32 Uavhengige forvaltningsorganer

32.1 Innledning – rettslige utgangspunkter

I mandatet er utvalget bedt om å utrede (1) hvilke prinsipper og retningslinjer som bør legges til grunn når det vurderes om myndighetsutøving skal legges til mer eller mindre uavhengige organer i staten, (2) hvordan slike organer bør organiseres og styres, og (3) hvordan uavhengigheten bør komme til uttrykk i lovs form, eventuelt reguleres på annen måte. I tillegg skal utvalget vurdere (a) spørsmålet om generelle regler for uavhengige organer, for eksempel om saksbehandling og klage, og i det minste (b) hvilke forvaltningsrettslige spørsmål man særlig bør være oppmerksom på når det opprettes uavhengige forvaltningsorganer.

Grunnloven § 3 bestemmer at den utøvende makt er hos Kongen. I samsvar med det er norsk statsforvaltning i utgangspunktet ordnet i et hierarki der ledelsen ligger hos Kongen i statsråd som øverste organ. Myndighet kan delegeres nedover i hierarkiet, men regjeringen beholder det konstitusjonelle ansvaret. En følge av det konstitusjonelle ansvaret er at regjeringen kan instruere andre organer i statsforvaltningen og eventuelt omgjøre deres avgjørelser.

Av det hierarkiske systemet følger i sin alminnelighet at et overordnet organ kan instruere et underordnet om saksbehandlingen, lovforståelsen og skjønnsutøvingen både generelt og i konkrete saker. Klager behandles av et overordnet organ hvis ikke annet er bestemt, jf. forvaltningsloven § 28. Overordnete organer kan også omgjøre vedtak som det underordnete organet har truffet, jf. for enkeltvedtak forvaltningsloven § 35 annet ledd.

Grunnloven § 3 blir ikke forstått som et prerogativ, dvs. som en regel som gir Kongen enekompetanse. Stortinget kan derfor bestemme ved lov at et forvaltningsorgan skal være uavhengig av Kongen, og hva uavhengigheten skal innebære. Stortinget kan også bestemme at et forvaltningsorgan skal være uavhengig i visse relasjoner eller sammenhenger, men ikke i andre. Et forvaltningsorgan som har en viss uavhengighet, kan altså ha en større eller mindre grad av uavhengighet.

Et uavhengig forvaltningsorgan er derfor et forvaltningsorgan som ikke er undergitt den instruksjons- og omgjøringsmyndighet som regjeringen og overordnete organer har etter vanlige regler. Også andre regler kan øke et organs uavhengighet, jf. punkt 32.3.

Om et forvaltningsorgan er uavhengig, er et annet spørsmål enn hvilken frihet det har budsjettmessig eller til å foreta økonomiske disposisjoner for øvrig. Et «forvaltningsorgan med særskilte fullmakter» er ikke dermed uavhengig.

Regjeringen kan ikke selv begrense sin instruksjonsmyndighet. Når regjeringen har delegert myndighet, kan den instruere organet som den har delegert til, og den vil kunne holdes konstitusjonelt ansvarlig for avgjørelser som blir truffet i kraft av den delegerte myndigheten. Regjeringen kan med andre ord ikke fraskrive seg ansvaret for myndighet som den har delegert. Regjeringen kan likevel organisere forvaltningen slik at enkelte organer har en faktisk uavhengighet.

32.2 Organisering av offentlig sektor og uavhengighet

Offentlig sektor kan organiseres på forskjellige måter.

Inndelingen i staten, fylkeskommunene og kommunene bygger på at fylkeskommunene og kommunene i utgangspunktet er uavhengige av staten rettslig sett. Det generelle spørsmålet om fylkeskommunenes og kommunenes uavhengighet av staten blir ikke drøftet nærmere her. Utvalget har andre steder i utredningen drøftet forskjellige enkeltspørsmål som har tilknytning til uavhengighet – se kapittel 15 om delegering til (fylkes)kommunene, kapittel 24 om klage over (fylkes)kommunale vedtak til et statlig organ og kapittel 25 om statlige organers adgang til å omgjøre (fylkes)kommunale vedtak. Utvalget går ikke inn på spørsmålet om (fylkes)kommunene kan opprette uavhengige organer innenfor sine områder.

I statlig sektor kan oppgaver bli lagt til egne rettssubjekter utenfor staten. Det kan skje direkte ved lov eller ved å opprette selvstendige rettssubjekter i henhold til en lov, f.eks. aksjeselskaper, statsforetak, helseforetak eller stiftelser. Slike selskaper er uavhengige av staten (regjeringen) på den måten at de forvaltningsrettslige reglene om instruksjonsmyndighet og omgjøringsadgang ikke gjelder. Skal de styres ved rettslig bindende «instrukser», må staten gjøre det som eier og på den måten som lovgrunnlaget for selskapet angir. For aksjeselskaper må det skje ved beslutning på generalforsamling, og for statsforetak og helseforetak ved beslutning i foretaksmøte. For stiftelser foreligger det ingen slik mulighet for rettslig styring, noe som nok iblant er blitt oversett. Utvalget går ikke nærmere inn på bruk og styring av selskaper og stiftelser i offentlig sektor.1

Statsforvaltningen er inndelt i forskjellige forvaltningsorganer. Flere forvaltningsorganer på forskjellige nivåer og ulike geografiske områder innenfor samme oppgavefelt blir ofte betegnet som en etat. Hvordan inndelingen i forvaltningsorganer skal være, er i utgangspunktet et spørsmål om det bør opprettes selvstendige (egne) forvaltningsorganer i stedet for ett organ. At et forvaltningsorgan betegnes som «selvstendig», innebærer ikke at det er uavhengig – det er et annet spørsmål.

Som følge av Grunnloven § 3 har det vært antatt at Kongen ikke kan opprette organer i statsforvaltningen som er uavhengige av regjeringens instruksjonsmyndighet. Det henger sammen med det konstitusjonelle ansvaret som regjeringen har overfor Stortinget.

En konsekvens av Grunnloven § 3 er derfor at organer som er uavhengige av Kongen, er opprettet ved lov. Loven kan da angi på hvilken måte organet skal være uavhengig, men gjør det ofte ikke. Hva uavhengigheten består i, vil da bero på usikre slutninger fra lovteksten, lovforarbeidene og praksis.

I praksis forekommer det likevel at Kongen har opprettet forvaltningsorganer som blir ansett som uavhengige av Kongen. Granskingskommisjoner nedsatt ved kongelig resolusjon er trolig et eksempel.

Det forekommer at et forvaltningsorgan anses uavhengig av det som ellers ville være (nærmest) overordnete organ, uten at det dermed er uavhengig av Kongen. Et eksempel er riksadvokaten som øverste påtalemyndighet, som bare kan instrueres av Kongen i statsråd (straffeprosessloven § 56 annet ledd annet punktum).

32.3 Utbredelsen av uavhengige organer i statsforvaltningen

32.3.1 Den faktiske utbredelsen

Direktoratet for forvaltning og ikt (Difi) har i flere rapporter søkt å kartlegge antall uavhengige statsforvaltningsorganer og graden av uavhengighet for det enkelte organet (Difi Rapport 2012:7 og 2014:2). Disse rapportene konstaterer en økende utbredelse av uavhengige organer. På oppdrag fra utvalget har Difi gjort en oppdatering (Difi Rapport 2017:13 Fortsatt uavhengig? En kartlegging av uavhengige myndighetsorganer).

Etter Difis oppdatering legger utvalget til grunn at det for tiden finnes noe over 100 uavhengige organer i statsforvaltningen.2 Antallet varierer over tid, først og fremst på grunn av opprettelse av nye organer eller sammenslåinger, og har generelt vist en stigning. Det varierer mellom de forskjellige organene hva uavhengigheten går ut på, og om og hvordan den er kommet til uttrykk. Det ser ut til at nyere lover i større grad enn tidligere presiserer hva uavhengigheten innebærer.

De uavhengige organene kan inndeles i forskjellige grupper etter deres hovedoppgave.

Omkring halvparten av de uavhengige organene er klageinstanser for enkeltvedtak (f.eks. Diskrimineringsnemnda, Markedsrådet og Klagenemnda for industrielle rettigheter). De er gjennomgående organisert som kollegiale organer (klagenemnder).

En mindre gruppe – omkring ti organer – er tvisteløsende forvaltningsorganer med oppgave å ta stilling til tvister mellom private.3 De fleste kan treffe avgjørelser som blir bindende for partene i tvisten hvis den ikke bringes inn for domstolene (f.eks. Forbrukerklageutvalget og husleietvistutvalg4), men noen treffer rådgivende avgjørelser (f.eks. Transportklagenemnda).

Anslagsvis 1/3 av de uavhengige organene utøver myndighet i første instans. De fleste av dem er hierarkisk organisert (f.eks. Datatilsynet, Lotteritilsynet, Forbrukertilsynet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Utlendingsdirektoratet og statlige universiteter og høyskoler). Enkelte av dem ledes av et styre, som kan være sammensatt på forskjellige måter (f.eks. statlige universiteter og høyskoler5). Noen er organisert som kollegiale organer (f.eks. fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, primærnemnder etter abortloven og Smittevernnemnda).

Noen uavhengige organer har oppgaver som faller utenfor disse gruppene.6 Det kan være tilsyns- eller granskingsorganer som ikke selv treffer vedtak (f.eks. Barneombudet og undersøkelsesmyndigheter7) eller rådgivende organer (som Bioteknologirådet8).

I tillegg til forvaltningsorganer med rettslig uavhengighet kan enkelte forvaltningsorganer ha en stor faktisk uavhengighet ved at overordnete organer i praksis lar være å bruke sin myndighet til å gi instrukser eller omgjøre avgjørelser. En slik praksis kan ha forskjellige årsaker. Én grunn er at det overordnete organet har respekt for det underordnete organets faginnsikt og selv mangler fagkompetanse. Det kan også være påvirket av en holdning til ledelse i organisasjoner som går ut på at den som har fått fullmakt til å avgjøre saker, bør ha størst mulig frihet til å treffe avgjørelsene på eget ansvar.

Difi har i rapportene fra 2012–2014 konkludert med at endringene i retning av økt uavhengighet har skjedd gjennom en rekke ad-hoc-løsninger. Det har vokst frem et uoversiktlig og inkonsistent system for myndighetsutøving. Difi viser til at uklarheten rundt ansvarsplassering svekker styringssystemets demokratiske kvalitet, og at uklarheten kan svekke tilliten og legitimiteten til systemet for myndighetsutøving.9 Professor Eivind Smith konkluderte for sin del med at departementenes omtale av organers uavhengighet kan sies å vise svak bevissthet om de underliggende spørsmålene om kompetanse og ansvar, og at det gjennomgående har vært lagt til grunn at organers uavhengighet rakk lenger enn det var rettslig grunnlag for.10

Utvalget antar at en økt bruk av uavhengige organer kan henge sammen med rådende forvaltningspolitiske oppfatninger. Etter de oppfatningene som gjerne går under betegnelsen «New Public Management» vil uavhengige organer kunne bidra til å effektivisere offentlig forvaltning ved at den blir fri for skiftende politisk innflytelse. I noen tilfeller er et forvaltningsorgan gjort uavhengig for å sikre konkurransenøytralitet på et område hvor både det offentlige og private aktører tilbyr tjenester.11 Utviklingen har imidlertid ikke vært entydig. Stortingsbehandlingen av tilsynsmeldingen – St.meld. nr. 17 (2002–2003) Om statlige tilsyn – viste stor skepsis til å gi ordinære forvaltningsorganer uavhengighet. Også på konkrete områder kan synet på verdien av uavhengighet ha variert. Endringer i utlendingsloven viser det når det gjelder uavhengighet for utlendingsmyndighetene, og konkurranselovgivningen når det gjelder uavhengig klageinstans for konkurransesaker.12

32.3.2 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er hovedregelen at et statsforvaltningsorgan inngår i den hierarkiske pyramiden og kan instrueres av overordnete organer, jf. punkt 32.1. At et organ er uavhengig, er et unntak fra dette, og det trenger en rettslig begrunnelse i det enkelte tilfellet. Selv om det lar seg fastslå at et forvaltningsorgan er uavhengig, er det ofte uklart hva uavhengigheten innebærer. For en del forvaltningsorganer er det vanskelig å fastslå med sikkerhet om de har en uavhengig stilling. Når lovgiverne ikke har klargjort spørsmålet, kan det skyldes at man mer har lagt opp til en faktisk uavhengighet der instruksjons- og omgjøringsmyndighet ikke blir brukt, enn til en rettslig uavhengighet der instruksjons- og omgjøringsmyndighet er avskåret. Det gjør at anslagene over hvor mange uavhengige forvaltningsorganer vi har, blir usikre, jf. punkt 33.3.1. Utvalget ser for sin del ikke grunn til å analysere de enkelte forvaltningsorganers mulige uavhengighet, men nøyer seg med å peke på generelle synspunkter som har betydning for vurderingen.

Holdepunkter for uavhengighet kan finnes i lov, forarbeider eller praksis, eller i slutninger fra organets oppgaver eller sammensetning. Trolig som følge av anbefalinger i Justisdepartementets veileder Lovteknikk og lovforberedelse og Difis rapporter er det i senere tid blitt vanligere å ta med i loven bestemmelser som (iallfall delvis) avklarer spørsmålet. Hovedeksempler på dette er en lovbestemmelse som sier generelt at organet er «uavhengig», eventuelt uavhengig i visse sammenhenger, eller en lovbestemmelse som direkte avskjærer eller begrenser den instruksjons- og omgjøringsmyndighet som overordnet organ normalt har.

Når det følger av internasjonale forpliktelser at et forvaltningsorgan skal være uavhengig, kan presumpsjonsprinsippet tale for å legge dette til grunn selv om uavhengigheten ikke fremgår av norsk lov. De internasjonale reglene vil da ofte belyse nærmere hva uavhengigheten innebærer.

Slutninger fra forarbeider og praksis kan være usikre fordi det er uklart om det dreier seg om faktisk uavhengighet i praksis eller om en rettslig uavhengighet. Tradisjonelle oppfatninger om at en oppgave bør løses uavhengig av andre forvaltningsorganer og av politiske organer, er et sterkt argument for at ombud og forvaltningsorganer som løser tvister mellom private, ikke kan instrueres i den enkelte sak. Organets sammensetning er i seg selv ikke et avgjørende argument for uavhengighet, men at det er et kollegialt organ, kan støtte opp under andre argumenter som taler for en uavhengig stilling.

32.4 Nordisk rett

32.4.1 Dansk rett

Dansk rett følger den kontinentaleuropeiske «ministerie»-modellen, som i korte trekk går ut på at den enkelte minister er satt til å lede det samlede ministerium.13 Grundloven § 12 lyder:

«Kongen har med de i denne grundlov fastsatte indskrænkninger den højeste myndighed over alle rigets anliggender og udøver denne gennem ministrene.»

Unntak fra dette utgangspunktet kan bare skje i den grad det er særlig bestemt. Statsrådens ansvar favner tilsvarende vidt.14

Hovedregelen er at overordnet organ i forvaltningshierarkiet kan gi bindende «tjenestebefalinger» (instrukser) om så vel formelle spørsmål (saksbehandling) som materielle spørsmål (beslutningenes innhold), både i konkrete og generelle saker. Overordnet forvaltningsorgan kan velge å overta en konkret sak underveis i saksbehandlingen («call-in») og kan omgjøre avgjørelser etter nærmere bestemte regler.15

Fra 1960-tallet har det blitt vanligere å flytte enkeltsaksbehandling ut av departementene. Utflyttingen av oppgavene har skjedd dels ved å avskjære adgangen til å bringe saker inn for departementet, dels ved å legge klagesaksbehandling til uavhengige organer, og dels ved å flytte forvaltningsoppgaver fra stat til kommune.16

Statsforvaltningen har en rekke kollegiale organer i form av nemnder og råd som ikke går inn i ministerienes vanlige hierarki. Den uavhengige karakteren som nemnder og råd har, medfører at

«sådanne organer ikke kan have egentlig forvaltningsmyndighed, medmindre der foreligger lovhjemmel herfor. Dette skyldes, at delegation fra ministren til sådanne uafhængige nævn og råd ville bryde med den af grundloven forudsatte ansvarsfordeling. Overførelse af kompetence til nævn og råd kan derfor kun ske med lovgivningsmagtens medvirken.»17

I praksis inneholder loven som legger kompetansen til et uavhengig organ, nesten alltid en «bemyndigelse til ministeren til at fastlægge de generelle sagsbehandlingsregler i form af en forretningsorden eller lignende».18

32.4.2 Svensk rett

Den svenske forvaltningen bygger på en modell med fristilte embetsverk. Den løpende forvaltningen er skilt ut til særskilte embetsverk (styrelser eller verk) som ikke kan instrueres av det sektoransvarlige departementet. Regeringsformen 11 kap. 7 § lyder:

«Ingen myndighet, ej heller riksdagen eller kommuns beslutande organ, får bestämma, hur förvaltningsmyndighet skall i särskilt fall besluta i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskild eller mot kommun eller som rör tillämpning av lag.»

Forvaltningsmyndighetene skal altså på selvstendig grunnlag og på eget ansvar behandle saker om myndighetsutøving i saker mot privatpersoner eller kommune. Når det gjelder anvendelse av lov, skal myndighetene handle på selvstendig grunnlag uavhengig av om saken gjelder myndighetsutøving eller ikke. Statsrådens parlamentariske ansvar omfatter ikke underordnede myndigheters beslutninger.19

Det svenske systemet har kontrollordninger som tar sikte på å hindre at forvaltningsorganene misbruker sin frie stilling. For det første er det en vid rett til innsyn (som på noen punkter rekker videre enn de norske innsynsreglene).20 Innsynsreglene har lang tradisjon, og viktige bestemmelser er forankret i en av Sveriges grunnlover, Tryckfrihetsförordningen. For det andre har tjenestepersoner et rettslig ansvar for feil begått i tjenesten. Ansvaret er knyttet både til forberedelse og avgjørelse av saker.21 For det tredje har regjeringen et særskilt kontrollorgan i den uavhengige Justitiekanslern, og Justitieombudsmannen har videre kompetanse enn Sivilombudsmannen i Norge og kan blant annet ta ut tiltale for tjenesteforsømmelse.22

32.4.3 Finsk rett

Den finske forvaltningen beskrives som en «ministerieförvaltning». De siste tretti årene har en rekke oppgaver blitt flyttet ut fra de «vanliga centrala ämbetsverken». Dette har skjedd

«dels genom att uppgifter har överförts på ministerier och regionala förvaltningsmyndigheter och dels genom att man inrättat utvecklingscentraler, som är särskilda sakkunnigämbetsverk i linjeförvaltningen. I centralförvaltningen finns dessutom ett stort antal ämbetsverk som lyder under ministerierna och som har egna behörighetsområden, så som till exempel Konkurrens- och konsumentverket, Vägförvaltningen och Luftfartsverket. Dessa verk, som lyder under ett ministerium eller ett cetnralt ämbetsverk, har huvudsakligen uppgifter inom service och forskning och inte några egentliga förvaltningsuppgifter.»23

I tilgjengelig finsk litteratur finnes det lite av interesse om uavhengige forvaltningsorganer.

32.5 Konstitusjonelle og folkerettslige føringer

32.5.1 Grunnloven

Det har vært reist spørsmål om Grunnloven § 3, som bestemmer at den utøvende makt er hos Kongen, inneholder en kjerne som begrenser muligheten for at Stortinget legger myndighet til uavhengige organer.24 Det er ikke oppfatningen i dag. Per Stavang omtaler Grunnloven § 3 som en «løk» og ikke som en «kjernefrukt», og skriver videre at

«den læra som regjeringa og Morgenstierne sette opp, om at det skulle finnast ein indre ‘kjerne’ i Grunnlova § 3, ikkje har slått gjennom i praksis. Dette var då heller ikkje å vente. Avgrensinga av ein slik ‘kjerne’ måtte bli heller vilkårleg. … Etter rådande teori set Grunnlova § 3 ikkje noko stenge for korleis lovgjevingsmakata kan organisere statstenesta».25

Andre grunnlovbestemmelser kan imidlertid legge begrensninger. Regjeringen kan for eksempel ikke gjennom lov fratas instruksjonsmyndighet over departementene (Grunnloven § 12), skatteoppkreverne (§ 18) eller utenriksetaten (§ 26).26 En statsråd kan ikke selv (eller ved beslutning av Kongen i statsråd) fraskrive seg ansvar for oppgaver som ved lov eller i Grunnloven er lagt til Kongen og videre til departementet som statsråden er ansvarlig for.

Så langt en statsråd er avskåret fra å utøve myndighet, er også ansvar, i hvert fall i rettslig betydning, uaktuelt. Avskjæring vil typisk skje ved at Stortinget i lov bestemmer at oppgaver legges til organer som skal være uavhengige av Kongen og statsråden, eller at oppgavene for øvrig ikke anses som statlige.

Selv om det skisserte utgjør utgangspunkter, kan bildet i praksis være mer nyansert. Ansvarsforholdene blir uklare når Stortinget og/eller regjeringen på mer eller mindre uklart grunnlag bygger på at et forvaltningsorgan er rettslig eller faktisk uavhengig. Selv om en statsråd både rettslig og praktisk kan ha mulighet for å gripe inn (typisk i enkelttilfeller), kan oppgavefordelingen mellom statsråden og andre organer bygge på en forutsetning om at statsråden normalt ikke bør gripe inn. Det vil i praksis ha betydning både for ønskeligheten av og muligheten for å holde statsråden ansvarlig for ikke å ha grepet inn. På den annen side kan det foreligge et slags «restansvar» for feltet, selv om en oppgave etter lovgivningen ligger utenfor det en statsråd direkte kan påvirke.27

I 1977 vedtok Stortinget:

«Stortinget henstiller til Regjeringen å sørge for at Kongens og departementenes instruksjons- og kontrollmyndighet blir fastlagt, om nødvendig ved lovendring.

Som en hovedregel skal legges til grunn at Kongen og eventuelt også departementene skal ha instruksjons- og kontrollmyndighet over andre offentlige organer. Blir det i forslag til lov eller stortingsvedtak foreslått at instruksjons- og kontrollmyndigheten skal være begrenset i forhold til det som er hovedregelen, må dette begrunnes i særlige hensyn. Det anses særlig viktig at Regjeringen og departementene beholder kontrollmyndighet.»28

Et uavhengig forvaltningsorgan kan neppe binde regjeringen rettslig i utøvingen av forvaltningsvirksomhet.29 Det ville stemme dårlig med Kongens stilling som leder av den utøvende makt og med tredelingen av den øverste statsmakt mellom Stortinget, regjeringen og domstolene, og med at det bare er medlemmene av regjeringen, ikke av eventuelle uavhengige organer, som har rett til å møte i Stortinget.

32.5.2 EØS-rett30

Flere EU-direktiver og -forordninger inneholder krav til forvaltningsorganers uavhengighet.

På personvernområdet kreves det at nasjonale reguleringsmyndigheter skal ha «full uavhengighet» («complete independence»). Personvernforordningen artikkel 52 lyder:

• «1. Hver tilsynsmyndighet skal utføre sine oppgaver og utøve sin myndighet etter denne forordning i full uavhengighet.

• 2. Når medlemmet/medlemmene av hver tilsynsmyndighet utfører sine oppgaver og utøver sin myndighet i samsvar med denne forordning, skal de ikke utsettes for påvirkninger utenfra, verken direkte eller indirekte, og skal ikke anmode om eller motta instrukser fra noen.

• 3. Medlemmet/medlemmene av hver tilsynsmyndighet skal avstå fra enhver handling som ikke er forenlig med vedkommendes oppgaver, og skal så lenge utnevnelsesperioden varer, ikke utøve en uforenlig yrkesvirksomhet, verken lønnet eller ulønnet.

• 4. Hver medlemsstat skal sikre at hver tilsynsmyndighet har de menneskelige, tekniske og økonomiske ressurser og lokaler samt infrastruktur som er nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver og utøve sin myndighet på en effektiv måte, herunder i forbindelse med gjensidig bistand, samarbeid og deltaking i Personvernrådet.

• 5. Hver medlemsstat skal sikre at hver tilsynsmyndighet velger og har sitt eget personell som utelukkende skal stå under ledelse av medlemmet/medlemmene av den berørte tilsynsmyndighet.

• 6. Hver medlemsstat skal sikre at hver tilsynsmyndighet er underlagt finansiell kontroll som ikke påvirker dens uavhengighet, og at den har separate, offentlige årsbudsjetter som kan være en del av det samlede statsbudsjettet eller nasjonalbudsjettet.»

Etter energidirektivene skal nasjonale energimyndigheter ikke kunne instrueres av regjeringen eller offentlige eller private virksomheter.31 Energimyndighetens avgjørelser skal kunne påklages, og klageinstansen skal være uavhengig av partene i saken og av regjeringen.32

På teleområdet skal den nasjonale reguleringsmyndigheten handle uavhengig og ikke instrueres av noe annet organ.33 Medlemsstatene er forpliktet til å gi lovbestemmelser som sikrer at myndigheten er beskyttet mot ekstern innblanding og politisk press.

Når det gjelder flyplasstjenester, er medlemsstatene pålagt å opprette en uavhengig overvåkingsmyndighet. I spørsmål om fastsetting av flyplassavgifter skal myndigheten treffe endelige og bindende vedtak.34

32.5.3 Europarådet

Europarådet har på enkelte områder vedtatt anbefalinger som kan begrunne et ønske om uavhengighet fra det ordinære forvaltningshierarkiet.

Europarådsrekommandasjonen (Rec (2003)4) om finansiering av politiske partier har i artikkel 14 en anbefaling om at medlemsstatene sørger for en uavhengig kontroll med finansieringen av politiske partier og valgkampanjer. I de forklarende merknader til rekommandasjonen er det sterkt fremhevet at statene bør ha et uavhengig organ til dette. Det anses som vesentlig for å sikre at lovgivningen på dette korrupsjonsutsatte området blir overholdt. Samtidig tilføyes det at uavhengighet nødvendigvis er relativ og aldri kan være absolutt.35

32.6 Hva kan uavhengighet innebære?

32.6.1 Innledning

Hva kan uavhengigheten bestå i? Som det har fremgått av punkt 32.3, kan uavhengighet ha forskjellig innhold for forskjellige uavhengige organer i dag. Det kan skilles mellom hvem forvaltningsorganet er uavhengig av (punkt 32.6.2), og hva forvaltningsorganet er uavhengig (eller avhengig) av (punkt 32.6.3).

Spørsmålet om hva et uavhengig forvaltningsorgan er uavhengig av, kan ofte formuleres som et spørsmål om hvilke former for påvirkning det skal være fri for og skal se bort fra. Utvalget legger her hovedvekten på å drøfte dette. Sett fra dem som står utenfor det uavhengige organet, kan uavhengigheten også innebære et forbud mot visse handlinger som kan være egnet til å påvirke det uavhengige organet. Drøftelsen omfatter både forskjellige former for rettslig bindende påvirkning og former for faktisk påvirkning eller innflytelse. I analysen er det uten betydning om den som foretar seg noe overfor det uavhengige organet, har til formål å påvirke eller ikke, hvis det dreier seg om forhold som faktisk kan påvirke. Utvalget legger til grunn at et uavhengig forvaltningsorgan er bundet av lov og forskrift og under enhver omstendighet kan styres gjennom bestemmelser i lov eller forskrift. Spørsmålet er om organet skal være fri for annen påvirkning. Drøftelsene tar primært sikte på spørsmålet om rettslig uavhengighet. Dette innebærer at det uavhengige forvaltningsorganet vil ha en rettslig plikt til å se bort fra visse former for påvirkning, og kan også gjøre at andre ikke har rettslig adgang til å foreta seg noe som kan påvirke det uavhengige forvaltningsorganet.

Rettslig og faktisk uavhengighet trenger ikke falle sammen. Utvalget antar at rettslig uavhengighet normalt ikke vil være et mål i seg selv, men tjene som et middel til å oppnå en ønsket faktisk uavhengighet.36 Rettslig uavhengighet kan imidlertid øke tilliten til (eventuelt mistanken om) at det foreligger en faktisk uavhengighet. Når man skal vurdere om rettslig uavhengighet er ønskelig, kan det ha betydning om en ønsket faktisk uavhengighet kan oppnås på annen måte.

32.6.2 Hvem er forvaltningsorganet uavhengig av?

Spørsmålet om uavhengige forvaltningsorganer oppstår i praksis først og fremst som et spørsmål om uavhengighet av Kongen og departementene. Det er særlig dette som utvalget vil ha for øye. For organer på lavere nivå i statsforvaltningen kan spørsmålet også melde seg i deres forhold til andre organer, f.eks. om en klagenemnd eller en fylkesmann kan bli instruert av et direktorat.

Konstitusjonelle spørsmål reiser seg bare der et statsforvaltningsorgan blir gjort uavhengig av Kongen. Grunnloven er ikke til hinder for at et forvaltningsorgan blir gjort uavhengig av departementet. Selv om det uavhengige forvaltningsorganet i slike tilfeller f.eks. kan instrueres av Kongen, kan en slik ordning gi det en stor faktisk uavhengighet. Terskelen for å gi en instruks ved kongelig resolusjon, som vil bli forelagt Stortinget for kontroll i samsvar med Grunnloven § 75 bokstav f, er i praksis høy. Riksadvokatens uavhengighet er et eksempel på det.

32.6.3 Hva er forvaltningsorganet uavhengig av?

32.6.3.1 Avskåret instruksjonsmyndighet overfor det uavhengige organet

Det blir gjerne regnet som det mest sentrale i uavhengigheten at overordnete organer ikke kan gi instrukser. Instruksjonsmyndigheten kan være avskåret for både konkrete instrukser i den enkelte sak og generelle instrukser for bestemte sakstyper eller hele organets virksomhet. Når instruksjonsmyndigheten er avskåret, blir det klarere at det uavhengige organet treffer sine avgjørelser helt etter sin egen vurdering.

En instruks kan gjelde forskjellige sider ved virksomheten i et underordnet organ. Instruksjonsmyndigheten til et overordnet organ kan derfor være helt eller delvis avskåret. En instruks kan gjelde innholdet i avgjørelsen – både lovforståelsen og utøvingen av forvaltningsskjønnet, saksbehandlingen, intern organisering, prioritering av saker eller om en sak skal tas opp til behandling. Det kan f.eks. tenkes at et overordnet organ kan gi det uavhengige organet instruks om å ta en bestemt sak opp til behandling, selv om det ellers er utelukket å gi instrukser.

Når det blir gitt en instruks, vil det aktuelle vedtaket fortsatt bli truffet av det underordnete organet som er blitt instruert. Dette kan etter omstendighetene gjøre det uklart hvem som reelt sett har ansvaret for vedtakets innhold. En slik uklarhet kan unngås hvis instruksen blir gitt skriftlig, eventuelt ved at vedtaket viser til at det er truffet i henhold til instruks fra et overordnet organ.37

Instrukser om tjenesteforhold og administrative forhold står i en særstilling. Statens alminnelige instrukser om slike spørsmål – personalreglementet og økonomireglementet – gjelder i dag også for uavhengige organer, og det er neppe noen grunn til at et uavhengig forvaltningsorgan skal være fritatt for å følge slike regler.

Hvor langt en generell instruks vil gjøre innhogg i mottakerorganets autonomi, er avhengig av innholdet og detaljnivået i instruksen. Selv om et overordnet organ er avskåret fra å gi generelle instrukser, kan det likevel ha adgang til å påvirke det uavhengige organet ved å fastsette generelle regler i forskrift når loven gir hjemmel for det. Til forskjell fra en generell instruks vil en slik forskrift komme i stand etter en bredere saksforberedelse, og forskriften vil bli kunngjort før den kan tre i kraft til skade for privatpersoner.

Et alternativ til å avskjære instruksjonsmyndigheten fullstendig er å legge instruksjonsmyndigheten til øverste forvaltningsnivå, regjeringen. Instruksjonsmyndigheten må da utøves ved kongelig resolusjon, som er gjenstand for Stortingets kontroll, jf. Grunnloven § 75 bokstav f. Denne kontrollen kan effektiviseres ved å lovfeste krav om at Stortinget straks skal få melding om instruksen. Det uavhengige organet som eventuelt skal instrueres, kan også få øve innflytelse på spørsmålet om instruksjon ved en rett til å få uttale seg før en instruks blir gitt.38

Hvis instruksjonsmyndigheten er avskåret, kan det bli spørsmål om det overordnete organet kan gi uttrykk for sine synspunkter på en annen måte. Dette er i dag mer et spørsmål om god forvaltningsskikk enn et rettslig spørsmål. Til sammenligning er det f.eks. kutyme for at hensynet til domstolenes uavhengighet tilsier at en statsråd ikke bør ta offentlig avstand fra en dom som hun eller han er uenig i, men i stedet ta dommen til etterretning eller anke den, eventuelt foreslå lovendringer for å endre rettstilstanden. Lignende synspunkter kan gjøre seg gjeldende overfor et uavhengig forvaltningsorgan, avhengig av organets oppgave og om det er i behold noen form for instruksjonsmyndighet. Det må unngås å gi slike utsagn eller «signaler» en bindende form. De må uansett oppfattes som rene innspill til det uavhengige organet, som må stå helt fritt overfor dem. Særlig er det grunn til varsomhet der det uavhengige organet i nær fremtid er avhengig av beslutninger som det overordnete organet er berettiget til å treffe, f.eks. om (gjen)oppnevning av lederen for det uavhengige organet.

Slike «signaler» kan også skape uklarhet om hvem som har «ansvaret» for en avgjørelse i samsvar med signalet – den som har truffet avgjørelsen, eller den som har gitt signalet. Når det er et uavhengig organ som treffer avgjørelsen, må dette organet uansett bære ansvaret for den, selv om den er i samsvar med og motivert av et signal fra et annet forvaltningsorgan. Men dette forvaltningsorganet kan like fullt kritiseres for det «signalet» som det har gitt.

En særlig form for signaler gjelder forventninger i tildelingsbrevet for bevilgninger til det uavhengige organet. Et tildelingsbrev kan inneholde instrukser om bruken av de tildelte midlene hvis det ikke er grunnlag for å anta at det uavhengige organet har krav på å få midler til fri rådighet innenfor organets lovfestede virkeområde. Tildelingsbrevet kan derfor bringe videre de føringer som Stortinget har gitt gjennom sitt budsjettvedtak. Når instruksjonsmyndigheten er avskåret, er det imidlertid en naturlig konsekvens at det ikke kan gis føringer i tildelingsbrevet om behandlingen og avgjørelsen av bestemte saker eller sakstyper. Generelle føringer eller mål om saksbehandlingstid og antall behandlete saker (volumkrav) kan sies å stå i en mellomstilling, siden de også har å gjøre med bruken av tildelte bevilgninger.

32.6.3.2 Avskåret omgjøringskompetanse

Når en avgjørelse treffes av et uavhengig organ, kan uavhengigheten innebære at et overordnet organ ikke kan omgjøre vedtaket selv om det ellers ville være adgang til det. Sammenlignet med bruk av instruksjonsmyndighet vil omgjøring gjøre det klarere hvilket organ som har ansvaret for det endelige vedtaket, og omgjøring setter ikke det underordnete organets faglige integritet under press på samme måte som en instruks kan gjøre.

I stedet for at overordnet organ er helt avskåret fra å omgjøre, kan omgjøringskompetansen være begrenset. En slik begrensning kan også gå ut på at det overordnete organet bare kan omgjøre vedtak f.eks. «når prinsipielle eller tungtveiende samfunnshensyn tilsier det». En begrensning av denne typen vil nok ha en viss reell betydning selv om det langt på vei blir opp til det overordnete organet å avgjøre om det foreligger «prinsipielle eller tungtveiende samfunnshensyn». En annen form for reell begrensning av omgjøringsadgangen vil det være om omgjøring bare kan skje ved vedtak av Kongen i statsråd.

32.6.3.3 Ingen primærkompetanse for overordnet organ

Når en avgjørelse skal treffes av et uavhengig organ, vil det naturlig gjøre at et overordnet organ ikke kan bestemme at det skal avgjøre saken i stedet, selv om det ellers ville ha hatt adgang til det. Blir en sak «hentet opp» til et overordnet organ for avgjørelse der, vil det imidlertid være klart hvem som står for vedtaket.

32.6.3.4 Klagerett over avgjørelser truffet av et uavhengig organ?

Uavhengigheten kan bety at vedtak som det uavhengige organet treffer, ikke kan påklages, eller at klager må avgjøres av en egen klageinstans som selv er uavhengig. At avgjørelsen som en uavhengig klagenemnd treffer i en klagesak, ikke kan påklages videre, vil uansett være i tråd med den alminnelige regelen om klagerett i bare ett trinn. Når uavhengige organer avgjør spørsmål om dokumentinnsyn som første instans, har praksis vært at avslag kan påklages til det departement som organet administrativt hører under, jf. punkt 32.9.5.

32.6.3.5 Tilsetting eller sammensetning av organet

Det kan øke uavhengigheten til et uavhengig organ hvis tilsettinger i eller oppnevninger til organet blir gjort av andre enn et overordnet organ som ville ha hatt instruksjonsmyndighet etter vanlige regler. Domstoladministrasjonen kan nevnes som eksempel, der direktøren blir ansatt av styret for Domstoladministrasjonen (som i sin tur er sammensatt etter nærmere regler som begrenser regjeringens frihet til å oppnevne styremedlemmer, og med begrenset adgang for Kongen til å avsette styret i løpet av funksjonstiden), ikke av Kongen eller departementet. Det kan også ha betydning for uavhengigheten om en tilsetting er fast eller på åremål, særlig hvis åremålet kan fornyes eller innehaveren av stillingen er interessert i tilsettingsmyndighetens velvilje for å få en annen stilling etter at åremålet er utløpt.

32.6.3.6 Bevilgninger og økonomisk frihet

Det øker et organs uavhengighet hvis det kan skaffe seg økonomiske ressurser utenom det som organet får tilført fra eller gjennom et overordnet organ, og hvis det står fritt til å disponere de midler som det blir tilført. Som eksempler kan nevnes adgang for en kommune til å bestemme skattlegging (f.eks. skatteprosent og eiendomsskatt), adgang for et forvaltningsorgan til å kreve gebyr eller vederlag for utførte tjenester eller saksbehandling uten at dette går inn i statskassen, og rett til å legge frem budsjettforslag utenom statsbudsjettet direkte for Stortinget som bevilgende myndighet.

Et forvaltningsorgan med særskilte fullmakter har en annen budsjettmessig frihet gjennom nettobudsjettering enn ordinære forvaltningsorganer, og de kan også ha større administrative og personalpolitiske fullmakter enn det som ellers gjelder i statsforvaltningen. Dette gjør ikke et forvaltningsorgan med særskilte fullmakter til et «uavhengig» forvaltningsorgan. Men et uavhengig forvaltningsorgan kan sies å få styrket sin uavhengighet hvis det i tillegg er et forvaltningsorgan med særskilte fullmakter. Universiteter og høyskoler er et eksempel.

32.6.3.7 Ingen kontroll eller tilsyn fra overordnet myndighet

Det øker et forvaltningsorgans uavhengighet om det er fritatt for kontroll. Behov for kontroll med uavhengige organers virksomhet kan eventuelt ivaretas ved at kontrollen foretas av organer som er uavhengige av Kongen og departementet. Det kan skje ved at kontrollen legges direkte inn under Stortinget med støtte av Riksrevisjonen. Også Sivilombudsmannen vil kunne føre kontroll med et uavhengig forvaltningsorgan. Domstolene kan foreta kontroll med uavhengige organers myndighetsutøving, men kontrollen blir begrenset ved at den bare kan rette seg mot utvalgte saker som en berørt bringer inn for domstolene, i utgangspunktet på egen bekostning, og bare gjelder rettslige sider av myndighetsutøvingen.

32.7 Hensyn for og mot å gjøre et forvaltningsorgan uavhengig

Den hierarkiske ordningen av norsk statsforvaltning innebærer at de enkelte organene ikke er uavhengige av Kongen og departementet. Som nevnt i punkt 32.4.2 bygger svensk statsforvaltning på en annen modell, der etatene som hovedregel er uavhengige av departementene og selv holdes ansvarlige for sine tjenestehandlinger. Utvalget tar ikke opp spørsmålet om å legge om norsk statsforvaltning i retning av en svensk hovedmodell, men begrenser seg med utgangspunkt i mandatet til å drøfte argumenter for og mot å gi enkelte forvaltningsorganer en uavhengig stilling, særlig i deres forhold til Kongen og departementene.

Et konstitusjonelt ansvar for regjeringen og de enkelte statsrådene forutsetter at de har instruksjons- og kontrollmyndighet overfor underordnete organer i samsvar med stortingsvedtaket i 1977. Får et forvaltningsorgan en uavhengig stilling, vil det derfor begrense eller utelukke at regjeringen eller vedkommende statsråd holdes konstitusjonelt ansvarlig for virksomheten i organet. Det uavhengige organet står ikke selv i noe direkte forhold til Stortinget, og bare ved innkalling etter Grunnloven § 75 bokstav h kan det bli pålagt å møte og gjøre rede for seg i Stortinget.

Den norske forvaltningsmodellen gir mulighet for løpende styring med politisk forankring uten at det trenger å skje gjennom lovgivning, og for en demokratisk kontroll med forvaltningen. Det kan spørres om dette er desto viktigere med den vide bruk av fullmakter til forvaltningen som er et trekk ved norsk forvaltningslovgivning, i stedet for en mer inngående, presis og omfattende lovregulering av forvaltningens myndighet. Hvis alternativet er en sterk lovregulering, gir den norske modellen større fleksibilitet i forvaltningens virksomhet.

Hovedmodellen gir mulighet for en styring av forvaltningens virksomhet, generelt eller i den enkelte sak, som kan fremme samordning av flere avgjørelser, avveining av forskjellige hensyn og effektiv ressursbruk, og bidra til nasjonal likhet hvis myndigheten til å treffe de enkelte avgjørelsene er delegert til regionale eller lokale organer. Faren for omfattende overordnet detaljstyring, som f.eks. kan føre til handlingslammelse i offentlig forvaltning, blir motvirket gjennom forvaltningspolitiske og administrative prinsipper for god ledelse i stedet for gjennom rettslige begrensninger.

Overordnet styring fra regjering og departement kan motvirke et sektorisert fagstyre på de ulike forvaltningsområdene, men kan også innebære en risiko for at faglige overveielser blir tilsidesatt, eller at det blir uklart hvilke hensyn som er avgjørende for de avgjørelser som treffes. Den åpner samtidig for at avgjørelser i enkeltsaker kan bli truffet etter politiske overveielser som går utover den konkrete saken, særlig i tilfeller der det kan gis legitime faglige og verdimessige begrunnelser for ulike saksutfall.

Økt spesialisering og mindre samordning kombinert med uavhengighet kan føre til at beslutningstakere taper det store bildet av syne og legger uforholdsmessig stor vekt på område- eller fagspesifikke hensyn. Men på noen områder kan det nettopp være viktig å sikre at virksomheten er rent faglig underbygd.

Rettssikkerhetshensyn og ønske om rent faglig baserte avgjørelser innenfor lovfestede rammer er de viktigste argumentene for at et forvaltningsorgan bør være uavhengig. En viss avstand fra politiske myndigheter kan øke tilliten til at det treffes faglig funderte, gode og upartiske avgjørelser.39 Jo viktigere det er at virksomheten til et forvaltningsorgan blir skjermet fra den daglige utøvingen av politikk, desto større vil behovet for uavhengighet være. Uavhengighet kan skape tydeligere rollefordeling og bidra til at organets virksomhet oppfattes som mer legitim.40

Å legge avgjørelser til et uavhengig forvaltningsorgan kan også være begrunnet i et ønske om å beskytte politiske myndigheter. Dette er et hensyn som kan slå flere veier. På den ene siden kan det frita politiske organer for en kritikk mot avgjørelsene som kan gå ut over deres legitimitet, og det kan fremme likhet mellom avgjørelsene ved at det er utelukket for politiske myndigheter å gripe inn i en bestemt sak. På den annen side kan det å legge avgjørelser til et uavhengig organ bli oppfattet slik at politiske myndigheter «løper fra ansvaret» for avgjørelser på området. Utlendingsloven er et eksempel på at begge synspunkter har vært gjort gjeldende.41

For å sikre at avgjørelsene i et forvaltningsorgan er konsistente og forutberegnelige, er det viktigst å avskjære adgangen til å gi en individuell instruks som griper inn i en enkelt sak. Det vil imidlertid gjøre det vanskeligere å få til en (politisk) korreksjon av en uriktig eller inkonsistent praksis i det uavhengige organet eller å gripe inn hvis det uavhengige organet forfølger egeninteresser eller direkte misbruker sin myndighet.

En forvaltningsstruktur hvor en del organer er uavhengige, kan reise forskjellige problemer ettersom de uavhengige organene er store med et bredt virkefelt, eller små med begrensete oppgaver. I første fall kan det føre til at en omfattende samlet politikkutforming skjer uten politisk og konstitusjonelt ansvar. En ordning med mange små og uavhengige organer – også innbyrdes – kan virke fordyrende ved at de må ha hver sin toppledelse og administrasjon. Når flere uavhengige organer hver for seg behandler saker som har betydning for andre sektorer, kan det også bli vanskeligere å samordne saksbehandlingen og avgjørelsene.

Utvalget mener generelt at det bør utvises tilbakeholdenhet med å opprette uavhengige organer. Både hensynet til å bevare et konstitusjonelt ansvar og hensynet til en ryddig forvaltningsstruktur taler for det. Et uavhengig organ kompliserer strukturen og forutsetter ofte oppretting av en uavhengig klageinstans. I noen sammenhenger er det likevel hensyn som kan tale for uavhengighet, og de gjør seg etter utvalgets mening særlig gjeldende med tanke på instrukser i den enkelte sak om saksbehandlingen eller innholdet av avgjørelsen. Det kan være behov for å unngå styring i den enkelte sak, men samtidig beholde muligheten for å styre sakområdet samlet sett.

32.8 For hvilke organer bør uavhengighet vurderes?

32.8.1 Innledning

De hensyn som taler for å gi et forvaltningsorgan større uavhengighet enn etter den alminnelige modellen, må vurderes konkret i lys av organets oppbygging og hvilke oppgaver det har.

I en særstilling står tilfeller hvor internasjonale forpliktelser krever at organet får en uavhengig stilling (punkt 32.8.2). Deretter omtaler utvalget hvilken betydning organiseringen av organet kan ha for spørsmålet om uavhengighet (punkt 32.8.3), før spørsmålet om uavhengighet blir drøftet i lys av forskjellige typer oppgaver (punkt 32.8.4–32.8.11). Når et forvaltningsorgan har flere forskjellige oppgaver, kan det tenkes at spørsmålet om uavhengighet vil stille seg forskjellig for de forskjellige oppgavene. I noen tilfeller er det flere trekk ved organets oppgaver som taler for uavhengighet.42

Grunner som taler for uavhengighet, kan også lede til at det aktuelle organet blir skilt ut som et eget rettssubjekt. Da må det fastsettes særskilt hvis det skal være adgang til å gi instruks eller omgjøre avgjørelser etter forvaltningsrettslige regler.43 Bruk av (stats)foretaks- eller selskapsmodellen vil innebære en viss uavhengighet ettersom eierstyring bare kan skje i bestemte former, og illustrerer samtidig – som ved små uavhengige forvaltningsorganer – at det må etableres et tilsvarende antall ledelser og administrasjoner.

32.8.2 Folkerettslige forpliktelser til uavhengighet

Folkeretten kan inneholde regler om at et forvaltningsorgan skal være uavhengig av forvaltningshierarkiet for øvrig, se punkt 32.5. Det er særlig aktuelt for regler som er innlemmet i EØS-avtalen.44 Et eksempel er tilsynsmyndighetene etter personvernforordningen (artikkel 52), som stiller krav om en uavhengig stilling for Datatilsynet og Personvernnemnda.

Når de folkerettslige forpliktelsene konkretiserer hva uavhengigheten skal bestå i, må det i utgangspunktet legges til grunn. Folkerettslige forpliktelser kan imidlertid ha et mer eller mindre klart innhold. Når den folkerettslige regelen ikke er klar, mener utvalget at det ikke er gitt at en tolking som stiller strenge krav, bør være avgjørende.45 Dersom det er et handlingsrom for hvor langt uavhengigheten skal rekke, anbefaler utvalget at rekkevidden innen handlingsrommet blir fastlagt på samme måte som på områder der folkeretten ikke legger føringer.

32.8.3 Betydningen av organiseringen av forvaltningsorganet

Hvilken betydning organiseringen av et forvaltningsorgan har for spørsmålet om uavhengighet, har i praksis mest å si for eksisterende forvaltningsorganer. Er det tale om å opprette et nytt organ, vil spørsmålet om en uavhengig stilling ofte bli løst ut fra hvilke oppgaver organet skal ha. For organiseringen kan oppgavene og en eventuell uavhengighet være gitte parametere. Det kan likevel skje at man av andre grunner tar stilling til organiseringen før spørsmålet om en uavhengig stilling.

I organiseringen av det enkelte forvaltningsorgan går et hovedskille går mellom hierarkiske og kollegiale forvaltningsorganer. Den vanlige ordningen i norsk forvaltning er at et forvaltningsorgan er hierarkisk oppbygd med én ansvarlig øverste leder. Det forekommer likevel at et hierarkisk oppbygd forvaltningsorgan har et styre som i en viss forstand er overordnet organets leder, eller et råd tilknyttet organet. Domstoladministrasjonen, Finanstilsynet, statlige universiteter og høyskoler og Norges forskningsråd er eksempler på forvaltningsorganer med eget styre.46

Alternativt kan organet være kollegialt med flere medlemmer som deltar på like fot, med en leder av organet og som regel med et administrativt sekretariat. I statsforvaltningen finnes forskjellige nemnder og råd der spørsmålet om en uavhengig stilling kan melde seg.

Etter utvalgets mening bør organiseringen av forvaltningsorganet tas i betraktning når spørsmålet om en uavhengig stilling skal vurderes. Som oftest kan det være mer nærliggende å gi et kollegialt organ en viss uavhengighet enn et hierarkisk organisert organ. Er det kollegiale organet sammensatt på rent faglig grunnlag eller med interesse- eller partsrepresentasjon, kan det tale for en viss uavhengighet, særlig slik at overordnete organer blir avskåret fra å gi instrukser i den enkelte sak.

En del kollegiale organer har en dommer som leder (eller medlem). Det dreier seg vanligvis om klagenemnder, tvisteløsningsorganer eller organer med andre oppgaver der rettssikkerhetshensyn veier tungt. Lovgivningen setter sjelden krav om at det skal være en dommer med i nemnda, men det er vanlig med lovfestede krav om at nemndas leder skal ha dommerkompetanse. Når det skal oppnevnes en dommer i slike forvaltningsorganer, kan det reises spørsmål om hensynet til domstolenes uavhengighet gjør seg gjeldende og tilsier en uavhengig stilling også for en nemnd hvor en dommer med. Tanken er da at hvis dommeren kan instrueres som leder av nemnda, kan det også reise tvil om dommeren vil være uavhengig i sin dømmende virksomhet.

Etter utvalgets mening er domstolenes uavhengighet av den utøvende makt så rotfestet at det er liten grunn til slike bekymringer. Tvert om er det i et lite land som Norge behov for å kunne dra nytte av kompetente og kyndige personer til forskjellige oppgaver. I det enkelte tilfellet kan man om nødvendig la være å oppnevne en dommer til vervet.47 Eventuelt kan det bli spørsmål om å anse dommeren inhabil etter domstollovens regler til å pådømme en sak hvor vedkommende departement representerer staten. Selv om det legges opp til at en dommer skal delta i nemnda, mener utvalget at det ikke nødvendigvis tilsier at instruksjonsadgangen bør være avskåret.

32.8.4 Organet har en ombudsfunksjon

Organer med ombudsfunksjoner kan ses som en særskilt gruppe av organer med tilsynsoppgaver, men kjennetegnes gjerne ved at de skal fremme bestemte interesser og være en talsperson for dem.48 Det varierer om et ombud kan treffe bindende vedtak eller bare gi uttrykk for sin mening, eventuelt ta initiativ overfor andre. Likestillings- og diskrimineringsombudet var (inntil 2017) eksempel på det første, Barneombudet på det andre.

Fordi ombudsordninger retter seg mot det alminnelige publikum, ser utvalget det som særlig viktig at et ombud har en uavhengig stilling. Det gjelder både i ombudets forhold til offentlige myndigheter og de interesser eller aktører som ombudet i praksis skal føre tilsyn med.

32.8.5 Organet er en klagenemnd

I punkt 24.6.5.2 har utvalget drøftet om klager over enkeltvedtak bør behandles av nærmest overordnete forvaltningsorgan som klageinstans eller av en særskilt klagenemnd. Når klagesakene behandles av en egen klagenemnd, oppstår spørsmålet om den bør ha en uavhengig stilling. Det vises ofte til at nemndas uavhengige stilling vil gi legitimitet til avgjørelsene som den treffer, og at klagebehandling i en uavhengig klagenemnd kan være bedre egnet til å ivareta klagerens rettsikkerhet enn behandling i det ordinære forvaltningshierarkiet.49 En uavhengig klagenemnd vil normalt ikke kunne instruere underinstansen eller omgjøre underinstansens vedtak av eget tiltak (jf. punkt 25.7.3 og 32.10.3). Det kan bidra til at kontakten mellom instansene blir mer formalisert og til en tydeligere rolledeling og distanse mellom dem.

Sammensetningen av en klagenemnd kan tale for at den bør ha en uavhengig stilling, iallfall med tanke på innholdet av de avgjørelser som nemnda treffer i enkeltsaker. Ofte er sammensetningen basert på særskilt faginnsikt på området, lokalkunnskap eller interesserepresentasjon. Disse argumentene for uavhengighet er ikke så sterke der nemndas vedtak skal tjene til å oppfylle nasjonale mål eller nasjonal politikk på området.

Det kan tale mot å bruke særskilte klagenemnder at det blir vanskeligere å oppfylle klageordningens formål om å være informasjonskilde for overordnete organer, hvis ikke det etableres særlige mekanismer for det. Uten tilstrekkelig kunnskap om hvordan reglene fungerer i praksis, er det vanskeligere for et overordnet organ å vurdere endringsbehov på en god måte. Det er imidlertid usikkert om dette problemet vil bli større hvis klagenemnda får en uavhengig stilling.

Utvalget ser alt i alt gode grunner for at en klagenemnd bør ha en uavhengig stilling på den måten at den ikke kan instrueres i den enkelte sak om innholdet av nemndas avgjørelse eller saksbehandlingen. Utvalget foreslår en alminnelig bestemmelse om dette i utk. § 73. Iallfall bør nemnda kunne gis instruks om mål f.eks. for saksbehandlingstiden. For klagenemnder over ordinære forvaltningsorganer bør hovedregelen være at nemnda kan gis generell instruks f.eks. om saksbehandlingstiden, men dette kan stille seg annerledes for klagenemnder over uavhengige forvaltningsorganer.50 I hvilken grad en klagenemnd bør ha en uavhengig stilling utover det som følger av utk. § 73 – f.eks. ved at overordnet organs kompetanse til å gi generell instruks eller omgjøre nemndas vedtak avskjæres eller begrenses – bør vurderes i lys av oppgavene og sammensetningen som klagenemnda har.

For kommunale klagenemnder kan disse spørsmålene stå i en noe annen stilling. Det kan være lite praktisk at kommunestyret gir supplerende regler i form av forskrift, og iallfall bør kommunestyret ha adgang til å gi generelle instrukser om saksbehandlingen i en kommunal klagenemnd.

32.8.6 Organer med tvisteløsningsoppgaver

Enkelte organer har til oppgave å løse tvister, i hovedsak mellom privatpersoner. Det kan skje ved mekling i tvisten eller ved å avgjøre den, eventuelt begge deler. Slike tvisteløsningsorganer er som regel kollegiale, og ofte er de sammensatt med representanter for berørte partsinteresser. Eksempler er Meklingsnemnda for arbeidstakeroppfinnelser, Tariffnemnda, Rikslønnsnemnda, Tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven, Husleietvistutvalget og Forbrukerklageutvalget.

Utvalget tilrår at slike organer får en uavhengig stilling. Overordnete organer bør hverken ha instruksjonsmyndighet eller omgjøringsadgang. Regulering av saksbehandlingen eller innholdet av deres avgjørelser bør skje i lov eller forskrift.

32.8.7 Organer med rådgivende oppgaver

Forvaltningsorganer som har en rent rådgivende funksjon, er vanligvis kollegiale organer hvor medlemmene i stor grad er oppnevnt på grunnlag av sin fagkunnskap. Bioteknologirådet er et slikt organ som er lovfestet.51 De fleste rådgivende organer er etablert ved kongelig resolusjon eller av departementet, f.eks. Det kriminalitetsforebyggende råd (inntil 2015) og Det tekniske beregningsutvalget for inntektsoppgjørene. For enkelte forvaltningsorganer som i hovedsak har andre oppgaver, kan det være fastsatt at de skal gi råd til regjeringen og departementene (f.eks. Norges Forskningsråd).

Når et organ har til formål å gi uavhengige råd basert på den fagkunnskap som finnes i rådet og eventuelt dets sekretariat, sier det etter utvalgets mening seg selv at rådsorganet må ha en uavhengig stilling som kommer til uttrykk på flere måter. Rådsorganet må ikke kunne gis instruks om innholdet i de rådene som det skal gi. Rådene må heller ikke kunne omgjøres av et annet forvaltningsorgan, men andre forvaltningsorganer kan selvsagt si seg uenig i rådene og behøver ikke følge dem. Derimot bør det som utgangspunkt være adgang til å gi rådsorganet en generell instruks om saksbehandlingen eller en instruks om å uttale seg om bestemte saker eller sakstyper. En instruks om å la være å uttale seg er problematisk hvis nemnda etter sitt regelgrunnlag står fritt til å velge hvilke saker det vil ta opp.

Ofte gir et forvaltningsorgan ut fra sin administrative og faglige innsikt og erfaring råd til andre forvaltningsorganer i saker som de forelegger eller sender på høring. Utvalget mener at dette står i en annen stilling, og ser ikke grunn til at ordinære forvaltningsorganer skal ha en mer uavhengig stilling når de gir råd enn ellers. Noe annet er at hensynet til god saksopplysning og utredning i forvaltningen tilsier at et overordnet organ bør være varsom med å undertrykke synspunkter eller råd fra et underordnet organ ved å gi instruks om innholdet i dem.

32.8.8 Organer med oppgave å klarlegge faktiske forhold

Enkelte forvaltningsorganer har som særskilt oppgave å klarlegge faktiske forhold. Det kan gjelde forløp av og årsaker til konkrete hendelser, som for granskingskommisjoner. Det kan også gjelde generell innsamling av informasjon om befolkningen og forhold i samfunnet, som for Statistisk sentralbyrå. I begge tilfeller er det om å gjøre at virksomheten skjer på en objektiv måte, uten å bli påvirket av interesser i bestemte virkelighetsoppfatninger, enten de knytter seg til politiske myndigheter eller andre. I disse tilfellene er det tale om utpreget faglig virksomhet, men det kan likevel bero på verdivalg og politiske prioriteringer hva som skal klarlegges.

Utvalget mener at slike organer bør ha en uavhengig stilling når de skal utføre sine oppdrag,52 men som utgangspunkt bør de kunne instrueres om avgrensningen av oppdraget. Det kan også tenkes at det vil styrke organets legitimitet å trekke inn representanter for berørte, slik det unntaksvis er gjort ved sammensetningen av granskingskommisjoner ad hoc.

32.8.9 Organer med tilsynsoppgaver

Mange forvaltningsorganer har tilsynsoppgaver, alene eller sammen med andre oppgaver.53 Med «tilsyn» sikter utvalget her til oppgaver som går ut på å observere utviklingen på et område, kontrollere etterlevelsen av rettslige krav som stilles til aktørene på området (både lover, forskrifter og enkeltvedtak), og sikre gjennomføringen av regelverket og eventuelt sørge for sanksjoner mot regelbrudd. I norsk forvaltning er det vanlig at samme forvaltningsorgan gir tillatelser og står for tilsyn med at rammene og vilkårene for tillatelsen blir overholdt.

I tilsynsmeldingen fra 2002 (St.meld. nr. 17 (2002–2003)) anbefalte regjeringen (Bondevik II) økt uavhengighet på tilsynsområdet og foreslo unntak fra departementenes instruksjonsmyndighet og uavhengige klagenemnder på flere områder. Uavhengigheten skulle sikre tydeligere roller og en klarere arbeidsdeling og gi tilsynene større troverdighet og legitimitet.54 Siden tilsynsområdene var så vidt ulike, var det ikke hensiktsmessig med en bestemt modell for hvordan uavhengigheten skulle organiseres. Løsningene skulle heller tilpasses behovene i den enkelte sektor og de ulike sakstypene. Det ble likevel pekt på at det var større grunn for uavhengighet der organet drev med rene kontrolloppgaver av vedtak som allerede var truffet av andre, enn der organet selv traff de vedtakene som tilsynsvirksomheten retter seg mot (for eksempel ved konsesjon eller annen type tillatelse med tilhørende vilkår):55

«For kontroll og sekundære vedtak bør avskjæring av instruksjonsmyndighet og uavhengig klagebehandling basert på nemnder være utgangspunktet. På enkelte områder kan imidlertid skjønnsutøvelsen innebære en åpen, lite lovstyrt avveining mellom ulike typer hensyn, eller vedtakene kan være av en slik karakter at det foreligger viktige prinsipielle eller tungtveiende samfunnsmessige hensyn. I slike tilfeller vil ulike virkemidler for sikring av politisk innflytelse være nødvendig.

I forhold til konsesjoner og andre individuelle normerende vedtak med et innslag av skjønnsutøvelse, må det foretas en avveining av i hvilken grad det er et mål at beslutningene skal fattes på basis av et rent faglig skjønn. Der en ønsker et rent faglig skjønn vil de samme virkemidlene for uavhengighet og vurderinger når det gjelder sikring av politisk innflytelse som i avsnittet over gjøre seg gjeldende.»56

Flertallet i stortingskomiteen tok langt på vei avstand fra meldingen og understreket at tilsynenes uavhengighet ikke måtte stride mot behovet for politisk styring (Innst. S. nr. 222 (2002–2003)). Flertallet la til grunn at statsrådene uansett skulle ha ansvar for spørsmål av prinsipiell interesse og skulle kunne pålegge tilsynene å behandle nærmere bestemte saker, og gikk inn for at Kongen i statsråd «i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning [skulle kunne] omgjøre tilsynets og klageinstansens vedtak».57

Utover dette ble det vist til at tilsynene preges av mangfold både hva gjelder deres formål, funksjon og departementstilknytning. Hvert tilsynsområde måtte derfor vurderes for seg.58

Utvalget anser det vanskelig å behandle tilsynsorganene som en enhetlig gruppe. Organer som blir betegnet som tilsynsorganer, kan i mange tilfeller ha forskjellige oppgaver: individuell styring gjennom konsesjoner og godkjenninger, utfyllende eller konkretiserende vedtak til lover, forskrifter og konsesjoner gitt av andre organer, veiledning til private virksomheter, kontroll med etterlevelsen av lover og forskrifter og overvåking og innhenting av informasjon om tilstanden på organets ansvarsområde. Mattilsynet og Statens forurensningstilsyn (som nå er en del av Miljødirektoratet) er eksempler på «tilsynsorganer» med alle disse oppgavene.

Utvalget mener følgelig at spørsmålet om uavhengighet bør vurderes for de enkelte oppgaver som organet har, mer enn for organet sett under ett. Det er større grunn til uavhengighet der et tilsynsorgan driver rene kontrolloppgaver knyttet til etterlevelsen av gjeldende regelverk og vedtak, enn der det også har til oppgave å fastlegge gjennom tillatelser og andre vedtak hvilke krav private aktører skal rette seg etter.

De hensyn som taler for uavhengighet i tilsynsarbeidet, kan være et argument for å rendyrke kontrolloppgavene ved å legge dem til et eget uavhengig forvaltningsorgan. En slik oppsplitting og rendyrking av roller i forskjellige uavhengige forvaltningsorganer vil imidlertid ha ulemper. I mange tilfeller vil det falle dyrere enn om oppgavene er samlet i ett organ. Noen av oppgavene – som veiledning til berørte virksomheter – henger naturlig sammen med både normering og kontroll. Det kan være naturlig å foreta overvåking og kontroll under ett, og det er gjerne behov for å utnytte erfaringene fra kontroll i arbeidet med styring på området gjennom regelutvikling, avgjørelse av søknader om tillatelse og planlegging av offentlige tiltak.

Utvalget vil for sin del ikke gi noen generell anbefaling om at forvaltningsorgan bør ha en uavhengig stilling når det utfører tilsynsoppgaver. Selv om det kan bety en rendyrking av ulike roller og hindre såkalt «rolleblanding», vil utvalget heller ikke tilrå generelt at tilsynsoppgaver legges til egne forvaltningsorganer med dette som eneste eller viktigste oppgave. I disse tilfellene kan det derfor være avgjørende om internasjonale forpliktelser – særlig EØS-avtalen – tilsier uavhengighet, jf. punkt 32.8.2.59

32.8.10 Organer med ansvar for offentlig tjenesteproduksjon i konkurranse med private aktører

Spørsmålet om å skille det offentliges forskjellige roller kommer i en særlig stilling der det offentlige driver virksomhet eller tilbyr tjenester i konkurranse med private aktører. Hensynet til konkurranselikhet – som står sentralt i EØS-avtalen – kan da tale for at et annet forvaltningsorgan bør stå for myndighetsutøvingen på området enn det organet som har ansvaret for den økonomiske virksomheten eller tjenestetilbudet. Med en slik rolledeling blir det lettere å oppnå tillit til at myndighetsutøvingen overfor private ikke blir farget av det offentliges egeninteresse i sin virksomhet, og at det offentliges virksomhet ikke blir tilgodesett ved myndighetsutøvingen sammenlignet med private aktører.

Slike synspunkter ligger bak når forvaltningen av statens eierinteresser på et konkurranseutsatt område er lagt til et annet departement enn det som forbereder og utøver myndighet etter det aktuelle regelverket.60 En slik rolledeling reiser spørsmål om å bygge opp parallell fagkompetanse i forskjellige departementer. Hvor langt det er nødvendig, kan avhenge av i hvilken grad utøvingen av statens eierskap skal være et politisk virkemiddel, eller om eierskapsutøvingen skal konsentrere seg om å ivareta statens økonomiske interesse.

Det kan ytterligere sikre konkurranselikhet og styrke tilliten til en konkurransenøytral myndighetsutøving om myndigheten blir lagt til et forvaltningsorgan som er uavhengig, særlig i dets forhold til regjeringen og departementet. Den omvendte løsningen – at eierskapsutøvingen legges til et uavhengig forvaltningsorgan – lar seg ikke gjennomføre på grunn av Grunnloven § 19, som bestemmer at «Kongen våker over at statens eiendommer og regalier anvendes og bestyres på den av Stortinget bestemte og for samfunnet nyttigste måte».

Innvendingene mot å legge myndighetsutøvingen til et uavhengig organ i disse tilfellene avhenger av hva slags myndighet det er tale om. Det er mest aktuelt å legge tilsynsoppgaver til et uavhengig organ for å sikre tilsynets faglige autoritet og legitimitet og unngå mistanke om rolleblanding ved at tilsynsorganets kontroll med private aktører blir påvirket av statens interesser knyttet til den offentlige tjenesteproduksjonen på området.61 På den annen side må det i utgangspunktet være utelukket å overlate til et uavhengig organ å vedta generelle regler på området. Tildeling av tillatelser o.l. står i en mellomstilling. Det kan fremme (tilliten) til konkurranselikhet om en slik oppgave ligger til et uavhengig organ, men det vil vanskeliggjøre samordning med andre avgjørelser og skape en risiko for at det uavhengige organet forfølger hensyn på tvers av andre samfunnsmål. Utvalget vil for sin del ikke anbefale generelt at slik myndighet blir lagt til et uavhengig organ.

32.8.11 Andre oppgavetyper som kan reise spørsmål om uavhengighet

Også noen andre sakstyper eller former for virksomhet har trekk som taler for at det forvaltningsorganet som treffer avgjørelse eller driver virksomheten, bør ha en uavhengig stilling. I slike tilfeller er det mest tale om å sikre uavhengighet overfor Kongen og departementet, men det kan også gjelde uavhengighet overfor andre forvaltningsorganer. Iblant er det flere forhold som kan tale for en uavhengig stilling for avgjørsorganet.62

Med utgangspunkt i gjeldende lovgivning kan man peke på forskjellige grupper:

• a) Saker av særlig stor betydning for den enkelte. Her gjør rettssikkerhetshensyn seg sterkt gjeldende, og iblant ville domstolsbehandling være det mest nærliggende alternativ til behandling i et uavhengig forvaltningsorgan. Eksempler kan være kontrollkommisjonens behandling av klager etter lov om psykisk helsevern, Trygderettens behandling av trygdesaker og Pasientskadenemndas behandling av saker om pasientskadeerstatning.63 I noen sakstyper kan det være viktig å sikre mot politisk påvirkning og skape tillit til at det ikke skjer, men det forekommer også at politiske overveielser kan tenkes å være relevante. Saker etter utlendingsloven er et eksempel.64

• b) Saker knyttet til regulering av eller støtte til politiske partier. Her kan hensynet til både berørte politiske partier og allmennhetens tillit tale for at et forvaltningsorgan som skal avgjøre slike saker, har en uavhengig stilling. Fra gjeldende lovgivning er Partilovnemnda og Karantenenemnda eksempler.65

• c) Saker og virksomhet med en sterk faglig eller verdimessig profil. Til denne gruppen hører visse saker eller virksomheter innenfor forskning, utdanning og kultur. Her gjør hensynet til faglig autonomi og ytringsfriheten seg gjeldende, og (parti)politisk påvirkning skal unngås. Det kan være bestemt at organet er uavhengig eller ikke kan instrueres i faglige spørsmål. Eksempler er Statistisk sentralbyrå,66 universiteter og høyskoler og Nasjonalt organ for kvalitet i utdanningen (NOKUT),67 Norsk kulturråd68 og forskningsetiske komiteer.69

• d) Saker knyttet til justissektoren. Her gjør hensynet til domstolenes, strafferettspleiens og advokatenes uavhengighet seg gjeldende. Det kan tilsi at forvaltningsorganer som behandler slike saker, har en uavhengig stilling, både overfor Kongen og departementet og overfor andre forvaltningsorganer. Eksempler er Domstoladministrasjonen,70 Innstillingsrådet for dommere, Tilsynsutvalget for dommere, påtalemyndigheten, og for så vidt gjelder advokater Advokatbevillingsnemnden, Disiplinærnemnden og Tilsynsrådet for advokatvirksomhet.

32.9 Hvordan bør uavhengige organer organiseres og styres?

32.9.1 Innledning

Hvis et forvaltningsorgan skal ha en uavhengig stilling, oppstår spørsmålet om det bør ha følger for hvordan organet bør være organisert, og hva uavhengigheten bør bestå i. Uavhengigheten vil innebære begrensninger når det gjelder å styre organet. Spørsmålet er hvilke rammer som bør settes for det uavhengige organets virksomhet, og hvorvidt og på hvilken måte en styring bør kunne skje, i praksis fra regjeringens eller departementets side, innenfor disse rammene, uten at det skjer ved lov.

Disse spørsmålene kan melde seg både for organer som allerede er etablert med en viss uavhengighet, og når det skal opprettes et nytt organ. I siste fall kan det variere om det først treffes en prinsippbeslutning om uavhengighet for organet, eller om uavhengighet blir en konsekvens av de beslutninger som treffes om organisering og styring. Når det er en folkerettslig plikt til å gi organet en uavhengig stilling, kan det folkerettslige grunnlaget også ha mer konkrete føringer for organisering og styring av det uavhengige organet.

32.9.2 Myndighetsområdet for et uavhengig organ

Hvilket myndighetsområde et uavhengig organ har, vil i utgangspunktet følge av det regelgrunnlaget – lov eller forskrift – som organet bygger på. Når dette byr på tvil, kan det bli spørsmål om det uavhengige organet alene avgjør hvordan myndighetsområdet skal avgrenses, eller om det kan instrueres om dette av et overordnet organ (typisk Kongen eller departementet).

En instruks om myndighetsområdet vil bety et pålegg om å behandle eller la være å behandle visse saker. Adgangen til å gi slike instrukser bør ses i sammenheng med om det kan gis instruks om saksbehandlingen eller innholdet av avgjørelsene. Er dette helt avskåret, kan det heller ikke gis instruks om myndighetsområdet. Mer tvilsomt kan det være hvis det kan gis generelle instrukser, eventuelt bare generelle instrukser om saksbehandlingen. Hvis det er adgang til å gi utfyllende forskrift eller instruks for det uavhengige organet, må den kunne brukes til å gi instruks om myndighetsområdet. I mangel av en slik hjemmel kan det være lite hensiktsmessig om overordnete organer bare kan presisere myndighetsområdet ved en lov eller forskriftsendring, men utvalget mener at det iallfall bør kreves en klar hjemmel for at et overordnet organ skal kunne gi instruks i den enkelte sak om å behandle den eller la være.

Et annet spørsmål er om et overordnet organ kan delegere nye oppgaver til et uavhengig organ. Får et uavhengig organ nye oppgaver hvor det står i et vanlig underordningsforhold til overordnete organer, kan det tenkes å påvirke utførelsen av de oppgavene som skal utføres uavhengig. Utvalget har drøftet spørsmålet om delegering til uavhengige organer nærmere i punkt 15.6.4, og der foreslått at delegering til et uavhengig organ bare kan skje når det har støtte i lov- eller regelgrunnlaget for det uavhengige organet.

32.9.3 Organisering

32.9.3.1 Kollegialt eller hierarkisk

Et hovedspørsmål om organiseringen av et uavhengig organ er om det bør organiseres som et hierarkisk eller et kollegialt organ. Det må ses i lys av de oppgaver og den funksjon som organet skal ha.71 Kollegial organisering kan være egnet hvis det er ønskelig med interesserepresentasjon og variert fagkompetanse i avgjørelsesprosessen. For øvrig kan hierarkisk organisering være mer effektivt og vel så hensiktsmessig, også fordi et kollegialt organ sjelden vil sitte sammen kontinuerlig.

Kollegiale organer bistås vanligvis av et sekretariat. Sekretariatets størrelse og kompetanse vil måtte variere etter organets behov. Sekretariattjenester kan dekkes av fast ansatte eller deltidsansatte, eller ved innkjøp av tjenester. Det vil styrke uavhengigheten om sekretariatet er ansatt ved det kollegiale organet i stedet for ved et annet forvaltningsorgan, eventuelt ved innkjøp av tjenester. Hvis sekretariatsfunksjonen for et uavhengig organ ligger i det ordinære forvaltningshierarkiet, kan dette bidra til å svekke organets uavhengighet. Er behovet for sekretariattjenester begrenset, kan det være hensiktsmessig å etablere et felles sekretariat for flere organer med lignende funksjoner, eventuelt ved samlokalisering med andre sekretariater eller organer. Hvis et sekretariat har flere medarbeidere, er det vanligvis naturlig med en hierarkisk organisering ved at en av medarbeiderne er sekretariatsleder.

Det kan også oppstå spørsmål om på hvilke vilkår et organ kan delegere myndighet til sitt sekretariat. Utgangspunktet er at et kollegialt organ normalt ikke kan delegere sin avgjørelse til en leder, et arbeidsutvalg eller et sekretariat uten hjemmel i lov eller annet kompetansegrunnlag – se punkt 30.5.6.

32.9.3.2 Bruk av styrer eller råd for hierarkiske organer

I praksis er det bare for hierarkiske organer at det kan være aktuelt å knytte et styre eller råd til organet. Tidligere hadde en del forvaltningsorganer et styre over og ved siden av den administrative lederen. I de senere år har man stort sett gått bort fra å bruke styrer for forvaltningsorganer. I stortingsmeldingen om forvaltningspolitikk fra 2008 fremheves det at forvaltningsorganer ikke skal ha «styre eller råd med mindre det er særlege grunnar for det (til dømes at verksemda har stort fagleg sjølvstende gitt i lov)».72 Hvorvidt et organ med stor faglig og/eller økonomisk frihet skal ha et styre, vil bero på en hensiktsmessighetsvurdering i det enkelte tilfellet.

Skal organet ha et styre, må det vurderes hvilke kriterier som skal legges til grunn for sammensetningen av styret, og hvilken myndighet og oppgaver styret skal ha ved siden av organets daglige leder (administrerende direktør). Vanligvis vil et styre bestå av eksterne medlemmer og representanter for de ansatte i organet, og organets daglige leder vil møte fast i styret uten stemmerett. Det finnes eksempler på at organets leder også er leder av styret.73

Et styre vil utgjøre et ekstra nivå i forvaltningsorganet, som vanskeliggjør ekstern styring og svekker ansvarslinjen. Styrer bør derfor unngås for organer som er sentrale premissgivere for utforming og gjennomføring av politikken innenfor et område.74 Disse organene bør imidlertid som hovedregel heller ikke være uavhengige.

Disse ulempene gjør seg også gjeldende ved uavhengige forvaltningsorganer.75 Et styre kan på den annen side tilføre et uavhengig organ fagkompetanse, brukerrepresentasjon og nettverk og et bredere demokratisk fundament som kan gi organet en økt legitimitet i omgivelsene.76 Større grad av åpenhet og demokratisk innsyn har også vært brukt som begrunnelser for bruk av styrer i offentlige virksomheter.77 Et styre kan også være egnet for å utarbeide organets strategiske langtidsplaner.78

32.9.4 Styring av organer med en viss grad av uavhengighet

Uavhengige organer kan alltid styres gjennom lovgivningen (i lov eller forskrift). Det betyr likevel en begrensning av uavhengigheten hvis et uavhengig organ kan styres gjennom en forskrift som vedtas av Kongen eller departementet.

Ordinære forvaltningsorganer kan også styres på andre måter – blant annet ved generelle eller individuelle instrukser om lovforståelse, utøving av skjønn og saksbehandling, ved omgjøring av vedtak og gjennom mål og budsjettrammer som er fastsatt i statsbudsjettet, tildelingsbrev, formelle etatsstyringsmøter, andre former for styringsdialoger og ulike rapporter som regnskaper og resultatrapporter.79

Hvis et forvaltningsorgan skal ha en viss uavhengighet, tilrår utvalget at det blir fastsatt på hvilken måte det skal være uavhengig, og hvordan eventuell styring kan skje. Dette bør skje i grunnlaget for det enkelte uavhengige organet. For eksisterende uavhengige organer bør organets regelgrunnlag gjennomgås med dette for øye.

Uavhengige organer kan ha forskjellige oppgaver og funksjoner, og det vil variere hva som er hovedbegrunnelsen for at et organ får en uavhengig stilling. Utvalget mener derfor at det ikke kan fastslås generelt for alle uavhengige organer hvordan de skal være uavhengige, og i hvilken grad de like fullt kan styres av regjeringen eller departementet.

Utvalget mener likevel at det som klart utgangspunkt må gjelde for alle organer som skal ha en uavhengig stilling, at de ikke kan instrueres i den enkelte sak om saksbehandlingen, lovforståelse eller skjønnsutøving. Gjør de oppgavene som det uavhengige organet skal ivareta, at det unntaksvis kan være behov for å gi instruks i en enkeltsak, bør det overveies å omgjerde instruksjonsadgangen på en av følgende måter: ved å angi kriterier for når det kan instrueres, ved å legge instruksjonsmyndigheten til øverste forvaltningsorgan (Kongen i statsråd),80 eller ved å kreve at Stortinget blir underrettet om instruksen.

Utlendingsloven gir eksempel på en ganske detaljert regulering av instruksjonsmyndigheten, og reglene er avhengige av både instruksens tema, sakens art og om instruksen virker til fordel eller til skade for parten. Hovedregelen er at departementet er avskåret fra å instruere utlendingsmyndighetene om avgjørelsen i enkeltsaker, og klageinstansen Utlendingsnemnda kan heller ikke gis generelle instrukser om lovtolking eller skjønnsutøving. Den kan derimot instrueres om prioritering av saker, og departementet kan kreve at Utlendingsnemnda overprøver et vedtak som Utlendingsdirektoratet har truffet til gunst for utlendingen.81 I saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, har departementet en videre instruksjonsadgang og kan bl.a. alltid gi instruks om saksbehandlingen og kreve at saken skal avgjøres av departementet.82

Et alternativ til å åpne for instrukser om lovforståelsen eller rettsanvendelsen er å gi departementet adgang til å reise søksmål for domstolene mot det uavhengige organet med sikte på å få korrigert lovforståelsen som organer legger til grunn. Det er gjort i utlendingsloven for vedtak til gunst for utlendingen og i skatteforvaltningen.83

Departementet kan også gis myndighet til å overta behandlingen av utvalgte saker. Dermed blir det synliggjort at saken endrer karakter til å bli en sak under politisk behandling. Løsningen kan imidlertid kreve at det blir bygd opp eller bevart fagkompetanse i både departementet og det uavhengige organet.84 Det kan også være vanskelig for departementet å ha oversikt over de enkelte sakene som er til behandling i det uavhengige organet. Slik overtakelse av saker har likhetstrekk med omgjøring og bør ses i sammenheng med det.

I mange tilfeller er det lite naturlig å se et uavhengig organ som en del av en etat. Utvalget mener uansett at uavhengigheten bør føre til varsomhet med å trekke organer med uavhengig stilling inn i etatsstyringsmøter, styringsdialoger og lignende former som terminologisk eller reelt innebærer at synspunkter som et overordnet organ gir uttrykk for, blir fulgt opp. Når et organ får en uavhengig stilling, tilsier det at den styringen som finner sted, skjer mest mulig åpent.

Det kan reises spørsmål om uavhengighet kan motvirke informasjonsflyt oppover i forvaltningshierarkiet, slik at effektiv styring blir vanskeliggjort. Det kan være aktuelt å etablere rutiner for informasjonsflyt til departementene gjennom rapporteringsordninger eller lignende. Utvalget foreslår at statlige klagenemnder alltid skal gi årlig rapport om sin praksis til det departementet som det aktuelle regelverket hører under, og at de bør ta opp med departementet behov for regelendringer som de blir oppmerksom på.85 En slik rapport kan gis særskilt eller tas med i den årsrapporten som skal gis etter bestemmelsene om økonomistyring i staten.

32.9.5 Klage over avgjørelser som et uavhengig organ treffer i første instans

Når det blir lagt til et uavhengig organ å treffe vedtak som første instans, skyldes det som oftest at det blir lagt avgjørende vekt på rettssikkerhetshensyn eller behovet for fagkunnskap ved avgjørelsen. En klageadgang etter forvaltningsloven kan likevel være en viktig rettssikkerhetsgaranti også her, men ofte vil det harmonere dårlig med begrunnelsen for det uavhengige førsteinstansorganet om et organ i det ordinære forvaltningshierarkiet skal være klageinstans. Når uavhengigheten er begrunnet i hensynet til fagkunnskap, kan en klageadgang på den annen side gi mulighet for å trekke inn bredere samfunnsmessige vurderinger i klageinstansen, om ikke dette gjør at klageberettigete avstår fra å klage.

Lovgivningspolitisk er det flere alternativer til den vanlige klageordningen etter forvaltningsloven: å avskjære klageadgangen helt, slik at overprøving må skje i de alminnelige domstolene etter vanlige regler for domstolskontroll med forvaltningsvedtak, å innrette en klageinstans med tilsvarende uavhengighet og fagkunnskap som førsteinstansen, eller å åpne for mer omfattende domstolsprøving som også omfatter skjønnsutøvingen.

Et alternativ er også å opprettholde en klageordning etter forvaltningsloven med et ordinært forvaltningsorgan som klageinstans, men med en mer begrenset overprøving. En slik begrensning kan f.eks. gå ut på at klageinstansen bare kan overprøve saksbehandlingen og lovforståelsen (rettsanvendelsen), eller at «faglige vurderinger» ikke kan overprøves. En begrensning som gjør at det faglige skjønnet ikke kan overprøves, reiser imidlertid spørsmål om klageinstansen kan overprøve eventuelle andre sider ved forvaltningsskjønnet, og hvordan slike momenter er avveid mot faglige synspunkter.

I gjeldende rett finnes eksempler på forskjellige løsninger. Datatilsynets vedtak kan påklages til den uavhengige Personvernnemnda. Vedtak av fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker kan bringes inn for domstolene til full overprøving (jf. tvisteloven § 36-5 tredje ledd). Kulturrådets kunst- og kulturfaglige skjønn kan ikke overprøves av departementet i en klagesak.86

Utvalget kan ikke anbefale én bestemt løsning for alle uavhengige forvaltningsorganer som treffer realitetsvedtak som første instans, men mener det må vurderes for hvert enkelt uavhengig organ hvem som bør være klageinstans, og om klageinstansen i tilfelle kan foreta en full overprøving, eller om vedtaket bør kunne bringes inn til full domstolsprøving. Hvis ikke spørsmålet om klage blir regulert, er det etter utvalgets mening en konsekvens av den uavhengige stillingen at vedtakene ikke kan påklages, siden det uavhengige organet da ikke har noe «overordnet» organ i spørsmål som gjelder avgjørelsens innhold.

Et særskilt spørsmål gjelder klager over avgjørelser som ikke gjelder sakens realitet. Spørsmålet kan særlig melde seg for uavhengige klagenemnder, men kan også oppstå for ombud og for uavhengige organer som treffer vedtak i første instans.87 Det kan for eksempel gjelde

• avslag på innsynsbegjæring etter offentleglova som fremsettes overfor det uavhengige organet

• avslag på begjæring om partsinnsyn

• det uavhengige organets enkeltvedtak om egne tjenestepersoner, jf. fvl. § 2 annet ledd

• avgjørelser av en uavhengig klageinstans om eventuell dekning av sakskostnader

I juridisk teori og praksis er det forskjellige oppfatninger om hvilken betydning et organs (mer eller mindre) uavhengige stilling skal ha for klageadgangen.88 Justisdepartementets lovavdeling har kommet til ulike resultater i ulike saker, avhengig av avgjørelsens og uavhengighetens karakter.89

Utvalget mener at dette spørsmålet bør avklares særskilt når et uavhengig organ blir opprettet. De forholdene som gjør at klageretten over realitetsvedtakene i et uavhengig organ bør begrenses eller avskjæres, tilsier ikke på samme måte at klageretten bør være avskåret for andre avgjørelser. For eksempel kan hensynet til kontroll med et uavhengig organ tale for en klagerett over avslag på innsyn.

Utvalget mener derfor at det bør være en klageordning for avgjørelser som ikke gjelder sakens realitet, i samme utstrekning som for andre forvaltningsorganer. Spørsmålet blir da hvilket organ som skal være klageinstans, eventuelt om klageinstansens myndighet bør begrenses, f.eks. til en lovlighetskontroll.

Ett alternativ er at påklaging kan skje til det organet (departementet) som har administrativt og/eller budsjettmessig ansvar for det uavhengige organet. Dette bør være løsningen for det uavhengige organets vedtak i tjenestepersonsaker.90 Et annet alternativ er at sakene behandles på ny av samme organ. Det er usikkert hvor mye realitet det vil være i en slik klagebehandling. Et tredje alternativ er å opprette en egen klagenemnd for de avgjørelsene som uavhengige klagenemnder treffer i første instans, eventuelt en generell klagenemnd for innsynssaker.

Utvalget er kommet til at den beste løsningen vil være at klager over avgjørelser som nevnt går til det departementet som har det administrative og budsjettmessige ansvaret for det uavhengige organet, hvis det ikke er etablert en egen klageinstans for realitetsavgjørelser som det uavhengige organet treffer. Utvalget mener også at dette bør legges til grunn for eksisterende uavhengige organer så lenge ikke annet er fastsatt, og foreslår en bestemmelse om dette i utk. § 72 annet ledd.

32.9.6 Kontroll og ansvar

Også uavhengige organer må følge lovgivningen, og et uavhengig organ er ikke fri for enhver kontroll. For eksempel gjelder Arbeidstilsynets kontroll etter arbeidsmiljøloven og Datatilsynets kontroll etter personopplysningsloven også overfor et uavhengig statsforvaltningsorgan.

Når uavhengige organer utøver myndighet, ligger det i uavhengigheten at de ikke er underlagt samme kontroll fra overordnete organer som andre forvaltningsorganer er, og at de heller ikke kan holdes ansvarlig for sin myndighetsutøving av et overordnet organ. Det blir da spørsmål om det er andre kontrollmekanismer enn dem som følger av overordningsforholdet i den ordinære forvaltningen.

For det første kan det stilles krav om rapportering og åpenhet, f.eks. ved å utvide allmennhetens rett til innsyn nettopp for uavhengige organer. Stilles det krav om at organet rapporterer om sitt arbeid til ansvarlig departement og til offentligheten, kan rapporteringen legge til rette for styring gjennom lovgivning og eventuelt generelle instrukser. Etter reglementet for økonomistyring i staten med tilhørende bestemmelser skal også uavhengige statsorganer avgi en årsrapport som etter behandling i styringsdialogen vil bli lagt ut på departementets hjemmeside (se bestemmelsene om økonomistyring i staten punkt 1.5.1). Denne årsrapporten tar bl.a. sikte på økonomiske forhold i virksomheten. Det kan også foretas periodiske evalueringer av uavhengige organer (jf. bestemmelser om økonomistyring i staten punkt 1.5.3).

En annen mulighet er å utvide ansvaret for tjenestehandlinger, eventuelt å tydeliggjøre et ansvar som allerede finnes. I dag kan «den som utøver eller bistår ved utøving av offentlig myndighet, og grovt bryter sin tjenesteplikt», straffes med bot eller fengsel inntil to år, jf. straffeloven § 171. For grovt uaktsomme tjenestefeil er den øvre strafferammen fengsel i ett år, jf. straffeloven § 172. Straffeloven § 173 setter straff for misbruk av offentlig myndighet. I tillegg kan offentlige virksomheter idømmes foretaksstraff etter straffeloven § 27, selv om «ingen enkeltperson har utvist skyld eller oppfylt vilkåret om tilregnelighet». Ansvaret omfatter også feil i ordinære forvaltningsorganer.

For det tredje kan det understrekes at alminnelige kontrollorganer – Sivilombudsmannen og Riksrevisjonen – har kontrolloppgaver overfor uavhengige forvaltningsorganer (jf. punkt 32.6.3.7). For Riksrevisjonen kan det bli spørsmål om prioritere forvaltningsrevisjon når det gjelder uavhengige forvaltningsorganer. En slik forvaltningsrevisjon tar imidlertid i liten grad sikte på enkeltsaker.

For det fjerde kan departementet gis rett til å bringe en avgjørelse truffet av det uavhengige organer inn for domstolene til overprøving ved søksmål mot organet (jf. eksempler i punkt 32.9.4).

32.10 Regulering av uavhengighet

32.10.1 Hvordan bør uavhengigheten komme til uttrykk?

Dersom det er ønskelig at et organ skal være uavhengig, foreslår utvalget at dette skal komme klart til uttrykk i det regelverket som er grunnlag for organet eller dets myndighet. Hensyn til klarhet taler for at avvik fra hovedmodellen for norsk forvaltning bør kommuniseres på en tydelig måte.

Uavhengigheten kan komme til uttrykk i lov, eventuelt forskrift, på flere måter. I alle tilfeller bør forarbeidene gjøre rede for hvorfor det er ønskelig eller nødvendig med unntak fra hovedmodellen.

En måte er å lovfeste at organet er «uavhengig», eventuelt «uavhengig i faglige spørsmål». Det må i det minste forstås slik at organet ikke kan instrueres i den enkelte sak om saksbehandlingen eller avgjørelsens innhold. En nærmere og mer omfattende presisering av hva uavhengigheten innebærer, kan for det enkelte organ gis i forarbeidene til det aktuelle regelverket eller ved en generell bestemmelse i forvaltningsloven. Å lovfeste at organet er «uavhengig», vil dessuten ha den funksjon at det minner om at organet har en særstilling sammenlignet med andre forvaltningsorganer som man bør være oppmerksom på f.eks. ved utarbeiding av tildelingsbrev og annen kontakt med organet.

En annen måte er å regulere konkret i loven i hvilke sammenhenger organet er uavhengig. Da må det angis for det enkelte organ eller den enkelte oppgave om og i hvilken grad instruksjons- og omgjøringsmyndighet er avskåret. Det kan gjerne også fremgå om et ellers overordnet organ er avskåret fra å treffe avgjørelsen i stedet for det uavhengige organet. Hvis det ikke er sagt noe om dette, er det etter utvalgets syn en naturlig tolking at et overordnet organ ikke kan utøve myndighet som uttrykkelig er lagt til et bestemt uavhengig organ som det ikke kan instruere eller omgjøre vedtakene til.

Denne fremgangsmåten er anbefalt i Justisdepartementets veileder Lovteknikk og lovforberedelse:

«Blir det i et forslag til lov foreslått at instruksjons- og kontrollmyndigheten skal være begrenset i forhold til det som er hovedregelen, må dette fremgå klart av lovforslaget. En slik ordning må begrunnes i særlige hensyn, og det bør fremgå tydelig hvilke begrensninger som skal foreligge. Dersom det i et konkret tilfelle kan være uklart om det vil foreligge et generelt underordningsforhold, bør også dette presiseres i loven.»91

Dette samsvarer med Stortingets signaler fra 1977 og Difis anbefalinger fra 2012.92

Utvalget mener at dette har gode grunner for seg. Utvalget ser likevel at det kan være situasjoner hvor det er hensiktsmessig å fastslå generelt i loven at et organ har en uavhengig stilling. Da er det grunn til å ha en generell bestemmelse i forvaltningsloven om hva uavhengigheten betyr når den enkelte loven ikke angir det nærmere – se utk. § 72. Etter utvalgets mening bør regelen i forvaltningsloven nøye seg med det aller mest sentrale for uavhengige organer, nemlig at de ikke kan instrueres generelt eller i den enkelte sak om saksbehandlingen eller innholdet i avgjørelsene. En slik styring må i stedet skje ved lov eller forskrift. Heller ikke bør et annet organ kunne omgjøre vedtak truffet av et uavhengig organ eller overta saken.

32.10.2 Regulering av bestemte typer uavhengige organer

Spørsmålet om uavhengighet kan reguleres med sikte på bestemte organer eller typer av organer, eller med sikte på bestemte oppgaver. I praksis er nok uavhengighet for bestemte oppgaver mest aktuelt der oppgavene er lagt til et organ som har dette som eneste gjøremål. Om det da er oppgavene som reguleres, og ikke organet generelt, vil det vise at organet er uavhengig i sin myndighetsutøving eller utføring av andre oppgaver, men ikke når det gjelder tjenesteforhold.

Utvalget har i punkt 32.10.1 diskutert muligheten for generelle regler om uavhengige organer. Utvalget mener imidlertid det kan være bedre grunnlag for lovregler om uavhengighet – og hva uavhengighet innebærer – når det gjelder bestemte typer oppgaver eller organer, jf. punkt 32.8. Slike lovregler bør fortrinnsvis tas inn i den loven som ellers regulerer organet eller oppgaven.

a) Organer med en ombudsfunksjon vil vanligvis være betegnet som ombud. Utvalget mener at det ligger i ombudsfunksjonen at den må kunne utøves på en uavhengig måte. Hvis ombudet skal gis en generell instruks for sin virksomhet utover det som følger av loven, bør instruksen fastsettes som forskrift eller ved kongelig resolusjon. Myndigheten til å gi en slik forskrift eller instruks bør legges til Kongen i statsråd.93 Det bør være utelukket å gi ombudet instruks i den enkelte sak som ombudet behandler. Har ombudet myndighet til å treffe vedtak, bør ikke vedtaket kunne omgjøres av overordnet organ, og et overordnet organ bør ikke kunne treffe en slik avgjørelse som loven har lagt til ombudet.

b) Justisdepartementets veileder om lovteknikk og lovforberedelse viser til at opprettelse av særskilte klagenemnder uten særskilt presisering vil innebære at klagenemnda ikke kan instrueres om behandlingen eller avgjørelsen av en konkret klagesak.94Utvalget foreslår å lovfeste i forvaltningsloven at en særskilt klagenemnd i statsforvaltningen ikke kan instrueres i den enkelte sak om saksbehandlingen eller avgjørelsen i klagesaker. Dette vil ikke være til hinder for at et overordnet organ kan omgjøre klagenemndas vedtak. Derimot må det utelukke at et overordnet organ innkaller en klagesak til behandling og avgjørelse der i stedet for i klagenemnda.

Utvalget foreslår dessuten å lovfeste i forvaltningsloven at en særskilt klagenemnd ikke kan gi instruks til underinstansen eller omgjøre underinstansens vedtak av eget tiltak, jf. utk. § 73.

c) Organer med tvisteløsningsoppgaver bør etter utvalgets syn ha en uavhengig stilling, jf. punkt 32.8.6. Særlig når oppgaven innebærer tvisteløsning mellom private, bør det etter utvalgets mening lovfestes at overordnete organer hverken kan gi instruks om saksbehandlingen eller avgjørelsens innhold, eller omgjøre tvisteløsningsorganets avgjørelse. Generelle regler om saksbehandlingen bør gis i lov eller forskrift.

d) For organer med rådgivende oppgaver antar utvalget at det nærmest sier seg selv at organet ikke bør kunne instrueres om hva rådet skal gå ut på, og at rådet ikke kan omgjøres av andre organer – selv om de ikke behøver å følge rådet. Utvalget antar at det ikke er nødvendig å gi uttrykk for dette i lov eller forskrift. På den annen side bør et overordnet organ – typisk vedkommende departement – kunne gi det rådgivende organet pålegg om å uttale seg og fastsette en alminnelig instruks for saksbehandlingen.

e) Når rettssikkerhetshensyn eller faglige grunner gjør at et organ skal ha en uavhengig stilling, mener utvalget at det bør vurderes i hvert enkelt tilfelle å lovfeste hva det skal innebære. Utvalget mener at det uavhengige organet som hovedregel ikke bør kunne instrueres i den enkelte sak, hverken om saksbehandlingen eller om innholdet i avgjørelsen. Dette bør også gjelde hvor det er spørsmål om å fastslå de nærmere grensene for organets myndighet. Et tilsvarende utgangspunkt kan også være naturlig når det gjelder adgangen til å omgjøre det uavhengige organets vedtak. Kan det være behov for å gi alminnelige regler om organisering og saksbehandling, bør det gis en uttrykkelig hjemmel for dette. Det samme gjelder hvis et overordnet organ skal kunne gi instruks om prioriteringen av saker.

f) Utvalget foreslår ikke at tilsynsoppgaver prinsipielt skal medføre en uavhengig stilling for et forvaltningsorgan. I den grad et tilsynsorgan skal ha en uavhengig stilling, bør det lovfestes i lovgrunnlaget for organet eller for den aktuelle myndighetsutøvingen på hvilken måte organet skal være uavhengig, først og fremst ved at instruksjonsadgangen i enkeltsaker er avskåret. Hvis et overordnet organ skal være avskåret fra å gi instruks om å foreta tilsyn (kontroll) eller la være, bør også det lovfestes.

g) Utvalget foreslår ikke at et organ bør ha en uavhengig stilling bare fordi det har ansvar for offentlig tjenesteproduksjon i konkurranse med private aktører. En fullstendig uavhengighet vil heller ikke foreligge om organet blir skilt ut fra statsforvaltningen og gjort til et eget rettssubjekt som er heleid av staten. Utvalget foreslår heller ikke at et forvaltningsorgan bør ha en uavhengig stilling bare fordi det regulerer eller fører tilsyn med tjenesteproduksjon som både statlige og private aktører står for. I denne gruppen forekommer det imidlertid at krav til uavhengighet følger av internasjonale forpliktelser, i praksis EØS-avtalen.

h) Når uavhengighet skyldes internasjonale forpliktelser, mener utvalget at den norske gjennomføringslovgivningen må gi klart uttrykk for hva uavhengigheten innebærer, i tråd med de folkerettslige reglene.

32.10.3 Hvilke spørsmål bør det tas stilling til ved opprettelse av uavhengige forvaltningsorganer?

Når det er aktuelt å gi et forvaltningsorgan en uavhengig stilling, uten at tilrådingene i punkt 32.10.2 avgjør hvordan det bør skje, anbefaler utvalget at følgende spørsmål blir vurdert konkret:

• 1. Skal organet på en eller flere måter være uavhengig av det ordinære forvaltningshierarkiet?

  • a. Hvorfor er det ønskelig at organet på en eller flere måter skal være uavhengig av det ordinære forvaltningshierarkiet? Står dette organet i en annen stilling enn andre forvaltningsorganer? Hvilke hensyn taler for og imot uavhengighet for dette organet eller denne oppgaven?

• 2. På hvilken måte skal organet være uavhengig?

  • a. Uavhengigheten bør ikke strekke seg lenger enn det formålet med uavhengighet tilsier

  • b. Instruksjon

    • – Skal bare instruksjon i enkeltsaker være avskåret, eller også generell instruksjon om materielle forhold? Hva med instruksjon om saksbehandlingen? Om prioritering, eventuelt nedprioritering, av saker? Om avgrensning av myndighetsområdet, herunder pålegg om å ta en bestemt sak til behandling eller la være?

  • c. Omgjøring

    • – Skal noe organ kunne omgjøre organets vedtak?

  • d. Klage

    • – Skal klagekompetansen ligge hos overordnet organ i forvaltningshierarkiet eller hos uavhengig klagenemnd?

    • – Angivelse av klageinstans også dersom det uavhengige organet selv er klageorgan

  • e. Delegering

    • – Skal det uavhengige organet kunne delegere oppgaver?

  • f. Skal et overordnet organ kunne overta en sak?

• 3. Organisering

  • a. Kollegial eller hierarkisk organisering

  • b. Skal organet ha et styre?

  • c. Særspørsmål for kollegiale organer

    • – Organisering av eventuell sekretariatsfunksjon

    • – Medlemmers kompetanse og funksjonstid

    • – Vedtaksførhet

    • – Begrunnelse av dissenser mv.

• 4. Styring og kontroll. Skal det være krav om rapportering eller lignende?