15 Gjennomføring og synliggjøring av trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen

15.1 Innledning

Trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen er, som tidligere påpekt, innlemmet i EØS-avtalen vedlegg VI nr. 1 og 2 og gjennomført i forskrift.1 I punkt 15.2 drøfter utvalget om disse forordningene i stedet bør inkorporeres i lov, og hvordan dette i så fall kan gjøres. Som det fremgår av punkt 14.3.1, er det også mulig å tenke seg at forordninger gjøres til nasjonal rett gjennom bestemmelser som etablerer fullverdig sektormonisme på trygdeområdet. Spørsmålet om dette er hensiktsmessig, behandles i punkt 15.3. I punkt 15.4 behandles spørsmålet om det er grunn til å ta inn et generelt folkerettsforbehold i folketrygdloven av hensyn til andre folkerettslige forpliktelser på trygdeområdet. I punktene 15.5 til 15.11 drøftes ulike metoder for å synliggjøre forpliktelsene som følger av forordningene, i nasjonal rett. Disse drøftelsene munner ut i forslag om å endre oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 (punkt 15.9), og for øvrig utstyre trygdelovgivningen med en rekke folkerettsmarkører (punkt 15.11). I punkt 15.12 foreslår utvalget en endring i formålsbestemmelsen i folketrygdloven som reflekterer de internasjonale aspektene ved loven.

Trygdekoordinering i forbindelse med Storbritannias uttreden av EU- og EØS-samarbeidet (brexit), og hvordan reglene om dette bør gjennomføres i norsk rett, er særskilt omtalt i kapittel 16.

15.2 Bør gjennomføringen av forordningene løftes til lovs nivå?

15.2.1 Trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen

Spørsmålet som skal behandles i dette punktet, er om gjennomføringen av trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen bør løftes fra forskrift til lov. Utvalget viser til NOU 2020: 9, hvor Granskningsutvalget uttaler at en viktig forklaring på at oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 ble feilpraktisert, «… ligger i at trygdeforordningene ble gjennomført i norsk rett ved forskrift, uten at det er gitt tydelige anvisninger i loven om at særlige regler gjelder i en rekke tilfeller».2

Da den gjeldende folketrygdloven ble vedtatt i 1997, ble en stor del av reglene som var gitt i forskrifter, flyttet inn i loven. Sosial- og helsedepartementets lovforslag3 bygget på Trygdelovutvalgets utredning NOU 1990: 20 Forenklet folketrygdlov. Som tittelen på utredningen viser, var Trygdelovutvalget bedt om å foreslå et forenklet regelverk. Utvalget skulle, i henhold til mandatet, «… legge særlig vekt på at regelverket blir utformet slik at det blir best mulig forståelig for den enkelte, og at det blir lettest mulig å praktisere for trygdeadministrasjonen». Lovutvalget ga uttrykk for at folketrygdens forskriftssystem stort sett burde avskaffes, ut fra rettsikkerhetsbetraktninger.4 Sosial- og helsedepartementet sluttet seg til dette og uttalte:

«Forskriftene som er gitt i medhold av folketrygdloven, utgjør fire ganger så stor regelmengde som selve loven. Som Trygdelovutvalget peker på knytter det seg flere problemer til dette. For det første er det vanskelig å få tak i disse forskriftene. For det andre kan det være vanskelig å lese og tilegne seg de tekstene man finner i regelsettene. For det tredje er det ofte vanskelig å se hvordan reglene i forskriftene skal kombineres med reglene i loven. Et omfattende forskriftsverk vil således svekke rettsinformasjonen. Når det gjelder ytelsene til å sikre inntekt, som er av avgjørende betydning for den enkeltes økonomiske trygghet, bør reglene alltid kunne finnes i selve loven. I samsvar med Trygdelovutvalgets opplegg er derfor en stor del av gjeldende forskrifter inkorporert i utkastet til ny folketrygdlov. Noen forskrifter som inneholder en del bestemmelser om ytelser til å kompensere for bestemte utgifter, som medisinsk stønad (bl.a. takster for legehonorar o.l.) og visse andre bestemmelser, foreslås opprettholdt i forskrifts form. Dette er regler som er så detaljerte eller som endres så ofte at de ikke kan tas inn i loven.»5

Det fremgår ikke om departementet vurderte særskilt om dagjeldende trygdeforordning (forordning 1408/71) og gjennomføringsforordning (forordning 574/72) burde gjennomføres i loven. Spørsmålet ble ikke kommentert i proposisjonen. Spørsmålet om forordningene burde gjennomføres i lov eller forskrift, ble heller ikke drøftet i St.prp. nr. 100 (1991–1992) om samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen. Her heter det bare at «EØS-avtalens regler på trygdeområdet vil bli innarbeidet i norsk rettsorden».6

I NOU 2012: 2 ga Utvalget for utredning av Norges avtaler med EU uttrykk for at staten ved vurderingen av hvilke EØS-rettsakter som bør gjennomføres ved lov, og hvilke som bør gjennomføres ved forskrift, har «lagt seg på samme standard som ved vanlig norsk rett».7 Det kan diskuteres om det er treffende når det gjelder beslutningene om å gjennomføre den tidligere og den nåværende trygdeforordningen i forskrift. Det samme gjelder for gjennomføringsforordningen, selv om denne ikke i samme grad har direkte betydning for brukernes rettigheter og plikter.

I vurderingen av om en regel bør gis i lov eller forskrift, er det vanlig å legge vekt på om regelen gjelder rettigheter eller plikter for private, og om regelen retter seg mot allmennheten eller profesjonelle.8 Trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen regulerer hvordan reglene i folketrygdloven og annen trygdelovgivning skal anvendes overfor personer som benytter retten til fri bevegelighet innenfor EØS, og deres familiemedlemmer, og inneholder regler som i visse situasjoner har avgjørende betydning for om en person har rett til en ytelse, hvordan ytelsen i så fall skal utmåles og hvor lenge den skal gis. En stor del av ytelsene gir dekning til livsopphold. Det refererte standpunktet i forarbeidene til folketrygdloven om at bestemmelsene om ytelser som skal sikre inntekt, alltid bør kunne finnes i selve loven, peker klart i retning av at forordningene bør gjennomføres ved lov.

Det samme gjør Kontroll- og konstitusjonskomiteens prinsipielle uttalelser om bruken av forskrifter i Innst. S. nr. 296 (1995–96):

«Komiteen vil videre minne om at en utstrakt bruk av forskrifter bidrar til en vanskelig tilgjengelig rettstilstand ved at relevante regler må søkes flere steder. Komiteen mener dette illustrerer en viktig problemstilling knyttet til bruk av fullmaktsbestemmelser. Komiteen vil allikevel minne om at utstrakt bruk av delegasjon av myndighet til å gi forskrifter er en nødvendighet i dagens samfunn. Komiteen er dog av det syn at det er grunn til å vise varsomhet med bruken av forskriftshjemler, særlig når det gjelder regler som gir rettigheter eller plikter (legalitetsprinsippet) for borgerne. Rettigheter og plikter bør i størst mulig grad fremgå av selve loven.»9

De refererte synspunktene bygger på en forutsetning om at de fleste brukere av regelverket har lettere for å finne frem til og tilegne seg regler som er nedfelt i lover enn i forskrifter. Det er ikke åpenbart at denne antakelsen stemmer i dag, når internett og digitale verktøy har gjort tilgangen til lover, forskrifter og rundskriv enklere. Utvalget antar likevel at folketrygdlovens ordlyd er og blir viktig for en privatperson som ønsker å orientere seg om sine rettigheter på trygdeområdet. Også den store mengden forskrifter tilsier at det for brukerne av regelverket vil være lettere å finne frem til EØS-regelverket hvis det er tydelig forankret i lovteksten.10 Gjennomføring ved forskrift øker risikoen for at regelverket blir oversett.

Etter utvalgets syn vil støtte i selve loven gi brukerne en tydeligere oppfordring til å gjøre nærmere undersøkelser enn om henvisninger til EØS-regelverket bare finnes i en forskrift. Selv om folketrygdloven åpner for at det i forskrift gjøres unntak fra loven (derogasjon), er utvalget usikker på hvor godt kjent dette er blant ikke-profesjonelle brukere.

Selv om trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen inkorporeres i lov, vil ikke dette føre til at reglene i forordningene fremgår direkte av folketrygdloven. Gjennomføring i lov vil derfor verken gjøre det enklere å forstå bestemmelsene i forordningene, eller å se hvordan bestemmelsene i forordningene og bestemmelsene i den øvrige trygdelovgivningen skal kombineres. Fra et rettsinformasjonssynspunkt vil gevinsten ved å gjennomføre forordningene i lov derfor være langt mindre enn om det hadde dreid seg om direktiver, der statene selv bestemmer formen og midlene for gjennomføringen, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav b. Den største fordelen ved å gjennomføre forordningene i lov i stedet for i forskrift er at det øker muligheten for at den som bruker loven, blir oppmerksom på forordningenes eksistens og potensielle betydning. Synligheten og tilgjengeligheten øker ytterligere om man samtidig sørger for publisering av en EØS-tilpasset og konsolidert versjon av forordningene, med etterfølgende tilgang for alle på Lovdata og Navs hjemmesider, slik utvalget anbefaler i punkt 17.2.1.

Trygdeforordningen gir i mange tilfeller rettigheter på tvers av folketrygdlovens bestemmelser. Utvalget mener det er prinsipielt riktig at bestemmelser som gjør til dels betydelige unntak fra vilkår i folketrygdloven, finnes på samme regelnivå.

I forlengelsen av dette vil utvalget påpeke at trygdeforordningen har et bredt nedslagsfelt. Mens de fleste forskriftene til folketrygdloven gir supplerende regler om enkeltytelser eller -ordninger, har forordningen overordnede bestemmelser av betydning for et stort antall ytelser i folketrygdloven. Den griper også inn i andre lover, blant annet kontantstøtteloven og barnetrygdloven. Dette er etter utvalgets vurdering et selvstendig argument for at forordningen ikke bør tas inn som én av mange forskrifter til trygdelovgivningen.

Et vesentlig moment ved vurderingen av om trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen bør gjennomføres i lov, er om gjennomføringen reiser spørsmål som Stortinget bør ta stilling til. I Justisdepartementets lovavdelings veileder Lovteknikk og lovforberedelse heter det at «[e]tt utgangspunkt er at alle spørsmål som er av en slik karakter at Stortinget bør ta stilling til dem, bør reguleres i formell lov og ikke overlates til forskrift».11

At Stortinget ikke har noen mulighet til å endre innholdet i en EØS-forordning som allerede er innlemmet i EØS-avtalen, kan umiddelbart tilsi at det ikke er grunn til å involvere Stortinget ved den etterfølgende gjennomføringen i norsk rett. En forutsetning om at EØS-forordninger på trygdeområdet skal gjennomføres ved lov, vil imidlertid fremtvinge forutgående stortingsbehandling, før EØS-komiteens vedtak trer i kraft, jf. Grunnloven § 26 andre ledd og EØS-avtalen artikkel 103. Utvalget erkjenner at Stortingets reelle mulighet til å påvirke innholdet av en EØS-forordning er begrenset, men mener at dette ikke kan få betydning for vurderingen av om forordningens innhold er av en karakter som tilsier at Stortinget bør ta stilling til det.

Om trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen gjennomføres i lov, vil det dessuten gi Stortinget en foranledning til å vurdere om det bør gjøres endringer i den nasjonale trygdelovgivningen for å tilpasse lovene til forordningenes bestemmelser. Som påpekt i punkt 7.2 avhenger EØS-rettens føringer for de ulike trygdeytelsene blant annet av hvordan de klassifiseres under trygdeforordningen. Det innebærer at endringer i innretningen av en ytelse vil kunne ha konsekvenser for trygdeforordningens anvendelse på den. Fremtidige endringer i trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen kan gi opphav til nye spørsmål om tilpasninger av den norske trygdelovgivningen.

Granskningsutvalget etter Nav-saken ga uttrykk for at risikoen for feiltolkning er større der forordninger gjennomføres ved forskrift enn der de gjennomføres ved lov. Granskningsutvalget underbygget dette ved å vise til at «… lovvedtaksprosessen ikke bare inviterer til en grundigere gjennomtenkning og presentasjon av forordningens regler enn saksbehandlingen ved vedtakelse av forskrifter gjør, men også legger forholdene bedre til rette for oppmerksomhet og debatt om forordningens bestemmelser og forståelsen av dem».12

Utvalget deler denne vurderingen. Riktignok vil ikke uttalelser i forarbeidene om hvordan forordningene er å forstå, ha samme vekt som uttalelser om forståelsen av nasjonalt lovverk. Forarbeidene er skrevet av personer som ikke selv har utformet reglene, og norske forarbeider er uansett ingen relevant kilde ved tolkningen av EU/EØS-regler. Rettsavklaringer fra EU-domstolen og EFTA-domstolen kan dessuten føre til at tolkningsuttalelser i forarbeidene blir utdaterte. Dersom forarbeidene synliggjør grenseflatene mellom de norske reglene og EØS-forpliktelsene og redegjør for potensielle utfordringer, vil de likevel kunne ha stor verdi også i tilfeller hvor det i ettertid skjer endringer i det EØS-rettslige rettskildebildet, ganske enkelt fordi de vil sette fagkyndige brukere av loven på rett spor.

Utvalget anbefaler at trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen, i den versjonen som er bindende for Norge, gjennomføres på lovs nivå. Et forslag til en inkorporasjonsbestemmelse er inntatt i punkt 15.2.3, se også lovforslaget i kapittel 20.

15.2.2 Forordninger som endrer trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen

For fremtidige endringer av forordningene er spørsmålet om gjennomføring i lov eller forskrift vanskeligere. Trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen endres ved nye forordninger vedtatt av Europaparlamentet og Rådet i fellesskap etter den ordinære lovgivningsprosedyren som er nedfelt i TEUV artikkel 294 (såkalte nivå 1-rettsakter), og ved Kommisjonsforordninger (såkalte nivå 2-rettsakter).13

Endringsforordningene fra Europaparlamentet og Rådet kan gjelde vesentlige elementer i forordningene. Det kan potensielt dreie seg om endringer med stor betydning for anvendelsen av norsk trygdelovgivning i grensekryssende saker, slik at Stortinget må involveres etter Grunnloven § 26 andre ledd. Det kan i slike tilfeller også være aktuelt å gjøre tilpasninger i norsk trygdelovgivning.

Endringsforordningene fra Kommisjonen har ikke samme betydning. Kommisjonens myndighet er i dag begrenset til å endre vedlegg til forordningene, nærmere bestemt vedleggene VI til IX til trygdeforordningen og vedleggene til gjennomføringsforordningen, jf. gjennomføringsforordningen artikkel 92. Vedleggene som Kommisjonen har myndighet til å endre, inneholder i all hovedsak oppføringer fra enkeltstater.14 Det vil ikke være aktuelt å endre den norske trygdelovgivningen som følge av endringer i disse vedleggene. Endringene vil i et overordnet perspektiv ha liten betydning for anvendelsen av norsk trygdelovgivning.

Det kan på denne bakgrunn reises spørsmål om det kan etableres en sondring der endringsforordninger som Stortinget bør involveres i, inkorporeres ved lov, mens de øvrige endringsforordningene inkorporeres ved forskrift.

Ifølge veilederen Lovteknikk og lovforberedelse skal endringsforordninger gjennomføres ved en endring av loven eller forskriften som gjennomfører den opprinnelige forordningen.15 Utvalget oppfatter det slik at retningslinjen for endringsforordninger også omfatter endringsforordninger som vedtas av Kommisjonen etter delegering.

I de senere årene er det enkelte eksempler på at det ved gjennomføring av forordninger i lovs form er vedtatt en særskilt derogasjonshjemmel som åpner for at senere endringer i forordningen kan gjennomføres ved forskrift. På finansmarkedsområdet er det gitt slike bestemmelser i lov om EØS-finanstilsyn § 6, verdipapirhandelloven §§ 3-1, 7-1, 8-1 og 17-1 og verdipapirsentralloven § 1-1. Det er også gitt en slik derogasjonshjemmel i revisorloven § 12-1. I lovforarbeidene har Finansdepartementet gitt uttrykk for at mindre endringer i en forordning som er gjennomført på lovs nivå, bør kunne gjennomføres i forskrifts form. I forarbeidene til bestemmelsen i lov om EØS-finanstilsyn § 6 siterte Finansdepartementet følgende fra høringsnotatet:

«Bakgrunnen for denne bestemmelsen i lovutkastet er at det antas å komme nye EU-rettsakter på området som innebærer endringer i EU-tilsynsforordningene og ESRB-forordningen. EU-tilsynsforordningene og ESRB-forordningen er i sin helhet gjennomført i lov, mens enkelte elementer av forordningene er av en slik art at de normalt ville vært gjennomført i forskrift. Det er sannsynlig at mange endringer vil skje gjennom rettsakter med et innhold som bør kunne gjennomføres på forskrifts nivå i norsk rett. Det vil kunne bli unødig ressurskrevende dersom alle gjennomføringer som normalt sett ville vært tatt i forskrift, må gjøres via lovendring fordi den opprinnelige forordningen i sin helhet er gjennomført ved lov. For å muliggjøre at regelverk som er gjennomført på lovs nivå, skal kunne endres ved en rettsakt gjennomført på forskrifts nivå, foreslås det en bestemmelse som gir anledning til å gjøre endringer i regelverket via endringer på forskrifts nivå. […] Bestemmelsen vil i hovedsak kunne være aktuell i de tilfellene hvor en rettsakt gjør mindre formelle endringer i EU-tilsynsforordningene eller ESRB-forordningen […] Ved større endringer som tas inn i EØS-avtalen, typisk der det i EU vedtas en forordning som direkte angår det materielle innholdet i EU-tilsynsforordningene eller i ESRB-forordningen, vil det være naturlig å gjennomføre dette i norsk rett ved å endre gjennomføringsbestemmelsen i loven.»16

Tilsvarende ga Finansdepartementet i forarbeidene til forskriftshjemmelen i verdipapirhandelloven § 8-1 uttrykk for at bestemmelsen skal benyttes

«… i de tilfeller der endringene er av en slik karakter at de normalt ville vært gjennomført i forskrift, etter en konkret skjønnsmessig vurdering. På denne måten kan det legges til rette for en hensiktsmessig, rettidig gjennomføring av mindre endringsforordninger, selv om hovedforordningen er inkorporert i lovs form».17

Finansdepartementet har kommet med liknende uttalelser i senere proposisjoner.18

Verdipapirhandellovutvalget drøftet i NOU 2017: 1 Markeder for finansielle instrumenter: Gjennomføring av MiFID II og MiFIR behovet for endringer i norsk regelverk for å gjennomføre verdipapirmarkedsdirektivet fra 2014 (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/65/EF), verdipapirmarkedsforordningen (Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 600/2014) og kommisjonsforordninger med utfyllende regelverk til de to rettsaktene. Utvalget skulle blant annet se på strukturen i regelverket og vurdere plassering av regler i henholdsvis lov og forskrift.19 Utvalget anbefalte at EUs egen sondring mellom rettsakter vedtatt av Europaparlamentet og Rådet (nivå 1-rettsakter) og rettsakter vedtatt av Kommisjonen til utfylling av disse (nivå 2-rettsakter) skulle være styrende for valget mellom gjennomføring i lov og i forskrift. Om denne tilnærmingen til gjennomføring i norsk regelverk uttalte utvalget:

«Utvalget foreslår […] at man ved gjennomføring av direktiver og forordninger som hovedregel følger et trinnhøydeprinsipp, fremfor at hver enkelt regel vurderes ut fra hvilket detaljnivå som hører hjemme i henholdsvis lov og forskrift. Dette innebærer at regler som står i hoveddirektivet, som hovedregel gjennomføres i loven. Tilsvarende vil hovedforordningen gjennomføres ved henvisningsbestemmelse i loven. Kommisjonsdirektiv, kommisjonsforordninger og de tekniske standardene på nivå 2 vil gjennomføres i forskrift. Utvalget mener det er behov for et synlig system for gjennomføring, og at dette i seg selv kan bidra til å skape orden i regelverket.»20

Dersom et trinnhøydeprinsipp som foreslått av Verdipapirhandellovutvalget følges konsekvent, mener utvalget at det kan ha flere fordeler. Utvalget vil særlig peke på at det har vært en utvikling i EU hvor stadig større deler av den EØS-relevante EU-lovgivningen vedtas i form av forordninger i stedet for direktiver. Flere av disse forordningene har et innhold som tilsier at de bør inkorporeres på lovs nivå i Norge, slik utvalget ovenfor har konkludert med for trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen. Det økende antallet prinsipielle nivå 1-forordninger endres og suppleres av stadig flere nivå 2-rettsakter. Ifølge EØS-håndboken (2016) er de fleste rettsakter (vel 80 prosent) som innlemmes i EØS-avtalen, rettsakter vedtatt av Kommisjonen med hjemmel i en rettsakt fra Europaparlamentet og Rådet.21

En sondring der endringsforordninger på trygdeområdet vedtatt av Kommisjonen (nivå 2) gjennomføres i forskrift, mens endringsforordninger på nivå 1 gjennomføres i lov, kan hevdes å være mest i samsvar med norsk tradisjon, der det viktigste fastsettes i lov og utfyllende detaljer fastsettes i forskrift. Stortinget vil da ikke bli involvert ved endringsrettsakter på nivå 2, selv om den opprinnelige forordningen er gjennomført i lov. Dette vil ha praktiske fordeler og hindre at Stortinget må bruke tid på lite viktige endringer. Det vil også legge til rette for at endringer kan gjennomføres raskt, noe som igjen vil støtte opp under målsettingen om samtidig iverksettelse i EU-statene og EØS/EFTA-statene, jf. EØS-avtalen artikkel 102 nr. 1.22

Samtidig er det også visse motforestillinger mot en sondring mellom nivå 1- og nivå 2-forordninger ved gjennomføringen. Regelverket kan bli mer uoversiktlig enn om det finnes én samlet inkorporasjonsbestemmelse for forordningene, selv om dette langt på vei kan løses gjennom publisering av konsoliderte versjoner av forordningene, se nærmere i punkt 17.2.1. En annen innvending er at det ikke generelt kan legges til grunn at rettsakter vedtatt av Kommisjonen vil ha begrenset betydning for den enkelte. Selv om endringene bare vil gjelde vedlegg til forordningene, kan slike endringer få avgjørende betydning for rettighetene også til personer som er underlagt norsk trygdelovgivning.

Føringen i veilederen Lovteknikk og lovforberedelse om at endringsforordninger gjennomføres i samme bestemmelse som den opprinnelige forordningen, er en festnet anbefaling som i stor grad har vært fulgt siden EØS-avtalen trådte i kraft. Den opprinnelige forordningen og de senere endringene utgjør en naturlig enhet, og det kan hevdes at gjennomføringen av dem ikke bør splittes opp.

Det forekommer dessuten at en rettsakt endrer rettsakter på både nivå 1 og nivå 2. Det vil være situasjonen hvis en endringsforordning fra Kommisjonen både gjør endringer i en tidligere kommisjonsforordning (nivå 2) og i vedlegg til trygdeforordningen eller gjennomføringsforordningen (nivå 1). Om slike endringsforordninger fra Kommisjonen gjennomføres som forskrift, vil de endrede delene av nivå 1-forordningene som er gjennomført ved lov, få status som forskrift. At ett og samme regelverk inneholder en blanding av bestemmelser av lovs og forskrifts rang, vil neppe skape problemer i den praktiske rettsanvendelsen, men det harmonerer dårlig med tradisjonell regelstruktur.

Samlet sett mener utvalget at både trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen og alle senere endringsforordninger til disse bør gjennomføres i en og samme bestemmelse. Som det fremgår av boks 15.1, er den gjeldende trygdeforordningen blitt endret ni ganger etter vedtakelsen i 2004, mens gjennomføringsforordningen er blitt endret seks ganger siden vedtakelsen i 2009. Selv om flertallet av endringsforordningene er kommisjonsforordninger, mener utvalget at denne endringsfrekvensen er innenfor det håndterbare for behandling i Stortinget. Utvalget har derfor kommet til at trygdeområdet ikke er så spesielt at det er grunn til å fravike den tradisjonelle modellen for gjennomføring av endringsforordninger.

Utvalget antar at det ikke vil påføre lovgivningsapparatet noen vesentlig merbelastning om alle endringsforordninger gjennomføres ved lov. Folketrygdloven endres normalt flere ganger i året. Det er derfor grunn til å tro at forslag om å inkorporere endringsforordninger i folketrygdloven i mange tilfeller kan fremmes for Stortinget sammen med andre endringsforslag.

Utfordringene knyttet til utviklingen i retning av stadig flere viktige nivå 1-forordninger og et stadig større antall tilhørende nivå 2-forordninger bør etter utvalgets syn løftes opp til prinsipiell behandling, med innspill fra alle deler av forvaltningen som arbeider med å gjennomføre EØS-regelverk i norsk rett, berørte brukere av regelverket og allmennheten. Det vil neppe bidra til å sikre EØS-rettens gjennomslag i norsk rett om det utvikles særordninger på ulike forvaltningsområder.

Utvalget bemerker at dersom den gjeldende anbefalingen om gjennomføring av EØS-regelverk skulle endres, slik at det åpnes for trinnlavere gjennomføring av kommisjonsforordninger, kan spørsmålet om gjennomføringsmåten for kommisjonsforordninger på trygdeområdet tas opp til ny vurdering.

Det samme gjelder dersom Kommisjonen får hjemmel til å vedta gjennomføringsrettsakter med utfyllende bestemmelser til trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen, slik Kommisjonen foreslo i 2016.23 Så langt rettsaktene kun supplerer og ikke endrer trygdeforordningen eller gjennomføringsforordningen, bør de kunne inkorporeres ved forskrift. Den foreslåtte bestemmelsen i folketrygdloven § 1-3 kan i så fall bygges ut med et nytt ledd som gir hjemmel til dette.

Utvalget foreslår etter dette at forordningene på trygderettens område inkorporeres på lovs nivå, og at det ikke gis en hjemmel som åpner for at senere endringer og suppleringer kan gjennomføres ved forskrift. Det understrekes likevel at en løsning der endringsforordninger gjennomføres ved forskrift, etter utvalgets oppfatning vil være bedre enn å videreføre dagens løsning, der alle forordningene er gjennomført på forskrifts nivå.24

15.2.3 Utformingen av inkorporasjonsbestemmelsen

Folketrygdloven er hovedloven på trygdeområdet, og den loven det må antas at flest personer har kjennskap til. Det er derfor naturlig at inkorporasjonsbestemmelsen for trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen plasseres i folketrygdloven.

Det bør fremgå av inkorporasjonsbestemmelsen i folketrygdloven at de øvrige bestemmelsene i loven og i forskrifter fastsatt i medhold av loven fravikes i den utstrekning det er nødvendig for å overholde forpliktelsene som følger av forordningene. Det samme bør fremgå av de andre lovene som regulerer ytelser som omfattes av trygdeforordningen.

En inkorporasjonsbestemmelse i folketrygdloven kan utformes slik:

§ 1-3 Gjennomføring av EØS-regelverk om trygdekoordinering

EØS-avtalen vedlegg VI nr. 1 (forordning (EF) nr. 883/2004) om koordinering av trygdeordninger – trygdeforordningen – som endret ved

• forordning (EF) nr. 988/2009,

• forordning (EU) nr. 1244/2010,

• forordning (EU) nr. 465/2012,

• forordning (EU) nr. 1224/2012,

• forordning (EU) nr. 517/2013,

• forordning (EU) nr. 1372/2013,

• forordning (EU) nr. 1368/2014 og

• forordning (EU) 2017/492,

og EØS-avtalen vedlegg VI nr. 2 (forordning (EF) nr. 987/2009) om fastsettelse av nærmere regler for gjennomføring av forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering av trygdeordninger – gjennomføringsforordningen – som endret ved

• forordning (EU) nr. 1244/2010,

• forordning (EU) nr. 465/2012,

• forordning (EU) nr. 1224/2012,

• forordning (EU) nr. 1372/2013,

• forordning (EU) nr. 1368/2014 og

• forordning (EU) 2017/492,

gjelder som lov med de tilpasningene som følger av vedlegg VI, protokoll I til avtalen og avtalen for øvrig.

Bestemmelsene som er gitt i eller i medhold av denne loven, fravikes i den utstrekning det er nødvendig for å overholde forpliktelser som følger av forordningene nevnt i første ledd.

Kontantstøtteloven § 22 og barnetrygdloven § 22 kan endres slik:25

§ 22 Folkerettslige forpliktelser om trygdekoordinering

Kongen kan i forskrift gjennomføre bilaterale avtaler med andre land om trygdekoordinering.

Bestemmelsene som er gitt i eller i medhold av denne loven, fravikes i den utstrekning det er nødvendig for å overholde forpliktelser som følger av bilaterale avtaler som nevnt i første ledd, eller av forordninger og avtaler som nevnt i folketrygdloven § 1-3 første ledd og § 1-3 a første ledd.

Som utvalget har pekt på tidligere, skal koordineringsreglene i forordningene anvendes sammen med nasjonal lovgivning, slik at det er kombinasjonen av de nasjonale bestemmelsene og EØS-regelverket som gir uttrykk for gjeldende rett. Det vil kunne lede til at trygdelovgivningens ordinære bestemmelser må «fravikes» i EØS-tilfellene, som angitt i andre ledd i utkastene til lovbestemmelser ovenfor, men i mange tilfeller kan det være mer naturlig å se det slik at lovens bestemmelser suppleres med forordningens bestemmelser, uten at det egentlig er tale om motstrid, slik uttrykket «fravikes» kan indikere. Utvalget har valgt å gi andre ledd i utkastene en enkel utforming. Hvis det vurderes som ønskelig å få frem samvirket mellom nasjonal rett og EØS-regelverket på en klarere måte, kan folketrygdloven § 1-3 andre ledd i stedet utformes slik:

Bestemmelsene som er gitt i eller i medhold av denne loven anvendes i overenstemmelse med trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen, og fravikes i den utstrekning det er nødvendig for å overholde forpliktelser som følger av disse.

Hvis denne løsningen velges, bør en tilsvarende formulering brukes i folketrygdloven § 1-3 a andre ledd og i de nye bestemmelsene i kontantstøtteloven § 22 andre ledd og barnetrygdloven § 22 andre ledd, se omtalen i punkt 16.4.4.

Som utvalget har pekt på i punkt 7.2 ovenfor, finnes det også enkelte sektorbaserte særlover på trygdeområdet som er omfattet av trygdeforordningen.26 Videre er yrkesskadeforsikringsloven omfattet av forordningen.27 Etter utvalgets syn bør det vurderes å ta inn henvisningsbestemmelser til folketrygdlovens inkorporasjonsbestemmelse også i disse lovene. Om dette ikke gjøres, må dagens forskrift om inkorporasjon av trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen beholdes for disse særlovene, fordi det er denne forskriften som i dag gjennomfører forordningene med virkning for ytelser etter disse lovene.28

15.3 Fullverdig sektormonisme som alternativ til inkorporasjon

Som påpekt i punkt 14.3.1, krever ikke EØS-retten at hver enkelt forordning skal gjennomføres særskilt dersom en medlemsstat har en ordning som generelt sikrer at forordningen «som sådan» blir en del av nasjonal rett fra det tidspunkt den trer i kraft i EØS-rettslig sammenheng (fullverdig sektormonisme).

Folketrygdloven § 1-3 har vært forstått slik at trygdekoordineringsavtaler som omfattes av bestemmelsen, uten videre anses som en del av norsk rett, se nærmere punkt 16.2. Dagens forskrift om inkorporasjon av trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen har hjemmel i denne bestemmelsen.

Det finnes også enkelte andre eksempler på lovbestemmelser som uttrykkelig etablerer en slik form for «fullverdig» monisme for en sektor.29 Utvalget finner derfor grunn til å skissere hvordan en sektormonistisk bestemmelse kan utformes med særlig sikte på EØS-retten:

§ 1-3 Forholdet til EØS-avtalen

De forordningene som er tatt inn i EØS-avtalen vedlegg VI nr. 1 og 2, gjelder som lov med de tilpasningene som følger av vedlegg VI, protokoll 1 til avtalen og avtalen for øvrig.

Bestemmelsene som er gitt i eller i medhold av denne loven, fravikes i den utstrekning det er nødvendig etter bestemmelser som nevnt i første ledd.

Sammenliknet med en inkorporasjonsbestemmelse vil en bestemmelse som etablerer sektormonisme, gi brukerne mindre informasjon om hvilke forordninger (herunder endringsforordninger) som gjelder som norsk lov. Riktignok vil en bestemmelse som den foreslåtte vise brukeren videre til riktig vedlegg i EØS-avtalen, men brukeren må selv finne frem til det aktuelle vedlegget for å få kjennskap til hvilke forordninger det er tale om. Dersom bestemmelsen om fullverdig sektormonisme suppleres med en oppdatert redaksjonell note som lister opp de aktuelle forordningene, blir forskjellen fra en inkorporasjonsbestemmelse noe mindre. Utvalget drøfter fordeler og ulemper knyttet til slike noter i punkt 15.11.3.

Fordelen med en bestemmelse som innfører fullverdig sektormonisme, er først og fremst at behovet for særskilt gjennomføring av nye forordninger på trygderettens område vil bortfalle. Dette vil være arbeidsbesparende for lovgiver, og det vil samtidig eliminere risikoen for forsinket gjennomføring av nye forpliktelser på trygderettens område. Hensynet til Stortingets kontroll med utviklingen vil i prinsippet kunne ivaretas gjennom en skjønnsom vurdering av hvilke nye forpliktelser som anses som tilstrekkelig viktige til at de må godkjennes på forhånd av Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Utvalget vil likevel ikke anbefale en overgang til monisme på trygderettens område. Argumentasjonen er i hovedsak den samme som i punkt 15.2.1, hvor utvalget redegjorde for hvorfor forordningene bør gjennomføres i lov. Gjennomføring i lov sikrer Stortinget bedre kontroll med utviklingen enn om det bare er særlig viktige endringer som havner på Stortingets bord etter Grunnloven § 26 andre ledd. Det kan også bidra til en grundigere vurdering av de nye forpliktelsenes innhold og betydning for norsk trygderett, blant annet i form av forarbeider til endringslovene. Det vil videre sikre bedre informasjon til brukerne og redusere faren for fremtidige blindsoner, sammenlignet med en rettstilstand hvor endringsforordninger ubemerket innlemmes i norsk rett. Så lenge alle nye forordninger på trygderettens område inkorporeres i rett tid, er det etter utvalgets syn ikke grunnlag for å hevde at overgang til fullverdig sektormonisme vil innebære noen bedre oppfyllelse av lojalitetsplikten etter EØS-avtalen artikkel 3, kanskje snarere tvert imot.

Utvalget tilføyer at fullverdig sektormonisme på et så stort og viktig rettsområde som trygderetten, vil representere et markant brudd med det dualistiske prinsipp og norsk rettstradisjon.

15.4 Folkerettsforbehold som supplement til inkorporasjon?

Som påpekt i punkt 14.2 om ulike metoder for å gjennomføre internasjonale regler inneholder norsk rett vidtrekkende folkerettsforbehold på flere sentrale rettsområder. Folkerettsforbeholdene innskrenker anvendelsen av loven, men innebærer ikke uten videre at de folkerettslige reglene vil utgjøre et selvstendig rettsgrunnlag i norsk rett.30 Det betyr at slike bestemmelser ikke i seg selv kan oppfylle plikten til å gjennomføre EØS-forordninger «som sådan» i henhold til EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Et generelt folkerettsforbehold i folketrygdloven vil derfor ikke være noe alternativ til gjennomføring av trygdeforordningene. Det vil imidlertid kunne ha betydning for andre folkerettslige forpliktelser på trygdeområdet.

Så lenge trygdeforordningen, gjennomføringsforordningen og alle de bi- og multilaterale avtalene som regulerer trygdekoordinering gjennomføres riktig og rettidig, vil et folkerettsforbehold først og fremst kunne få betydning for enkelte av standardsettingsforpliktelsene omtalt i punkt 2.1. Det ligger utenfor utvalgets mandat å mene noe om gjennomføringen av disse forpliktelsene, og hvordan de skal sikres gjennomslag i norsk rett.

Utvalget bemerker imidlertid at et folkerettsforbehold også vil kunne fungere som et sikkerhetsnett på EØS-rettens område, for eksempel i tilfelle av mangelfull gjennomføring av EØS-rettsakter på andre områder som viser seg å ha uforutsette trygderettslige implikasjoner.31

Folkerettsforbehold gir ofte uttrykk for at loven gjelder med de begrensninger som følger av overenskomst med fremmede stater eller av folkeretten for øvrig, se for eksempel straffeprosessloven § 4, tvisteloven § 1-2, tvangsfullbyrdelsesloven § 1-4 og straffeloven § 2. Denne formuleringen tyder på at folkeretten bare kan begrense lovens rekkevidde, og ikke utvide den til å omfatte nye rettigheter. Dette er imidlertid ikke uten videre riktig. Straffeprosesslovutvalgets uttalelser i NOU 2016: 24 er illustrerende. Etter å ha redegjort for bakgrunnen for straffeprosessloven § 4 første ledd om at «[l]ovens regler gjelder med begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat», skriver utvalget:

«Det kan videre spørres hvor treffende det er å si at loven begrenses av folkeretten der folkerettslige regler gir utvidede prosessuelle rettigheter sammenlignet med rent intern rett. I disse tilfellene er det mer nærliggende å se det slik at man løser ‘motstrid/konflikt’ i tråd med reguleringen i menneskerettsloven § 3, jf. § 2 og EØS-loven § 2, jf. § 1: Intern retts anvisning på frihet for myndighetene må vike for en plikt til å innrømme borgerne en eller annen rettighet, idet disse reglene gjelder som norsk lov og med forrang.»32

Formuleringen som lovgiver har valgt i utlendingsloven § 3, er mer vidtrekkende. Her heter det at loven «… skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling». Bestemmelsen innebærer, ifølge lovforarbeidene, at alle Norges folkerettslige forpliktelser i favør av utlendinger vil ha umiddelbar internrettslig virkning.33 Internasjonale regler som Norge er bundet av, skal «… benyttes til tolkning og utfylling av loven, til erstatning for eller med gjennomslagskraft overfor lovbestemmelser som eventuelt går i motsatt retning».34 Med denne forståelsen er forskjellen til «ekte» monisme temmelig liten på utlendingsrettens område.

Utvalget understreker at det kan reises innvendinger mot vidtrekkende folkerettsforbehold. Under henvisning til Grunnloven § 26 og hensynet til forutberegnelighet for brukerne av loven uttalte Straffeprosessutvalget:

«Utkastet bygger på at det uansett ikke lenger er nødvendig med en generell sektormonistisk bestemmelse. En hovedbegrunnelse for dette er at det utvidede vernet av rettigheter i Grunnloven etter revisjonen i 2014, menneskerettsloven §§ 2 og 3, EØS-loven § 2 og presumsjonsprinsippet innebærer at behovet for en generell folkerettsreservasjon er lite. Utenfor disse reglenes anvendelsesområde bør lovgiver etter utvalgets syn stå for gjennomføringen av internasjonale forpliktelser. Dette harmonerer i større grad med Grunnloven § 26 enn en generell regulering av forhold som vanskelig lar seg overskue, og som domstolene i praksis må ‘lovgi’. Større lovgivningsaktivitet for å gjennomføre internasjonale forpliktelser kan videre sikre forutberegnelighet ved at gjeldende rett i større grad kan leses ut av straffeprosesslovens ordlyd og tilknyttede rettskilder.»35

Hvis det er ønskelig å ha et folkerettsforbehold i folketrygdloven, særlig av hensyn til standardsettingsavtalene, kan bestemmelsen utformes etter forbilde av utlendingsloven § 3 på denne måten:

§ 1-3 b Lovens forhold til andre internasjonale regler

Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling.

Bestemmelsen i utlendingsloven § 3 innebærer altså ifølge forarbeidene at alle Norges folkerettslige forpliktelser i favør av utlendinger vil ha umiddelbar internrettslig virkning.36 I så fall vil det samme gjelde for et folkerettsforbehold i folketrygdloven med tilsvarende utforming. Det betyr at internasjonale regler på trygdeområdet som Norge er bundet av, skal benyttes til utfylling av loven og fortrenge lovbestemmelser som eventuelt går i motsatt retning. En slik bestemmelse illustrerer at det ikke er en skarp grense mellom folkerettsforbehold og monisme, men at det er tale om flytende overganger.

Ettersom en slik bestemmelse bare vil ha praktisk betydning for folkerettslige forpliktelser som ligger utenfor utvalgets mandat, avstår utvalget fra å foreslå et slikt folkerettsforbehold i folketrygdloven.

15.5 EØS-tilpasning av trygdelovgivningen som supplement til inkorporasjon

I NOU 2020: 9 Blindsonen ga Granskningsutvalget uttrykk for at en viktig årsak til at oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 ble praktisert feil, var manglende tilpasning av folketrygdlovens bestemmelser til de regler som følger av EØS-retten.37 Utvalget uttalte:

«Det ble […] ikke foretatt andre tilpasninger i folketrygdloven. Dette medfører at loven kan fremstå som misvisende på flere punkter. Den som forholder seg til folketrygdlovens bestemmelser får få eller ingen indikasjoner på at rettstilstanden er en annen enn den lovens bestemmelser gir inntrykk av. Dette skaper rettssikkerhetsutfordringer knyttet både til forutberegnelighet og kontroll med at de vedtak som fattes med hjemmel i loven er gyldige.»38

Inkorporasjon av trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen i folketrygdloven, slik utvalget foreslår i punkt 15.2, vil redusere risikoen for at brukere av loven overser forordningene. Selv om dette etter utvalgets syn vil være et skritt i riktig retning, vil inkorporasjonsbestemmelsen ikke gi brukerne informasjon om hvilke rettigheter som kan utledes av forordningene. Inkorporasjonen gir i seg selv ingen veiledning om hvordan forordningene skal kombineres med lovens ordinære bestemmelser.

For å få et dekkende bilde av rettstilstanden på trygdeområdet er det nødvendig å lese lovteksten i folketrygdloven og de andre lovene på trygdeområdet i sammenheng med bestemmelsene i trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen, med tilhørende endringsforordninger, i EØS-tilpasset versjon.39 Dette gjør det krevende å få oversikt over regelverket, også for profesjonelle brukere.

Tilgjengeligheten forverres av regelsettenes omfang og kompleksitet. Den norske trygdelovgivningen, trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen viser at det er en rekke variabler som er avgjørende for om en person er trygdedekket i Norge, om en trygdedekket person har rett til en gitt ytelse, hvordan ytelsen skal beregnes, og hvor lenge ytelsen skal gis. Det er som utgangspunkt ikke utvalgets oppgave å foreslå at innholdet i trygdelovgivningen forenkles ved at vilkår og kriterier i den norske lovgivningen sløyfes eller endres. Utvalget skal primært se på hvordan hensynet til et enkelt og klart lovverk kan ivaretas uten at gjeldende rett endres, det vil si klargjøring ved regeltekniske endringer, jf. omtalen av mandatet i punkt 1.3.

En ytterligere utfordring er at flere bestemmelser i trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen er uklart formulert. Dette kan ha sammenheng med at det har vært nødvendig å inngå kompromisser i og mellom EUs lovgivende organer. For å anvende forordningene korrekt er det nødvendig å ha kjennskap til rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen og beslutninger fra Den administrative kommisjon. Avgjørelser fra disse organene kan gi opphav til nye tolkningsspørsmål, og det vil også kunne være ulik oppfatning og praktisering av reglene i de ulike EØS-statene. Dette innebærer at rettstilstanden på enkelte områder er uklar. Som fremholdt i punkt 14.4.4 innebærer ikke EØS-rettens klarhetskrav at EØS-statene må prøve å avklare uklarheter som følger av de rettsaktene EU har vedtatt, og som nasjonale myndigheter må gjennomføre i nasjonal rett. Når det gjelder forordninger, vil dette komme i konflikt med kravet i EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a om at forordninger skal gjennomføres «som sådan».

Nedenfor drøfter utvalget om det bør gjøres regeltekniske endringer i trygdelovgivningen for å synliggjøre forordningenes betydning for den enkeltes rettsstilling.

Som det fremgår av punkt 14.3, legger EØS-retten føringer for adgangen til å tilpasse norsk trygdelovgivning til trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen. Det er klart nok at EØS-tilpasning av trygdelovgivningen ikke er noe alternativ til gjennomføring av forordningene «som sådan», jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a, men det hindrer ikke at slik EØS-tilpasning kan være et supplement til gjennomføringen av forordningene. Eventuelle EØS-tilpasninger av trygdelovgivningen må imidlertid skje på en måte som ikke skaper tvil om forordningens EØS-rettslige opphav og dens status og gjennomslag i norsk trygderett. Dette begrenser muligheten til å sette utvalgte deler av forordningenes tekst inn i trygdelovgivningen, med mindre det klart fremgår at utdragene fra forordningene utelukkende er av informativ karakter og ikke påvirker de rettighetene og pliktene som følger av forordningene.

Begrensningene i adgangen til å gjengi trygdeforordningens og gjennomføringsforordningens bestemmelser i trygdelovgivningen, hindrer i utgangspunktet ikke andre former for EØS-tilpasninger av den norske trygdelovgivningen. Av drøftelsene i punkt 14.4.2 fremgår det imidlertid at det etter utvalgets syn ikke foreligger noen EØS-rettslig plikt til å oppheve alle bestemmelser i folketrygdloven som isolert sett gir anvisning på løsninger som er i strid med bestemmelser i forordningene.

Lojalitetsprinsippet og klarhetsprinsippet tilsier likevel at utgangspunktet må være at det nasjonale lov- og forskriftsverket samlet setter borgerne i stand til å skaffe seg kjennskap til de rettighetene forordningene gir dem. Utvalget har i punkt 14.5 konkludert med at dagens regulering ikke gir brukerne av loven tilstrekkelig informasjon om de rettighetene som kan utledes av trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen.

På denne bakgrunn vil utvalget i de følgende underpunktene drøfte ulike typer tilpasninger av trygdelovgivningen for å synliggjøre forordningenes innhold og betydning for dem som benytter retten til fri bevegelighet innenfor EØS.

Et alternativ til å EØS-tilpasse trygdelovgivningen er å nøye seg med å sette inn EØS- eller folkerettsmarkører på egnede steder i de nasjonale lovene for å gjøre brukerne oppmerksomme på kontaktflater mellom de nasjonale og internasjonale reglene, slik at de selv kan gjøre nærmere undersøkelser. Slike folkerettsmarkører er omtalt i punkt 15.11.

15.6 Bør trygdelovgivningen EØS-tilpasses?

15.6.1 Fordeler og ulemper ved EØS-tilpasning

Det er nærliggende å spørre om folketrygdloven, barnetrygdloven og kontantstøtteloven kan og bør tilpasses de reglene i forordningene som har direkte betydning for enkeltpersoners trygderettigheter, for eksempel ved at det gis unntak eller særregler for grensekryssende situasjoner.

Slike tilpasninger av trygdelovgivningen kan redusere risikoen for at brukere av lovene overser forhold som er avgjørende for retten til trygdeytelser i saker av grensekryssende karakter. En annen fordel er at EØS-tilpasning gir foranledning til å presentere de relevante forordningsbestemmelsene i lovforarbeidene. Dette er også mulig hvis trygdeforordningen inkorporeres på lovs nivå, men tilpasning av de materielle bestemmelsene i folketrygdloven legger til rette for mer målrettede forarbeider hvor de rettighetene som følger av forordningen, omtales i tilknytning til de enkelte lovbestemmelsene som påvirkes. Informasjonen om EØS-retten vil da i større grad kunne tilpasses de enkelte ytelsene og bli lettere å finne frem til for brukerne.40

Utvalget er likevel av den oppfatning at det ikke er hensiktsmessig å prøve å foreta en omfattende EØS-tilpasning av hele trygdelovgivningen.

Utvalget understreker at EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a om gjennomføring «som sådan» setter begrensninger for hvilke tilpasninger som kan gjøres. Forordningstekstene kan ikke splittes opp, skrives om og tilpasses strukturen i folketrygdloven. Heller ikke terminologien kan endres. Etter EU-domstolens praksis er det riktignok en viss adgang til å gjenta forordningsbestemmelser i nasjonal lovgivning, men dette gir begrenset fleksibilitet ved innarbeidelsen i eksisterende lovgivning. I praksis vil tilpasningene i stedet måtte gå motsatt vei, ved at bestemmelsene i trygdelovgivningen innpasses i kategoriene og systematikken til forordningene. En reell EØS-tilpasning av trygdelovgivningen vil derfor etter utvalgets syn forutsette at man bygger opp hele folketrygdloven på nytt, og lar de forpliktelsene som følger av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett være et grunnpremiss i utformingen av den. Handlingsrommet ved utformingen av loven vil i så fall begrenses i større grad enn det som egentlig er EØS-rettslig påkrevd. Det er også fare for at bruk av fremmede ord og vendinger vil gjøre tekstene mindre leservennlige for norske brukere.

Det vil være mulig å gå lengre i retning av EØS-tilpasning hvis det klargjøres i fotnoter til loven eller på annen måte at tilpasningene ikke er autoritative og er gjort for å sikre brukerne informasjon om rettighetene sine, jf. punkt 14.3.2. Det knytter seg imidlertid betenkeligheter til å bygge inn et stort antall forbehold i en lov som signaliserer at vesentlige deler av lovteksten utelukkende er av informativ karakter. Det kan føre til at loven mister sitt autoritative preg.

En særlig utfordring ved EØS-tilpasning på trygdeområdet er at forordningene ikke består av ferdig formulerte rettighetsbestemmelser, men er utformet med sikte på å bli anvendt sammen med nasjonal lovgivning, slik at det er kombinasjonen av nasjonal lov og forordningene som angir den enkeltes rettigheter og plikter. Forordningene inneholder derfor i liten grad bestemmelser som er egnet til å bli kopiert inn i nasjonal lovgivning. Når EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a på den annen side forbyr omskrivinger av forordningsteksten, blir EØS-tilpasning av lovteksten enda vanskeligere på trygdeområdet enn det som er vanlig ved gjennomføring av forordninger.

I tillegg til de formelle skrankene som følger av EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a, vil utvalget peke på at omfattende EØS-tilpasninger vil gjøre trygdelovgivningen omfangsrik og komplisert. De generelle prinsippene i forordningene gjelder horisontalt og dekker et stort antall trygdeytelser. Flere bestemmelser i forordningene vil i ulike kombinasjoner kunne få anvendelse på én og samme ytelse. Ettersom de nasjonale vilkårene for de enkelte trygdeytelsene er forskjellige, vil det variere hvordan ulike deler av trygdelovgivningen påvirkes av forordningenes prinsipper. Det vil for eksempel avhenge av om det stilles krav om forutgående inntekt eller arbeid, hvordan beregningsreglene er utformet osv. Trygdeforordningen inneholder i tillegg en rekke særregler for spesifikke grupper av ytelser. Hvis loven skal gi mer presist uttrykk for hva som følger av forordningene, må tilpasningene derfor skreddersys for hver enkelt ytelse og de ulike situasjonene som kan oppstå i praksis. Det kan i praksis være en tilnærmet umulig oppgave.

Hvis et stort antall særregler for ulike grensekryssende situasjoner innarbeides i trygdelovgivningen, vil lovene bli mindre tilgjengelige for brukerne i det store flertallet av saker som ikke har noen EØS-tilknytning. I slike tilfeller vil omfattende EØS-tilpasninger gjøre lovene vanskeligere å finne frem i. Etter utvalgets syn er dette en innvending som må tillegges betydelig vekt.

Utvalget vil også peke på at behovet for lovendringer kan bli relativt stort i lys av at det kontinuerlig skjer rettsavklaringer og utvikling i praksis fra EU-domstolen, EFTA-domstolen og Den administrative kommisjon. En betydelig andel av EU-domstolens avgjørelser gjelder nettopp tolkning av trygdeforordningen.

Tilpasninger av trygdelovgivningen til EØS-regelverket bør etter utvalgets syn også reflektere de utvidelsene av forordningenes geografiske og personelle anvendelsesområde som følger av EFTA-konvensjonen, nordisk konvensjon om trygd, separasjonsavtalen med Storbritannia og trianguleringsavtalen.41 Dette vil innebære en ytterligere komplikasjon av lovverket. Det kan reises spørsmål om også de bilaterale trygdeavtalene bør omfattes, men det kan være å strekke det for langt.42 Selv om avtalene er viktige for dem de gjelder, vil det dreie seg om et stort antall særregler som er uten interesse for det store flertallet av lovens brukere.

Å foreta en fullstendig EØS-tilpasning av folketrygdloven, med det mål at brukerne i praksis skal slippe å forholde seg til forordningstekstene, vil ikke være mulig. Det skyldes både regeltekniske grunner og kravet om gjennomføring som sådan. Tilpasningene vil i noen grad måtte bestå i henvisninger til bestemmelser i forordningene (EØS- eller folkerettsmarkører), snarere enn ferdig formulerte krav og vilkår.

Dette bekreftes av utvalgets undersøkelser av lovgivning i en del andre stater. Utvalget er ikke kjent med noen andre EØS-stater som har forsøkt seg på en omfattende tilpasning av nasjonal lovgivning på trygdeområdet. Finland har vedtatt en særlov om oppholdsbaserte trygdeytelser, men denne har bare generelle henvisninger til trygdeforordningen, uten å gjengi enkeltbestemmelser eller deler av forordningen, se punkt 15.7.43 Det samme gjelder for den svenske lovgivningen om dagpenger til arbeidsløse, som er omtalt i punkt 15.11.2 om folkerettsmarkører.

Det kan derimot være grunn til å gjøre endringer i enkeltbestemmelser eller vilkår som – lest isolert – er i motstrid med enkeltbestemmelser i trygdeforordningen. Dette er særlig aktuelt for oppholdskravet for ulike kontantytelser under sykdom, som er utgangspunktet for Nav-saken. Spørsmålet om endringer i oppholdskravet drøftes i punkt 15.9.

En mulig innvending mot å gjøre tilpasninger kun i enkeltbestemmelser, er at ukyndige brukere kan trekke den feilslutningen at også lovens øvrige bestemmelser er tilpasset EØS-avtalens krav. Vekten av denne innvendingen avhenger imidlertid av hvor klart det fremgår av loven og dens forarbeider at det ikke er grunnlag for slike motsetningsslutninger.

15.6.2 Eksempler som illustrerer utfordringene ved EØS-tilpasning

Utfordringene ved å tilpasse nasjonal trygdelovgivning til reglene i EØS-forordningene, gjør seg gjeldende allerede med hensyn til de innledende bestemmelsene i folketrygdloven kapittel 2 om medlemskap i folketrygden.

Utgangspunktet etter folketrygdloven er at alle som er bosatt i Norge, er pliktige medlemmer i trygden, jf. § 2-1. Som hovedregel er også arbeidstakere i Norge eller på kontinentalsokkelen pliktige medlemmer i trygden, selv om de ikke er bosatt her, jf. § 2-2.

Selvstendig næringsdrivende som er bosatt utenfor Norge, blir i utgangspunktet ikke medlemmer selv om de driver næringsvirksomhet her. For selvstendig næringsdrivende som omfattes av trygdeforordningen, stiller dette seg annerledes. Som omtalt i punkt 6.12.2 innebærer lovvalgsregelen i trygdeforordningen artikkel 11 nr. 3 og likebehandlingsbestemmelsen i artikkel 4 at personer i denne gruppen, når de driver næringsvirksomhet i Norge, er trygdedekket i Norge på lik linje med selvstendig næringsdrivende som er bosatt her i landet.

Utvalget har vurdert å EØS-tilpasse § 2-2 ved å sette inn en særbestemmelse om denne gruppen næringsdrivende. En slik endring ville imidlertid ikke innebære en fullstendig EØS-tilpasning. Full tilpasning ville blant annet forutsette at lovvalgsreglene i trygdeforordningen artikkel 13, om arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende som utfører aktiviteter i to eller flere EØS-stater, ble tatt inn i loven. Artikkel 13 lyder slik:44

Artikkel 13 Aktiviteter i to eller flere medlemsstater

• 1. En person som vanligvis utfører lønnet arbeid i to eller flere medlemsstater, skal være undergitt

  • a. bostedsstatens lovgivning dersom han/hun utfører en vesentlig del av sitt arbeid i den medlemsstaten, eller

  • b. dersom han/hun ikke utfører en vesentlig del av sitt arbeid i bostedsstaten:

    • i. lovgivningen i medlemsstaten der forretnings- kontoret eller forretningsstedet til foretaket eller arbeidsgiveren befinner seg, dersom han/hun er ansatt av ett foretak eller én arbeidsgiver, eller

    • ii. lovgivningen i medlemsstaten der forretnings- kontoret eller forretningsstedet til foretakene eller arbeidsgiverne befinner seg, dersom han/hun er ansatt av to eller flere foretak eller arbeidsgivere som har sitt forretningskontor eller forretningssted i bare én medlemsstat, eller

    • iii. lovgivningen i medlemsstaten der forretnings- kontoret eller forretningsstedet til foretaket eller arbeidsgiveren befinner seg, men som ikke er bostedsstaten, dersom han/hun er ansatt av to eller flere foretak eller arbeidsgivere som har sitt forretningskontor eller forretningssted i to medlemsstater, og den ene av dem er bostedsstaten, eller

    • iv. lovgivningen i bostedsstaten dersom han/hun er ansatt av to eller flere foretak eller arbeidsgivere, og minst to av dem har sitt forretningskontor eller forretningssted i forskjellige medlemsstater, som ikke er bostedsstaten

• 2. En person som vanligvis driver selvstendig virksomhet i to eller flere medlemsstater, skal være undergitt

  • a. bostedsstatens lovgivning dersom han/hun driver en vesentlig del av sin virksomhet i den medlemsstaten, eller

  • b. lovgivningen i medlemsstaten der hovedtyngden av hans/hennes virksomhet befinner seg, dersom han/hun ikke er bosatt i en av medlemsstatene der han/hun driver en vesentlig del av sin virksomhet.

• 3. En person som vanligvis utfører lønnet arbeid og driver selvstendig virksomhet i forskjellige medlemsstater, skal være undergitt lovgivningen i medlemsstaten der han/hun utfører lønnet arbeid eller, dersom han/hun utfører slikt arbeid i to eller flere medlemsstater, lovgivningen som fastsettes i samsvar med nr. 1.

• 4. En person som er ansatt som tjenestemann i en medlemsstat, og som utfører lønnet arbeid og/eller driver selvstendig virksomhet i en eller flere medlemsstater, skal være undergitt lovgivningen i medlemsstaten som forvaltningen han/hun er ansatt i, er underlagt.

• 5. De personer som er nevnt i nr. 1-4, skal, ved anvendelse av lovgivningen fastsatt i samsvar med disse bestemmelser, behandles som om de utførte alt sitt lønnede arbeid eller drev all sin selvstendige virksomhet og hadde alle sine inntekter i den berørte medlemsstat.

Å gjengi denne omfattende bestemmelsen i folketrygdloven er etter utvalgets syn ikke en god løsning av regeltekniske grunner.

Folketrygdloven §§ 2-5, 2-6 og 2-11 knytter den enkeltes rettsstilling til norsk statsborgerskap.45 På grunn av likebehandlingsbestemmelsen i trygdeforordningen artikkel 4 må statsborgere i andre EØS-stater likebehandles med norske statsborgere der Norge er lovvalgsstat etter forordningen. Det ville være enkelt å erstatte «norsk(e) statsborger(e)» med «statsborger(e) i et EØS-land» i folketrygdloven § 2-5 og § 2-11 andre og tredje ledd. Tilsvarende ville det være enkelt å erstatte «utenlandsk statsborger» med «statsborger i et land utenfor EØS» i folketrygdloven § 2-6.46 Utvalget anbefaler likevel ikke at disse bestemmelsene endres. Det skyldes at det ville være fare for uriktige motsetningsslutninger hvis bare noen av vilkårene i kapittel 2 EØS-tilpasses. Det er etter utvalgets mening bedre å sette inn en folkerettsmarkør i medlemskapsbestemmelsene som gir varsel om at løsningen kan bli en annen i grensekryssende situasjoner.47

Utfordringene ved å EØS-tilpasse trygdelovgivningen gjør seg også gjeldende for bestemmelsene om de enkelte ytelsene. Dette kan illustreres med et eksempel knyttet til folketrygdlovens regler om forutgående medlemskap i folketrygden (trygdetid).

For rett til arbeidsavklaringspenger, uføretrygd, stønad til enslig mor eller far, ytelser til tidligere familiepleier og alderspensjon krever folketrygdloven medlemskap i folketrygden i en viss periode, jf. folketrygdloven §§ 11-2, 12-2, 15-2, 16-2, 17-3, 18-2, 19-2 og 20-10 andre ledd. Etter loven kreves det som hovedregel minst fem års forutgående medlemskap i trygden eller trygdetid, som definert i § 3-5 og § 20-10 første ledd. For rett til ytelser til gjenlevende ektefelle og barnepensjon kreves det at avdøde i de siste fem årene for dødsfallet var medlem i trygden eller mottok pensjon eller uføretrygd etter folketrygdloven, jf. §§ 17-3 og 18-2.

En mulig tilpasning kunne være å innarbeide sammenleggingsprinsippet som følger av trygdeforordningen artikkel 6. Prinsippet innebærer at opptjeningstid i andre EØS-staters trygdeordninger skal likestilles med opptjeningstid i den norske folketrygden. Prinsippet i artikkel 6 er imidlertid modifisert for enkelte ytelser. For alderspensjoner og etterlatteytelser kreves det blant annet minst ett års trygdetid i Norge som utenlandsk trygdetid kan legges sammen med, jf. forordningen artikkel 57 nr. 1. I tillegg gjelder det særregler for ikke-yrkesaktive og deres etterlatte, fordi Norge har fått inn en oppføring om dette i trygdeforordningen vedlegg XI nr. 3 bokstav a, se EØS-avtalen vedlegg VI, del I, nr. 1, bokstav l.48 Dersom sammenleggingsprinsippet innarbeides i inngangsvilkåret for ytelsene, kan det dessuten lede til uriktige motsetningsslutninger hvis ikke også de øvrige vilkårene for disse ytelsene EØS-tilpasses. Full tilpasning av alle vilkårene vil imidlertid reise store utfordringer, se punkt 15.6.1.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn ikke EØS-tilpasninger av enkeltvilkår, -bestemmelser eller -ytelser i folketrygdloven, utover forslaget om å endre oppholdskravet, som etter utvalgets syn står i en særstilling, se punkt 15.9.

15.7 En egen lov om trygdeytelser i EØS-tilfeller?

Et alternativ til EØS-tilpasning av den eksisterende trygdelovgivningen er å gi en ny lov med spesialregler for personer som benytter retten til fri bevegelighet innenfor EØS, eventuelt også med bestemmelser som reflekterer EFTA-konvensjonen, nordisk konvensjon om trygd, separasjonsavtalen med Storbritannia, trianguleringsavtalen og de bilaterale trygdeavtalene.

Finland har vedtatt en lov om bosettingsbaserte trygdeytelser i grensekryssende tilfeller.49 Loven inneholder bestemmelser om rett til bosettingsbaserte trygdeytelser for en person som kommer til Finland, og om rett til å beholde slike ytelser ved flytting fra Finland. Loven henviser flere steder til trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen, men gir ikke svar på hvordan forordningene innvirker på rettsstillingen til den enkelte, se for eksempel loven § 6 og § 10 første ledd.

Det finnes også eksempler fra de øvrige nordiske statene på at det er gjort særtilpasninger i nasjonale oppholdskrav for å reflektere kravene etter trygdeforordningen og andre internasjonale forpliktelser om trygdekoordinering. Et eksempel er § 3 i den danske loven om sykepenger.

Utvalget har vurdert om det bør gis en egen lov om EØS-tilfellene i Norge. Det kan hevdes å være en fordel at EØS-tilfellene, og eventuelt andre grensekryssende situasjoner som krever trygdekoordinering, reguleres for seg.

Som fremstillingen foran har vist, er imidlertid rettskildebildet på trygdeområdet allerede komplisert og tungt tilgjengelig. Etter utvalgets vurdering vil enda et regelverk bidra til at kompleksiteten og fragmenteringen øker ytterligere. Det vil videre være vanskelig å lage en egen lov som står på egne ben. Det gjelder selv om loven begrenses til problemstillinger som har særlig praktisk betydning, for eksempel inngangsvilkåret om medlemskap i trygden og andre generelle vilkår av betydning for flere trygdeytelser. En slik lov vil måtte ta utgangspunkt i folketrygdloven og inneholde tilpasninger og særregler i EØS-situasjoner mv. Den vil derfor måtte inneholde et stort antall henvisninger til folketrygdloven.

Utvalget er ikke kjent med andre EØS-stater som har foretatt en omfattende tilpasning av nasjonal trygdelovgivning til EU/EØS-regelverket ved en slik særlov. Som påpekt i punkt 15.6.1, knytter det seg store utfordringer til en slik løsning. De eksemplene fra andre nordiske statene som er nevnt ovenfor, gjelder kun utvalgte problemstillinger eller ytelser på trygdeområdet. Det vises også til den mer utførlige redegjørelsen for andre staters gjennomføring av koordineringsforpliktelser i nasjonal trygdelovgivning i vedlegg I til utredningen.

Utvalget har etter dette kommet til at en egen lov med spesialregler for trygdeytelser i EØS-tilfellene ikke er hensiktsmessig.

15.8 Utfyllende EØS-forskrifter

Det er vedtatt enkelte forskrifter til folketrygdloven med særregler og tilpasninger for tilfeller som omfattes av trygdeforordningen. Utvalget har ikke gjennomgått de enkelte forskriftene, ettersom dette faller utenfor mandatet, men er kjent med følgende særtilpassede «EØS-forskrifter»:

• forskrift 23. desember 1993 nr. 1251 om pensjonsberegning, om tilståelse og beregning av barnetillegg og barnepensjon og om gjennomføringa av folketrygdlovens bestemmelser om inntektsprøving i tilfelle som omfattes av EØS-avtalen50

• forskrift 16. september 1998 nr. 890 om dagpenger under arbeidsløshet (dagpengeforskriften)

• forskrift 12. februar 2015 nr. 130 om beregning av uføretrygd etter EØS-avtalen, og

• forskrift 13. desember 2017 nr. 2099 om beregning av arbeidsavklaringspenger etter EØS-avtalen.

Dagpengeforskriften inneholder de mest omfattende EØS-tilpasningene.51 Enkelte av referansegruppens medlemmer har uttrykt ønske om at det gis forskrifter etter mønster av dagpengeforskriften også for de øvrige trygdeytelsene.

Utvalget har ikke tatt stilling til om det er hensiktsmessig å gi forskrifter med EØS-tilpassede bestemmelser for flere ytelser enn i dag, eller hvilke ytelser eller problemstillinger på trygdeområdet som dette kan være særlig aktuelt for. Det kan imidlertid være grunn for departementet til å vurdere nærmere om det er behov for og hensiktsmessig med flere slike forskrifter.

Utvalget understreker at adgangen til å gi EØS-tilpassede forskrifter er underlagt de samme EØS-rettslige skrankene som adgangen til å gi EØS-tilpassede lovbestemmelser, se redegjørelsen i punktene 14.3 og 15.6.1. I den grad forskriftene gjentar bestemmelser fra forordningene, bør det fremgå klart at formålet kun er å legge til rette for etterlevelse av disse, og at bestemmelsene i forskriften bare gjelder så langt ikke noe annet følger av forordningene. Med andre ord bør det gis et klart signal om at forskriftene ikke er ment å avvike fra EØS-regelverket, men kun skal bidra til at brukerne får fullt kjennskap til sine rettigheter etter dette regelverket.

Hvis det utarbeides nye EØS-tilpassede forskrifter, bør også de eksisterende forskriftene gjennomgås med sikte på å avklare om de er utformet innenfor rammen av de EØS-rettslige kravene som gjelder for gjennomføring av forordninger. Det kan også være grunn til å vurdere om de tilpassede forskriftene bør gis et mer enhetlig preg.

Forskriftshjemler for EØS-tilpassede forskrifter kan plasseres som et nytt siste ledd i de kapittelvise folkerettsmarkørene som utvalget fremmer forslag om å lovfeste, se punkt 15.11.2. Dette vil gi bedre informasjonsverdi enn å vedta en felles forskriftshjemmel for alle EØS-forskriftene, for eksempel ved et nytt ledd i den generelle forskriftsbestemmelsen i folketrygdloven § 25-5. Ved å knytte hjemlene til de enkelte ytelseskapitlene, vil brukerne blir satt på sporet av at det kan finnes forskrifter om den konkrete ytelsen som er av interesse for dem. Ytelsesspesifikke forskriftshjemler synes dessuten å stemme best med folketrygdlovens system.52

Ettersom utvalget ikke har identifisert konkrete trygdeordninger som bør suppleres med EØS-forskrifter, foreslås ingen forskriftshjemler for dette. Det tjener ingen hensikt å vedta slike hjemler når det er uklart om det vil være behov for dem. Det å utstyre loven med en rekke «tomme» forskriftshjemler, vil kunne virke forvirrende og føre til at brukerne bruker tid på å lete etter forskrifter som ikke finnes.

15.9 Oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3

I vurderingen av om det bør foretas materielle EØS-tilpasninger i folketrygdloven, står oppholdskravene i folketrygdlovens regulering av retten til sykepenger (§ 8-9), omsorgspenger (§ 9-4) og arbeidsavklaringspenger (§ 11-3) i en særstilling.

Oppholdskravene gir isolert sett uttrykk for en rettstilstand som står i direkte motstrid til Norges forpliktelser etter trygdeforordningen artikkel 7 og/eller artikkel 21 nr. 1, se omtalen i punkt 8.2.2.8 (sykepenger), punkt 8.3.2.8 (arbeidsavklaringspenger) og punkt 8.5.2.6 (omsorgspenger). Det finnes også andre bestemmelser i trygdelovgivningen som gir anvisning på løsninger som isolert sett ikke er i samsvar med trygdeforordningen, men disse bestemmelsene griper ikke på samme måte inn i privatpersoners bevegelsesfrihet. At trygdelovgivningens vilkår for rett til ulike trygdeytelser må anvendes slik at opptjeningstid fra andre EØS-stater medregnes (trygdeforordningen artikkel 6), eller at ytelser, inntekter eller andre rettsstiftende faktiske forhold inntruffet i andre EØS-stater etter omstendighetene må vurderes som om de hadde funnet sted i Norge (artikkel 5), er etter utvalgets syn EØS-rettslige føringer av en noe annen karakter enn den retten til fri bevegelighet i EØS som de nevnte oppholdskravene støter an mot. I disse tilfellene er det ikke egentlig snakk om å sette trygdelovgivningens bestemmelser til side, men om å supplere dem med forordningens regler. Det samme gjelder tilfeller hvor statsborgere fra andre EØS-stater kan kreve å bli vurdert på linje med norske statsborgere (artikkel 4), eller tilfeller hvor en familie med tilknytning til flere medlemsstater enn bare Norge kan kreve at Nav behandler hele familien som om den holdt til i Norge (artikkel 67). Dette er typetilfeller hvor sakens EØS-rettslige dimensjon så å si ligger innbakt i saksforholdet. I motsetning til oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 er det dessuten snakk om omstendigheter som uansett må meldes inn til Nav av den som fremmer krav om en trygdeytelse fra Norge. De nevnte oppholdskravene regulerer til sammenligning mottakernes bevegelsesfrihet etter at de har fått tilkjent en kontantytelse ved sykdom, i situasjoner hvor trygdeforordningen legger opp til at retten til å motta ytelsene under opphold i andre EØS-stater skal kunne utøves uten å måtte kontakte Nav i forkant, jf. EFTA-domstolens tilnærming til trygdeforordningen artikkel 21 nr. 1 i sak E-8/20 N.

Et ikke uvesentlig motargument mot EØS-tilpasning av oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 er at det kan hevdes å være lite konsistent å endre bare disse bestemmelsene, og ikke alle de andre bestemmelsene i loven som må suppleres med trygdeforordningens bestemmelser. Utvalgets syn er som nevnt at det knapt er mulig, og i hvert fall ikke hensiktsmessig, å prøve på full EØS-tilpasning av hele folketrygdloven. Det kan da hevdes å være inkonsistent samtidig å ta til orde for EØS-tilpasning av utvalgte bestemmelser. Materielle EØS-tilpasninger av enkeltbestemmelser kan invitere til en feilaktig slutning om at hele loven er EØS-tilpasset, og dermed til at brukere overser behovet for å supplere lovens øvrige bestemmelser med trygdeforordningens regler. Selv om utvalget er av den oppfatning at oppholdskravene står i en særstilling, jf. ovenfor, er det unektelig snakk om forskjell i grad snarere enn art. At kravene til «opphold i Norge» i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 må leses som «opphold i EØS», er ikke vesensforskjellig fra den omstendighet at «norsk statsborger» i § 2-5 må leses som «statsborger i en EØS-stat», eller at «medlem i folketrygden» i § 11-2 må leses som «trygdedekket i en EØS-stat».

Utvalget er imidlertid kommet til at man må unngå at det beste blir det godes fiende, og at oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 står i en særstilling som rettferdiggjør at de skilles ut til materiell tilpasning. Dette kan illustreres med en sammenligning med tre andre bestemmelser i folketrygdloven som stiller opp lignende oppholdskrav, § 4-2 om dagpenger, § 10-3 om hjelpemidler og § 15-3 om stønad til enslig mor eller far. Også disse oppholdskravene reiser EØS-rettslige spørsmål og må i visse tilfeller leses som krav til «opphold i EØS», men drøftelsene i punktene 8.16.2.7, 8.6.2.7 og 8.20.2.6, jf. 7.4.4 vil ha vist at dette langt fra gjelder generelt. Hjelpetiltak etter folketrygdloven kapittel 10 regnes som naturalytelser etter trygdeforordningen, og verken artikkel 7 eller 21 nr. 1 kommer til anvendelse. For dagpenger er utgangspunktet at retten til å motta dem under opphold i andre medlemsstater, bare gjelder i de spesielle tilfellene som faller inn under særreglene i trygdeforordningen artiklene 64 og 65. For stønad til enslig mor eller far etter folketrygdloven kapittel 15 er utvalgets vurdering at noen, men ikke alle ytelsene er omfattet av trygdeforordningen. Forsøk på å endre folketrygdloven §§ 4-2, 10-3 og/eller 15-3 slik at bestemmelsene reflekterer når kravet til opphold i Norge gjelder fullt ut, og når det må suppleres med trygdeforordningen eller eventuelt annen EØS-rett, vil være langt mer komplisert enn de endringene som utvalget foreslår i oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3.

Faren for feilaktige motsetningsslutninger mener utvalget at kan begrenses gjennom de omfattende folkerettsmarkørene som utvalget foreslår, se punkt 15.11.2. Alt i dag er det for øvrig slik at flere bestemmelser i folketrygdloven, barnetrygdloven og kontantstøtteloven viser til EØS-regler.53

Det finnes eksempler fra de øvrige nordiske statene på at det er gjort særtilpasninger i nasjonale oppholdskrav på trygdeområdet av hensyn til blant annet trygdeforordningen, se punkt 5.7 og utredningen vedlegg 1.

I NOU 2020: 9 pekte Granskningsutvalget på at en nærliggende tilpasning til EØS-rettens krav ville være å ganske enkelt oppheve oppholdskravet i folketrygdloven for ulike kontantytelser under sykdom. Utvalget ga uttrykk for at de hensynene oppholdskravet er ment å ivareta, kan ivaretas gjennom konkrete aktivitetsplikter som tar sikte på å bringe den enkelte trygdemottaker tilbake til arbeidslivet.54

Utvalget er ikke uenig i dette, men vil bemerke at en slik endring vil ha virkning også for personer og typetilfeller som ikke er omfattet av EØS-retten eller Norges øvrige folkerettslige forpliktelser på trygderettens område. Utvalget forstår mandatet slik at det avgrenser mot forslag om lovendringer som går ut over hensynet til effektiv etterlevelse av Norges folkerettslige forpliktelser, jf. punkt 1.3. Utvalget avstår etter dette fra å fremme forslag om simpelthen å oppheve oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3.

I det følgende vil utvalget se på andre muligheter for å endre bestemmelsene om oppholdskrav for ytelser ved sykdom, slik at lovteksten i større grad reflekterer Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Ved første øyekast er det nærliggende å endre formuleringen av oppholdskravet i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 fra «opphold i Norge» til «opphold i EØS». Med en slik ordlyd vil imidlertid bestemmelsene fremdeles være misvisende for mottakere som ønsker å oppholde seg i Sveits, de områdene utenfor EØS som omfattes av nordisk konvensjon om trygd eller Storbritannia. Utvalget har derfor vurdert i stedet å anbefale formuleringen «opphold i land og områder omfattet av trygdeforordningen», med en henvisning til folketrygdloven §§ 1-3 og 1-3 a som klargjør at det ikke bare siktes til forordningen i EØS-rettslig sammenheng.

En slik endring vil imidlertid gi utvidete rettigheter til medlemmer av folketrygden som i utgangspunktet ikke er omfattet av trygdeforordningens personkrets, nærmere bestemt tredjelandsborgere som ikke er familiemedlemmer med en statsborger fra en EØS-stat. Et enkelt eksempel er en amerikansk statsborger med oppholdstillatelse og arbeid i Norge som ønsker å oppholde seg i Frankrike (eller et annet trygdeforordningsland utenfor Norden), mens han eller hun mottar sykepenger, pleiepenger eller arbeidsavklaringspenger fra Norge. Som amerikansk statsborger uten familietilknytning til en EØS-borger er han eller hun ikke beskyttet av trygdeforordningen i EØS-rettslig sammenheng, men hvis det avgjørende etter folketrygdloven ganske enkelt er opphold på EØS-territoriet («opphold i EØS»), vil vedkommende likevel i kraft av norsk rett få de samme rettighetene til å motta kontantytelser i utlandet som EØS-borgere har.

En utvidelse av oppholdskravet til «opphold i områder omfattet av trygdeforordningen» vil også utvide rettighetene til personer som omfattes av trygdeforordningen i noen henseender, men ikke for det aktuelle geografiske området hvor de ønsker å oppholde seg. Et eksempel kan være en amerikansk statsborger med permanent oppholdstillatelse i Sverige som har funnet arbeid i Norge, og som derfor omfattes av trygdeforordningen i kraft av nordisk konvensjon. Dersom vedkommende blir syk, vil han eller hun i dag bare kunne kreve sykepenger utbetalt under rekonvalesens i områdene dekket av nordisk konvensjon, men ikke i andre EØS-stater eller i Sveits. Et annet eksempel kan være en EØS-borger fra en ikke-nordisk stat som jobber på Svalbard, og som ønsker å legge rekonvalesensen etter sykdom til hjemstaten.

En større utfordring knyttet til en generell utvidelse av oppholdskravet til «opphold i områder omfattet av trygdeforordningen», er Storbritannia. Avtalene som er inngått med Storbritannia i kjølvannet av brexit, innebærer at Storbritannia i noen, men langt fra alle saker, må anses som en stat som er omfattet av trygdeforordningen, se kapittel 10. Hvordan trygdekoordineringen blir mellom Norge og Storbritannia i fremtiden, er usikkert.

I lys av mandatet foreslår utvalget en endring av oppholdskravene som bare gjelder for personer som er omfattet av trygdeforordningens personkrets – enten ved at de er EØS-borgere eller i familie med en EØS-borger, slik at forordningen gjelder for dem i kraft av EØS-avtalen, eller ved at forordningen er gitt anvendelse for dem gjennom nordisk konvensjon, EFTA-konvensjon eller avtalene knyttet til brexit. Bestemmelsen kan formuleres slik:

Det er et vilkår for rett til sykepenger at medlemmet oppholder seg i Norge. For et medlem som omfattes av trygdeforordningen etter folkerettslige bestemmelser som nevnt i §§ 1-3 og 1-3 a, likestilles opphold i et land eller område der forordningen er gitt anvendelse for vedkommende, med opphold i Norge.

Utvalget vil samtidig bemerke at de særskilte problemene som oppstår som følge av at trygdeforordningens geografiske og personelle anvendelsesområde varierer avhengig av om den påberopes i EØS-rettslig eller EFTA-rettslig sammenheng, eventuelt i kraft av nordisk konvensjon eller separasjonsavtalen med Storbritannia, kan tilsi at departementet bør vurdere om det ikke er enklere å ganske enkelt likestille opphold i alle stater og områder som er forpliktet av trygdeforordningen med opphold i Norge, uavhengig av om de berørte personene har folkerettslig krav på slik likebehandling i den aktuelle saken.

Med utgangspunkt i Granskningsutvalgets utlegning av EØS-rettens føringer for oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3, kan det videre spørres om EØS-retten tillater at det av kontrollhensyn opprettholdes visse begrensninger i adgangen til lengre opphold i andre EØS-stater, eventuelt bare for mottakere av sykepenger eller arbeidsavklaringspenger som har en ikke ubetydelig restarbeidsevne.55 Det er en kjensgjerning at det er store forskjeller mellom Navs kontrollmuligheter i Norge og i andre EØS-stater. I lys av EFTA-domstolens tilnærming til trygdeforordningen artikkel 7 og 21 nr. 1 og hovedreglene om fri bevegelighet i sak E-8/20 N synes imidlertid handlingsrommet for en slik variant svært begrenset. Drøftelsene i utvalget har dessuten vist at det vil være svært krevende å etablere og ikke minst håndheve et system med krav om forutgående søknad for lengre utenlandsopphold. I en situasjon hvor EØS-retten i utgangspunktet gir rett til å beholde sykepenger og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-stater, er utvalget uansett usikker på om en eventuell begrensning for visse lengre opphold vil tjene noe formål.

I lys av EFTA-domstolens sammenligning av kontrolltiltakene knyttet til reiser til andre EØS-stater og reiser innenlands i sak E-8/20 N, kan det også spørres om et oppholdskrav for mottakere av sykepenger og/eller arbeidsavklaringspenger kan rettferdiggjøres hvis det knyttes til andre parametere enn opphold i en annen EØS-stat. Restriksjoner på bevegelsesfriheten som gjelder tilsvarende for innenlandske reiser, må antas å gå klar av EFTA-domstolens utlegning av trygdeforordningen artikkel 7 og artikkel 21 nr. 1, som et absolutt forbud mot «ytterligere vilkår» for retten til å motta kontantytelser ved sykdom under opphold i andre EØS-stater. Også for slike restriksjoner må det imidlertid kreves at de forfølger formål som EØS-retten anerkjenner som legitime, og at de gjør det i tråd med proporsjonalitetsprinsippet. Utvalget er svært tvilende til om det er hensiktsmessig å etablere et system hvor alle opphold utenfor eget hjem eller egen hjemkommune av en viss varighet må meldes inn til Nav. Utvalget har derfor ikke drøftet nærmere hvilke rettslige innvendinger som kan reises mot et slik forslag. Utvalgets syn er at oppfølgning og, indirekte, kontroll av mottakere av sykepenger og arbeidsavklaringspenger må skje gjennom hensiktsmessige aktivitetsplikter, se drøftelsene i punkt 8.2.2.7 om sykepenger og 8.3.2.7 om arbeidsavklaringspenger.

Forslagene til endringer i §§ 8-9 og 11-3 er tatt inn i kapittel 20, med korte spesialmerknader i kapittel 19. Det er ikke nødvendig å endre § 9-4 om pleiepenger, ettersom denne bestemmelsen bare viser til oppholdskravet i § 8-9.

15.10 Bør trygdeforordningens hovedprinsipper lovfestes?

15.10.1 Oversikt

Et mulig virkemiddel for å synliggjøre forpliktelsene som følger av trygdeforordningen, uten å gjøre tilpasninger i enkeltbestemmelser, er å lovfeste forordningens hovedprinsipper om koordinering.

Koordineringsreglene i trygdeforordningen bygger på fem hovedprinsipper: enstatsprinsippet, likebehandlingsprinsippet, sammenleggingsprinsippet, delpensjonsprinsippet og eksportabilitetsprinsippet. Disse prinsippene er nærmere beskrevet i kapittel 5.

Forskjellige typer trygdeytelser vil ha ulike særtrekk. Forordningen gir derfor en rekke spesialregler som utdyper, og til dels begrenser, hvilken betydning trygdeforordningens hovedprinsipper har for konkrete ytelser. For eksempel er det i trygdeforordningen kapittel 6 om arbeidsløshetsytelser gitt særregler både om sammenlegging, eksport og lovvalg. Disse særreglene begrenser rekkevidden hovedprinsippene har for dagpenger.56 Hvor langt det enkelte hovedprinsippet går, og hvilke regler prinsippene virker inn på, vil også variere for de enkelte ytelsene.

15.10.2 Henvisninger til prinsippene i lovteksten

Å gjengi trygdeforordningens hovedprinsipper i folketrygdloven, barnetrygdloven og kontantstøtteloven, slik prinsippene er formulert i forordningen artiklene 4 til 7, artikkel 11 nr. 1 og artikkel 52, kan bidra til å synliggjøre at lovenes ordinære bestemmelser ikke nødvendigvis gjelder fullt ut innenfor trygdeforordningens virkeområde.

I og med at forordningen inneholder bestemmelser som både supplerer og gjør unntak fra hovedprinsippene, kan det imidlertid stilles spørsmål ved om en generell gjengivelse av prinsippene vil gi noen særlig veiledning. Trygdeforordningens hovedprinsipper har bare virkning for trygdemottakere som omfattes av forordningens personkrets, og for de ytelsene som faller innenfor forordningens virkeområde. Hovedprinsippene gjelder altså ikke for tredjelandsborgere, med mindre disse er omfattet av bi- eller multilaterale avtaler som inneholder tilsvarende koordineringsprinsipper. Å utvide rettighetene som følger av disse prinsippene til å omfatte alle trygdemottakere, innebærer en vesentlig og ensidig utvidelse av trygdens ansvarsområde. Prinsippene vil heller ikke nødvendigvis fungere som forutsatt om de ikke også anerkjennes av de andre involverte statene.

Ved en lovfesting av hovedprinsippene vil man derfor måtte presisere det geografiske og materielle virkeområdet for prinsippene, og hvilken personkrets de omfatter.57 Flere ulike prinsipper vil kunne virke inn på samme lovbestemmelse. For eksempel vil bestemmelser om medlemskap i trygden kunne bli berørt av både eksportabilitetsprinsippet og enstatsprinsippet. Det vil dermed kunne være vanskelig å forutse hvilke lovbestemmelser de ulike generelle prinsippene berører, og den konkrete betydningen av prinsippene kan være forskjellig for ulike ytelser.

Sammenleggingsprinsippet vil typisk ha innvirkning på krav om forutgående medlemskap og på inngangsvilkår knyttet til en viss forutgående tid i arbeid eller med næringsvirksomhet. I tillegg inneholder forordningen spesialregler knyttet til sammenleggingsprinsippet, blant annet for dagpenger.

Også eksportabilitetsprinsippet har ulik virkning for ulike ytelser. Eksportabilitet gjelder retten til en ytelse for den som er bosatt i en annen EØS-stat. Trygdeforordningen har spesialregler også for dette prinsippet. For noen ytelser er prinsippet utdypet, for andre ytelser er eksportadgangen begrenset, mens prinsippet i noen tilfeller er helt tilsidesatt. For enkelte ytelser gir forordningen, i tillegg til spesialregler om eksportabilitet, også særregler om midlertidige opphold i andre EØS-stater.

Når det gjelder enstatsprinsippet, kan dette ha som konsekvens at en person som i utgangspunktet fyller både medlemskapsvilkårene og alle materielle regler for en konkret trygdeytelse etter folketrygdloven, likevel ikke har rett til den aktuelle ytelsen fra Norge, fordi trygdeforordningen utpeker en annen EØS-stat som kompetent stat.

På den annen side kan lovvalgsreglene medføre at en person som ikke fyller de nasjonale medlemskapsvilkårene, likevel skal anses som medlem i folketrygden. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle for arbeidsløse som har rett til norske dagpenger etter artikkel 65, og som følge av dette etter artikkel 11 nr. 3 bokstav c også skal ha andre trygdeytelser fra Norge.

15.10.3 Utvalgets vurdering

Forordningen artiklene 4 til 7 inneholder alle et forbehold om at bestemmelsene bare gjelder så langt det i forordningen ikke er fastsatt noe annet.58

Som påpekt ovenfor, er det i forordningen gitt en rekke særregler og/eller unntak fra prinsippene, i form av spesialregler knyttet til de enkelte trygdeytelsene som er dekket av forordningen.59 Disse spesialreglene gjør at prinsippene har temmelig ulik virkning for ulike ytelser, og at de for enkelte ytelser knapt har noen betydning. Et eksempel på dette er artikkel 63, som med noen få unntak unntar dagpenger under arbeidsløshet fra eksportabilitetsprinsippet. Dette gjør at prinsippene nedfelt i trygdeforordningen ikke har samme generelle betydning som de prinsippene som man i Norge har tradisjon for å lovfeste, se for eksempel tvisteloven § 1-1 og anskaffelsesloven § 4. Trygdeforordningen artiklene 4 til 7 har mer karakter av hovedregler enn av generelt anvendelige retningslinjer for tolkningen av hele forordningen.

Som beskrevet i kapittel 5 har flere av koordineringsprinsippene kontaktflater mot hverandre, og forholdet mellom dem er på flere områder ikke endelig avklart. Blant annet har Trygderetten i sak E-13/20, som gjelder dagpenger under arbeidsløshet, stilt EFTA-domstolen tolkningsspørsmål om forholdet mellom trygdeforordningen artikkel 5 bokstav b og artikkel 7, jf. artikkel 63. Arbeids- og velferdsetaten er part i trygderettssaken og argumenterte i skriftlig innlegg til EFTA-domstolen i november 2020 for at artikkel 7 er lex specialis i forhold til artikkel 5, og at artikkel 5 dermed ikke kommer til anvendelse ved spørsmål knyttet til eksportabilitet. Etaten ga uttrykk for at en slik tolkning har støtte både i bestemmelsens ordlyd og formål.

Det fremgår av dette at det å gjengi trygdeforordningen artiklene 4 til 7 innledningsvis i folketrygdloven, vil skape behov for å avklare og presisere både det personelle og geografiske virkeområdet for prinsippene og deres materielle rekkevidde for de ulike norske trygdeytelsene. I folketrygdloven, som gir regler om mange ulike trygdeytelser, vil det derfor etter utvalgets syn være mer naturlig å plassere denne typen regler i de ulike ytelseskapitlene enn i et innledende kapittel. Dette kan stille seg annerledes for barnetrygdloven og kontantstøtteloven, som bare regulerer en enkeltytelse. Utvalget mener imidlertid at trygdeforordningens grunnprinsipper er materielle regler av en slik art at det ikke er hensiktsmessig å ta dem inn i lovgivningen i en fullversjon.

Utvalget har også vurdert om det kan være hensiktsmessig å legge inn en henvisning til grunnprinsippene i lovenes innledende del eller i tilknytning til en ny inkorporasjonsbestemmelse. Selv om en slik markør knyttet til hovedprinsippene ikke gir noen veiledning om hva prinsippene konkret innebærer, eller får frem nyansene og særreglene for de ulike ytelsene, kan en slik henvisning likevel bidra til å synliggjøre at de øvrige bestemmelsene i folketrygdloven ikke nødvendigvis gjelder fullt ut innenfor trygdeforordningens virkeområde. Det å nevne prinsippene i selve lovteksten kunne dermed utgjøre en «folkerettsmarkør», som omtalt i punkt 15.11.2, og lovforarbeidene ville kunne gi veiledning gjennom en omtale av nyanser og særregler. I den grad hovedprinsippene fravikes av særregler i forordningen, slik tilfellet er for arbeidsløshetsytelser, kan imidlertid en slik markør være mer villedende enn veiledende.

Folketrygdloven er en svært omfattende lov med om lag 480 paragrafer knyttet til en eller flere trygdeytelser. Det må antas at de færreste som anvender loven, leser den i sin helhet. I stedet vil de fleste slå direkte opp i reglene for den relevante ytelsen. En generell markør i lovens kapittel 1 vil dermed lett kunne overses om det ikke også blir henvist til prinsippene i de ulike ytelseskapitlene.

Barnetrygdloven og kontantstøtteloven har et vesentlig mindre omfang. Begge lover gir regler om bare én ytelse. En generell markør knyttet til hovedprinsippene vil her ikke like lett kunne overses som en tilsvarende markør i folketrygdloven. Også i disse lovene vil imidlertid en henvisning til prinsippene i seg selv ha begrenset informasjonsverdi og gi liten veiledning.

Utvalget er etter dette kommet til at trygdeforordningens hovedprinsipper ikke bør tas inn i lovteksten – heller ikke som en markør i tilknytning til en ny inkorporasjonsbestemmelse. Det er i denne vurderingen også sett hen til hva utvalget ellers foreslår av markører i lovene på trygdeområdet, og at de innledende bestemmelsene ikke bør gjøres for kompliserte.

15.11 Folkerettsmarkører

15.11.1 Oversikt

Som tidligere nevnt ga granskningsutvalget uttrykk for at en del av forklaringen på at oppholdskravene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 ble praktisert feil, er at disse bestemmelsene ikke er tilpasset EØS-regelverket. Granskningsutvalget uttalte i denne sammenhengen:

«Folketrygdlovens regler berører svært mange av de som bor eller arbeider i Norge. Reglene gir rettigheter til mennesker i sårbare situasjoner. De færreste har kunnskap eller ressurser til å utfordre myndighetenes forståelse av EØS-retten. Sett i sammenheng med reglenes rettighetskarakter, mener utvalget det er uforsvarlig at lovens bestemmelser ikke gir veiledning om EØS-regler av betydning.»60

Granskningsutvalget anbefalte å legge inn «EØS-markører i lovtekst eller kilder nært til lovteksten, som for eksempel bestemmelsenes forarbeider»,61 men presiserte ikke hva utvalget la i uttrykket «EØS-markører».

Uttrykket «markør» brukes i det følgende primært om lovbestemmelser som ikke gjør mer enn å henvise til forordningene eller avdelinger, kapitler eller bestemmelser i disse, slik at brukeren må finne frem forordningene for å få kjennskap til innholdet i reglene.

I dette ligger to viktige presiseringer. For det første er utvalgets markører i EØS-rettslig sammenheng avgrenset til trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen. EØS-avtalens hoveddel og annen EØS-rett omfattes ikke. Utvalget anser det lite hensiktsmessig å ta inn henvisninger til EØS-avtalens hoveddel i alle kapitler eller bestemmelser hvor denne kan tenkes å være relevant, og en helt generell henvisning til EØS-avtalens hoveddel innledningsvis i folketrygdloven vil ikke tilføre noe ut over EØS-loven §§ 1 og 2. Utvalget viser også til redegjørelsen i punkt 2.4.4, hvor det fremgår at utvalget mener at behovet for å supplere trygdeforordningen med EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet ikke er særlig stort.

For det annet rekker utvalgets markører ut over EØS-retten, i det de også er ment å gi veiledning for personer som utleder rettigheter av trygdeforordningen i kraft av nordisk konvensjon om trygd, EFTA-konvensjonen eller separasjonsavtalen med Storbritannia. Videre er også de bilaterale trygdeavtalene omtalt i markørene. Utvalget har derfor valgt å bruke den videre betegnelsen «folkerettsmarkør» i stedet for «EØS-markør».

15.11.2 Folkerettsmarkører i lovteksten

For i større grad å synliggjøre at trygdelovgivningen må tolkes og anvendes i lys av forpliktelsene som følger av trygdeforordningen og annet internasjonalt regelverk om trygdekoordinering, er det mulig å utstyre lovteksten med «folkerettsmarkører».

En mulighet er å ta inn generelle henvisninger til trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen for hver enkelt ytelse eller i hvert kapittel i folketrygdloven. Sverige har benyttet en slik fremgangsmåte i sin lovgivning knyttet til dagpenger til arbeidsløse.62

Bestemmelsen i den svenske lag om arbetslöshetsförsäkring 3 § lyder:

«Rätt till ersättning har endast personer som i Sverige uppfyller ersättningsvillkoren enligt denna lag, om inte något annat följer av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen.»

En annen mulighet er å ta inn mer eller mindre spesifikke henvisninger i hver enkelt bestemmelse der det er aktuelt. Dersom utvalgets forslag om å endre oppholdskravet i blant annet folketrygdloven § 11-3 ikke følges opp, kan et alternativ være en folkerettsmarkør som følger:

§ 11-3 Opphold i Norge

Det er et vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger at medlemmet oppholder seg i Norge, med mindre noen annet følger av EØS-avtalen eller andre folkerettslige regler gjennomført i eller i medhold av § 1-3 eller § 1-3 a.

Folkerettsmarkører i lovene vil gi brukerne en tydelig oppfordring til å sammenholde lovteksten med bestemmelser i trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen. Hvis markørene innarbeides i lovene, vil det også gi en foranledning til å presentere de relevante internasjonale reglene i lovforarbeidene.

Det er samtidig grunn til å være oppmerksom på at bruk av markører også er forbundet med enkelte ulemper. Dette er nærmere omtalt i veilederen Lovteknikk og lovforberedelse. Her heter det:

«I likhet med lov- og forskriftsverket i de fleste land har norsk lov- og forskriftsverk en fragmentarisk struktur. For å løse et juridisk spørsmål må man ofte trekke inn flere bestemmelser fra samme lov eller fra forskjellige lover. Det er praktisk umulig å lage uttømmende krysshenvisninger til alle andre bestemmelser som kan være relevante ved anvendelsen av den bestemmelsen man er i ferd med å utforme. Ufullstendige henvisninger av dette slag vil kunne føre til utilsiktede motsetningsslutninger i forhold til bestemmelser som ikke er nevnt. Det er derfor ikke vanlig å utstyre bestemmelsene i rent informasjonsøyemed med mer eller mindre uttømmende henvisninger til andre bestemmelser som kan tenkes å få betydning. I stedet legger man til grunn at lovbrukeren vet at regelverket har en fragmentarisk struktur, og dessuten har tilstrekkelig kjennskap til innholdet i regelverket for øvrig til selv å finne frem til hvilke andre bestemmelser som er aktuelle.

Unntak kan tenkes annet dersom loven særlig henvender seg til forbrukere eller andre som er uvant med å lese lovtekst, og det er fare for at leseren ellers vil overse helt sentrale sammenhenger mellom bestemmelsene. Men også her må man tenke over faren for uholdbare motsetningsslutninger.»63

Utvalget anerkjenner Lovavdelingens bekymringer, men mener at markører knyttet til forordninger står i en særstilling. Plikten til å gjennomføre forordninger «som sådan» innebærer som nevnt at lovgivers mulighet til å innpasse en forordning i eksisterende lovverk er begrenset. Dette gjelder særlig for forordninger som i utgangspunktet «bare» koordinerer eksisterende nasjonal rett i de ulike medlemsstatene, slik som trygdeforordningen. Utvalget viser i denne sammenheng til at Danmark, Finland og Sverige har lovgivningstradisjoner som likner på Norges, men at disse statene likevel stort sett har nøyd seg med å ta inn generelt utformede henvisninger til trygdeforordningen i nasjonale lover.64

Utvalget ser at det kan være fare for feilaktige motsetningsslutninger, men mener at den kan reduseres gjennom skjønnsom utforming av markørene og de tilhørende forarbeidene. Det er viktig at markørene gjør brukerne av loven oppmerksomme på at de ikke er uttømmende, og dette må presiseres også i forarbeidene.

Samtidig erkjenner utvalget at omfattende folkerettsmarkører i trygdelovgivningen kan gi opphav til feilaktige motsetningsslutninger på andre rettsområder, hvor lovgivningen ikke inneholder tilsvarende markører. Brukere som har hatt nytte av markørene i trygdelovgivningen, kan tenkes å overse betydningen av EØS-retten og andre folkerettslige forpliktelser på rettsområder uten slike markører. For profesjonelle brukere bør ikke dette være noe problem, men omfattende markører i trygdelovgivningen kan tenkes å skape forventninger om liknende løsninger på andre rettsområder.

For utvalgets vurdering har det vært utslagsgivende at samspillet mellom forordningene og nasjonal rett er komplekst og vanskelig å skaffe seg oversikt over. I lys av saken om feilpraktiseringen av trygdeforordningen kan det vanskelig benektes at brukere av trygdelovgivningen vil kunne komme til å overse sentrale bestemmelser i trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen, jf. også Lovavdelingens anerkjennelse av dette som et hensyn som kan tilsi bruk av markører eller krysshenvisninger. Utvalget tilføyer at feilpraktiseringen av trygdeforordningen har vist at også profesjonelle brukere vil kunne ha nytte av skjønnsomt plasserte folkerettsmarkører i trygdelovgivningen.

Nytteverdien av markørene avhenger av hvordan de er utformet, og hvor de er plassert. Utvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å innarbeide folkerettsmarkører i alle enkeltbestemmelser i trygdelovgivningen som berøres av trygdeforordningen. Dette vil gjøre loven unødvendig komplisert, særlig i det store flertallet av saker som ikke har en internasjonal dimensjon. Det vil etter utvalgets vurdering gi bedre oversikt å innarbeide kapittelvise markører i en egen bestemmelse innledningsvis i hvert kapittel i folketrygdloven om de enkelte ytelsene. De fleste brukere av loven vil gå rett til det kapitlet som har bestemmelser om den ytelsen som er aktuell for dem.

Det er etter utvalgets syn heller ikke hensiktsmessig at markørene viser i detalj til alle enkeltbestemmelser i trygdeforordningen som i ulike kombinasjoner kan tenkes å få anvendelse i enkeltsaker. Også dette vil gjøre lovteksten komplisert og uoversiktlig. Det kan dessuten være en utfordring å holde henvisningene oppdaterte, og det er fare for feil ved at henvisningene viser seg ikke å være fullstendige og dekkende.65 Markørene bør derfor gis en noe mer generell utforming og utformes slik at det ikke oppstår behov for hyppige lovendringer, som i de tidligere omtalte eksemplene fra Danmark, Finland og Sverige.

I eksemplene fra disse statene er markørene forbeholdt utvalgte problemstillinger og ytelser. Den løsningen som utvalget foreslår, er mer ambisiøs. For det første foreslår utvalget markører for alle berørte ytelser etter folketrygdloven, barnetrygdloven og kontantstøtteloven. For det andre foreslås det at markørene skal angi hvilke krav og vilkår i de enkelte kapitlene i folketrygdloven som særlig påvirkes av forordningene, i stedet for generelt å vise til at bestemmelsene i kapitlet skal anvendes i samsvar med forordningene. For det tredje er det i flere av markørene angitt hvilke bestemmelser i forordningene som er sentrale, men uten at angivelsen er fullstendig. I eksemplene fra danske, finske og svenske lover er det overlatt til brukeren å finne frem til de relevante artiklene i forordningen. For det fjerde omfatter markørene også koordineringsforpliktelser på trygdeområdet etter andre avtaler, nærmere bestemt EFTA-konvensjonen, nordisk konvensjon om trygd, separasjonsavtalen med Storbritannia og Norges bilaterale trygdeavtaler. Det er viktig å gjøre brukerne oppmerksomme også på disse regelverkene, som for enkelte grupper vil være avgjørende for rettighetssituasjonen.

Utvalget mener med dette å ha funnet en hensiktsmessig balanse mellom en for generell og en for detaljert utforming av markørene.

Utvalget har lagt vekt på å utforme markørene slik at de ikke fremstår som uttømmende for de kravene som følger av EØS-regelverket og andre avtaler. I spesialmerknadene til de enkelte markørene er dette understreket, særlig med tanke på potensielle føringer som følger av EØS-avtalens hoveddel.

Utvalget har på denne bakgrunn valgt å utforme de kapittelvise markørene med utgangspunkt i følgende modell:

§ 3-1 Forholdet til bestemmelser om internasjonal trygdekoordinering

Trygdeforordningen, se § 1-3, kan innebære at bestemmelsene om beregning av ytelser i kapitlet her må suppleres med bestemmelsene om beregning av ytelser i forordningen avdeling III kapittel 5.

Også bestemmelser i bi- og multilaterale trygdeavtaler som er gjennomført i norsk rett i eller i medhold av § 1-3 a, kan medføre at bestemmelser i kapitlet her suppleres eller fravikes.

Enkelte ytelser og problemstillinger har særtrekk som har ført til at markøren er vesentlig mer omfattende eller utformet på annen måte. Utvalget har valgt å la hensynet til informasjonsverdi veie tyngre enn hensynet til at markørene skal ha et helt enhetlig preg. Dette kommer utvalget tilbake til i spesialmerknadene til de enkelte bestemmelsene i kapittel 19.

Slik utvalget har utformet folkerettsmarkørene, gir de konkret veiledning om hvilke deler av norsk trygdelovgivning som påvirkes av de internasjonale koordineringsreglene. Markørene gir derimot ingen konkret informasjon om innholdet i reglene, eller hvilke rettigheter de gir opphav til i enkeltsaker. Markørenes funksjon er i første rekke å vise brukerne hvor det internasjonale regelverket slår inn, slik at de blir kjent med behovet for å sammenholde lovteksten med dette regelverket. I tillegg gis en viss veiledning om hvilke deler av det internasjonale regelverket som er særlig aktuelle, ved at flere av markørene viser til enkeltkapitler eller artikler i forordningene.

For å oppfylle behovet for rettsinformasjon og sette brukerne i stand til å finne frem til sine rettigheter og plikter, er det påkrevd å supplere markørene med veiledningsmateriale som beskriver hvilke konkrete rettigheter som kan utledes av samspillet mellom de norske trygdereglene og koordineringsreglene. Det gjelder både for profesjonelle brukere og folk flest. Slike tiltak er omtalt i kapittel 17, der utarbeidelsen av en nettbasert og allment tilgjengelig «Trygde-ABC» står sentralt.

Hvis folkerettsmarkørene kombineres med kvalitetssikret og oppdatert veiledningsmateriale, samtidig som inkorporasjonsbestemmelsen for forordningene og andre viktige koordineringsbestemmelser – slik utvalget har foreslått – plasseres i folketrygdloven, og ikke bare i forskrift, mener utvalget at rettsinformasjonen til brukerne samlet sett vil bli vesentlig styrket. Det vil også bidra til å sikre lojal etterlevelse av Norges folkerettslige forpliktelser på trygdeområdet.

Den foreslåtte utformingen av markørene vil i liten grad gi behov for endringer og oppdateringer i lys av ny rettspraksis fra EU- og EFTA-domstolen. Utvalget anbefaler at de departementene som har ansvar for de ulike lovene på trygdeområdet, også får ansvar for å sikre at markørene i disse lovene vedlikeholdes i den grad det er nødvendig i lys av ny domstolspraksis eller endringer i de relevante folkerettslige forpliktelsene.

15.11.3 Folkerettsmarkører i redaksjonelle fotnoter

Fotnoter publisert i Norsk Lovtidend, lovsamlingen og på nettsidene til Lovdata kan være en kilde «nært til lovteksten».

Fotnotene, som er publisert av Lovdatas redaksjon, er ikke en formell del av lovverket, men kan likevel gi viktig veiledning til brukerne av regelverket.66 Selv om henvisninger i fotnoter ikke vil være relevante for vurderingen av om Norge har gjennomført trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen «som sådan» i henhold til EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a, antar utvalget at slike noter kan ha betydning for den mer overordnede vurderingen av om den norske synliggjøringen av EØS-retten på trygdens område er i samsvar med lojalitetsplikten nedfelt i EØS-avtalen artikkel 3.

Som et eksempel kan nevnes fotnote 2 til kontantstøtteloven § 2 i Lovdatas betalingstjeneste Lovdata Pro. Første ledd i § 2 oppstiller som vilkår for mottak av kontantstøtte at barnet er «bosatt i riket». Fotnote 2 viser både til EØS-avtalen vedlegg VI nr. 1, der trygdeforordningen er innlemmet, og til den nordiske konvensjonen om trygd, og gir dermed en pekepinn om at «i riket» ikke kan tolkes bokstavelig.

Spørsmålet er om det bør utformes fotnoter til enkeltbestemmelsene i trygdelovgivningen som orienterer om sammenhengen med koordineringsforpliktelsene etter EØS-avtalen og andre folkerettslige avtaler. Slike fotnoter må eventuelt settes inn av Lovdata. For å sikre at fotnoteverket holder tilstrekkelig kvalitet og er oppdatert, vil det være en forutsetning at departementet har det overordnede ansvaret for både utforming og vedlikehold av notene. Noteapparatet må forutsetningsvis være fritt tilgjengelig, og altså ikke forbeholdt brukere som har tilgang til Lovdata Pro.

Utvalget stiller seg tvilende til om et slikt fotnoteverk til trygdelovgivningen vil ha særlig merverdi ved siden folkerettsmarkører inntatt i selve lovteksten.

Et grunnleggende premiss må være at fotnotene er mer detaljerte enn markørene, men heller ikke notene vil kunne gi en fullstendig oversikt over sammenhengen mellom koordineringsreglene og trygdelovgivningen. Det må også for notene vurderes skjønnsmessig hvilke artikler og deler av forordningene det skal vises til, og hvilke koblinger til de nasjonale vilkårene som skal fremheves. Noteverket vil derfor falle i en slags mellomkategori mellom folkerettsmarkørene og det veiledende materialet som markørene uansett må suppleres med, jf. kapittel 17. Samlet sett er det fare for at et omfattende noteverk vil bidra til å komplisere et allerede fragmentert informasjonsbilde, snarere enn å gi et selvstendig og verdifullt bidrag til å avklare rettigheter og plikter for den enkelte.

Det kan dessuten være utfordrende å sikre gode rutiner for oppdatering av notene. Slik utvalget vurderer det, er det større mulighet for at nødvendige oppdateringer vil glippe når markørene står i en fotnote, og ikke i selve lovteksten.

Etter utvalgets syn bør hensynet til å sikre god rettsinformasjon og lojal etterlevelse av EØS-retten og andre folkerettslige forpliktelser på trygdeområdet primært ivaretas ved andre virkemidler, og ikke baseres på en forutsetning om at det finnes et slikt oppdatert noteverk til trygdelovgivningen.

15.12 Endring av formålsbestemmelsen i folketrygdloven

Som nevnt i punkt 1.1 er det grunnleggende formålet med reglene om trygdekoordinering i EØS-avtalen, EFTA-konvensjonen, nordisk konvensjon om trygd og de bilaterale trygdeavtalene å sørge for at nasjonal trygdelovgivning ikke undergraver de rettighetene til å bo eller oppholde seg i andre stater i forbindelse med blant annet arbeid, næringsvirksomhet eller familieliv, som samarbeidet mellom disse statene gir opphav til. Ved reglene om trygdekoordinering sikres norske borgere tilgang til trygdeordninger i andre stater mens de oppholder seg der, samtidig som de ikke taper opptjente rettigheter i den norske trygdeordningen. Til gjengjeld må Norge gi tilsvarende tilgang til det norske trygdesystemet for utenlandske arbeidstakere eller næringsdrivende som oppholder seg her. Uten koordineringsreglene ville utenlandsopphold kunne være risikabelt og føre til tap av rettigheter i en slik grad at det for mange ikke ville være aktuelt.

Ved å bidra til å skape økonomisk trygghet for den enkelte har koordineringsreglene stor betydning for næringslivets mulighet til å skaffe nødvendig arbeidskraft fra utlandet, og for den enkeltes mulighet til å ta seg arbeid i andre stater. Ved dette er reglene med på å tilrettelegge for den frie bevegeligheten innenfor EØS og for mobilitet mellom statene som Norge har inngått multi- eller bilaterale avtaler med på trygdeområdet.

For å synliggjøre det internasjonale aspektet ved trygdelovgivningen foreslår utvalget at det tilføyes et nytt ledd i folketrygdlovens formålsbestemmelse som løfter frem koordineringsreglenes funksjon med å legge til rette for mobilitet mellom statene. Utvalget foreslår følgende bestemmelse i folketrygdloven § 1-1 nytt fjerde ledd:

«Folketrygden skal legge til rette for bevegelighet av personer mellom Norge og andre stater i samsvar med Norges forpliktelser til trygdekoordinering etter EØS-avtalen og andre folkerettslige avtaler.»