34 Bør deler av den ulovfestede forvaltningsretten lovfestes?

34.1 Innledning

Det fremgår av mandatet at utvalget skal vurdere hvorvidt deler av den ulovfestede forvaltningsretten bør lovfestes. I mandatet kommer dette til uttrykk slik:

«Utvalget skal ta utgangspunkt i at forvaltningsloven i hovedsak skal forbli en lov som regulerer forvaltningens saksbehandling. Utvalget kan likevel vurdere om det er aktuelt å supplere loven med visse bestemmelser om grunnleggende ulovfestede forvaltningsrettslige regler av annen art (bl.a. læren om myndighetsmisbruk), ut fra pedagogiske hensyn.»

Det er ikke helt opplagt hvilke deler av den ulovfestede forvaltningsretten som skal regnes som «grunnleggende», men utvalget antar at spørsmålet om lovfesting iallfall kan reises for følgende regler eller regelsett – i tillegg til læren om myndighetsmisbruk:

• Vilkårslæren

• Regler om ugyldighet

• Regler om delegering

Utvalget har allerede drøftet – og foreslått lovfesting av – regler om delegering og ugyldighet, jf. kapittel 15 og 33. I dette kapitlet skal vi drøfte om også misbrukslæren og vilkårslæren bør lovfestes. I punkt 34.2.3 vil utvalget kort omtale spørsmålet om beviskravet der det er usikkerhet om faktiske forhold i saken.

I tillegg til regelsett som her er nevnt, er det også vanlig å hevde at forvaltningen er undergitt visse krav til «god forvaltningsskikk», se punkt 11.6. Det er imidlertid ikke klart hvilke krav det er tale om eller hvilken rettslig status de har.1Utvalget ser kravene til «god forvaltningsskikk» som et sett med forventninger til forvaltningens egen virksomhet og til hvordan den bør utføres, og som blant annet rommer krav til god orden, høflighet og hensynsfullhet. Kravene kan være utviklet gjennom forvaltningspraksis og gjennom uttalelser fra Stortingets ombudsmann for forvaltningen, jf. sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd, men kan også være fastsatt i etiske retningslinjer.2 Brudd på slike forventninger kan lede til kritikk og tjenestemessige reaksjoner, men vil bare kunne lede til at avgjørelser blir ugyldige dersom det samtidig foreligger brudd på lovfestede eller ulovfestede regler om saksbehandlingen.

Utvalget har vurdert om kravene til «god forvaltningsskikk» bør lovfestes, men har som nevnt i punkt 11.6 kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til det. Siden det ikke er klart hvilke krav det er tale om, ville en slik lovbestemmelse gi begrenset veiledning. I tillegg vil en lovfesting kunne skape inntrykk av – og forventninger om – at eventuelle brudd på kravene kan lede til ugyldighet. Det vil være uheldig.

34.2 Gjeldende rett

34.2.1 Vilkårslæren

I mange tilfeller gir lovgivningen adgang til å knytte vilkår til tillatelser og andre avgjørelser som er til gunst for parten, se f.eks. forurensningsloven 13. mars 1981 nr. 6 § 16 og sosialtjenesteloven 18. desember 2009 nr. 131 § 20. Det beror da på først og fremst en tolking av hjemmelsgrunnlaget hvor langt adgangen til å stille vilkår rekker.3

Ofte er loven taus om spørsmålet. I slike tilfeller vil forvaltningens adgang til å sette vilkår bero på om avgjørelse er lovbundet eller ikke. Der parten har et lovbestemt og ubetinget krav på en tillatelse eller et annet gode, vil det være i strid med loven å knytte vilkår til avgjørelsen. Der avgjørelsen i stedet hører under forvaltningens skjønn, kan forvaltningen etter sikker ulovfestet rett stille vilkår som har saklig sammenheng med avgjørelsen, og som ikke er uforholdsmessig tyngende.4

I kravet til saklig sammenheng ligger grovt sett at vilkåret må ha en klar forbindelse til den avgjørelsen som vilkåret knytter seg til. Vilkåret kan f.eks. ta sikte på å bidra til å fremme det underliggende formålet med tildelingen, eller å redusere skadevirkningene av den. At vilkåret ikke må være uforholdsmessig tyngende, innebærer at det må foretas en avveining mellom de fordeler som oppnås ved å sette vilkåret på den ene side, og de ulemper det påfører parten på den annen.

34.2.2 Læren om myndighetsmisbruk

Det er vanlig å fremstille læren om myndighetsmisbruk som et sett med ulovfestede skranker for forvaltningens skjønnsutøving. Den innebærer at forvaltningen ved skjønnsutøvingen er avskåret fra å legge vekt på utenforliggende hensyn, og å treffe avgjørelser som er vilkårlige, grovt urimelige eller som innebærer usaklig forskjellsbehandling. Når det gjelder det nærmere innholdet av misbrukslæren, nøyer utvalget seg med å vise til den omfattende litteraturen som finnes om den.5

Læren om myndighetsmisbruk rommer enkelte spørsmål som er omdiskutert. Når det gjelder grunnlaget for læren, hevder enkelte at de skrankene den rommer, i stedet bør utledes av det aktuelle kompetansegrunnlaget.6 Når det gjelder lærens innhold, har enkelte ment at den også rommer et generelt forholdsmessighetskrav, men Høyesterett har vært avvisende til det, jf. Rt. 2008 s. 560 (avsnitt 48) og Rt. 2011 s. 304 (avsnitt 56). Det er dessuten noe omstridt hvilken betydning misbrukslæren har ved utøving av forvaltningens privatautonomi, jf. bl.a. Rt. 2009 s. 1356 (Nordea), Rt. 2012 s. 1444 (drosjesnusk) og Rt. 2015 s. 795 (Hurtigruten). Utvalget finner ikke grunn til å forfølge disse spørsmålene her. Selv om det finnes enkelte uklare spørsmål i misbrukslærens randsone, har læren likevel en nokså sikker kjerne som lar seg lovfeste.

34.2.3 Ulovfestede beviskrav

Det kan ofte oppstå tvil om hvilke faktiske forutsetninger som skal legges til grunn for en avgjørelse. Tvilen om faktiske forhold kan ha betydning for rettsanvendelsen, skjønnsutøvingen eller begge deler. Det er forvaltningens ansvar å påse at saken er tilstrekkelig opplyst før avgjørelse treffes, også der initiativet saken kommer fra den private part, jf. utk. § 44 første ledd. Selv om forvaltningsorganet fortsatt er i tvil etter at det har oppfylt utredningsplikten, må det som oftest treffe en avgjørelse. Da blir det spørsmål om hvor sikker må man være før et bestemt faktisk forhold kan legges til grunn. Dette kan formuleres som et spørsmål om hvilket beviskrav som gjelder.

I noen tilfeller er beviskravet lovregulert. Et eksempel er voldsoffererstatningsloven 20. april 2001 nr. 13 § 3 fjerde ledd, som fastsetter at voldsoffererstatning bare tilkjennes når det foreligger «klar sannsynlighetsovervekt» for at skadelidte har vært utsatt for en handling som omfattes av loven. Der beviskravet er lovregulert, vil beviskravets innhold bero på en tolking av loven.

Vanligvis gir loven begrenset veiledning på dette punkt. Det er vanlig å anta – på ulovfester grunnlag – at forvaltningsorganet da skal legge til grunn det som fremstår som mest sannsynlig – altså et krav til sannsynlighetsovervekt.7 Når det for forvaltningsorganet oppstår usikkerhet om hva som er de faktiske forhold, kan det skyldes at de opplysningene som foreligger – bevismaterialet – er begrenset, slik at saken ikke er godt opplyst. Det kan da reises spørsmål om utredningsplikten er oppfylt, og fortsatt utredning av saken kan bidra til å avklare bevisspørsmålene. På den annen side er det forvaltningsområder hvor lovens formål tilsier at forvaltningsorganet kan treffe vedtak selv om det ikke er sannsynlighetsovervekt for de faktiske forhold som begrunner vedtaket.

Mange forvaltningsvedtak bygger på prognoser om en fremtidig utvikling. En slik prognose vil bygge på en oppfatning om eksisterende forhold kombinert med generell kunnskap eller erfaring om mulig eller sannsynlig utvikling. Selv om utviklingen tar et annet løp enn det avgjørelsen bygger på, foreligger det etter rettspraksis en feil ved avgjørelsen først dersom prognosen var uforsvarlig i lys av det faktiske grunnlaget den bygger på, jf. plenumssakene i Rt. 1982 s. 241 (på s. 266) og Rt. 2012 s. 1985 (lengeværende barn I, avsnitt 77).8 Prognosen kan være uforsvarlig om den bygger på et uriktig faktisk grunnlag, eller hvor den mangler støtte i grunnlaget for den.

34.3 Nordisk rett

I nordisk forvaltningsrett er det i liten grad gitt regler om adgangen til å sette vilkår, eller generelle regler om hvilke rammer forvaltningens skjønnsutøving er underlagt.

I Danmark gir ikke forvaltningsloven noen regler om dette. Utenfor lovregulerte tilfeller vil disse spørsmålene måtte løses med utgangspunkt i ulovfestet rett.9

I Sverige og Finland gir det heller ingen regler om adgangen til å sette vilkår, eller om hvilke generelle rammer forvaltningens skjønnsutøving er underlagt. Derimot er det gitt visse regler som fastsetter «grunderne för god förvaltning», jf. den svenske förvaltningslagen 5-8 §§ og den finske förvaltningsloven 6-10 §§. Disse reglene er kort omtalt i punkt 9.7.2.

34.4 Generelle synspunkter på lovfesting av vilkårslæren og læren om myndighetsmisbruk

Det som først og fremst taler for å lovfeste grunnleggende ulovfestede regler, er pedagogiske hensyn. En lovfesting innebærer at reglene blir mer tilgjengelige. Lover er gratis tilgjengelige for enhver og er dessuten elektronisk søkbare. Ulovfestede regler er ingen av delene. Andre enn jurister vil bare unntaksvis vite hvordan man skaffer seg kunnskap om hvorvidt slike regler finnes, og hva de i tilfelle går ut på. Dette er uheldig, især på legalitetsprinsippets område, og kan skape problemer for uerfarne saksbehandlere, folkevalgte og andre som ønsker å sette seg inn i hvilke regler som gjelder for forvaltningen. I noen tilfeller vil dessuten en regel kunne gjøres klarere om den lovfestes. Det henger ikke bare sammen med at regelens hovedinnhold vil fremgå av lovens ordlyd, men også at øvrige rettskildefaktorer gir veiledning ved tolkingen. Spørsmål som lovgiver er oppmerksom på allerede under lovforberedelsen, kan omtales og avklares i forarbeidene.

Hvor langt dette argumentet rekker, vil et stykke på vei bero på hvordan reglene utformes. Når det gjelder misbrukslæren, vil en lovbestemmelse vanskelig kunne slå fast mer enn de grunnleggende utgangspunktene. Men også en bestemmelse som ikke sier alt, kan ha en viss pedagogisk verdi.

Dersom man gjennom lovfesting kan bidra til at reglene blir mer tilgjengelige enn i dag, vil det indirekte ivareta rettssikkerhetshensyn. En tjenesteperson som ikke er kjent med de ulovfestede rammene for sin skjønnsmessige kompetanse eller har uriktige forstillinger om hvor rammene for skjønnsfriheten går, kan komme i skade for å treffe vedtak som mangler hjemmel, eller som det iallfall hefter feil ved. Manglende kjennskap til forbudet mot å legge vekt på utenforliggende hensyn, kan i grensetilfeller lede til at forvaltningen kommer i skade for å trekke inn hensyn som det ikke er tillatt å legge vekt på. Manglende kjennskap til det nærmere innholdet av forbudet mot usaklig forskjellsbehandling, kan lede til at forvaltningen kommer i skade for å treffe et vedtak som ikke lar seg forsvare når det holdes opp mot tidligere praksis på feltet.

Dersom forvaltningen overskrider rammene for sin skjønnsmessige kompetanse, er det uheldig også ut fra maktfordelings- og demokratihensyn. Lovfesting vil kunne bidra til at slike feil i større grad unngås, og dermed at disse hensynene ivaretas bedre enn i dag. Dette vil i sin tur kunne styrke tilliten til forvaltningen.

Et siste argument som kan nevnes, er at en lovfesting av vilkårslæren kan redusere behovet for særregler om forvaltningens adgang til å sette vilkår.

Det som især kan tale mot en lovfesting av enkelte grunnleggende ulovfestede regler, er at det er unødvendig. Reglene er ulovfestede i dag, og de har vært det i lang tid. At lovfesting rettslig sett er unødvendig, er imidlertid ikke til hinder for at lovfesting kan ha noe for seg av andre grunner.

Dersom vilkårslæren og misbrukslæren lovfestes, kan det tenkes at det vil lede til flere klager og søksmål. Det vil henge sammen med at en lovfesting vil lede til at grensene for forvaltningens kompetanse blir mer kjent enn i dag, men samtidig kan lovfestingen bidra til at forvaltningen holder seg innenfor sin kompetanse og begrunner det på tilstrekkelig måte overfor parten. Uansett kan ikke risikoen for flere klager og søksmål etter utvalgets mening anses som en avgjørende innvending mot lovfesting. Dersom forvaltningen har begått feil ved behandlingen av en sak, er det ingen ulempe at feilen rettes opp. Uholdbare klager kan avgjøres raskt, mens uholdbare søksmål som ikke avvises, kan avgjøres etter reglene om forenklet domsbehandling i tvisteloven § 9-8.

En siste innvending kan være at en lovfesting vil binde opp reglene mer enn det som er tilfellet i dag. Etter utvalgets syn utgjør heller ikke det noen avgjørende motforestilling. En lovfesting innebærer at den videre rettsutviklingen på dette området vil skje med utgangspunkt i en lov som er vedtatt av Stortinget. Den demokratiske legitimiteten blir da noe høyere enn den ellers ville ha vært, og det kan ikke anses som noen ulempe.

34.5 Bør vilkårslæren lovfestes?

Vilkårslæren er klart avgrenset, og den lar seg enkelt uttrykke i en lovtekst. Etter utvalgets syn taler derfor pedagogiske hensyn for at vilkårslæren bør lovfestes, jf. punkt 34.4. Lovfesting vil ikke innebære noen realitetsendring, men for brukerne av loven blir det en nyttig klargjøring av rettstilstanden.

Vilkårslæren gjelder som nevnt bare der avgjørelsen er overlatt til forvaltningens skjønn. Etter utvalgets syn vil denne forutsetningen komme tilstrekkelig klart til uttrykk om bestemmelsen begrenses til å gjelde «tildeling av goder som parten ikke har krav på».

Ordet «ytelser» treffer best der det er tale om tildeling av penge- eller naturalytelser. Læren får imidlertid også anvendelse i saker hvor parten søker om tillatelser og fritak. Det er ikke naturlig å omtale dette som «ytelser». Valget står da mellom å føye til flere alternativer, eller å velge en mer generell betegnelse, f.eks. «gode» e.l. Utvalget antar at ordet «gode» vil være det enkleste å forstå, og har derfor utformet lovutkastet i samsvar med det.

34.6 Bør misbrukslæren lovfestes?

Misbrukslæren rommer generelle skranker for forvaltningens skjønnsutøving. At læren er ulovfestet, gjør det vanskelig for andre enn jurister å ta rede på hvilke skranker det er tale om, og hva innholdet av skrankene er. Dette skaper en reell risiko for feil. Etter utvalgets syn taler derfor både pedagogiske hensyn og rettssikkerhetshensyn for å lovfeste hovedtrekk i misbrukslæren.

Misbrukslæren skiller seg imidlertid fra vilkårslæren ved at den ikke på samme måte rommer klart avgrensede vilkår som enkelt lar seg lovfeste. Hver skranke må i stedet brytes ytterligere ned, og kan ved nærmere ettersyn romme mange underspørsmål.10 Men selv om det vil være vanskelig å gi en bestemmelse som rommer alle slike underspørsmål, vil det være forholdsvis enkelt å utforme en bestemmelse som iallfall nevner de ulike elementene i læren. Innholdet i de enkelte skrankene for skjønnet vil i så fall måtte fastlegges på samme måte som i dag.

Man kan innvende at en slik løsning gir begrenset veiledning for brukerne av loven, og at man også etter denne modellen tvinger den som ønsker å avklare hvor langt skjønnsfriheten rekker, inn i et omfattende rettskildemateriale. Utvalget ser ikke dette som en avgjørende innvending. Selv om en lovfesting av misbrukslæren langs disse linjer ikke vil innebære noen forenkling av læren som sådan, mener utvalget at det vil være verdifullt at loven gir klar beskjed om at det gjelder visse grenser ved utøving av forvaltningsskjønn. At lovutkastet på denne måten bygger på og viderefører gjeldende rett, innebærer dessuten at de avklaringer som ligger i retts- og forvaltningspraksis, fremdeles vil gi veiledning.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å lovfeste at forvaltningen ikke skal legge vekt på utenforliggende hensyn ved utøving av forvaltningsskjønn. Forvaltningsskjønnet skal heller ikke være vilkårlig eller innebære usaklig forskjellsbehandling. Lovfestingen er ikke ment å innebære noen realitetsendringer.

Det siste elementet i den tradisjonelle læren om myndighetsmisbruk – at et vedtak blir ugyldig hvis det er grovt urimelig – har ikke vært brukt av domstolene til å sette vedtak til side på mange år, selv om muligheten har vært nevnt i domspremissene.11 Det skiller seg derfor fra de andre delene av misbrukslæren, og er av den grunn utelatt fra bestemmelsen.