnelsesplikten etter lovens 32 § gjelder likevel bare avgjørelser «som kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt». Retten til å påklage avgjørelsen er begrenset på samme måte (41 §).

26.3.3 Finsk rett

Den finske förvaltningslagen har særregler om befaring («syn») i 38 § og om gransking («inspektion») i 39 §. Både befaringer og gransking skal gjennomføres slik at objektet for befaring eller gransking og eieren eller innehaveren ikke blir påført urimelig ulempe. Parten har rett til å være til stede og gi uttrykk for sine synspunkter. Det skal opprettes en protokoll eller beretning som parten skal få tilsendt. Den skal redegjøre for de viktigste iakttakelsene og partens merknader under en befaring.

Befaring kan foretas dersom det trengs for å opplyse saken. Befaringen er offentlig, men en befaring i lokaler som omfattes av «hemfrid» (typisk private hjem), kan ikke skje uten særskilt lovhjemmel. Det skal føres en protokoll over befaringen der de viktigste iakttakelsene og partens merknader tas inn.

26.4 Konstitusjonelle skranker og folkerettslige føringer

26.4.1 Innledning

De fleste avgjørelser under saksforberedelsen gjelder spørsmål som ikke berører noen konstitusjonelle skranker eller folkerettslige føringer. De har vanligvis ingen betydning for avgjørelser om f.eks. å avholde befaring på et offentlig tilgjengelig sted, om å forelegge en sak for berørte eller om å etterkomme en begjæring om forlenget frist

For pålegg om å gi opplysninger og avgjørelser om å foreta undersøkelser av personer, steder eller gjenstander kan regler om vern av privatlivet eller eiendomsretten i Grunnloven eller EMK ha betydning, jf. punkt 26.4.2.12

26.4.2 Grunnloven § 102 og EMK artikkel 6 og 8

Grunnloven § 102 lyder slik:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.» Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.»

Bestemmelsens første ledd er utformet mønster av EMK artikkel 8 nr. 1 og tolkes i samsvar med den. En avgjørelse om å foreta gransking kan gripe inn i ens «privatliv» eller «hjem», som begge er uttrykk som favner vidt.13 Som følge av praksis fra EMD kan uttrykket «hjem» omfatte visse virksomhetslokaler og lokaler som ikke utelukkende tjener boligformål. I så fall må granskingen ligge innenfor de rammer som følger av EMK artikkel 8 nr. 2, og som må innfortolkes i Grunnloven § 102.14 Siden de tiltak som det gjøres bruk av, normalt vil oppfylle både hjemmelskravet og formålskravet, vil det avgjørende ofte være om tiltaket er «necessary in a democratic society». Hvorvidt dette vilkåret er oppfylt, beror bl.a. på hvorvidt «the relevant legislation and practice afford individuals adequate and effective safeguards against abuse» og «the specific circumstances of each case».15

Etter EMK artikkel 6 nr. 1 har parten krav på en «rettferdig rettergang» ved avgjørelsen av straffesaker i konvensjonens forstand. I tillegg er det fastsatt visse minimumsrettigheter i EMK artikkel 6 nr. 2 og 3. Bestemmelsen vil få anvendelse ved ilegging av administrative sanksjoner. Det innebærer blant annet at parten har et visst vern mot selvinkriminering.

26.4.3 EMK P1-1

Etter EMK protokoll 1 artikkel 1 (P 1-1) nr. 1 første punktum har enhver rett til å få nyte sin eiendom «possessions» i fred (prinsippregelen). Men vernet er ikke ubegrenset: Etter P1-1 nr. 1 annet punktum kan statene på nærmere vilkår gi pålegg om å avstå eiendom mv. i fellesskapets interesse (avståelsesregelen). Og etter P1-1 nr. 2 ledd kan statene kontrollere utøvelsen av eiendomsrett mv., gi regler om eiendomsskatt og mer til (kontrollregelen). De sistnevnte reglene skal tolkes i lys av prinsippregelen.16

Det er på det rene at «possessions» rekker vidt, og omfatter alle formuesgoder som kan gjøres til gjenstand for undersøkelser og beslag. Det avgjørende vil derfor være hvorvidt inngrepet oppfyller hjemmelskravet, formålskravet og forholdsmessighetskravet.

Hjemmelskravet kommer til uttrykk gjennom statens adgang til å «enforce such laws as it deems necessary». Det er antatt at henvisningen til «laws» innebærer et hjemmelskrav.17 Antakelig svarer hjemmelskravet til det tilsvarende kravet i EMK artikkel 8 nr. 2.

Formålskravet fremgår av kravet om at inngrep bare kan foretas «in accordance with the general interest» eller «to secure the payment of taxes or other contributions or penalties». Angivelsen er mindre finmasket enn det tilsvarende kravet i EMK artikkel 8 nr. 2. Alle formålene som nevnes der, vil oppfylle kravet til at inngrepet må være i allmennhetens interesse. Men slik ordlyden er utformet, kan også andre formål tenkes. Praksis fra EMD underbygger en slik forståelse.18

Nødvendighetskravet kommer til ved at statene kan «enforce such laws as it deems necessary to control the use of property». Tilsynelatende står statene nokså fritt til å vurdere om et tiltak er nødvendig, men EMD har slått fast at P1-1 nr. 2 må tolkes i lys av det generelle prinsippet P1-1 nr. 1 første punktum og de begrensninger som er innfortolket i det, herunder kravet til «fair balance».19

26.4.4 EØS-retten

Også EØS-retten kan sette rammer for bruken av administrative kontrolltiltak, særlig undersøkelser og beslag. De kan utgjøre en restriksjon som rammes av reglene om de fire friheter, og er da bare lovlig dersom de tjener et tillatt formål, ikke innebærer vilkårlig forskjellsbehandling eller utgjør en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene og er proporsjonal. I tillegg vil adgangen til slike tiltak være begrenset av ikke-diskrimineringsprinsippet, og avgjørelsen må bygge på en saksbehandling som oppfyller EØS-rettens generelle prinsipper.

26.5 Avgjørelser om saken

26.5.1 Avgjørelser om avvisning

Når lov eller forskrift åpner for å søke det offentlige om en tillatelse, ytelse eller et annet gode, må den forstås slik at forvaltningsorganet plikter å behandle en søknad som det har myndighet til å avgjøre. Blir søknaden avvist fra realitetsbehandling, er det jevngodt med et avslag. Utvalget foreslår derfor at avgjørelser om avvisning – som etter gjeldende rett – skal behandles etter de reglene som gjelder for enkeltvedtak, forutsatt at realitetsavgjørelsen i saken ville ha vært et enkeltvedtak.

26.5.2 Avgjørelser om at en sak ikke vil bli innledet, eller at avgjørelse ikke vil bli truffet

Det forekommer at forvaltningen treffer avgjørelser om at den ikke vil innlede en sak. Det kan også skje der forvaltningen blir anmodet om å gripe inn overfor forhold som kan være ulovlige, eller der noen interesserte ser behov for at den myndigheten som loven gir, blir brukt til å treffe tiltak for å fremme formål som loven skal tilgodese. Enkelte ganger kan det dreie seg om saker som har tiltrukket seg stor offentlig oppmerksomhet. Iblant treffes en slik avgjørelse formløst og uten forutgående saksbehandling, men det kan også skje en grundig behandling som munner ut i en skriftlig avgjørelse. Så lenge forvaltningsorganet i disse tilfellene ikke har noen plikt til å ta opp saken, er ikke beslutningen en slik avvisning som nevnt i punkt 26.5.1, men det kan likevel spørres om det bør gjelde visse krav til saksbehandlingen.20

I noen tilfeller følger løsningen direkte av særlovgivningen, se f.eks. forurensningsloven § 37 tredje ledd og vannressursloven § 59 fjerde ledd (som fastsetter at en avgjørelse om ikke å gi pålegg er enkeltvedtak) og plan- og bygningsloven § 32-1 (som fastsetter at en avgjørelse om ikke å gripe inn ikke er enkeltvedtak). Som oftest lar imidlertid lovgivningen dette spørsmålet stå åpent.

En avgjørelse om at en sak ikke vil bli innledet, eller at avgjørelse ikke vil bli truffet, er ikke bestemmende for noens rettigheter eller plikter. Behovet for rettssikkerhetsgarantier kan derfor sies å være mindre enn i saker om typiske enkeltvedtak. Men det kan likevel være viktig for om loven faktisk fremmer de hensyn til enkeltpersoner, grupper eller allmenne interesser som den har til formål å ivareta. Hensynet til administrativ effektivitet taler imidlertid for at unnlatelser ikke uten videre kan utløse like omfattende krav til saksbehandlingen som en avgjørelse som innebærer utøving av offentlig myndighet. I alle tilfeller hvor lovgivningen overlater til forvaltningen å avgjøre hvorvidt det skal innledes sak eller treffes avgjørelse, må forvaltningen løpende ta standpunkt til hvordan den skal prioritere sine ressurser. Dette bør være et forvaltningsinternt anliggende. Utvalget foreslår derfor ikke nærmere saksbehandlingsregler eller noen alminnelig klagerett i forvaltningsloven over slike avgjørelser.

Når en lovbestemmelse fastslår en plikt for et forvaltningsorgan til å innlede sak eller treffe avgjørelse, står spørsmålet i en litt annen stilling. Det samme er tilfellet hvis en slik plikt følger av mer generelle bestemmelser i Grunnloven, av statens positive forpliktelser etter EMK21 eller eventuelt av EØS-rettslige prinsipper om effektivitet og ekvivalens.22 Slike plikter er i noen tilfeller begrunnet i samfunnsmessige hensyn, i andre tilfeller i hensynet til den enkelte. Foreligger det en slik plikt, kan det ligge nær å se det som en avvisning (se punkt 26.5.1) når forvaltningsorganet ikke tar til følge en anmodning fra noen som er tilstrekkelig berørt, om å følge opp rettsplikten med en konkret sak. I den grad spørsmålet har vært overveid nærmere, er det mulig at man har sett det slik at det enkelte forvaltningsorgan har en intern plikt til å vurdere om det skal innlede en sak, men at ingen utenforstående har krav på dette. Standpunktet kan kanskje være for absolutt hvis plikten bygger på internasjonale regler, men her kan det trolig hevdes at plikten etter internasjonale regler ligger på staten som sådan og eventuelt må håndheves med erstatningsansvar for staten.

I plikttilfellene er det uansett større behov enn ellers for at avgjørelsen om ikke å ta opp en sak bygger på et forsvarlig faktisk grunnlag. Det kan også tenkes situasjoner hvor en unnlatelse av å gripe inn bør kunne påklages.

Utvalget har vurdert om slike avgjørelser bør anses som enkeltvedtak, men har kommet til at det kan føre for langt som en alminnelig regel i forvaltningsloven. Ordningen bør i stedet være at dette spørsmålet reguleres i særlovgivningen, slik det allerede finnes eksempler på i dag.

Den som henvender seg til forvaltningen med anmodning om at det bør innledes sak som angår vedkommende direkte, bør få skriftlig beskjed dersom henvendelsen ikke følges opp. Slike bestemmelser er gitt i plan- og bygningsloven § 12-11 om private reguleringsforslag og i barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 § 6-7 a om tilbakemelding til melderen. En slik ordning vil være lite byrdefull for forvaltningen. For den private kan det ha verdi å få en avklaring, og noen ganger kan det være helt avgjørende å få vite om forvaltningen vil foreta seg noe, f.eks. ved familievold eller ved rasfare eller utslipp som kan utsette omgivelsene for helsefare. I slike tilfeller vil en bekreftelse skape notoritet både om den henvendelsen som er sendt, og om hvordan forvaltningen har behandlet den. Utvalget har vurdert om det er behov for en egen bestemmelse om dette, men har kommet til at det vil være overflødig ved siden av de krav som følger av særlovgivningen og god forvaltningsskikk.

26.5.3 Avgjørelser om fristforlenging

I en rekke tilfeller gjelder det frister for det offentlige eller for private. Når forvaltningsorganet kan forlenge en slik frist, blir det spørsmål om hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for en forlenging. Grovt sett kan man her skille mellom materielle og prosessuelle frister.

Et typisk eksempel på en materiell frist er en frist for å utføre et tiltak som den enkelte er pålagt eller har fått tillatelse til. Oversitter vedkommende fristen, kan det medføre sanksjoner eller at tillatelsen faller bort. Etter utvalgets syn bør forlenging av fristen i disse tilfellene – hvor fristen er fastsatt i realitetsavgjørelsen og er en del av den – betraktes som en omgjøring hvor de vanlige reglene for enkeltvedtak vil gjelde.

Prosessuelle frister har tilknytning til saksbehandlingen, men kan ha betydning for om forvaltningsorganet kan behandle saken. Eksempler på slike frister er klagefristen etter fvl. § 29 og søknadsfrister. Et annet eksempel er byggesaksforskriften § 7-3, som gir kommunen og klageinstansen rett til å forlenge fristen etter plan- og bygningsloven § 21-7 for å behandle søknader om byggetillatelse dersom «saken er særlig komplisert, krever ekstra politisk avklaring, eller krever tillatelse eller samtykke fra andre myndigheter». Slike avgjørelser er ikke enkeltvedtak etter utk. § 6, siden de ikke avslutter saken eller en del av den. Utvalget kan ikke se at det er behov for særlige saksbehandlingsregler for slike avgjørelser.

Ganske praktisk er frister for å gi opplysninger til forvaltningsorganet. Hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for forlenging av en slik frist, beror etter gjeldende rett trolig på hvilken sammenheng opplysningene skal gis i. Skal de gis som ledd i behandlingen av en pågående sak om enkeltvedtak, kan forlenging av fristen ikke regnes som noe eget enkeltvedtak. Hvis pålegget ikke er knyttet til noen slik sak, må trolig både pålegget og en fristforlenging i noen tilfeller måtte regnes som enkeltvedtak. Utvalget vil nedenfor foreslå særregler om pålegg om å gi opplysninger, jf. punkt 26.6.5 nedenfor. Disse reglene bygger på den forutsetning at slike pålegg ikke skal anses som enkeltvedtak, jf. utk. § 6, heller ikke der pålegget står på egne ben. En eventuell fristforlengelse må bedømmes på samme måte.

26.5.4 Avgjørelser om å legge en sak til side

Det forekommer at forvaltningen treffer avgjørelser om berostilling. Dette innebærer at en sak som er innledet, for tiden ikke vil bli avgjort, ofte fordi man venter på faktiske eller rettslige avklaringer. Det finnes enkelte spredte lovbestemmelser om adgangen til å stilles saker i bero, f.eks. patentloven 15. desember 1967 nr. 9 § 17 annet ledd, vannressursloven 24. november 2000 nr. 82 § 22 og utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35 §§ 33 og 34 tredje ledd. For øvrig er slike avgjørelser lettest å se for seg når det gjelder saker som forvaltningen tar opp av eget tiltak. Søknadssaker må behandles og avgjøres uten ugrunnet opphold (se punkt 13.7), men det forekommer at det i en periode er nødvendig å prioritere noen saker fremfor andre, f.eks. i en situasjon der restansene bygger seg opp. I slike tilfeller vil saker som haster, måtte behandles før saker som ikke gjør det.

Hovedspørsmålet er etter utvalgets syn om forvaltningsorganet har adgang til å legge en sak til side inntil videre. Det forekommer nok at det skjer i påvente av en rettsavklaring ved domstolene i en annen sak, i påvente av en faktisk utvikling i saken eller i påvente av nye regler. I siste fall er det ikke alltid slik at det blir adgang til å behandle saken etter nye regler, (se f.eks. plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 § 21-7 femte ledd om planendringers betydning for byggesaksbehandling). Skal det være akseptabelt uten hjemmel i lov eller forskrift at et forvaltningsorgan stiller i bero en sak som er tatt opp av en privatperson, må det iallfall være saklige grunner til å gjøre det, jf. saklighetsprinsippet i formålsbestemmelsen i utk. § 1 annet ledd.

Etter utvalgets syn er det ikke grunn til å gi nærmere saksbehandlingsregler for avgjørelser om å legge en sak til side. Som det fremgår av punkt 26.6.2, mener utvalget at det ikke er grunn til å gi særlige saksbehandlingsregler for avgjørelser om prioriteringer. Det er en gradvis overgang mellom prioritering og berostilling av saker. Partens behov for vern henger nok mer sammen med hvorvidt det er adgang til å stille saken i bero, enn med hvilke saksbehandlingsregler forvaltningsorganet i tilfelle må følge i den forbindelse.

26.6 Avgjørelser om saksbehandlingsskritt

26.6.1 Innledning

For domstolenes avgjørelser om hvordan et sivilt søksmål skal behandles, gjelder det i stor grad nærmere regler og en rett til å få overprøvd avgjørelsen. Når det derimot gjelder hvordan forvaltningens saksbehandling skal være i en sak om enkeltvedtak, er forvaltningsorganets beslutninger nokså uformelle, og det gjelder for det meste ingen nærmere regler om hvordan de skal tas, eller om rett til overprøving. Svakheter ved saksbehandlingen kan bli tatt opp i en klage over realitetsavgjørelsen eller et søksmål om gyldigheten av den.

Utvalget mener at effektivitetshensyn tilsier at dette fortsatt bør være utgangspunktet. Dette utgangspunktet gjør det lite aktuelt å behandle avgjørelser om saksbehandlingen etter de samme reglene som gjelder for realitetsavgjørelser, og det følger av utvalgets forslag til definisjon av «enkeltvedtak» at den ikke vil omfatte avgjørelser om saksbehandlingen, jf. punkt 20.5.3.1. Men avgjørelser av betydning for saksbehandlingen skal etter utvalgets forslag nedtegnes skriftlig, jf. utk. § 9.

Utvalget ser likevel grunn til å drøfte noe nærmere spørsmålet om det bør gjelde visse regler for enkelte avgjørelser om saksbehandlingen. Det kan skilles mellom rent organinterne saksbehandlingsskritt og beslutninger som direkte angår partene eller utenforstående tredjepersoner, selv om det nok er en jevn overgang mellom disse kategoriene.

26.6.2 Organinterne saksbehandlingsskritt

Mange saksbehandlingsskritt har en forvaltningsintern karakter, og de treffes uten at partene trekkes inn. Når saken innledes, vil det ofte bli truffet avgjørelse om intern sakfordeling. Det kan da bli fastsatt hvem som skal behandle saken i første hånd, og hvem som skal behandle den videre i linjen. Noen ganger blir det også fastsatt hvor høyt saken skal prioriteres.

Slike avgjørelser gjelder forvaltningens bruk av egne ressurser, og de har begrenset direkte betydning for parten. Hvilken betydning de har for den senere realitetsavgjørelsen, må ses i sammenheng med den samlete saksbehandlingen, og om nødvendig kan parten få det prøvd i samband med en eventuell overprøving av realitetsavgjørelsen. Etter utvalgets syn er det ikke behov for nærmere saksbehandlingsregler for slike avgjørelser.

Også avgjørelser om inhabilitet blir tatt organinternt. Her er det etter gjeldende rett enkelte regler om fremgangsmåten, og utvalget ser fortsatt behov for slike regler, jf. punkt 16.9. Utvalget foreslår derimot ikke regler som pålegger forvaltningsorganet å la parten få uttale seg om et spørsmål om inhabilitet, eller noen adgang til å påklage forvaltningsorganets standpunkt særskilt.

Beslutninger om å varsle partene eller legge saken frem for interesserte (høring) kan sies å ligge på overgangen mellom organinterne og andre beslutninger om saksbehandlingen. Utvalget ser heller ikke her grunn til å lovfeste regler for hvordan forvaltningsorganet skal gå frem når det tar standpunkt til slike spørsmål.

Det samme bør etter utvalgets mening gjelde når forvaltningsorganet vil engasjere sakkyndige. I noen saker kan det nok være hensiktsmessig at forvaltningsorganet tar opp med parten(e) hvem som bør engasjeres, men det er ikke grunn til å lovfeste noen regel om dette. Spørsmålet kan stille seg annerledes hvis den sakkyndige trenger å få tilgang til parten selv eller til objekter som parten eller andre har rådigheten over, jf. punkt 26.6.6.

26.6.3 Innhenting av opplysninger fra andre forvaltningsorganer eller offentlige registre mv.

Under saksbehandlingen kan det bli tatt beslutninger om å innhente opplysninger fra andre forvaltningsorganer eller fra offentlige registre. Stort sett blir disse beslutningene tatt uformelt og uten grunnlag i lov. Det finnes noen lovbestemmelser om dette spørsmålet, f.eks. folketrygdloven 28. februar 1997 nr. 19 § 21-4 og utdanningsstøtteloven 3. juni 2005 nr. 37 § 23,23 ofte i form av regler om opplysningsplikt. Hvorvidt hjemmel i lov er nødvendig, beror på om opplysninger skal kunne innhentes uten hinder av lovbestemt taushetsplikt (se f.eks. politiloven 4. august 1995 nr. 53 § 14 d og opplæringslova 17. juli 1998 nr. 61 § 15-9), og om vedkommende organ står fritt til å etterkomme begjæringen (se f.eks. utlendingsloven § 84).24 Der det foreligger hjemmel i lov, vil det samtidig foreligge et behandlingsgrunnlag for personopplysninger etter personvernforordningen artikkel 6.

Etter utvalgets syn bør også en avgjørelse om å innhente opplysninger kunne treffes på en enklere måte enn realitetsavgjørelser. Saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i utk. kapittel 7 bør derfor ikke gjelde for slike beslutninger. Hvis ikke avgiverorganet har taushetsplikt overfor mottakerorganet, gjør samarbeidsplikten etter utk. § 8 at avgiverorganet bare kan la være å utlevere opplysningene hvis det har saklig grunn til det (se utk. § 1 annet ledd), f.eks. hvis det er byrdefullt å finne frem til dem og mottakerorganet kan få dem enklere fra annet hold.

Samtidig vil både parten og forvaltningen kunne ha behov for å kontrollere at de opplysninger som innhentes, fremdeles er dekkende. Det kan også forekomme at parten vil bestride grunnlaget for innhentingen, især der det er tale om innhenting av opplysninger som generelt er undergitt taushetsplikt.

For personopplysninger gir personvernforordningen artikkel 14 (se personopplysningsloven 15. juni 2018 nr. 38 § 1) den registrerte krav på å bli informert når det innhentes personopplysninger fra andre. Den registrerte skal bl.a. få opplysninger om hvilke kategorier av personopplysninger det er tale om, hvor de er innhentet fra, hvilket formål de er innhentet for, og hvem som er behandlingsansvarlig (forordningen artikkel 14 nr. 1 og 2). Det er samtidig fastsatt en rekke unntak i forordningen artikkel 14 nr. 5. Plikten til å varsle gjelder f.eks. ikke dersom «innsamling eller utlevering er uttrykkelig fastsatt i unionsretten eller medlemsstatenes nasjonale rett som den behandlingsansvarlige er underlagt, og som inneholder egnede tiltak for å verne den registrertes berettigede interesser» (bokstav c), eller dersom «personopplysningene må holdes konfidensielle som følge av taushetsplikt i henhold til unionsretten eller medlemsstatenes nasjonale rett, herunder en lovfestet taushetsplikt» (bokstav d).

I alle saker om enkeltvedtak vil fremleggingsplikten etter utk. § 42 gi parten varsel om at forvaltningen har innhentet eller mottatt opplysninger om parten eller den virksomhet han eller hun driver eller planlegger. Parten vil med det få anledning til å korrigere opplysningene dersom det er behov for det, og kan også bestride grunnlaget for innhentingen. I slike saker er det ikke behov for ytterligere regler om varsling e.l.

26.6.4 Avgjørelser om befaring

I noen sakstyper – særlig om arealdisponering – kan det være aktuelt å avholde befaring på det stedet saken gjelder. En befaring (synfaring) består i utgangspunktet av ren observasjon og eventuelt registrering ved fotografering eller på annen måte. Befaringen kan være kombinert med oppmåling, utstikking, prøvetaking og undersøkelser som kan foretas på stedet.

En ren befaring kan i kraft av allemannsretten foretas i utmark uten lovhjemmel. Gjelder befaringen lokaler eller områder hvor privatlivet er beskyttet etter Grunnloven § 102 (jf. EMK artikkel 8), må den ha lovhjemmel eller samtykke fra vedkommende, hvis ikke det er tilstrekkelig å gjøre observasjoner fra et sted som allmennheten har tilgang til. Det finnes noen spredte lovbestemmelser om befaring, f.eks. konsesjonsloven 28. november 2003 nr. 98 § 12 første ledd syvende punktum, som også gir hjemmel for befaring av bebyggelse.

Befaring er et middel til å oppfylle forvaltningsorganets utredningsplikt etter utk. § 43. Hvis befaringen avdekker forhold av betydning for saken, skal de nedtegnes eller registreres på annen måte, se utk. § 9 tredje ledd.

Da endringene av forvaltningsloven i 1995 ble forberedt, overveide Justisdepartementet en plikt for forvaltningsorganet til å gi forhåndsvarsel om befaring. Forslaget ble ikke fulgt opp, særlig fordi det var vanskelig å trekke en klar grense mellom befaringer som skulle varsles, og andre besiktigelser og iakttakelser.25

Etter gjeldende rett trenger forvaltningsorganet altså ikke å gi forhåndsvarsel om befaring uten at det er bestemt i lov eller forskrift. En hensynsfull forvaltning tilsier imidlertid ofte at det blir gitt forhåndsvarsel før befaring skjer, særlig ved befaringer som ikke skjer på offentlig sted eller langt ute i utmarka. Sett fra forvaltningsorganets side kan det være nødvendig eller ønskelig å forhåndsvarsle eieren eller andre berørte for å sikre tilgang til det objektet som befaringen gjelder, eller for å sikre at noen er til stede under befaringen som kan påpeke relevante forhold og svare på spørsmål. Det kan bidra til å avklare på stedet misforståelser som kan oppstå. Er parten til stede under befaringen, kan det også spare forvaltningsorganet for å forelegge parten opplysninger som har vært fremme under befaringen.

Etter utvalgets syn taler gode grunner for å lovfeste en regel om forhåndsvarsel ved befaring. At parten blir varslet og får anledning til å være med under befaringen, kan styrke tilliten til forvaltningen. Lovfestingen bør imidlertid ikke skje i form av en plikt («skal»), men som en lovfestet oppfordring («bør»), jf. utk. § 20. Med en slik regel blir det ikke noe stort problem at det kan være uklart hva slags former for observasjon på stedet som skal regnes som befaring, og man unngår spørsmål om det er utelukket å gjennomføre befaringen fordi det ikke er gitt varsel. For øvrig mener utvalget at det ikke er grunn til andre alminnelige regler om befaringer enn dem som følger av plikten til nedtegning. Spørsmål om prøvetaking og undersøkelser under en befaring kommer utvalget tilbake til i punkt 26.6.6.

26.6.5 Pålegg om å gi opplysninger

Det er ganske vanlig at forvaltningen pålegger noen å gi opplysninger. Slike pålegg kan bli gitt som ledd i en ordinær saksforberedelse. Det kan også skje som ledd i forvaltningsmessig tilsyn med hvorvidt parten etterlever sine plikter etter lov, forskrift eller individuell avgjørelse, eller som ledd i en alminnelig overvåking av tilstanden på et bestemt område. Pålegget kan ha til formål å skaffe informasjon til å vurdere om forvaltningsorganet bør ta initiativ til en forvaltningssak.

Et pålegg innebærer et rettslig bindende krav som kan gjennomtvinges med forvaltningsrettslige tvangsmidler eller med søksmål, og en unnlatelse av å etterkomme pålegget kan vanligvis føre til administrative sanksjoner eller straff. Et pålegg skiller seg derfor fra et spørsmål eller en oppfordring til å gi opplysninger til forvaltningsorganet.

Vanligvis må et pålegg om å gi opplysninger ha hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 113. Lovgivningen har mange slike bestemmelser, se f.eks. produktkontrolloven 11. juni 1976 nr. 79 § 5, forurensningsloven 13. mars 1981 nr. 6 § 49, folkehelseloven 24. juni 2011 nr. 29 § 12, matloven 19. desember 2003 nr. 124 § 14, tobakksskadeloven 9. mars 1973 nr. 14 § 38, utlendingsloven § 83, statistikkloven 16. juni 1989 nr. 54 § 2-2, konkurranseloven 5. mars 2004 nr. 12 § 24, kringkastingsloven 4. desember 1992 nr. 127 § 2-11, tolloven 21. desember 2007 nr. 119 § 13-9 første ledd annet punktum, mineralloven 19. juni 2009 nr. 101 § 60, plan- og bygningsloven § 24-2, naturmangfoldloven 19. juni 2009 nr. 100 § 65 og arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 § 18-5. Noen av bestemmelsene gir adgang til å kreve utlevert dokumenter eller prøver (f.eks. produktkontrolloven § 5 og matloven § 13 tredje ledd)

I saker som en part selv har reist, typisk ved søknad, kan det gi forvaltningsorganet grunnlag for å pålegge parten å gi opplysninger som trengs til å få saken forsvarlig utredet. Et slikt pålegg kan ikke gjennomtvinges overfor parten eller medføre sanksjoner om det ikke blir etterkommet. Hvis parten ikke gir de opplysningene som forvaltningsorganet har bedt om, kan det få følger for hvilken avgjørelse som blir truffet i saken, jf. punkt 21.6.

Etter gjeldende rett må forvaltningsorganet oppgi hjemmelen for pålegget, og den som pålegget er rettet mot, kan klage over det innen tre dager (fvl. § 14). Hvis pålegget ikke er gitt som ledd i en verserende sak, vil avgjørelsen i noen tilfeller måtte anses som enkeltvedtak, slik at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak gjelder i den grad de ikke strider mot fvl. § 14.

Etter utvalgets mening bør spørsmålet om hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde for pålegg om å gi opplysninger, vurderes uavhengig av hva som måtte følge av definisjonen av enkeltvedtak i utk. § 6.

Utvalget kan ikke se noen rimelig grunn til at adressaten skal ha krav på forhåndsvarsel før det blir vedtatt et pålegg om å gi opplysninger. Behovet for dokumentinnsyn i disse tilfellene bør være godt nok dekket gjennom de alminnelige reglene i offentleglova og eventuelt partsinnsyn i en sak som pålegget knytter seg til. Et krav om begrunnelse som for realitetsavgjørelser vil etter utvalgets mening være unødig tyngende administrativt og i enkelte saker gjøre at formålet med å innhente opplysningene kan bli forspilt. Utvalget foreslår derfor at det – som etter fvl. § 14 – bare bør kreves at forvaltningsorganet oppgir hjemmelen for pålegget.

Utvalget foreslår likevel at et bindende pålegg normalt skal være skriftlig, jf. utk. § 21. Skriftlighet vil tjene til å markere alvoret i pålegget dersom adressaten skal risikere administrative sanksjoner eller straff om det ikke blir etterkommet. Hvis pålegget blir gitt i samband med kontroll av om adressaten har etterlevd bestemmelser i lov, forskrift eller enkeltvedtak, følger det av utk. § 83 (som svarer til fvl. § 48) at forvaltningsorganet skal gjøre oppmerksom på vernet mot selvinkriminering, dvs. at adressaten ikke plikter å gi opplysninger som kan utsette ham eller henne for straff eller en administrativ sanksjon.

Etter fvl. § 14 kan den som pålegget er rettet mot, klage over pålegget med den begrunnelse at vedkommende ikke har plikt eller lovlig adgang til å gi opplysningene. Blant annet når pålegget gjelder opplysninger som er undergitt taushetsplikt, ser utvalget et klart behov for en slik klageadgang. Utvalget foreslår å videreføre denne klageretten. Som utgangspunkt bør klagebehandlingen følge samme regler som ved klage over realitetsavgjørelser (enkeltvedtak), også slik at den som taushetsplikten beskytter, bør kunne klage over pålegget.

Sammenlignet med klageordningen for enkeltvedtak, gjelder det etter fvl. § 14 ytterligere to særregler for klage over pålegg om å gi opplysninger: om klagefrist og om oppsettende virkning av klage. Klagen må avgis straks hvis vedkommende er til stede, og ellers innen tre dager. Klagen har oppsettende virkning, med mindre forvaltningsorganet finner det påtrengende nødvendig å få opplysningene før klagesaker avgjort. Skatteforvaltningsloven § 10-13 har en annen regel på begge disse punktene for pålegg om opplysninger i kontrolløyemed: klagefristen er en uke, og pålegget skal etterkommes hvis ikke den som ga det, gir utsetting.26

Pålegg om å gi opplysninger kan bli gitt i nokså forskjellige situasjoner – både ved skriftlig kommunikasjon og ved kontroll på stedet. Forvaltningslovens regel om at klagen må fremsettes straks hvis vedkommende er til stede, og hovedregelen om oppsettende virkning av klage må ses i sammenheng. I praksis gjør de at de fleste pålegg om å gi opplysninger blir etterkommet umiddelbart, selv om en klage i tilfelle har oppsettende virkning. En klagefrist på tre dager kan være snaut for foretak, og særlig hvis pålegget er omfattende. Stedlige kontroller blir ofte foretatt av flere etater i fellesskap (f.eks. Arbeidstilsynet, Mattilsynet og skatteforvaltningen), og det er da viktig at regelverket for kontrollene – ikke minst når det gjelder pålegg om opplysninger – er mest mulig ens, også når det gjelder oppsettende virkning av en klage. Utvalget foreslår derfor regler i forvaltningsloven om klagefrist og oppsettende virkning av klage over pålegg om opplysninger som svarer til skatteforvaltningslovens regler. Det bør likevel ikke være til hinder for at forvaltningsorganet om nødvendig setter en kortere frist enn klagefristen for å etterkomme pålegget.

26.6.6 Avgjørelser om undersøkelse eller beslag

26.6.6.1 Innledning

I en del saker treffer forvaltningen avgjørelser om å foreta undersøkelser av personer, steder eller gjenstander («gransking»). Når det ikke er praktisk å gjennomføre undersøkelsen på stedet, kan det være nødvendig å ta en prøve eller beslaglegge en gjenstand. Et beslag innebærer at eieren eller rettighetshaveren mister rådigheten over gjenstanden inntil videre. Avgjørelser som nevnt kan – på samme måte som pålegg om å gi opplysninger – treffes som ledd i en ordinær saksforberedelse eller som ledd i tilsyn, enten det er for generell overvåking av tilstanden på området eller for å kontrollere etterlevelsen av lover og vedtak. Kontrollen kan lede til veiledning med sikte på korrekt etterlevelse, supplerende pålegg, tvangsmulkt eller administrative sanksjoner eller straff som reaksjon mot overtredelse. Særlig med tanke på en senere sak om sanksjoner mot regelovertredelse kan et beslag ha til formål å sikre bevis for overtredelsen.

Avgjørelser om å foreta undersøkelse eller beslag forutsetter hjemmel i lov eller samtykke fra vedkommende, hvis det ikke er en undersøkelse eller prøvetaking som kan gjøres i kraft av allemannsretten. Lovgivningen har en rekke slike bestemmelser. Terminologien veksler. Når det gjelder undersøkelser, brukes blant annet betegnelsene «gransking»,27 «kontroll»,28 «undersøkelse»,29 «inspeksjon»30 og «bevissikring».31 Når det gjelde beslag, er nok betegnelsen «beslag» den vanligste,32 men det finnes også lovbestemmelser som blant annet gir adgang til å «ta med»33 gjenstander eller å ta dem «i forvaring».

Undersøkelser og beslag kan gripe inn i interesser som er vernet av Grunnloven § 102 første ledd, EMK artikkel 8 og EMK P1-1. Dessuten vil EØS-rettens regler om fri bevegelighet kunne sette grenser for undersøkelser og beslag som kan påføre en markedsaktør over landegrensene tidstap eller kostnader.

Også tidligere har det forekommet at forvaltningsorganer har gjort undersøkelser og beslag med sikte på å skaffe bevis for eventuell overtredelse som kan komme til nytte i en senere straffesak, men i de senere år er dette blitt langt mer aktuelt med sikte på administrative sanksjoner mot overtredelse av regler og vedtak. På enkelte områder kan en administrativ sanksjon i form av overtredelsesgebyr gå opp i meget store beløp,34 mens det i andre sammenhenger kan betraktes som bagatellreaksjoner (f.eks. vanlig parkeringsgebyr). Administrative sanksjoner vil uansett ikke bli registrert i politiregistrene. Fordi administrative sanksjoner kan være et alternativ til straff, og fordi et forvaltningsorgans undersøkelser og beslag iallfall i noen tilfeller har fellestrekk med politiets ransaking og beslag etter straffeprosessuelle regler, kan det spørres om det bør gjelde lignende eller nærmere regler for avgjørelser om undersøkelser og beslag som forvaltningsorganer treffer. Slike regler er i noen grad gitt i den danske retssikkerhedsloven, jf. punkt 26.3.1.3.

Etter utvalgets mening kan synspunkter knyttet til administrative sanksjoner ikke begrunne alminnelige saksbehandlingsregler for forvaltningsorganers avgjørelse om å foreta undersøkelser. Slike regler måtte i tilfelle knyttes direkte til forberedelsen av vedtak om administrative sanksjoner. Men på det tidspunkt hvor det er aktuelt å foreta en undersøkelse, behøver ikke spørsmålet om en administrativ sanksjon ha reist seg. Da reglene om administrative sanksjoner ble tatt inn i forvaltningsloven kapittel IX i 2016, nøyde man seg med bestemmelser om orientering om taushetsrett og om underretning om sakens utfall (fvl. §§ 48 og 49). I lys av mandatet går utvalget ikke inn på spørsmål om nærmere regler spesielt for saksforberedelsen ved vedtak om administrative sanksjoner. Det er regler som i tilfelle hører hjemme i forvaltningslovens kapittel om administrative sanksjoner eller i særlovgivningen.

26.6.6.2 Bør det gis særlige regler om forberedelsen av avgjørelser om undersøkelser eller beslag?

Avgjørelser om å foreta undersøkelse eller beslag forutsetter vanligvis hjemmel i lov. Før avgjørelsen tas, må forvaltningen ta standpunkt til om lovens vilkår er oppfylt. Det forutsetter at de faktiske forhold som bestemmelsen etterspør, er forsvarlig opplyst. Dette gjelder uansett om man lovfester en plikt til å utrede spørsmålet for å oppnå det, og utvalget ser derfor ikke grunn til å foreslå å lovfeste en utredningsplikt her. Det kunne lett bli oppfattet som et krav om å utrede for å kunne utrede (undersøke), som kan føre til en unødig formalisering og lite effektivt arbeid i forvaltningsorganet.

Et annet spørsmål er om loven bør stille krav om forhåndsvarsel før undersøkelse eller beslag. Et forhåndsvarsel om beslag vil være utjenlig, dels fordi spørsmålet om beslag ofte melder seg ved en undersøkelse på stedet, dels fordi det ville bli enkelt å unngå beslaget. Når det gjelder undersøkelser, vil et forhåndsvarsel ikke ha noen naturlig funksjon i å gi grunnlag for innspill til avgjørelsen om å foreta undersøkelse, men derimot å forberede vedkommende på en undersøkelse som forvaltningsorganet har bestemt seg for å foreta, ofte for å oppfylle sin utredningsplikt i en sak om enkeltvedtak. Et krav om forhåndsvarsel gir parten mulighet til å legge til rette for undersøkelsen, og hvis den har til formål å kontrollere etterlevelsen av bestemmelser i lov eller vedtak, vil et krav om varsel kunne bidra til større regeletterlevelse. På den annen side er det iblant behov for å gjennomføre uanmeldte kontroller. Et varsel vil da kunne sette formålet med undersøkelsen i fare.

Forvaltningsloven § 15 har som nevnt ingen regel om forhåndsvarsel, jf. punkt 26.2.3. I særlovgivningen varierer det hvilken løsning som er valgt. I mange tilfeller kan en undersøkelse gjennomføres uten varsel (f.eks. naturmangfoldloven § 64 og arbeidsmiljøloven § 18-4) Samtidig kan det være bestemmelser om at forvaltningsorganet på stedet skal ta kontakt med den ansvarlige eller ledelsen for det foretaket som undersøkelsen gjelder (f.eks. arbeidsmiljøloven § 18-4 og forurensningsloven § 50). Det forekommer også at den kontrollen retter seg mot, har krav på varsel. Etter våpenloven 9. juni 1961 nr. 1 § 27 a annet ledd kan politiet foreta kontroll av oppbevaring av våpen hos private «etter forhåndsvarsel»,35 og etter skatteforvaltningsloven § 10-11 første ledd har den som må tåle bokettersyn, krav på varsel når «det kan gjennomføres uten at formålet med kontrollen settes i fare».

Utvalget finner det klart at det ikke bør gjelde noe krav om forhåndsvarsel der det ville forspille formålet med kontrollen. Siden et forhåndsvarsel normalt ikke vil tjene til å gi grunnlag for avgjørelsen om undersøkelse og beslag, kan en slik regel ikke begrunnes i hensynet til saksforberedelsen, selv om det i noen tilfeller kan føre til at adressaten frivillig sørger for slik dokumentasjon eller materiale at det blir unødvendig med en undersøkelse. En hensynsfull forvaltning kan imidlertid tilsi at det gis varsel om den forestående undersøkelsen, og på samme måte som ved befaringer kan det være i forvaltningsorganets interesse at et varsel letter tilgangen til undersøkelsesobjektet, kan sikre at undersøkelsen kan skje uten unødig ulempe, og også sikre at noen er til stede for å bistå og svare på spørsmål under undersøkelsen. Utvalget mener imidlertid at dette bedre kommer til uttrykk gjennom god forvaltningspraksis og i særlovgivningen enn i en alminnelig regel i forvaltningsloven.

26.6.6.3 Bør det gis særlige regler om avgjørelsens form og begrunnelse?

Forvaltningsloven § 15 stiller beskjedne krav til avgjørelsens form og begrunnelse, jf. punkt 26.2.4. Navnet på dem som er til stede, undersøkelsens gjenstand, formål og lovhjemmel skal skrives ned eller protokolleres. Loven krever ikke at det treffes en forutgående skriftlig avgjørelse som fastlegger rammene for undersøkelsen eller beslaget. Ofte vil dette bero på omstendighetene på stedet når en undersøkelse settes i verk, slik at det i høyden kan bli tale om å angi foreløpige ytre rammer.

Et krav om at avgjørelsen om å foreta undersøkelse eller beslag skal være skriftlig og begrunnet, vil antakelig lede til at forvaltningen treffer flere riktige avgjørelser enn den ville ha gjort om det var adgang til å treffe muntlige vedtak uten begrunnelse. I tillegg vil et krav om skriftlighet sikre notoriteten om hva avgjørelsen går ut på, og hvor langt den rekker. Hvis en undersøkelse griper inn i interesser som er vernet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, vil krav om skriftlighet og begrunnelse dessuten gjøre at det skal mer til enn ellers før undersøkelsen blir grunnlovs- eller konvensjonsstridig. Det som først og fremst taler mot krav om skriftlighet og begrunnelse, er at enkelte undersøkelser er så trivielle at slike krav vil fremstå som unødig anstaltmakeri. Det samme kan man neppe si om beslag, men her kan det være vanskelig å utforme en slik avgjørelse på forhånd. Også ved undersøkelser kan det iblant være upraktisk å utforme en skriftlig avgjørelse, især der saken haster eller avgjørelsessituasjonen for øvrig gjør det vanskelig.

Etter utvalgets syn bør avgjørelser om å foreta undersøkelse og beslag foreligge skriftlig så langt det følger av det alminnelige skriftlighetskravet i utk. § 10, og opplyse om hvilke regler det bygger på. Det bør ikke kreves noen begrunnelse utover det. Begrunnelseskravet er dermed vesentlig mindre omfattende enn de krav som utvalget foreslår for enkeltvedtak. For forvaltningen vil en slik regel være lite byrdefull, men den kan likevel ha verdi for parten – både under kontrollen og ved en eventuell etterfølgende klage- eller domstolsbehandling. Loven bør imidlertid gjøre unntak for den situasjon at kravene ikke kan gjennomføres uten at det vil medføre vesentlig ulempe for forvaltningsorganet, eller uten at formålet med avgjørelsen settes i fare. I slike tilfeller bør vedkommende kunne kreve skriftlig bekreftelse og begrunnelse i etterhånd.

26.6.6.4 Bør avgjørelsen kunne påklages, og bør en klage i tilfelle gis oppsettende virkning?

Forvaltningsloven § 15 gir klagerett over avgjørelser om å foreta gransking, jf. punkt 26.3. Avgjørelser om beslag kan ikke påklages.

På forvaltningsområder hvor myndigheten til å treffe slike avgjørelser er lagt til tingretten, kan rettens kjennelse angripes ved anke, se f.eks. konkurranseloven § 25 tredje ledd og verdipapirhandelloven § 15-5 annet ledd.

Etter utvalgets syn bør også klageretten i fvl. § 15 videreføres. Undersøkelser og særlig beslag kan være inngripende ved å frata vedkommende rådigheten over godet, iallfall i et visst tidsrom eller en viss periode. Er det tale om et straffesanksjonert pålegg om å medvirke, kan det uten en klagerett være fare for at parten av frykt for straffansvar vil etterkomme de pålegg som forvaltningsorganet gir, også om han eller hun er i tvil om lovligheten av dem.36

Selv om man legger til grunn at avgjørelser om undersøkelser og beslag i utgangspunktet bør kunne påklages, bør behovet for særregler om dette vurderes i lys av den alminnelige klageadgangen som loven gir for realitetsavgjørelser.

I saker som ender med et realitetsvedtak, kan parter og andre med klagerett påklage vedtaket dersom de er misfornøyde med sakens utfall. Klageren kan imidlertid ikke kreve at klageinstansen tar standpunkt til om saksbehandlingen var lovlig, hvis klagen kan avgjøres på et annet grunnlag. Vanligvis vil dessuten undersøkelsen eller beslaget være gjennomført lenge før realitetsavgjørelsen er truffet. I saker som ikke ender med noe realitetsvedtak, er det ikke noe vedtak å påklage.

De alminnelige klagereglene i utk. kapittel 8 er derfor ikke tilstrekkelige til å ivareta partens behov for rettssikkerhet eller samfunnets behov for en effektiv kontrollmekanisme som kan bidra til å sikre at forvaltningen holder seg innenfor rammene av sin kompetanse. Utvalget mener derfor at avgjørelser om undersøkelse og beslag bør kunne påklages. Når det gjelder gransking, er dette en videreføring av fvl. § 15. For avgjørelser om å ta beslag, er det tale om en utvidelse av klageadgangen.

Som når det gjelder pålegg om å gi opplysninger, foreslår utvalget en klagefrist på én uke. En knappere klagefrist kan gjøre at den som er i tvil, klager for å skaffe seg utvidet betenkningstid og eventuelt trekke klagen på et senere tidspunkt. Særlig i saker med omfattende beslag av data eller advokatkorrespondanse kan det være behov for såpass med tid til å vurdere en klage.

Utvalget foreslår også den samme regelen om utsatt iverksetting (oppsettende virkning) som ved klage over pålegg om opplysninger, jf. punkt 26.5.4.4. Forvaltningsorganet bør imidlertid overveie å utsette undersøkelsen eller beslaget hvis det kan skje uten større ulempe eller fare for at undersøkelsen eller beslaget ikke kan gjennomføres. Særlig når det gjelder beslag som kan komme i strid med taushetsplikt, bør iverksettingen utsettes hvis de aktuelle gjenstandene eller data kan forsegles eller settes til side på annen utilgjengelig måte inntil klagesaken er avgjort.

26.6.6.5 Bør det gis regler om gjennomføringen av kontrollen?

Utvalget foreslår å videreføre reglene i fvl. § 15 første til tredje ledd om gjennomføring av gransking for undersøkelser og beslag. Disse reglene vil gjelde for undersøkelser som ikke blir utført på et offentlig kontor eller annet bestemt tjenestested (f.eks. et laboratorium). Den som leder kontrollen, bør uten oppfordring legitimere seg, gjøre rede for formålet med kontrollen og oppgi hjemmelen for den. Den som kontrollen retter seg mot, bør ha rett til å være til stede selv og til å ha et vitne til stede, med mindre det kan sette formålet med undersøkelsen i fare.

Utvalget foreslår videre at det etter foretatt undersøkelse eller beslag skal utarbeides en rapport etter mønster av bestemmelsen i skatteforvaltningsloven § 10-11 annet ledd. En slik plikt vil være en konkretisering av den alminnelige nedtegningsplikten etter utk. § 10. Kravene til rapportens innhold bør ikke være for detaljerte, men det bør iallfall fremgå hva som var formålet med undersøkelsen, hvem som deltok under gjennomføringen, og hva som i tilfelle ble avdekket.

Utvalget har vurdert om plikten til å utarbeide rapport for undersøkelser bare bør gjelde der den skjer for kontrollformål, bare der undersøkelsen er spesielt inngripende, eller bare der undersøkelsen avdekker ulovligheter, feil eller uregelmessigheter. Et annet alternativ kan være å gjøre plikten betinget av at den som undersøkelsen er rettet mot, ber om det. Utvalget har likevel blitt stående ved at plikten bør være generell. I stedet bør undersøkelsens innhold, formål, omfang og funn få betydning for hvor omfattende rapporten skal være.

Dersom det tas beslag, foreslår utvalget at rapporten skal ha med en opptegnelse over hva som ble beslaglagt. Slike bestemmelser finnes det flere av i lovgivningen. I straffesaker følger det av straffeprosessloven § 207 første ledd at beslaglagte ting «skal oppregnes nøyaktig og merkes på en slik måte at forveksling unngås». I forvaltningssaker er lignende regler fastsatt på ulike enkeltområder. For Konkurransetilsynet følger en opptegningsplikt av forskrift 11. desember 2013 nr. 1491 § 7 fjerde ledd, som også bestemmer at den som har fått materiale beslaglagt, skal få kopi av listen så snart som mulig.

En opptegnelse vil gi vedkommende en nøyaktig oversikt over hva som er beslaglagt, og den vil sette ham eller henne i stand til å kontrollere om noe mangler når beslaget leveres tilbake. En opptegnelse vil videre ha verdi for forvaltningen hvis det skulle oppstå tvist om hele beslaget er tilbakelevert. I noen saker vil det dessuten ha betydning å kunne bevisføre hvor ulike gjenstander lå. Hvor arbeidskrevende en slik ordning blir, vil bero på hvor strenge spesifikasjonskrav som stilles. I saker hvor det foretas speilkopiering, gir det seg selv at ikke er mulig å spesifisere alle de data man tar med seg. Men det bør være mulig å angi hvor kopien skriver seg fra.

26.6.7 Særlig om konsekvensutredninger

Krav om konsekvensutredninger er et eksempel på avgjørelser som innebærer plikter for parten. For beslutninger om konsekvensutredninger etter plan- og bygningsloven, bl.a. fastsetting av utredningsprogram og vurdering av behov for tilleggsutredninger, gjelder ikke forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak (forskrift 21. juni 2017 nr. 854 om konsekvensutredninger § 4 annet ledd), men konsekvensutredningsforskriften gir selv forskjellige saksbehandlingsregler.

Utvalget ser at hensynet til både tiltakshaveren og miljøinteresserte kan tale for en klagerett over slike beslutninger, men konstaterer at hensynet til en effektiv saksbehandling har veid tyngre, og mener at en klagerett i tilfelle mest naturlig hører hjemme i regelverket for konsekvensutredninger, og ikke i en alminnelig forvaltningslov. For helsekonsekvensutredninger etter folkehelseloven 24. juni 2011 nr. 30 § 11, som kan pålegges for både planlagte og igangværende virksomheter, synes derimot folkehelseloven § 19 å tale for at det er klagerett. En helsekonsekvensutredning kan ha nokså forskjellig omfang, og utvalget mener derfor at gode grunner taler for at saksbehandlingsregler og eventuell klagerett for en slik utredning heller bør følge av folkehelseloven med forskrift enn av en alminnelig forvaltningslov. Det samme gjelder for konsekvensutredninger etter genteknologiloven 2. april 1993 nr. 38 § 11.

26.7 Foreløpige avgjørelser

Det forekommer at forvaltningen treffer foreløpige avgjørelser. En foreløpig avgjørelse er en avgjørelse av sakens realitet og skiller seg dermed fra avgjørelser om saksbehandlingen eller andre forhold med tilknytning til saken. En foreløpig avgjørelse skal bare gjelde midlertidig og ikke lenger enn til den endelige avgjørelsen i saken trer i kraft. Det er derfor forutsetningen at den foreløpige avgjørelsen blir erstattet av en annen avgjørelse på et senere tidspunkt, eventuelt at den blir opphevet dersom det ikke treffes noen realitetsavgjørelse i saken.

Forvaltningsloven inneholder ingen generelle regler om adgangen til å treffe foreløpige avgjørelser, eller om hvilke saksbehandlingsregler som skal følges i den forbindelse. Det fremgår imidlertid av forvaltningsloven § 7 at en inhabil tjenesteperson kan «behandle eller treffe foreløpig avgjørelse i en sak dersom utsettelse ikke kan skje uten vesentlig ulempe eller skadevirkning».

Etter utvalgets syn er det ikke behov for andre særlige saksbehandlingsregler for foreløpige avgjørelser enn særregelen ved inhabilitet. For øvrig vil spørsmålet først og fremst komme på spissen når det gjelder rekkevidden av forvaltningens utredningsplikt, men tidsmomentet vil her få betydning for hvor langt plikten rekker (utk. § 43). Omstendighetene som gir grunn til å treffe en foreløpig avgjørelse, vil ofte tilsi at forhåndsvarsel kan unnlates (utk. § 41 fjerde ledd bokstav a). Ytterligere saksbehandlingsregler eller særregler for foreløpige avgjørelser hører best hjemme i vedkommende særlov (se f.eks. barnevernloven § 4-9 og naturmangfoldloven § 45).