30 Nemnder (kollegiale organer) – organisering og saksbehandling

30.1 Innledning

De fleste organer i statsforvaltningen er hierarkisk organisert med én øverste leder, som treffer avgjørelser på organets vegne hvis ikke vedkommende har delegert til underordnete medarbeidere å gjøre det. Noen organer er kollegialt organisert, slik at avgjørelsene treffes av en gruppe – et kollegium. I et kollegialt organ deltar medlemmene i utgangspunktet på like fot med samme tale- og stemmerett. I det kollegiale organet treffes avgjørelsene av lederen og medlemmene i fellesskap, og lederen har først og fremst en funksjon som tilrettelegger av dagsordenen, ordstyrer, representant utad for organet og eventuelt dobbeltstemme ved stemmelikhet. Folkevalgte organer i kommuner og fylkeskommuner er organisert som kollegiale organer. Også i statsforvaltningen er det er rekke kollegiale organer som gjerne blir betegnet som nemnd, råd eller styre, ofte avhengig av hvilken funksjon organet har. Utvalget omtaler dem nedenfor stort sett som nemnder.

Beslutningsprosesser i kollegiale organer reiser enkelte særspørsmål som utvalget vil ta opp her i kapittel 30 med tanke på å vurdere behovet for særlige regler i forvaltningsloven. Siden kommuneloven gir regler for kollegiale organer i kommuner og fylkeskommuner, drøfter utvalget spørsmålene med sikte på nemnder i statsforvaltningen.

Nemnder i statsforvaltningen kan være mer eller mindre uavhengige av det ordinære forvaltningshierarkiet, men det er ingen nødvendig sammenheng mellom kollegial organisering og uavhengighet. Spørsmål om uavhengighet for nemnder – eller andre organer – kommer utvalget tilbake til i kapittel 32.

Nemndene i statsforvaltningen er av forskjellig karakter ut fra organisatorisk plassering og rolle. En del nemnder er et forvaltningsorgan i seg selv (gjerne med et underliggende sekretariat), mens andre er en del av en organisasjon eller et forvaltningsorgan.1 Det finnes visstnok ingen sikker oversikt over det samlete antall nemnder i statsforvaltningen.2

Et flertall statlige nemnder treffer enkeltvedtak. De fleste av disse er klagenemnder.3 Noen nemnder har en rent rådgivende eller sakkyndig rolle.4 Andre nemnder, for eksempel råd som avgir innstilling, er i en mellomkategori.5 En del nemnder er midlertidige og oppnevnt ad hoc – typisk utredningsutvalg og granskingskommisjoner.

Utvalget har særlig for øye fast organiserte nemnder som utøver offentlig myndighet. For granskingskommisjoner foreligger utredningen NOU 2009: 9 Lov om offentlige undersøkelseskommisjoner, som er til oppfølging i Justisdepartementet, og det ligger utenfor utvalgets mandat å drøfte regler om organisering av og saksbehandling i granskingskommisjoner.

Regjeringen står bl.a. konstitusjonelt i en særstilling, slik at utvalget holder den utenfor drøftelsene og forslagene i kapittelet her. For de folkevalgte nemndene i kommuner og fylkeskommuner er organisasjon og saksbehandling regulert i kommuneloven. Utvalget vil ta disse reglene i betraktning ved vurdering av hvordan spørsmålene bør løses for nemnder i statsforvaltningen. Hvis eventuelle regler i forvaltningsloven vil avvike fra kommuneloven, er det uansett kommunelovens regler som vil gjelde for nemnder i kommunalforvaltningen.

For styrer og andre kollegiale organer i offentlige selskaper (statsaksjeselskaper, statsforetak, helseforetak mv.) er det nærmere regler i lovgrunnlaget for selskapstypen. På noen forvaltningsområder er det opprettet nemnder for å trekke inn representanter for brukerne.6

Den enkelte nemndas rolle og oppgave vil kunne gi argumenter for at det bør gjelde spesielle regler om organisering og saksbehandling. For eksempel har noen nemnder domstollignende karakter og treffer inngripende avgjørelser, og det kan tilsi at det bør gjelde særlig betryggende saksbehandlingsregler for dem. Et eksempel er kontrollkommisjonen i psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven 2. juli 1999 nr. 62 § 6-4. Særregler som henter sin begrunnelse i nemndas særlige rolle og oppgave, kan ikke uten videre generaliseres til å gjelde for alle nemnder.

Én hovedgruppe av spørsmål gjelder hvordan nemndene skal organiseres (punkt 30.3). I denne gruppen faller spørsmål om sammensetning av nemnda og kvalifikasjonskrav til medlemmene, oppnevning og funksjonstid for lederen og medlemmene, eventuelle varamedlemmers rolle, om det skal være adgang til representasjon uten stemmerett, organisering av sekretariatsfunksjonen, delegering av myndighet internt i nemnda eller til sekretariatet mv.

En annen hovedgruppe av spørsmål er hvilke særskilte saksbehandlingsregler som i utgangspunktet bør gjelde for alle nemnder (punkt 30.4). Det gjelder her spørsmål som bare reiser seg for kollegiale organer, for eksempel om avgjørelse må treffes i nemndsmøte, om det skal være muntlige høringer, krav til vedtaksførhet og antall stemmer for å treffe vedtak, samt spørsmål om innkalling, sakliste, møteprotokoll mv. Enkelte saksbehandlingsregler som også gjelder for hierarkiske organer, må tilpasses når beslutningsformen er kollegial. Det gjelder for eksempel reglene om avgjørelse av inhabilitetsspørsmål (punkt 30.6.9) og utarbeiding av begrunnelser (punkt 30.6.8). Om virkningen av saksbehandlingsfeil, se kapittel 33.

30.2 Gjeldende rett

30.2.1 Forvaltningsloven

Forvaltningsloven inneholder noen få særskilte regler om saksbehandlingen i nemnder. For avgjørelsen av inhabilitetsspørsmål i kollegiale organer gir fvl. § 8 annet ledd regler. Vedkommende medlem skal i utgangspunktet ikke være med på å avgjøre sin egen inhabilitet, samtidig som det skal sikres at nemnda er vedtaksfør i spørsmålet.

Etter fvl. § 11 c kan Kongen gi regler om oppnevning og sammensetning av statlige nemnder (styrer, råd og andre kollegiale forvaltningsorganer), herunder om plikt til å gjøre tjeneste, om funksjonstiden og om løsning fra vervet. Kongen kan også gi regler om saksbehandlingen i nemndene og om delegering innen nemnda eller til nemndas sekretariat. Det kan også gis regler om delegering av myndighet for den enkelte nemnd. Kongens myndighet etter første ledd gjelder bare spørsmål som ikke uttømmende er regulert i lov. Det har ikke blitt gitt noen forskrift i medhold av paragrafen.

Forvaltningsloven § 11 c ble tilføyd i 1977 (som § 11 b) etter forslag i NOU 1974: 43 Nemnder i forvaltningen; organisasjon og saksbehandling (Skåre-utvalget), en utredning som ble gjort på bakgrunn av Forvaltningskomiteens innstilling og proposisjonen til forvaltningsloven.7 Ved kommunelovreformen i 1992 ble hjemmelen begrenset til å gjelde statlige nemnder.

Skåre-utvalget la også frem utkast til regler om oppnevning m.m. av medlemmer til nemnder i statsforvaltningen og til normalinstruks for saksbehandlingen i nemnder. Ingen av disse forslagene er fulgt opp med fastsetting av forskrift eller instruks, men utvalget antar at forslagene i stor grad kan ha betydning som grunnlag for ulovfestet rett om spørsmålene.

30.2.2 Eksempler fra særlovgivningen

Særlovgivningen har en rekke bestemmelser om organiseringen av og saksbehandlingen i nemnder som treffer vedtak i medhold av vedkommende lov. Noen nemnder treffer vedtak som første instans, men de fleste behandler klager over vedtak truffet av et annet forvaltningsorgan.

Utvalget har ikke foretatt noen fullstendig gjennomgåelse av slike regler i lover, forskrifter og instrukser, men skal gi noen eksempler fra forskjellige områder som bakgrunn for lovgivningspolitiske overveielser.

Diskrimineringsombudsloven 16. juni 2017 nr. 50 har i kapittel 3 regler om Diskrimineringsnemnda. Nemnda treffer vedtak i diskrimineringssaker i første instans, og vedtakene kan ikke påklages, men bringes inn til full overprøving hos domstolene, jf. § 16. Etter § 6 er nemnda et uavhengig forvaltningsorgan administrativt underordnet Kongen og departementet, og kan ikke instrueres om sin faglige virksomhet. Nemnda har tre avdelinger og tre ledere. Det er seks øvrige medlemmer og seks varamedlemmer. Nemndas ledere skal oppfylle kravene til dommere og skal ha dommererfaring, hvis ikke andre særlige kvalifikasjoner tilsier at slik erfaring ikke er nødvendig. Medlemmene og varamedlemmene oppnevnes av Kongen for fire år, med mulighet for én gangs gjenoppnevning. Sakene i nemnda forberedes av et sekretariat, der sekretariatslederen ansettes av departementet. Klagebehandlingen i nemnda er en topartsprosess for å sikre kontradiksjon for klager og innklaget part.

Etter utlendingsloven 15. mai 2008 nr. 35 behandler Utlendingsnemnda klager over vedtak som Utlendingsdirektoratet har truffet i første instans, medregnet krav fra departementet om etterprøving av direktoratets vedtak (§ 76 første og tredje ledd). Utlendingsnemnda ledes av en direktør (som også har funksjon som nemndleder) og har i tillegg flere nemndledere, som alle må oppfylle kravene til dommere. De øvrige medlemmene av nemnda oppnevnes etter forslag fra det fagansvarlige departementet, Utenriksdepartementet, Norges Juristforbund og humanitære organisasjoner (§ 77).8 Oppnevningstiden er fire år med mulighet for én gjenoppnevning, og oppnevning er frivillig. Departementet kan løse et nemndsmedlem fra vervet hvis vedkommende ber om det eller har brutt taushetsplikten eller andre plikter som følger av vervet. Utlendingsforskriften gir nærmere bestemmelser om aldersgrenser og vandelskrav og om hvilke organisasjoner som har forslagsrett.9

Utlendingsloven § 78 gir regler om avgjørelsesformer mv. i Utlendingsnemnda. De fleste saker blir avgjort av én nemndleder og to nemndmedlemmer. Enkelte saker behandles i stornemnd med tre nemndledere og fire nemndmedlemmer. Saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål, kan avgjøres av en nemndleder. Slike saker kan nemnda også delegere til sekretariatet å avgjøre. Loven nevner tre eksempler på slike saker: grunnløse klager, klager som åpenbart fører frem, og anmodninger om å omgjøre vedtak av Utlendingsnemnda der det ikke er grunn til å tro at nemnda vil endre vedtaket. Utlendingsforskriften gir utfyllende regler, blant annet om hvilke saker som skal avgjøres i stornemnd (§ 16-4), hvem som skal treffe valg om avgjørelsesform (§ 16-7), avstemningsrekkefølge og angivelse av dissenser (§ 16-8), og når en sak skal avgjøres i nemndsmøte fordi den byr på vesentlige tvilsspørsmål (§ 16-9). Etter utlendingsloven kan nemnda gi utlendingen adgang til å møte personlig for nemnda, og utlendingsforskriften gir nærmere regler om det (§§ 16-12 og 16-13).

Trygderettsloven 16. desember 1966 nr. 9 inneholder regler om Trygderettens organisering og saksbehandling som ligger nær opp til tvistelovens regler for domstolsbehandling.

Barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 har i kapittel 7 regler for fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Hver fylkesnemnd skal bestå av én eller flere ledere som fyller kravene til dommere, et utvalg av fagkyndige og et alminnelig medlemsutvalg (§ 7-2). Departementet kan bestemme at utvalget skal deles i underutvalg som dekker ulike deler av nemndas geografiske område. Paragraf 7-5 regulerer sammensetningen i den enkelte sak og hvilke saker nemndlederen kan avgjøre alene. Reglene om inhabilitet, hvordan saken innledes, saksforberedelsen, avgjørelsesgrunnlaget og flere andre spørsmål ligger nær opp til de lovreglene som gjelder for domstolsbehandling av sivile tvister. Sakene skal som hovedregel avgjøres på grunnlag av et muntlig forhandlingsmøte som partene blir innkalt til (§§ 7-14 og 7-15, jf. §§ 7-7 og 7-18). Fylkesnemndas vedtak kan ikke påklages, men kan bringes inn for tingretten til full overprøving (§ 7-24, jf. tvisteloven § 36-5 tredje ledd).10

Psykisk helsevernloven har i kapittel 6 regler om kontrollkommisjonen for psykisk helsevern. Kommisjonen ledes av en jurist med dommerkvalifikasjoner og har tre andre medlemmer, herunder en lege og en som kan representere pasientinteresser, alle med personlige varamedlemmer (§ 6-2). De tre medlemmene oppnevnes for fire år og kan gjenoppnevnes én gang. Kontrollkommisjonen treffer vedtak i møte og må da være fulltallig. Ved stemmelikhet gjør lederens stemmegivning utslaget (§ 6-4 syvende ledd).

Helsepersonelloven 2. juli 1999 nr. 64 har i kapittel 12 regler om Helsepersonellnemndas sammensetning og hjemmel for nærmere forskrift om organisering og saksbehandling (§§ 69 og 70).11 De syv medlemmene – med ulike kvalifikasjonskrav – oppnevnes for tre år. Etter forskriften skal det være personlige varamedlemmer, og gjenoppnevning som medlem/varamedlem kan skje for én periode.12 Nemnda må som hovedregel være fulltallig når den treffer vedtak som avslutter en klagesak (forskriften § 4, jf. § 7). Avgjørelsene treffes i møte eller fjernmøte eller ved sirkulasjon. Lederen for nemnda kan alene treffe avgjørelser av prosessuell karakter, eller delegere til sekretariatet å treffe slike avgjørelser. Vedtak treffes med alminnelig flertall, og både flertall og mindretall skal begrunne sine syn (§ 9).

Patentstyrelova 22. juni 2012 nr. 58 gir regler for Klagenemnda for industrielle rettigheter. Klagenemnda skal ha en leder, en nestleder og så mange medlemmer som nødvendig for å utføre sine oppgaver (§ 3). Lederen og nestlederen skal oppfylle kravene til å være dommer, og nemnda skal ellers ha medlemmer «med den kompetansen som er nødvendig for ei forsvarleg saksbehandling». Avgjørelsene treffes av utvalg på tre medlemmer. Lederen fastsetter sammensetningen av utvalget for hver enkelt sak, og kan bestemme at utvalget skal bestå av fem medlemmer. Hvis saken ikke byr på tvil, kan lederen treffe avgjørelse alene (§ 4). Forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring gjelder ikke for Klagenemnda, og domstollovens inhabilitetsregler gjelder i stedet for fvl. § 6 (§§ 5 og 6). Klagenemnda skal av eget tiltak vurdere om den bør ha muntlige forhandlingsmøter med partene (§ 7). Etter patentstyreforskrifta treffer klagenemnda vedtak med alminnelig flertall, og både flertallet og mindretallet skal begrunne sitt syn.13 Det er også gitt særregler om sakskostnader (§ 9).

Universitets- og høyskoleloven 1. april 2005 nr. 15 har regler om kollegialt styre for statlige universiteter og høyskoler i kapittel 9 og om klagenemnder i kapittel 5. Hver institusjon skal opprette en klagenemnd med fem medlemmer med personlige varamedlemmer. Leder og vara for leder må fylle de lovbestemte kravene for lagdommere og kan ikke være ansatt ved institusjonen. To av medlemmene skal være studenter. Klagenemnda er vedtaksfør når lederen eller varamedlem for leder og to andre medlemmer er til stede. Departementet kan gi forskrift om saksbehandlingen i klagesaker. Det er ved forskrift opprettet en felles klagenemnd med syv medlemmer for behandling av klager over vedtak etter universitets- og høyskoleloven §§ 4-7 til § 4-10 (annullering av eksamen eller utestenging) samt klager etter offentleglova.14 Denne klagenemnda er vedtaksfør når lederen eller nestlederen og minst fire andre medlemmer, herunder en studentrepresentant, deltar i avgjørelsen. I saker etter offentleglova er klagenemnda vedtaksfør når lederen eller nestlederen og minst to andre medlemmer deltar i behandlingen (forskriften § 3).

Steriliseringsloven 3. juni 1977 nr. 57 § 6 gir regler om fylkesvise steriliseringsnemnder (med tre medlemmer) og et steriliseringsråd (med fem medlemmer). Steriliseringsrådet er klageinstans i saker om sterilisering og første instans i saker om kastrering.15 De er vedtaksføre når mer enn halvparten av medlemmene deltar i avgjørelsen og mer enn halvparten av medlemmene er enige om resultatet.

Etter bioteknologiloven 5. desember 2003 nr. 100 kapittel 2A kan preimplantasjonsdiagnostikk bare utføres med tillatelse fra en nemnd (Preimplantasjonsdiagnostikknemnda, PGD-nemnda), som etter forskrift består av minst åtte medlemmer med variert faglig bakgrunn og personlige varamedlemmer, alle oppnevnt for to år med mulighet for gjenoppnevning inntil seks år. Vedtakene treffes med alminnelig flertall i fulltallig møte, men kan skje ved sirkulasjon når særlige forhold tilsier det.16

Etter stadnamnlova 18. mai 1990 nr. 11 § 10 behandler en klagenemnd oppnevnt av Kongen klager over vedtak om stedsnavn som er truffet av andre enn Stortinget, Kongen eller departementet. Regler om oppnevning, vedtaksførhet og stemmelikhet er gitt i forskrift.17

Etter lotteriloven 24. februar 1995 nr. 11 § 4 a og stiftelsesloven 15. juni 2001 nr. 59 § 7 a behandler Lotterinemnda og Stiftelsesklagenemnda klagesaker. De består hver av en leder og to medlemmer, alle med personlige varamedlemmer. Funksjonstiden er fire år med adgang til gjenoppnevning (én gang for Lotterinemnda). Nemnda kan bare treffe vedtak når den er fulltallig. Den skal ha et sekretariat, som for begge klagenemndene er lagt til Klagenemndssekretariatet.

Regnskapsførerloven 18. juni 1993 nr. 109 § 9 og revisorloven 15. januar 1999 nr. 2 § 9-2 a gir regler om klagenemnd for enkeltvedtak truffet etter enkelte bestemmelser i henholdsvis regnskapsloven og revisorloven. Det er etablert en felles klagenemnd, Revisor- og regnskapsklagenemnden.18 Nemnda skal bestå av fem medlemmer og tre varamedlemmer som oppnevnes av departementet for inntil tre år, og den skal settes sammen slik at den sikres «høy juridisk, regnskapsfaglig, revisjonsfaglig og regnskapsførerfaglig kompetanse».19 Departementet oppnevner leder og nestleder blant medlemmene. Flertallet av medlemmene må ikke ha tilknytning til revisjons- eller regnskapsførerbransjen. Nemnda er vedtaksfør hvis minst fire av de innkalte møter. Avgjørelser om saksforberedelsen treffes av nemndlederen, som kan delegere det til et annet medlem. Nemnda kan holde muntlig forhandlingsmøte hvis særlige grunner foreligger.20 Finansdepartementet har i behold myndighet til å omgjøre klagenemndas vedtak.

Ifølge utdanningsstøtteloven 3. juni 2005 nr. 37 § 18 skal departementet oppnevne en klagenemnd for Lånekassens enkeltvedtak etter loven. Nemnda skal ha tre medlemmer med personlige varamedlemmer som oppnevnes for inntil tre år. Departementet utpeker hvem av disse som skal være leder og nestleder. Det er lovfestet at Lånekassens administrasjon er sekretariat for klagenemnda.

Utvalget konstaterer at eksemplene fra særlovgivningen viser atskillige forskjeller i organiseringen av nemndene. Det er også betydelig variasjon i hvor omfattende særregulering det er av saksbehandlingen. Det varierer både hva det er gitt regler om, om reglene er gitt i lov eller forskrift, og hvilket innhold reglene har.

30.3 Nordisk rett

Enkelte av forvaltningslovene i Norden regulerer særspørsmål som oppstår for kollegiale organer.

Den islandske forvaltningsloven (lov 30. april 1993 nr. 37) har særlige regler for kollegiale organer i kapittel VIII (§§ 32 til 34).

Etter § 32 skal det oppnevnes like mange varamedlemmer som medlemmer. Når et medlem har midlertidig forfall, deltar et varamedlem i stedet. Når et medlem dør eller får forfall for ubestemt tid, kan det oppnevnes et nytt medlem. Hvis ikke det skjer, skal et varamedlem rykke opp og nytt varamedlem oppnevnes.

Nemndlederen innkaller til møte med rimelig varsel (§ 33). Nemndlederen plikter å gjøre det hvis et flertall av medlemmene krever det. Et medlem som har forfall, skal straks varsle nemndlederen, som skal innkalle varamedlem.

Nemnda er vedtaksfør når et flertall av medlemmene er til stede (§ 34). Ved stemmelikhet er forslaget til vedtak forkastet. Er det stemmelikhet ved valg, treffes avgjørelsen ved loddtrekning.

Den svenske förvaltningslagen (SFS 2017:900) har nærmere regler om presentasjon av ulike forslag til avgjørelse av en sak, avstemning og dissenser (28 til 30 §§). I praksis vil dette gjøre det nødvendig at kollegiale organer treffer avgjørelsen i møte – eventuelt fjernmøte – hvis det ikke er full enighet om hva den skal gå ut på.21

I en nemnd skal møtelederen etter 28 § legge frem aktuelle forslag til vedtak slik at de kan besvares med «ja» eller «nei». Etter at hvert medlem har gitt uttrykk for sitt standpunkt, konkluderer møtelederen med hva som er besluttet. Formell avstemning holdes bare når et medlem ber om det. Ved en avstemning holdes alternative forslag til vedtak opp mot møtelederens konklusjon (29 §). Er det flere alternativer, må rekkefølgen mellom dem avgjøres først. Avstemningen holdes åpent. Avgjørelsen treffes ved alminnelig flertall, og møtelederens stemme blir avgjørende ved stemmelikhet. Alle medlemmene plikter å ta standpunkt til et forslag. Er det flere alternativer, har et medlem ikke plikt til å stemme subsidiært. Møtelederen har likevel stemmeplikt så langt det trengs for å få avgjort saken. Den som er uenig i vedtaket, har rett til å få protokollert sitt avvikende syn (30 §). En slik protokolltilførsel må skje før nemnda underretter en part om vedtaket.

30.4 Når bør nemnder brukes?

Utvalget har ikke i mandat å vurdere om og i hvilken grad offentlig forvaltning – og statsforvaltningen spesielt – bør organiseres kollegialt gjennom nemnder. Vi kommer derimot i kapittel 32 tilbake til organisering med uavhengige forvaltningsorganer, som ofte kan være nemnder.

Eksemplene fra særlovgivningen viser at det er forskjellige hensyn som kan ligge bak etablering og bruk av nemnder i offentlig forvaltning. Det er verdt å peke på noen slike grunner før utvalget drøfter forskjellige enkeltspørsmål om organisering av og saksbehandling i nemnder:

• a) Demokratihensyn i form av bred deltakelse i beslutningsprosessen med legfolk eller representanter fra ulike livsområder begrunner en del nemnder, særlig i kommunalforvaltningen.

• b) Interesse- eller brukerrepresentasjon ved avgjørelsen kan være et ønske for å bringe inn forståelse om avgjørelsenes virkninger for berørte og gi vedtakene større legitimitet. Så forskjellige nemnder som kontrollkommisjonene i psykisk helsevern og revisor- og regnskapsklagenemnden kan ses som eksempler på det.

• c) Behov for spesialisert fagkunnskap som i praksis ikke finnes i det ordinære forvaltningsapparatet, gjør seg sterkt gjeldende på enkelte områder. Det kan være mer hensiktsmessig å trekke slik fagkompetanse inn i vedtaksorganet enn å oppnevne faglig sakkyndige, særlig hvis det er behov for flere former for spesialisert fagkunnskap. Preimplantasjonsdiagnostikknemnda er et eksempel.

• d) Når en avgjørelse i stor grad beror på avveininger av verdier, særlig av etisk karakter, kan det tale for å legge den til en bredt sammensatt nemnd.

• e) Nemnder kan også brukes til å avlaste det ordinære forvaltningsapparat for saker som ellers ikke står sentralt blant oppgavene deres. Det gjør seg særlig gjeldende når sakene ellers ville høre under Kongen eller et departement uten at delegering er noe aktuelt alternativ. Dette er ofte en del av begrunnelsen for klagenemnder over direktoratvedtak.

Det er særlig to hensyn som taler mot bruk av nemnder. Bruk av nemnder vil gjøre det vanskeligere å gjennomføre en overordnet, konstitusjonelt ansvarlig styring der det er behov for dette. Å legge vanskelige avgjørelser til en nemnd kan svekke det politiske ansvaret for avgjørelser som kan bero på politiske verdivalg. Man må i praksis videre regne med at en nemndsorganisering vil falle mer kostbar enn om avgjørelsene legges til ordinære forvaltningsorganer.22 Det gjelder særlig utgiftene til nemnda og eventuelt sekretariat, men det kan også innebære kostnader at medlemmene av nemnda trekkes ut av sitt ordinære arbeid.

Utvalget legger til grunn at det vil være aktuelt å bruke nemnder til å avgjøre forvaltningssaker på en del sakområder. Regelverket for nemnder er i dag i stor grad fastsatt særskilt for den enkelte nemnd. Noen spørsmål har ingen klar løsning i regelverket. Utvalget ser grunn til å vurdere om regelverket i større grad bør være felles for nemnder. Slike felles regler kan naturlig ha sin plass i forvaltningsloven og vil gi mulighet for forenklinger i særlovgivningen.

Noen saksbehandlingsregler vil ha så nær sammenheng med den konkrete nemndas virke at de bør tas inn i særlovgivningen. Enkelte saksbehandlingsregler for nemnder har også en slik detaljkarakter at de hører bedre hjemme på forskriftsnivå.

Utvalget vil drøfte de enkelte spørsmålene med tanke på faste (permanente) nemnder som treffer vedtak som påvirker borgernes rettsstilling. Mange av overveielsene og løsningene kan gjelde like godt for nemnder med andre oppgaver.

30.5 Organisering

30.5.1 Innledning

Nemndene er i dag etablert ved lov eller forskrift i tilknytning til det saksfeltet hvor nemnda skal ha sin oppgave. I hvilke tilfeller forvaltningen skal organiseres med kollegiale organer, egner seg ikke for generelle regler i forvaltningsloven. Det må vurderes i lys av de hensyn som gjør seg gjeldende på sakområdet eller for den type avgjørelser det er tale om. Utvalget vil imidlertid generelt tilrå at en nemnd som har myndighet til å treffe vedtak av betydning for borgernes rettsstilling, har forankring i lov eller forskrift.

Når en nemnd skal etableres, bør innplasseringen i det ordinære forvaltningshierarkiet avklares. Særlig bør det klargjøres om et overordnet organ skal ha instruksjons- og omgjøringskompetanse overfor nemnda, og om nemnda skal ha slik myndighet overfor noe annet organ. Utvalget kommer tilbake til disse spørsmålene i kapittel 32.

I statsforvaltningen vil oppnevningsmyndigheten vanligvis være Kongen i statsråd eller departementet. Også dette bør etter utvalgets mening fastslås i regelgrunnlaget for nemnda. Skal Stortinget oppnevne medlemmer, må det være fastsatt i lov.

Antall medlemmer i en nemnd varierer og må ses i sammenheng med hva slags saker nemnda skal behandle, og hva som er begrunnelsen for å legge avgjørelsene til en nemnd. Effektivitets- og kostnadssynspunkter taler for å begrense antall medlemmer, men antallet må også ses i lys av behovet for ulik fagkunnskap, allsidighet og representasjon av forskjellige interesser. Utvalget tilrår at det blir fastsatt i regelgrunnlaget for nemnda hvor mange medlemmer den skal ha. For mange nemnder vil trolig fem medlemmer være et passende antall. Utvalget antar likevel at det vil variere så mye at det ikke er hensiktsmessig å ta inn i forvaltningsloven en normalregel om antall medlemmer.

30.5.2 Oppnevning og kvalifikasjonskrav

Deltakelse i en nemnd er som regel et verv. I enkelte tilfeller – som for Utlendingsnemnda – er noen medlemmer, særlig nemndlederen, tilsatt i en stilling (på åremål) som besettes etter utlysing i samsvar med reglene i statsansatteloven.

Oppnevning av medlemmer til en nemnd skjer som utgangspunkt etter oppnevningsmyndighetens vurdering. Det kan innhentes forslag fra allmennheten, interesserte organisasjoner eller andre forvaltningsorganer. Oppnevningsmyndigheten har imidlertid plikt til å gjøre det bare når det er fastsatt i lov eller forskrift.

Som utgangspunkt har ingen plikt til å motta oppnevning. En slik plikt må eventuelt fastsettes i lovgivningen. Ansatte i forvaltningen kan likevel i kraft av instruksjonsmyndighet pålegges å delta i nemnder innenfor det arbeidsfeltet som ligger til deres stilling.

Oppnevningen må skje slik at nemnda får en balansert kjønnssammensetning i samsvar med likestillings- og diskrimineringsloven § 28.

I praksis anses det ofte ønskelig å sikre en geografisk bredde i rekrutteringen til nemnder. Det er ikke alltid hensiktsmessig å oppnå dette for den enkelte nemnda, og det er uansett noe oppnevningsmyndigheten kan ta i betraktning selv om det ikke følger av regelgrunnlaget for nemnda.

Et sentralt formål med kollegial organisering er at en avgjørelse skal treffes i fellesskap der saken kan bli belyst fra flere sider, eller at spesiell kompetanse eller bestemte interesser skal være representert når avgjørelse treffes. Spesifikke krav til kvalifikasjoner eller bakgrunn må i tilfelle tas inn i særlovgivningen og egner seg etter utvalgets syn dårlig for regulering i forvaltningsloven. Det som kan være aktuelt i forvaltningsloven, er et generelt krav som i patentstyrelova om at nemnda skal ha medlemmer med den kompetanse som er nødvendig for en forsvarlig saksbehandling. En slik regel kan imidlertid passe dårligere hvis det er ønskelig at nemnda i stor grad består av legfolk, eller hvis fagkompetansen kan innhentes gjennom sakkyndige som fremstiller sitt syn for nemnda. Av disse grunner er utvalget blitt stående ved ikke å foreslå en slik bestemmelse.

Nemnda må ha en leder til å lede arbeidet, i det minste i møtene. Utvalget mener at det vil være uheldig å overlate valg av leder til nemnda selv, og foreslår at oppnevningsmyndigheten alltid skal utpeke lederen. Når det gjelder oppnevning av nestleder, bør oppnevningsmyndigheten stå fritt hvis det ikke er fastsatt noe annet i regelgrunnlaget for nemnda.

For mange nemnder gjelder krav om at lederen skal ha dommerkvalifikasjoner. Det kommer til uttrykk på forskjellige måter – ved krav om at vedkommende fyller vilkårene for å være dommer, eventuelt dommer i en bestemt instans, at vedkommende har dommererfaring, eller (som et mer begrenset krav) at vedkommende er jurist eller har embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap. Å trekke inn en dommer som leder av nemnda, kan dessuten faktisk bidra til å styrke en uavhengig stilling for nemnda. For en dommer vil deltakelse i nemnda være et sidegjøremål som etter domstolloven § 121 c trenger godkjenning fra Domstoladministrasjonen. Slik godkjenning er ikke nødvendig hvis oppnevningen foretas av Kongen i statsråd, men også da må spørsmålet om å oppnevne en dommer forelegges Domstoladministrasjonen til uttalelse. Hensynet til effektiv saksavvikling i domstolene og at det av hensyn til domstolenes uavhengighet bør være et klart skille mellom dommeroppgaver og forvaltningsoppgaver, har ført til større tilbakeholdenhet, og det er neppe tvil om at praksis med å oppnevne dommere til nemnder i forvaltningen er blitt vesentlig mer restriktiv de siste 20 år.

Utvalget ser at det for noen nemnder kan være en fordel om nemndas leder har dommerkvalifikasjoner eller tilsvarende for å lede saksbehandlingen i nemnda frem til endelig vedtak. Rettssikkerhetshensyn kan trekke i samme retning, særlig i klagenemnder som behandler spørsmål av inngripende betydning for den enkelte. Utvalget mener at et slikt kvalifikasjonskrav i tilfelle bør fastsettes i den enkelte lov.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå alminnelige regler om aldersgrenser for nemndsmedlemmer. Etter omstendighetene kan det være hensiktsmessig å oppnevne kyndige personer som har gått av med pensjon. Eventuelle aldersgrenser bør i stedet fastsettes i regelgrunnlaget for nemnda etter en konkret vurdering av behovet. Det samme gjelder for eventuelle bostedskrav.

Det er vanlig praksis at medlemmene av nemnda blir oppnevnt for en bestemt periode. Oppnevningsperioden varierer. Fire år kan ofte være passende, med mulighet for gjenoppnevning én gang. Er det særlig ønskelig å fremme kontinuitet i nemndas arbeid, kan det ha betydning både for oppnevningsperiodens lengde og for adgangen til gjenoppnevning. Det kan også tale for rullerende oppnevning, slik at ikke alle medlemmene blir oppnevnt på én gang. Dette er spørsmål som kan reguleres i regelgrunnlaget for nemnda. Utvalget antar likevel at det kan være nyttig med en standardregel som kan fravikes i særlovgivningen for den enkelte nemnd, fortrinnsvis i den loven som etablerer nemnda. Utvalget foreslår en normalregel i forvaltningsloven om oppnevning for fire år med adgang til én gjenoppnevning.

Spørsmål om å løse et medlem fra vervet i nemnda før oppnevningsperioden er ute, lar seg ofte løse i praksis. Det kan imidlertid volde problemer, og utvalget foreslår at det løses med generelle regler i forvaltningsloven. Slike regler må samtidig være tilstrekkelig fleksible til å ivareta nemndas funksjoner, og de har en side til spørsmålet om uavhengighet for nemnda (jf. punkt 32.8.5).

I NOU 1974: 43 foreslo Skåre-utvalget at oppnevningsmyndigheten kan frita et medlem fra vervet etter søknad, og at den av eget tiltak kan løse medlemmet fra vervet hvis det foreligger «særlig grunn» for det. Hvis det er inntrådt forhold som gjør at vedkommende ikke lenger kunne ha vært oppnevnt, skal vedkommende løses fra vervet.23

Utvalget foreslår for det første at oppnevningsmyndigheten skal ha adgang til å frita et medlem for vervet når vedkommende ber om det av personlige grunner. Dette vilkåret bør ikke forstås for strengt, idet det vanligvis er lite hensiktsmessig for nemndas arbeid å ha et medlem som har et sterkt ønske om å tre ut.

Vanskeligere er spørsmålet om hvor fritt oppnevningsmyndigheten bør stå til å løse et medlem fra vervet av eget tiltak, mot medlemmets ønske. Utvalget mener det kan stille oppnevningsmyndigheten for fritt om loven fastsetter at medlemmet kan løses fra vervet når det foreligger «særlig grunn». Det er behov for å konkretisere dette mer, særlig fordi mange av nemndene skal ha en uavhengig stilling fra oppnevningsmyndigheten. Lotteriloven og stiftelsesloven har mer konkrete og strengere vilkår, som også synes å dekke den situasjon at vedkommende ikke er i stand til på forsvarlig måte å utføre de pliktene som følger med vervet. Hvis vedkommende er oppnevnt til nemnda i kraft av forvaltningens instruksjonsmyndighet, må denne instruksjonsmyndigheten også kunne brukes til å løse vedkommende fra vervet.

Utvalget foreslår at medlemmet kan løses fra vervet dersom han eller hun grovt har krenket plikter som følger med vervet. I tillegg bør medlemmet i særlige tilfeller kunne løses fra vervet hvis det er nødvendig for at nemnda skal kunne ivareta sine oppgaver. Et moment i vurderingen er om det er nødvendig å løse medlemmet fra vervet for å opprettholde den allmenne tilliten til nemnda. Et eksempel er der medlemmet har gjort seg skyldig i alvorlige straffbare handlinger utenom vervet. Særlovgivningen kan stille andre vilkår for å løse medlemmer fra vervet.

30.5.3 Varamedlemmer

Varamedlemmer kan tre inn for nemndsmedlemmene ved fravær som følge av sykdom, reise mv. eller ved inhabilitet. En del nemnder har varamedlemmer, men ikke alle. Om det er behov for varamedlemmer, og i hvilken grad de skal inkluderes i nemndas virke, kan ha sammenheng med nemndas oppgaver og nemndsmedlemmenes rolle. Utvalget mener det bør fremgå av regelgrunnlaget for nemnda om den skal ha varamedlemmer, som i tilfelle bør oppnevnes på samme måte som medlemmene, og hvor mange det skal være.

Det varierer om varamedlemmene er personlige (dvs. for et bestemt medlem) eller felles for alle medlemmene (numeriske). I siste fall er antall varamedlemmer vanligvis mindre enn antall medlemmer og oppnevnt i en bestemt rekkefølge. Utvalget foreslår at varamedlemmene skal regnes som numeriske hvis ikke annet er fastsatt i regelgrunnlaget for nemnda.

I noen nemnder møter varamedlemmene regelmessig og deltar i diskusjonene, selv om de ikke deltar i avgjørelsene. I andre nemnder deltar varamedlemmet bare som stedfortreder etter innkalling. Der sammensetningen i nemnda er nøye valgt for å skape balanse mellom interesser, kan det være hensiktsmessig at varamedlemmene bare deltar i møtene når de skal være stedfortreder for et medlem. Har nemnda personlige varamedlemmer, mener utvalget at det bør forstås slik at varamedlemmet ikke deltar uten at det ordinære medlemmet har fravær. I slike tilfeller vil de personlige varamedlemmene ofte ha lignende kvalifikasjoner som det ordinære medlemmet har. Er varamedlemmene numeriske, bør oppnevningsmyndigheten – eller nemnda – stå fritt til å bestemme hvilken rolle varamedlemmene skal spille.

Når et medlem av nemnda trer ut før oppnevningsperioden er ute, er det spørsmål om et varamedlem kan rykke opp for den gjenværende tiden, eller om det skal skje en nyoppnevning. Utvalget foreslår at oppnevningsmyndigheten skal stå fritt her, men at en nyoppnevning i tilfelle bør skje for den gjenværende del av perioden. Om det bør skje opprykk eller nyoppnevning, kan bero på om det er behov for en bestemt sammensetning av nemnda som varamedlemmets opprykk ikke vil ivareta. Hvis et varamedlem rykker opp, kan det bli behov for å oppnevne et nytt varamedlem.

Der det er behov for at et varamedlem er stedfortreder for et nemndsmedlem, skal varamedlemmet innkalles til å møte. Der avgjørelse i saken haster, eller varamedlemmet ikke kan møte innen rimelig tid, bør nemnda normalt kunne treffe beslutning uten vedkommende. Det må da tas hensyn til om nemnda ellers vil være vedtaksfør, se punkt 30.6.6, og til eventuelle spesielle krav i lov eller forskrift om nemndas sammensetning for å kunne treffe vedtak.

30.5.4 Representasjon uten stemmerett (observatører)

Representasjon uten stemmerett eller status som observatør er et alternativ til fullt medlemskap. En slik løsning vil ligne situasjonen der varamedlemmene kan delta i diskusjonene i nemnda, men ikke i avstemningene. Forskjellen er at den som har representasjonsrett, ikke får stemmerett i et medlems sted når medlemmet er forhindret fra å møte eller er inhabil. En status som observatør kan gi talerett og tilsvarer da representasjon uten stemmerett. En observatør uten talerett får rett til å være til stede selv om møtene er lukket for allmennheten.

Representasjon bidrar til transparens ved å legge til rette for at visse interesser kan følge nemndas arbeid direkte. Representanten kan bidra til god informasjonsflyt ved å fungere som bindeledd mellom nemnda og andre organer. På den andre siden kan representanten påvirke nemnda direkte eller indirekte uten å ha ansvar for nemndas standpunkter, noe som vil være uheldig, særlig hvis nemnda er ment å ha en høy grad av uavhengighet. Informasjonsflyt, f.eks. til det fagansvarlige departementet, kan oppnås på andre måter, for eksempel ved en rapporteringsordning.

Dersom det er aktuelt med representasjon uten stemmerett, bør det vurderes om vedkommende alltid skal delta i nemndsmøtene eller bare etter innkalling, samt om vedkommende skal ha en aktiv rolle eller være en passiv observatør. Den som får uttale seg, bør i utgangspunktet kunne få sine synspunkter tilført møteprotokollen, se punkt 30.6.3.

Utvalget mener at eventuell representasjon uten stemmerett eller observatørstatus bør reguleres i regelgrunnlaget for nemnda. Hvis det ikke er gitt nærmere regler, bør fast representasjon i nemnda uten stemmerett være utelukket. Nemnda bør selv kunne bestemme for det enkelte møte eller den enkelte sak hvem som skal få være til stede og eventuelt uttale seg, så langt regler om taushetsplikt ikke er til hinder for det.

30.5.5 Sekretariatsfunksjonen

De fleste kollegiale organer blir bistått av et sekretariat. Avhengig av arbeidsmengde mv. kan det være aktuelt med alt fra én sekretær på deltid til flere fulltidsansatte. Sekretariatsfunksjoner kan også dekkes ved kjøp av tjenester.

Sekretariatet kan være tilknyttet nemnda, og det kan variere hvem som regnes som arbeidsgiver for sekretariatet. Flere nemnder har en eller flere sekretærer tilsatt hos nemnda selv. Sekretariatsfunksjonen kan også være administrativt tilknyttet et annet forvaltningsorgan. Praktiske eksempler er at sekretariatet for en klagenemnd er tilknyttet underinstansen, det forvaltningsorganet som nemnda selv er administrativt tilknyttet, eller et annet forvaltningsorgan som nemnda eller dens leder har faglig tilknytning til. Slike ordninger kan særlig være hensiktsmessige hvis arbeidsmengden er liten eller nemndas arbeid strekker seg over en begrenset tidsperiode og det er nødvendig med etatspesifikk kompetanse. At sekretariatet ligger hos et annet organ, kan få betydning for hvor uavhengig nemnda vil bli oppfattet som, særlig hvis det er dette organets ansatte som ivaretar sekretariatsoppgavene.

Om kjøp av sekretærtjenester hos private, se kapittel 15.9 om bruk av private i saksforberedelsen.

Utvalget foreslår ikke regler om sekretariatenes institusjonelle tilhørighet. Det er imidlertid behov for å vurdere hvilke konsekvenser sekretariatets institusjonelle tilhørighet kan ha for en nemnds uavhengige stilling. For å sikre tilstrekkelig distanse mellom underinstansen og en kollegial klageinstans frarår utvalget å legge sekretariatsfunksjonen til klagenemndas underinstans eller på annen måte knytte sekretariatet til underinstansen, se kapittel 24.6.5.2.

Av økonomiske og administrative grunner kan det være hensiktsmessig å etablere (delvis) felles sekretariattjenester for nemnder med lignende funksjoner. Dette kan være nærliggende for klagenemnder, særlig hvis den enkelte nemnd trenger bistand i begrenset omfang. Samtidig kan ordningen ivareta hensynet til uavhengighet fra det ordinære forvaltningshierarkiet. I Danmark er det etablert en ordning kalt «Nævnenes Hus». Her er flere nemnder samlokalisert, og felles sekretariatsfunksjoner betjener og understøtter de uavhengige klagenemndene etter behov, blant annet ved å forberede utkast til nemndsvedtak. I Norge er en lignende ordning gjennomført på helserettsområdet, der Nasjonalt klageorgan for helsetjenesten er sekretariat for flere (klage)nemnder.24 Også Statens sivilrettsforvaltning fungerer som felles sekretariat for flere ulike nemnder, til dels under forskjellige departementer.25 Det samme gjelder for Klagenemndsekretariatet, som er sekretariat for seks forskjellige klagenemnder under Nærings- og fiskeridepartementet og Kulturdepartementet.26Utvalget tilrår at det enkelte departement vurderer en lignende løsning for klagenemnder under sitt ansvarsområde, eventuelt i samarbeid med andre departementer.

Den interne organiseringen av sekretariatet kan variere med behovene og sekretariatets størrelse og ansvarsområde. Hvis et sekretariat har flere medarbeidere, er det vanligvis hensiktsmessig med en hierarkisk organisering slik at en av medarbeiderne er sekretariatsleder.

Sekretariatets oppgaver vil langt på vei avhenge av nemndas oppgaver og behov. Normalt vil sekretariatet bistå med praktisk tilrettelegging knyttet til nemndas møteavvikling, føring av møteprotokoll og med bakgrunnsmateriale for nemndas diskusjoner. Sekretariatet utarbeider gjerne innstillinger eller saksfremlegg som grunnlag for nemndas avgjørelser. Andre oppgaver kan være å ha nødvendig kontakt med parter og andre organer. Sekretariatet må også iverksette en forsvarlig registrerings-, arkiv- og regnskapsordning.

Utvalget vil ikke foreslå å ta inn i forvaltningsloven alminnelige regler om sekretariatets organisering og oppgaver.

30.5.6 Delegering av myndighet

Etter gjeldende rett kan en nemnd ikke delegere avgjørelseskompetanse internt når det ikke foreligger hjemmel i lov eller annet kompetansegrunnlag.27 Avgjørelser om saksbehandlingen må likevel kunne delegeres etter behov. Forvaltningsloven § 11 c gir hjemmel til å gi regler om delegering innen en nemnd eller til nemndas sekretariat. Denne hjemmelen er ikke brukt, men i stedet er det åpnet for intern delegering i det konkrete regelgrunnlaget for ulike nemnder.28

Når myndighet er lagt til nemnd, er det gjerne for å sikre en bred vurdering der medlemmer med ulik bakgrunn og kunnskap tar del i avgjørelsen, og for at avgjørelsene skal tas i fellesskap etter diskusjon. Det taler mot at organet skal ha fri adgang til å delegere avgjørelseskompetanse internt.

På den annen side kan det oppstå situasjoner med stort arbeidspress. Delegering kan avlaste og legge til rette for at organet blir arbeidsdyktig i situasjoner hvor det ellers kunne ha vansker med å fylle sin funksjon. Noen avgjørelser kan være enkle, trivielle eller rutinemessige, og delegering av kompetanse til å treffe slike avgjørelser kan legge til rette for at organet bruker sin kapasitet på arbeid som er tyngre eller mer prinsipielt. Delegering kan legge til rette for at avgjørelser som haster, kan treffes (foreløpig) før organet samles igjen.

I NOU 1974: 43 ble det foreslått regler om intern delegering av avgjørelsesmyndighet i kollegiale organer. Etter forslaget kan myndigheten til å treffe avgjørelse delegeres til lederen eller sekretariatet i kurante saker. I tillegg kan lederen, eller sekretariatet om lederen bestemmer det, treffe avgjørelse dersom saken haster eller nemndsbehandling ikke kan avventes uten at viktige interesser kan bli skadelidende. I de tilfellene det har blitt delegert myndighet, skal nemnda holdes løpende underrettet om sakene der kompetansen har blitt benyttet.29

Utvalget foreslår å lovfeste at kollegiale organer kan delegere sin myndighet til lederen, ett eller flere medlemmer eller til sekretariatet hvis det er bestemt i lov eller forskrift, eller hvis det ellers er bestemt av oppnevningsmyndigheten, se utk. § 68. Utvalget viser til at forskriftshjemmelen i § 11 c ikke har vært benyttet fra vedtakelsen i 1977 og til i dag, og vil ikke foreslå å videreføre den.

For delegering fra nemnda til andre organer kreves hjemmel i lov, se punkt 15.6.2.

30.6 Særlige saksbehandlingsregler for nemnder

30.6.1 Innledning

De fleste av forvaltningslovens saksbehandlingsregler vil gjelde for både hierarkiske og kollegiale organer. Vanligvis vil den kollegiale avgjørelsesformen ikke skape problemer for praktiseringen av dem. Noen ganger kan det være behov for å justere eller nyansere reglene for å tilpasse dem til den kollegiale arbeidsformen. Det gjelder for eksempel ved avgjørelse av inhabilitetsspørsmål, begrunnelse av vedtak og fremgangsmåten ved befaring.

Det oppstår også enkelte saksbehandlingsspørsmål som ikke gjør seg gjeldende for hierarkiske organer. Eksempler er om nemnda skal treffe avgjørelse i et møte (punkt 30.6.2), om saksbehandlingen skal ha større innslag av muntlighet (punkt 30.6.4), krav til vedtaksførhet og antall stemmer for å treffe vedtak (punkt 30.6.6 og 30.6.7) og føring av møteprotokoll (punkt 30.6.3).

Kommuneloven kapittel 11 har regler om saksbehandlingen i folkevalgte organer. Utvalget har vurdert om reglene har overføringsverdi til statlige nemnder og derfor bør tas inn i forvaltningsloven, se punkt 30.6.2 flg. Generelt bør forvaltningsloven forbeholdes sentrale regler for avgjørelsesprosessen, sammen med enkelte andre regler som er sentrale for å sikre åpenhet og etterrettelighet.

30.6.2 Skal nemnda treffe avgjørelse i møte?

Det er vanlig at nemndas avgjørelser treffes i et møte etter muntlig diskusjon og rådslagning. Det forekommer også at avgjørelsene treffes ved at saksdokumentene sirkuleres mellom medlemmene, og at de enkelte medlemmene bestemmer seg i tur og orden. Det skjer blant annet i en rekke innstillings- og ansettelsesråd. At avgjørelse treffes ved skriftlig votering etter at realitetsdiskusjoner og foreløpige standpunkter er gitt i et møte, er praksis i Klagenemnda for industrielle rettigheter.

Ved at nemndsmedlemmene setter av tid til å diskutere i et møte, legges det til rette for en umiddelbar meningsutveksling og større fellesskap om avgjørelsen enn om den treffes ved sirkulasjon. Samspillet kan lede til justering av egne standpunkter. Både Forvaltningskomiteen og Skåre-utvalget anbefalte at avgjørelser som hovedregel skulle treffes i møte.30

Utvalget viser til at nemndas organisering som kollegium tilsier at avgjørelser i utgangspunktet bør treffes i et umiddelbart fellesskap, og foreslår at avgjørelser som hovedregel skal treffes i nemndsmøter.

Et møte kan gjennomføres på mange måter, både ved fysisk oppmøte og ved fjernmøteteknologi. Kommuneloven § 11-7 bestemmer at kommunestyret og fylkestinget kan beslutte å holde fjernmøte unntatt når møtet skal lukkes etter § 11-5 annet ledd. Fjernmøte innebærer at deltakerne ikke sitter i samme lokale, men at de ved hjelp av tekniske hjelpemidler kan se, høre og kommunisere med hverandre. Kommunikasjonen skal altså foregå i sanntid, det vil si i virkelig tid uten nevneverdig tidsforsinkelse (videokonferanse). I forskrift kan det blant annet gjøres unntak fra kravet om at medlemmene må kunne se hverandre. For øvrig gjelder de ordinære reglene for møter også for fjernmøter.

Utvalget foreslår at det i utgangspunktet skal være opp til nemnda selv å vurdere om møtet skal avvikles ved fysisk oppmøte eller ved fjernmøteteknologi. Utvalget forutsetter at nemnda velger løsninger som legger rette for naturlig og umiddelbar diskusjon mellom medlemmene. Dette vil normalt innebære at medlemmene kan se og høre hverandre. Hvis viktige eller vanskelige avgjørelser skal treffes, er det særlig viktig at det velges møteløsninger som legger godt til rette for dette. Utvalget foreslår imidlertid ikke en tilsvarende bestemmelse som kommuneloven § 11-7 om krav til blant annet bruk av bildeteknologi.

I noen tilfeller – som hvis saken haster eller er helt kurant – vil det være upraktisk eller unødvendig formalistisk å måtte innkalle til møte. Utvalget foreslår derfor at det skal være anledning til å treffe avgjørelse ved sirkulasjon til medlemmene hvis saken haster eller saken kunne vært delegert til leder eller sekretariat, eller hvis det er bestemt i lov eller forskrift for organet.

Det er kan være større grunn til tvil om loven generelt bør åpne for at kurante avgjørelser skal kunne treffes ved sirkulasjon. Saken kan være oversiktlig og ha en opplagt konklusjon, eller det kan foreligge fast praksis som avgjør spørsmålet. Et annet eksempel er at nemnda nettopp har avgjort en prinsippsak og deretter skal behandle en rekke saker som for alle praktiske formål er like. En sirkulasjonsordning i slike saker kan effektivisere nemndas saksbehandling. Hva som virkelig er kurant, kan imidlertid by på tvil. Utvalget er blitt stående ved at avgjørelse ved sirkulasjon i utgangspunktet skal kunne skje når en sak haster, den er kurant på bakgrunn av en prinsippavgjørelse om samme forhold, eller det er adgang til å delegere avgjørelsen til lederen eller sekretariatet. Det bør også kunne skje hvis adgang til å sirkulere er bestemt i lov, forskrift eller ellers er bestemt av oppnevningsmyndigheten – se utk. § 69.

Når en sak behandles i nemndsmøte, kan det bli behov for å gjøre visse avklaringer, suppleringer eller endringer før avgjørelsen treffes. Utvalget foreslår at det skal være anledning til å fastlegge de siste detaljene og deretter treffe avgjørelsen ved sirkulasjon, forutsatt at realitetsdiskusjonen har skjedd i møtet. Dersom det avdekkes uenighet ved sirkulasjonen, må saken igjen behandles i nemndsmøte.

Om nemndas ansvar for å utarbeide begrunnelse, se punkt 30.6.8.

30.6.3 Innkalling til og gjennomføring av møter

Utgangspunktet er at nemndlederen – i samråd med sekretariatet – bestemmer når det skal holdes møte. Nemnda kan om ønskelig bestemme det selv med vanlig flertallsvedtak. Utvalget anser det unødvendig å lovfeste en slik regel og ser heller ikke tilstrekkelig grunn til en alminnelig regel om at et mindretall – f.eks. 1/3 – skal kunne kreve møte, slik det gjelder for kollegiale organer i kommuner og fylkeskommuner etter kommuneloven § 11-2.

Før nemndsmøtet må lederen eller sekretariatet utarbeide og sende ut til medlemmene en sakliste over hva som skal behandles i møtet. For at medlemmene skal kunne møte forberedt, bør innkalling med sakliste og relevante dokumenter sendes til organets medlemmer i rimelig tid før møtet. Innsyn i innkalling og møtedokumenter følger de alminnelige innsynsreglene.

Saklisten, som er utarbeidet av sekretariatet og/eller lederen, er ikke uten videre bindende for nemnda. Etter kommuneloven § 11-3 kan organet ved alminnelig flertall vedta å utsette realitetsbehandlingen av en sak som er oppført på sakslisten. Utvalget antar at en tilsvarende regel vil gjelde for nemnder generelt, uten at det er nødvendig å lovfeste den. Er det derimot behov for at nemnda skal ha plikt til å realitetsbehandle en sak som er satt på saklisten, bør dette fremgå av regelgrunnlaget for nemnda.

Det kan være aktuelt å ha regler for når medlemmene skal kunne kreve at en sak settes på sakslisten – for eksempel når minst en tredel av organets medlemmer krever det, jf. kommuneloven § 11-3. Tilsvarende kan det gis regler for når nemnda kan avgjøre en sak som ikke på forhånd er satt på saklisten. Kommuneloven tillater dette når ikke møtelederen eller 1/3 av de møtende medlemmene motsetter seg det. Utvalget finner likevel ikke grunn til å foreslå alminnelige regler om dette i forvaltningsloven og mener at det ved behov bør fastsettes i regelgrunnlaget for den aktuelle nemnda.

Etter kommuneloven § 11-2 skal møtet ledes av organets leder eller nestleder. Hvis begge har forfall, velges en særskilt møteleder ved flertallsvalg. Utvalget mener tilsvarende regler kan legges til grunn for nemnder ellers, uten at det er nødvendig å lovfeste det i forvaltningsloven.

Hensynet til god orden og etterprøvbarhet tilsier at det føres møtebok eller møteprotokoll over nemndas virksomhet. Etter kommuneloven § 11-4 skal det føres møtebok for møter i alle folkevalgte organer. Med unntak av opplysningene som er unntatt fra offentlighet, skal møtebokens innhold være tilgjengelig for innsyn. Møteboken skal inneholde opplysninger om tid og sted for møtet, hvem som møtte, og hvem som hadde forfall, hvilke saker som ble behandlet og vedtak som ble truffet, samt avstemningsresultatene. Hvis det ble vedtatt at et møte skulle lukkes, skal hjemmelen for vedtaket tas inn i møteboken. Det samme gjelder for avgjørelser om inhabilitet eller stemmefritak.

Utvalgets er enig i at nemnder skal føre møteprotokoll, men er i tvil om kravene til protokollens innhold bør tas inn i loven. I dag vil denne i praksis bli ført digitalt. Det sentrale for å kunne etterprøve nemndas virke er at det fremgår hvilket vedtak som er truffet, når vedtak skjedde, hvem som deltok i avstemningen, og eventuelle dissenser. Notoritet om stemmegivingen kan få betydning blant annet hvis det senere oppdages at et av medlemmene var inhabile under behandlingen. Utvalget foreslår at de nevnte opplysningene om stemmegivningen inntas i loven. Hva som for øvrig skal protokolleres, overlates til regelgrunnlaget for nemnda, oppnevningsmyndigheten eller nemnda selv. Spørsmålet om hva som bør innføres i protokollen, har sammenheng med nemndas oppgaver og arten av sakene den skal behandle.

I praksis varierer det om protokollen bare inneholder avgjørelsens konklusjon eller også dens begrunnelse. Utvalget viser til at hva som er hensiktsmessig, vil kunne variere, og det bør i utgangspunktet være opp til nemnda selv om begrunnelsen tas inn i protokollen. Hvis begrunnelsen tas inn i protokollen, bør et dissenterende medlem kunne få innført sin mindretallsbegrunnelse der. Også utover dette bør det enkelte medlem kunne kreve sin mening nedtegnet når den avviker fra det som ellers går frem av protokollen. Nemndlederen må kunne kreve at medlemmer som ønsker sin avvikende mening ført inn i protokollen, selv forfatter et utkast til tekst.

Om nedtegning av synspunkter til parter eller andre som måtte være til stede og ha ordet, se punkt 13.4 og utk. § 10 tredje ledd om nedtegning av muntlige opplysninger.

Det bør normalt være en godkjenningsordning for protokollens innhold. Ordningen bør innrettes slik at feil oppdages og kan bli rettet. Det bør derfor ikke gå for lang tid mellom møtet og godkjenningen. Det får likevel være tilstrekkelig – som det ofte skjer i praksis – om protokollens innhold blir godkjent på neste møte.

30.6.4 Skriftlig eller muntlig behandling i nemndsmøtet mv.

Møtene i nemnda er muntlige, men ellers er regelen at saksbehandlingen i et forvaltningsorgan er skriftlig. Det innebærer at alt som skjer av betydning for avgjørelsen, skal dokumenteres skriftlig. Etter fvl. § 23 og utk. § 47 første ledd skal enkeltvedtak som hovedregel være skriftlig. I tråd med dette bør det være visse krav til protokollering av nemndas virksomhet i møtet, jf. punkt 30.6.3.

Sekretariatets saksforberedelse og eventuelle innstilling bør normalt foreligge skriftlig. I praksis kan det bli supplert med en muntlig presentasjon under møtet. I noen tilfeller kan det være praktisk at sekretariatet legger frem en muntlig innstilling, og at opplysninger av betydning får skriftlig form under eller i etterkant av møtet. Utvalget foreslår ikke noen alminnelig regel om at sekretariatets innstilling skal ha skriftlig form, selv om dette normalt har mest for seg. Parten eller andre har ikke rett til innsyn i en innstilling fra nemndas sekretariat. Slik innsynsrett bør heller vurderes for den enkelte nemnda, slik det er gjort for saksframlegg til kommunale og fylkeskommunale folkevalgte organer (fvl. § 18 d) og i tilsettingssaker (forvaltningslovforskriften § 19).

Nemnda har i utgangspunktet frihet til å holde møter med eksterne personer. Det kan skje en muntlig behandling også ved at en part, sakkyndige eller vitner møter og uttaler eller forklarer seg muntlig for nemnda i møtet. Hvis det er ønskelig for saksopplysningen, kan nemnda – uten at dette er lovregulert – invitere parter, vitner og sakkyndige til å gi en muntlig forklaring i møtet. Særlovgivningen har flere eksempler på regler om muntlige høringer som hovedregel.

Hvis avgjørelsen vil være særlig inngripende, er det et argument for å la parten møte og forklare seg for nemnda. I tillegg kan personlig oppmøte formidle et mer flersidig inntrykk av parten og saken enn det som er mulig gjennom skriftlig kommunikasjon. Muntlige høringer kan derfor være fordelaktige hvis avgjørelsen beror på vurderinger der partenes oppfatninger, holdninger og personlige egenskaper spiller en vesentlig rolle. Også der saken skal treffes på et omfattende faktisk grunnlag, kan det være nyttig at parten forklarer seg og svarer på spørsmål. Etter omstendighetene kan muntlige høringer bidra til en tryggere og mer hensynsfull opplevelse for parten.

På den andre siden er det mange avgjørelser i nemnder som ikke er spesielt inngripende eller vurderingspregede. I noen saker presenteres de faktiske forhold i saken best og enklest skriftlig, for eksempel hvis de er preget av tekniske beregninger og analyser. I tillegg er det ressurskrevende med muntlige høringer. Partene må få rimelig anledning til å forberede og uttale seg, og dette kan lede til at saksbehandlingstiden trekker ut. Muntlige innlegg vil kunne være gjentakelser av det som allerede er lagt frem skriftlig, eller være slik at det mer effektivt kunne vært lagt frem i skriftlig form. I tillegg vil muntlige høringer med fysisk oppmøte kunne innebære reisekostnader for parten, særlig ved møter for sentraladministrative nemnder, som behandler saker for hele landet.31

Etter utvalgets mening må behovet for muntlige høringer ses i sammenheng med oppgavene til den enkelte nemnd og ikke med nemndenes kollegiale organisering. Utvalget foreslår derfor ingen alminnelig regel om dette i forvaltningsloven. Hvis en nemnd har slik rolle og oppgaver at muntlige høringer er å foretrekke, bør det reguleres i særlov eller forskrift. I mangel av nærmere regler bør en nemnd kunne holde muntlige høringer hvis nemnda ønsker det i den enkelte sak og parten vil møte. Møte- eller forklaringsplikt kan bare pålegges i lov eller med hjemmel i lov. Hvis det er flere parter som skal forklare seg i samme sak, bør partene i utgangspunktet ha rett til å være til stede i samme møte og overhøre hverandres forklaringer. Det samme gjelder for eventuelle forklaringer fra vitner.

Enkelte lover legger opp til et muntlig forhandlingsmøte i saken. Det er hovedregelen for saksbehandlingen i fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker, og her fremgår det også at fylkesnemndas vedtak må bygge på det som fremkommer i forhandlingsmøtet (barnevernloven §§ 7-14 og 7-18). Utvalget mener at det ikke bør gjelde noen alminnelig regel om at nemnder skal holde forhandlingsmøte, men at det i tilfelle bør fastsettes i regelgrunnlaget for den enkelte nemnda. Da bør det også klargjøres hvilken funksjon forhandlingsmøtet skal ha, særlig om nemnda skal ha adgang til å bygge avgjørelsen på opplysninger som ikke er lagt frem i forhandlingsmøtet.

I noen tilfeller har en part krav på muntlig samtale, se kapittel 17. Etter både fvl. § 11 d og utk. § 14 annet ledd har en part rett til samtale med en tjenesteperson i forvaltningsorganet. Denne regelen bunner i hensynet til parten og kan ses som en forlengelse av veiledningsplikten. Regelen gir ikke rett til samtale med saksbehandleren i saken. Anvendt på nemnder kan den derfor gjennomføres ved en samtale med sekretariatet, og regelen gir ikke rett til å stille i et nemndsmøte.

30.6.5 Særregler ved befaring

Ved behov for befaring der organet er nemnd, kan det oppstå spørsmål om befaringen skal foretas av den samlede nemnd, av fraksjoner av nemnda, lederen eller sekretariatet. At nemndsmedlemmene skal få best mulig grunnlag for å treffe avgjørelse, kan tale for at den samlede nemnd foretar befaringen. I NOU 1974: 43 var dette foreslått som hovedregelen.32 Samtidig taler praktiske hensyn for en mer fleksibel løsning.

Utvalget foreslår at teknisk pregede befaringer skal kunne – og normalt bør – overlates til en saksforbereder, det vil si i praksis sekretariatet. Hvis befaringen vil kunne ha sentral betydning for vurderingen i saken, bør befaringen foretas av den samlede nemnda. Hvis den foretas av sekretariatet i slike tilfeller, vil den delvis kunne forspille sitt formål som vurderingsgrunnlag, idet innrykkene ikke alltid lett lar seg formidle til nemndsmedlemmene. Hvis bare et utvalg nemndsmedlemmer eller lederen befarer, vil disse kunne få et særlig grunnlag for sin avgjørelse som de andre ikke har.

I noen tilfeller vil det være urimelig tidkrevende eller kostbart sammenlignet med betydningen befaringen kan få, at den samlede nemnda foretar befaringen. Det kan også tenkes andre særlige hensyn for å gjøre unntak fra hovedregelen, for eksempel at det haster med å gjennomføre befaringen, og at det ikke lar seg gjøre å sammenkalle nemnda på kort tid. Utvalget foreslår – i tråd med forslaget i NOU 1974: 43 – at befaring i slike tilfeller kan foretas av lederen, sekretariatet eller ett eller flere medlemmer som utpekes særskilt, eller av oppnevnte sakkyndige. Hensynet til forsvarlig saksbehandling vil legge føringer for hvilke løsninger som velges.

30.6.6 Vedtaksførhet

Det er ikke alltid at nemnda er fulltallig under nemndsmøtet. At den kollegiale beslutningsformen er valgt, og at nemnda ofte er satt sammen på en ikke-tilfeldig måte, kan tale for at det bør gjelde regler om når nemnda er vedtaksfør.

Normalt vil krav til antall møtende medlemmer være fastlagt i regelgrunnlaget for nemnda. Etter kommuneloven § 11-9 må minst halvparten av medlemmene ha vært til stede under forhandlingene og avgitt stemme i den aktuelle saken.

Hvis det er ikke er gitt regler om vedtaksførhet, vil det stemme dårlig med tanken bak nemndsbehandling om avgjørelse skulle treffes bare av en enkelt person eller et mindretall av nemndsmedlemmene. På den andre siden er flere nemnder sammensatt slik at sakene kan få en allsidig vurdering selv om nemnda ikke er fulltallig, og hensynet til en effektiv saksavvikling taler for at en nemnd bør kunne treffe avgjørelser selv om ikke samtlige nemndsmedlemmer møter. Der nemnda er sammensatt med representasjon av bestemt fagkunnskap eller bestemte interesser, kan det bli spørsmål om å kreve at disse er til stede for at nemnda kan treffe vedtak. En mulig løsning er også å kreve større grad av ens oppfatning hvis bare en del av medlemmene er til stede. I særlovgivningen er det eksempler på forskjellige regler om dette.

Utvalget foreslår å lovfeste i forvaltningsloven at mer enn halvparten av medlemmene må delta ved rådslagningen og avstemningen i saken. Varamedlemmer kan tre inn for de ordinære medlemmene. Hvis det for den aktuelle nemnda gjør seg gjeldende hensyn som tilsier at flere medlemmer må møte, eller at medlemmer som gir en bestemt sammensetning av interesser, må møte, kan avvikende krav fastsettes i lov eller forskrift. Det kan f.eks. være aktuelt å stille strengere krav der nemnda har få medlemmer, eller der nemnda er nøye satt sammen for å balansere interesser.

30.6.7 Avstemning. Flertallskrav

Spørsmålet om hvor stort flertall som bør kreves for vedtak i nemnda, har nær sammenheng med spørsmålet om vedtaksførhet. Et krav om flertall kan forstås som flertall blant de møtende, eller flertall blant det samlede antall medlemmer.

Utvalget foreslår at vedtak treffes når mer enn halvparten av de møtende medlemmene stemmer for det. Stemmelikhet er ikke tilstrekkelig for flertall, slik at møtelederen (nemndlederen) ikke har dobbeltstemme i tilfelle av stemmelikhet. Ved stemmelikhet blir det ikke truffet vedtak. I noen tilfeller kan private interesser tilsi at det bør treffes vedtak. Dobbeltstemme til møteleder vil i så fall sikre at det treffes et vedtak. Utvalget antar at slikt behov først og fremst vil gjøre seg gjeldende på noen særområder, og dobbeltstemme for å sikre vedtak kan da ved behov reguleres i særlovgivningen.

Et neste spørsmål er om medlemmene bør ha stemmeplikt. Mange nemnder er sammensatt slik at ulike interesser mv. skal belyses gjennom den felles beslutningen. Hvis loven pålegger tjenesteplikt i nemnda, taler det for at det bør være plikt til å avgi stemme. Også der vedkommende i utgangspunktet frivillig tar på seg et verv, inntrer det en ny situasjon når vedkommende først har påtatt seg vervet. I NOU 1974: 43 konkluderte Skåre-utvalget med at «de beste grunner [taler] for at nemndsmedlemmer generelt har stemmeplikt».33 Medlemmer av folkevalgte organer i (fylkes)kommunen har i utgangspunktet stemmeplikt, men kan søke organet «om å bli fritatt fra å delta i behandlingen av en sak hvis personlige grunner tilsier fritak» (kommuneloven § 11-11). Ved valg og vedtak om ansettelse er det adgang til å stemme blankt (kommuneloven § 8-1 annet ledd annet punktum). Dette unntaket er begrunnet med at en ikke skal være forpliktet til å stemme på personer som en ikke ønsker å stemme på.

Utvalget foreslår at møtende nemndsmedlemmer skal ha stemmeplikt hvis ikke annet er bestemt i lov eller forskrift. Stemmeplikten innebærer at det ikke kan stemmes blankt. Utvalget ser ikke grunn til å unnta avgjørelser om valg og ansettelser og mener at medlemmene bør kunne ta stilling til realiteten også i slike saker, som for øvrig er lite praktiske i de fleste nemnder. Utvalget foreslår likevel en bestemmelse om fritak for å delta i behandlingen og avstemningen i en sak som svarer til bestemmelsen i kommuneloven. Enhver er inhabil til å delta i avgjørelsen av spørsmålet om eget fritak.

Hvis et medlem blir fritatt, kan vedkommende ikke regnes med ved vurdering av om nemnda har tilstrekkelig antall medlemmer til stede for å treffe vedtak. Vedkommende kan heller ikke regnes med ved vurdering av om det foreligger alminnelig flertall for å treffe vedtak.

30.6.8 Særregler ved utforming av begrunnelse

Etter gjeldende rett kan et kollegialt organ ikke overlate til sekretariatet å utforme begrunnelsen for et vedtak som nemnda treffer. Det kan imidlertid overlates til sekretariatet å utforme et forslag til begrunnelse som nemnda senere kan vedta som sin begrunnelse.34 Hvis det er ulikt syn på begrunnelsen blant medlemmene, må de dissenterende medlemmene utarbeide særvotum. Dissens om selve vedtaket fører derimot til at bare flertallet har begrunnelsesplikt.35

Utvalget foreslår å videreføre dette. Der det er dissens om vedtaket, skal det opplyses om antallet dissenterende medlemmer og om eventuelle fraksjoner, jf. utk. § 70 tredje ledd. Utvalget anbefaler at det blir overveid å gi en tilsvarende regel i kommuneloven.

For nemnder som ikke treffer vedtak, men som gir råd eller annen uttalelse, finnes ingen generelle regler om begrunnelsesplikt.36 Enkelte slike nemnder gir ingen begrunnelse eller bare en meget knapp begrunnelse. Til denne gruppen hører blant annet innstillingsrådene. Utvalget overlater dette spørsmålet til særregulering i lov eller forskrift, men viser til at hensynet til etterprøvbarhet og til parten tilsier at også slike nemnder normalt gir begrunnelse. Begrunnelsen vil gjøre det lettere å vurdere rådene.

30.6.9 Særregler ved avgjørelse av inhabilitet

Etter gjeldende rett er utgangspunktet i hierarkiske organer at enhver avgjør spørsmål om egen inhabilitet, se punkt 16.9. I kollegiale organer treffes avgjørelsen av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar, jf. fvl. § 8 annet ledd. Dersom det i én og samme sak oppstår spørsmål om inhabilitet for flere medlemmer, kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av sin egen eller et annet medlems inhabilitet, med mindre organet ellers ikke ville være vedtaksført i spørsmålet. I sistnevnte tilfelle skal alle møtende medlemmer delta.

Utvalget viser til at enhver best selv kjenner sin egen tilknytning til saken og dens parter. Det er også mer effektivt selv å vurdere inhabilitetsspørsmålet enn å måtte legge avgjørelsen til nemnda. Utvalget foreslår at hovedregelen om at enhver tar stilling til spørsmål om egen inhabilitet så snart det er relevant, også skal gjelde for nemnder.

På samme måte som en tjenesteperson i et hierarkisk organ kan be om at en overordnet avgjør inhabilitetsspørsmålet, bør et nemndsmedlem kunne be om at nemndlederen tar stilling til det. Det kan etter omstendighetene være betryggende både for den potensielt inhabile og for sakens parter. Dersom personen selv, lederen eller nemnda finner grunn til det, kan nemnda ta stilling til inhabilitetsspørsmålet i nemndsmøtet. Medlemmet hvis habilitet stemmes over, skal i så fall ikke selv delta i avgjørelsen.

Hvis vedkommende vurderer seg selv som inhabil og lederen eller nemnda ikke finner grunn til å avgjøre spørsmålet, vil følgen være at vedkommende fratrer som inhabil før nemndsmøtet, og at sekretariatet innkaller eventuelt varamedlem. Hvis det besluttes at nemnda skal avgjøre spørsmålet i møtet, bør vara i utgangspunktet tilkalles, men det kan neppe være nødvendig hvis det fremstår som klart at nemnda vil finne vedkommende habil. I dag viser loven til at varamedlemmer eller stedfortredere deltar ved avgjørelsen hvis de kan innkalles uten vesentlig tidsspille eller kostnad. Utvalget mener dette er et spørsmål som bør overlates til god forvaltningsskikk, og foreslår å ikke videreføre denne bestemmelsen i loven.

I nemnder kan potensielt flere enn én være inhabile. Etter gjeldende rett skal ingen som potensielt er inhabile, delta ved avgjørelsen av sin egen eller et annet medlems inhabilitet. En annen løsning vil være at medlemmet ikke deltar ved avgjørelsen av egen inhabilitet, men derimot ved avgjørelse om andre medlemmers inhabilitet. Voteringsrekkefølgen ville i så fall kunne bestemme hvem som deltar i avgjørelsen av andres inhabilitet, hvis ikke også allerede avgjort inhabile deltar. Utvalget foreslår å videreføre regelen om at et nemndsmedlem som potensielt er inhabil, ikke deltar i avgjørelsen om egen eller et annets medlems inhabilitet.

Hvis flere medlemmer må fratre, kan det hende at nemnda ikke blir vedtaksfør, se punkt 30.6.6. Etter gjeldende rett skal alle møtende medlemmer delta i slike tilfeller. Denne regelen får særlig betydning i organer som ikke har varamedlemmer. Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett.

Det kan ikke være tale om inhabilitet i den grad inhabiliteten skulle begrunnes i en tilsiktet interesserepresentasjon. Dersom for eksempel en representant for de ansatte i et foretak eller en etat velges inn i et styringsorgan, kan det oppstå spørsmål om vedkommendes habilitet i saker som gjelder de ansatte. Når valget er foretatt med sikte spesielt på å sikre de ansattes representasjon, vil vedkommende ikke være inhabil så langt interesserepresentasjonen rekker.

Dersom en overordnet er inhabil, vil en (direkte) underordnet også være inhabil til å treffe avgjørelse i saken, se punkt 16.6.8. I noen tilfeller kan medlemmer i en nemnd være under- og overordnet hverandre i et annet forvaltningsorgan. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle i innstillings- og ansettelsesråd, hvor både den nærmest foresatte tjenestemyndighet og representanter for de ansatte er medlemmer. I NOU 1974: 43 s. 34–35 var utvalgets vurdering at det i slike tilfeller bør legges vekt på medlemmenes selvstendige stilling i nemnda. Funksjonen i denne forbindelse bør anses som skilt fra det organ hvor underordningsforholdet er etablert. Etter forholdene kan vedkommende imidlertid bli inhabil etter § 6 annet ledd.37 Det samme gjelder der den underordnete ikke er særskilt oppnevnt, men rykker inn som personlig vara for den overordnete ved dennes forfall. Utvalget slutter seg til disse betraktningene.

I hierarkiske organer forslår utvalget ingen lovfestet plikt til å nedtegne habilitetsvurderinger, se punkt 16.9.1. Dette har sammenheng med at det først og fremst er et sakfordelingspørsmål hvem som behandler en sak. I kollegiale organer har det enkelte nemndsmedlem stemmeplikt, se punkt 30.6.7. Smith-utvalget anbefalte i sin tid at det skulle inntas en bestemmelse om at kollegiale organer skulle angi i møteprotokollen hvilke bestemmelser om medlemmenes habilitet som det var votert over.38 Et slikt krav vil skape større klarhet og bedre mulighet for kontroll. Utvalget foreslår at kollegiale organers votering skal protokolleres med henvisning til de bestemmelser som det har blitt drøftet og votert over, jf. utk. § 30 annet ledd.