2 Norges folkerettslige forpliktelser på trygdeområdet – oversikt

2.1 Koordineringsinstrumenter og standardsettingsinstrumenter

Gjennom en rekke folkerettslige avtaler har Norge påtatt seg forpliktelser av trygderettslig betydning. Disse avtalene faller i to kategorier – koordineringsinstrumenter og standardsettingsinstrumenter.

Med internasjonal trygdekoordinering siktes det tradisjonelt til mellomstatlig regulering av trygderettslige utfordringer som oppstår som følge av at en person har bodd og/eller arbeidet i mer enn en stat. Et sentralt formål er å sørge for at nasjonal trygdelovgivning ikke undergraver ønsket mobilitet av arbeidskraft mellom statene som deltar i koordineringen. For stater som ønsker å tiltrekke seg etterspurt arbeidskraft, er det viktig at ikke forhold som tap av opparbeidete trygderettigheter eller fortsatte betalingsforpliktelser til hjemstatens trygdeordninger skaper hindringer.1 Omvendt kan det også være ønskelig for en stat å legge til rette for at egne borgere, eller tidligere ankomne arbeidsinnvandrere, kan arbeide utenlands i lengre eller kortere perioder. Dette gir borgerne attraktive muligheter på et større arbeidsmarked, og det kan videre avhjelpe belastningen på egne trygdeordninger dersom økonomiske nedgangstider skulle medføre økt arbeidsledighet. Også slik utgående mobilitet forutsetter koordinering av de involverte trygdeordningene, for blant annet å sikre at de som ønsker å flytte på seg ikke ender opp uten trygdedekning eller, omvendt, må betale avgift til to trygdeordninger samtidig. For personer som planlegger å returnere etter en viss tid, eller som i hvert fall vil holde denne muligheten åpen, er det viktig at ikke arbeidsoppholdet i utlandet fører til tap av trygderettigheter de ville hatt om de hadde holdt seg i hjemstaten hele yrkeslivet.

Innenfor EU og EØS, har reglene om koordinering av medlemsstatenes nasjonale trygdeordninger et videre nedslagsfelt enn etter tradisjonelle bilaterale trygdeavtaler. Dette skyldes delvis EU/EØS-rettens generelle forbud mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling, som blant annet innebærer at en EØS-utlending som arbeider i Norge har krav på barnetrygd og kontantstøtte på lik linje med norske arbeidere, selv om resten av familien skulle befinne seg i hjemlandet. I EU og EØS har dessuten målsettingen med koordineringen av medlemsstatenes nasjonale trygdeordninger utvidet seg fra å understøtte fri bevegelighet av arbeidstakere (og selvstendig næringsdrivende) til å understøtte fri bevegelighet for EU/EØS-borgere mer generelt. Etter innlemmelsen av unionsborgerdirektivet (direktiv 2004/38) i EØS-avtalen i 2008, er utgangspunktet at EØS-retten gir alle statsborgere av en EØS-stat, og på nærmere vilkår også eventuelle familiemedlemmer fra tredjeland, en generell rett til fri bevegelighet i hele EØS. Trygdeforordningen følger opp denne utviklingen og regulerer de trygderettslige sidene ved den generelle retten til fri bevegelighet for alle EØS-borgere, og deres familiemedlemmer, jf. angivelsen av personkretsen i forordningens artikkel 2. En viktig følge av dette er at trygdeforordningen også gir rettigheter som kan påberopes ovenfor egen hjemstat, også utover tilfellene som dekkes av reglene om fri bevegelighet av arbeidskraft. Det er illustrerende at flertallet av ofrene i saken om feilpraktisering av denne bestemmelsen er norske statsborgere bosatt i Norge, og som ikke var eller hadde vært yrkesaktive i andre EØS-stater. Trygdeforordningen etablerer med dette en forståelse av trygdekoordinering som går langt utover den forståelsen som ligger til grunn for Norges mange bilaterale trygdeavtaler.

Gjennom EFTA-konvensjonen, nordisk konvensjon om trygd og EØS/EFTA-statenes separasjonsavtale med Storbritannia er trygdeforordningens forståelse av hvilke rettigheter og plikter som kan klassifiseres som trygdekoordinering gitt anvendelse også for Sveits, Færøyene, Grønland, Svalbard og Storbritannia.2 Gjennom nordisk konvensjon om trygd er dessuten det personelle anvendelsesområdet utvidet til alle tredjelandsborgere med lovlig opphold i Norden.

Selv om trygdeforordningen gir anvisning på en vid forståelse av hva som utgjør trygdekoordinering, er det ikke er tale om harmonisering av trygderetten i EU/EØS. EU tilstreber ikke noen gradvis ensretting av medlemsstatenes trygdeordninger. I forordningens fortale er det tvert imot presisert i fjerde avsnitt at «[d]et er nødvendig å respektere særtrekkene i nasjonal trygdelovgivning og kun utarbeide et system for koordinering». EU-domstolen har ved en rekke anledninger påpekt at EU-retten anerkjenner medlemsstatenes myndighet til selv å utforme sine trygdeordninger, og at det «i mangel af en harmonisering i Den Europæiske Union tilkommer hver medlemsstat i lovgivningen at fastsætte betingelserne for tildeling af ydelser på området for social sikring».3

Selv om det med rette er påpekt at sondringen mellom koordinering og harmonisering ikke alltid er like skarp,4 er det i utgangspunktet klart nok at trygdeforordningen ikke legger føringer for andre vilkår i nasjonal trygderett enn dem som har en side til fri bevegelighet på tvers av landegrensene i EØS. Verken trygdeforordningen eller annen EU/EØS-rett pålegger statene å ha bestemte trygdeytelser, og det følger naturlig av dette at det i utgangspunktet også er opp til statene å fastsette ytelsesspesifikke vilkår, utbetalingenes størrelse og varighet mv. I dette ligger at for eksempel bosetting eller arbeid i en annen EØS-stat vil kunne ha negative følger for en persons trygderettigheter og plikter.5

Trygdeforordningens lovvalgsregler vil normalt innebære at en person som flytter fra Norge for å arbeide i en annen EØS-stat, blir trygdedekket i vertsstaten. Noen EØS-stater har mer sjenerøse trygdesystemer enn andre, og i noen EØS-stater er trygdeavgiftene lavere enn i andre. Sjenerøse trygdeordninger og/eller lave trygdeavgifter kan være et konkurransefortrinn for en stat som ønsker å være attraktiv for etterspurt arbeidskraft, uten at EU/EØS-retten hindrer dette. Det trygdeforordningen som utgangspunkt og hovedregel krever, er «bare» at nasjonale regler anerkjenner faktiske omstendigheter inntrådt i andre EØS-stater i vurderingen av om vilkårene for rett til en ytelse er oppfylt og ytelsens nærmere innhold. Stikkordsmessig krever trygdeforordningen likestilling ikke bare av personer (egne borgere og EØS-utlendinger), men også av territorier (i hele EØS).6

Sondringen mellom koordinering og harmonisering kan illustreres med folketrygdlovens vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger. Trygdeforordningen legger ingen begrensninger på lovgivers adgang til å kreve fem års umiddelbart forutgående medlemskap før krav om ytelsen settes frem (folketrygdloven § 11-2), men krever at eventuelle perioder med trygdedekning i andre EØS-stater teller med i vurderingen av om dette vilkåret er oppfylt (sammenleggingsprinsippet i artikkel 6). Norske myndigheter står også fritt å oppstille nærmere angitte aktivitetsplikter (folketrygdloven § 11-7), men plikter som krever fysisk tilstedeværelse i Norge må være egnete og nødvendige for målsettingen om rask retur til arbeidslivet (artikkel 7 og/eller artikkel 21 om kontantytelser under opphold i andre EØS-stater, se nærmere i punkt 8.3.2.8).

Den andre kategorien av trygderettslige avtaler er standardsettingsinstrumenter. Standardsettingsinstrumentene på trygdeområdet er multilaterale konvensjoner som har som formål å bringe trygdesystemene i konvensjonsstatene opp på et gitt minimumsnivå. Statene forplikter seg gjennom disse konvensjonene til å ha nærmere angitte trygdeytelser, men de står normalt relativt fritt med hensyn til hvordan de ønsker å innrette dem, så lenge konvensjonenes minstekrav oppfylles. Dersom statene ønsker å gi ytelser med høyere kompensasjonsgrader, for lengre perioder, med lavere krav til opptjening eller tilsvarende, står de følgelig fritt til å gjøre det.

Ettersom EØS-avtalen inneholder flere rettsakter som stiller krav også til innholdet i medlemsstatenes trygdeordninger, slik som direktiv 79/7/EØF om gradvis gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner i trygdespørsmål, svangerskapsdirektivet (direktiv 92/85) og det såkalte Work/Life-Balance-direktivet (direktiv 2019/1158), kan også EØS-avtalen strengt tatt klassifiseres som et (særegent) standardsettingsinstrument. Som forklart i punkt 1.4 vil imidlertid ikke utvalget se nærmere på disse delene av EØS-retten.

Til tross for at standardsettingsinstrumentene primært stiller innholdsmessige minstekrav til konvensjonsstatenes nasjonale trygdeordninger, inneholder enkelte av dem også bestemmelser som i større eller mindre utstrekning innebærer plikter med hensyn til likebehandling og eksportabilitet. Av kapasitetshensyn har utvalget ikke prioritert å kartlegge slike koordineringselementer i standardsettingsinstrumentene. En kortfattet oversikt over de for Norge relevante standardsettingsinstrumentene er likevel gitt i kapittel 13.

2.2 Trygdeforordningens betydning – i EØS, EFTA, Norden for øvrig og for trygdekoordinering med Storbritannia

2.2.1 Trygdeforordningen i EØS-avtalen

Utvalget er bedt om å kartlegge hovedtrekkene i de forpliktelsene som følger av trygdekoordineringsinstrumentene Norge er bundet av. På et overordnet plan kan disse instrumentene inndeles i to hovedgrupper – instrumenter som bygger på trygdeforordningen og instrumenter som ikke gjør det.

Klart viktigst blant instrumentene som gir trygdeforordningen virkning for Norge, er EØS-avtalen. Trygdeforordningen og den tilhørende gjennomføringsforordningen er innlemmet i EØS-avtalen vedlegg VI nr. 1 og 2, med påkrevde EØS-tilpasninger og enkelte viktige unntak.7 EØS-avtalen regulerer med dette trygdekoordineringen mellom de nå 27 medlemsstatene i EU og de tre EØS/EFTA-statene Island, Liechtenstein og Norge.

Utvalget legger til grunn at trygdeforordningen som utgangspunkt og klar hovedregel skal fortolkes på samme måte i EØS-rettslig som i EU-rettslig sammenheng. For at EØS-avtalen skal kunne fungere etter hensikten må felles EU/EØS-regelverk tolkes og anvendes likt i EU-rettslig og EØS-rettslig sammenheng (homogenitetsmålsetningen). Fraværet av EØS-rettslige paralleller til EUs unionsborgerskap (jf. TEUV artikkel 18 til 21) gjør at det er visse forskjeller mellom traktatverket i EU og i EØS når det kommer til fri bevegelighet av personer som ikke er økonomisk aktive. Utvalget legger likevel til grunn at dette ikke vil påvirke tolkningen av trygdeforordningen som sådan. Det er uten betydning i denne sammenheng at forordningen er innlemmet i et vedlegg i EØS-avtalen (vedlegg VI) som i EØS-avtalens hoveddel (artikkel 29) er omtalt som et vedlegg som skal gjennomføre den frie bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. EØS-avtalens hoveddel reflekterer ikke den utvidelsen av kretsen av rettighetssubjekter som har funnet sted i EU, men i dette ligger ingen begrensning på EØS-komiteens kompetanse til å innlemme trygdeforordningen i EØS-avtalen.

Forutsetningen om ensartet fortolkning av trygdeforordningen i EU-rettslig og EØS-rettslig sammenheng ligger også til grunn for EU-domstolens tilnærming i sak C-431/11 Storbritannia mot Rådet, hvor Storbritannia (med støtte fra Irland) forgjeves anførte at Rådet ikke kunne inkludere personer som ikke er økonomisk aktive i trygdekoordineringen mellom EU og EØS/EFTA-statene uten etter en særlig prosedyre som ville gi Storbritannia og Irland mulighet til å avstå fra å delta. EU-domstolen fremhevet at formålet med EØS-avtalen er å innlemme de deltakende EFTA-statene i EUs indre marked, og at dette formålet ville bli brakt i fare dersom Storbritannia og Irland skulle kunne velge bort en oppdatering av EØS-avtalen som skulle sikre at EØS/EFTA-statenes statsborgere «kan nyde godt af den frie bevægelighed for personer på samme sociale betingelser som Unionens borgere».8

Så langt utvalget er kjent med, er det enighet mellom EØS/EFTA-statene og EU om målsettingen om ensartet fortolkning i saker som reiser spørsmål om tolkningen av trygdeforordningen.9 Det er derfor ikke overraskende at verken EU-domstolen eller EFTA-domstolen har funnet grunn til å problematisere dette.10

En viktig forskjell mellom trygdeforordningens rekkevidde i EU- og EØS-rettslig sammenheng knytter seg til rettigheter for tredjelandsborgere. I EU følger det av en egen forordning fra 2010 at trygdeforordningen gjelder for statsborgere fra tredjeland, også ut over regulering i særskilte avtaler (som EØS-avtalen).11 Regulering av rettsstillingen til tredjelandsborgere uten familietilknytning til EØS-borgere faller imidlertid utenfor EØS-avtalens rekkevidde, og denne forordningen er derfor ikke innlemmet i EØS-avtalen.

Et annet forhold det er viktig å være oppmerksom på i en fremstilling av trygdeforordningen i EØS-rettslig sammenheng, er etterslepet i innlemmelsen av endringer vedtatt av EU. I EU ble trygdeforordningen senest endret ved forordning (EU) 2019/1149 om opprettelsen av en europeisk arbeidsmarkedsmyndighet, men denne forordningen er ennå ikke innlemmet i EØS-avtalen. Denne forordningen medfører ikke endringer av betydning for EØS-statenes koordineringsforpliktelser, og den manglende oppdateringen er derfor uten betydning for utvalgets arbeid. I EU har det imidlertid helt siden 2016 pågått et større arbeid med å reformere deler av trygdeforordningen, herunder større endringer knyttet ytelser ved arbeidsløshet, langvarig pleie og familieytelser som skal erstatte tapt inntekt i forbindelse med omsorg for barn.12 Dersom arbeidet med å innlemme den kommende endringsforordningen i EØS-avtalen skulle strekke ut i tid, vil det oppstå betydelige forskjeller mellom forordningens EU-rettslige og EØS-rettslige innhold. Utvalget har tatt inn henvisninger til Kommisjonens endringsforslag på enkelte punkter hvor det er særlig viktig å være oppmerksom på de kommende endringene, men nøyer seg for øvrig med å påpeke utfordringene som oppstår dersom EØS-versjonen av trygdeforordningen ikke holder tritt med EU-versjonen.

Den betydning som EU-rettens hovedregler om fri bevegelighet av personer har for fortolkningen av trygdeforordningen i så vel EU- som EØS-rettslig sammenheng, omtales generelt i punkt 2.4 og mer konkret i kapitlene 3 til 5. I kapitlene 6 til 8 redegjøres det for forordningens betydning for ulike sider av norsk trygdelovgivning.

2.2.2 Trygdeforordningen i EFTA-konvensjonen

Koordineringsreglene som gjelder i EØS, gjelder som utgangspunkt og hovedregel tilsvarende for trygdekoordineringen mellom EØS-statene og Sveits. For EU-statene følger dette av avtalen mellom Sveits og EU om fri bevegelighet av personer,13 mens det for EØS/EFTA-statene følger av EFTA-konvensjonen. På samme måte som EØS-avtalen etablerer disse avtalene egne organer med kompetanse til å endre vedleggene med relevant EU-lovgivning. Forordning 883/2004 ble innlemmet i den nevnte EU-Sveits-avtalen i 2012, og oppdatert med flere endringsforordninger i 2014, i begge tilfeller med påkrevde tilpasninger og enkelte unntak.14 EFTA-konvensjonens regler om fri bevegelighet mellom EFTA-statene er langt på vei en samordning av reglene i EØS-avtalen og EU-Sveits-avtalen, og dette gjelder også for trygdekoordinering. Den nye trygdeforordningen, med de tilpasninger som følger av henholdsvis EØS-avtalen og EU-Sveits-avtalen, ble innlemmet i EFTA-konvensjonen i 2015, med noen ytterligere tilpasninger og særregler mellom to eller flere av EFTA-statene.15 Endringen trådte i kraft 1. januar 2016, altså først om lag tre og et halvt år etter at forordningen trådte i kraft i EØS og mellom EU og Sveits. EFTA-konvensjonen regulerer i prinsippet trygdekoordinering mellom samtlige EFTA-stater, det vil si også internt mellom de tre EØS/EFTA-statene Island, Liechtenstein og Norge. Anvendelsen av trygdeforordningen mellom EØS/EFTA-statene hviler dermed på to ulike folkerettslige avtaler.

Formålet med å inkludere Sveits i trygdekoordineringen i EU og EØS tilsier at den EU-rettslige fortolkning av trygdeforordningen er styrende også når forordningen tolkes som del av EU-Sveits-avtalen eller EFTA-konvensjonen. For den tidligere trygdeforordningen (forordning nr. 1408/71) avklarte EU-domstolen dette i sak C-257/10 Bergström, hvor Sverige forgjeves argumenterte for at trygdekoordineringen mellom EU og Sveits ikke ga en hjemvendt svensk borger rettigheter overfor egen hjemstat.16 EU-domstolen synes å forutsette at dette gjelder tilsvarende for den nye trygdeforordningen, jf. sak C-656/11 Storbritannia mot Rådet, hvor domstolen uttalte at Sveits i trygdekoordineringssammenheng er å betrakte som sidestilt med EUs medlemsstater.17

Utvalget legger til grunn at det samme må gjelde for tolkningen av trygdekoordineringsreglene i EFTA-konvensjonen. Formålet med innlemmelsen av trygdeforordningen i EFTA-konvensjonen er å sikre trygdekoordinering mellom EFTA-statene som tilsvarer det som følger av EU-Sveits-avtalen og EØS-avtalen, slik at det blir et felles trygdekoordineringsregime i hele EU-, EØS- og EFTA-området. Den omstendighet at unionsborgerdirektivet ikke er tatt inn i EU-Sveits-avtalen, og av den grunn heller ikke i EFTA-konvensjonen, endrer ikke på dette. Den sveitsiske motstanden mot unionsborgerdirektivet medfører riktignok at ikke-økonomisk aktive EØS-borgere ikke har samme rett til opphold i Sveits som det de har internt i EØS, men dette kan ikke i seg selv få betydning for deres rettigheter etter trygdeforordningen i tilfeller hvor de i henhold til sveitsisk lov har eller har hatt lovlig opphold i Sveits.

Den siste endringsforordningen til trygdeforordningen som er tatt inn i EFTA-konvensjonen, er forordning (EU) nr. 1224/2012. Trygdeforordningen er endret fem ganger etter dette, se kapittel 9. Utvalget går ikke inn på de utfordringene som kan oppstå dersom det tar tid før EUs pågående reform av trygdeforordningen innlemmes i EU-Sveits-avtalen og EFTA-konvensjonen. Trygdekoordineringsforpliktelsene etter EFTA-konvensjonen omtales nærmere i kapittel 9, og bygger på fremstillingen av trygdekoordineringen i EØS i kapittel 3 flg. I kapittel 9 drøftes derfor bare spørsmål hvor det er særtrekk ved trygdekoordineringen i EFTA.

2.2.3 Trygdeforordningen i nordisk konvensjon om trygd

Også revidert nordisk konvensjon om trygd, som trådte i kraft 1. mai 2014, bygger på trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen. Konvensjonen utvider det geografiske virkeområdet for forordningene til å gjelde på Færøyene, Grønland og Svalbard, som ikke er omfattet av EØS-avtalen. I tillegg utvides forordningens personelle virkeområde ved at konvensjonen gir selvstendige rettigheter også til tredjelandsborgere som beveger seg mellom de nordiske statene.18

På samme måte som EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen, forutsetter nordisk konvensjon om trygd at trygdeforordningen fortolkes og anvendes i tråd med EU-rettslig metode. Utvalget legger derfor til grunn at EU-domstolens tilnærming til trygdeforordningen gjelder også i tilfeller hvor dens anvendelse bygger på nordisk konvensjon om trygd, se blant annet sak E-3/12 Jonsson.19

I motsetning til EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen er ikke forsinket oppdatering av trygdeforordningen et problem for nordisk konvensjon om trygd. Konvensjonens artikkel 1 oppstiller nemlig en dynamisk legaldefinisjon av «trygdeforordningen» som sikrer at forordningen gjelder i den versjon som til enhver tid gjelder mellom de nordiske statene og med de tilpasninger som til enhver tid følger av EØS-avtalen. For EØS-staten Norge kan denne pragmatiske løsningen rettferdiggjøres med at endringene av konvensjonen først skjer etter at Norge i EØS-komiteen har samtykket til endringene i EØS-rettslig sammenheng.20 Nettopp av denne grunn forhindrer ikke denne løsningen at eventuelle forsinkelser knyttet til EØS-avtalen vil forplante seg til konvensjonen.

Trygdekoordineringsforpliktelsene etter nordisk konvensjon om trygd omtales nærmere i kapittel 11. Omtalen bygger på fremstillingen av trygdekoordineringen i EØS i kapittel 3 flg., og tar derfor bare opp spørsmål hvor det er særtrekk ved trygdekoordineringen etter konvensjonen.

2.2.4 Trygdeforordningen i separasjonsavtalen med Storbritannia

Norge, Island, Liechtenstein og Storbritannia inngikk 20. januar 2020 en avtale, kalt separasjonsavtalen, som speiler de EØS/EFTA-relevante delene av utmeldingsavtalen mellom Storbritannia og EU. Separasjonsavtalen sikrer at britiske, islandske, liechtensteinske og norske statsborgere og deres familiemedlemmer i hovedsak beholder rettighetene på trygdeområdet som i dag følger av EØS-avtalen, dersom de har utøvd retten til fri bevegelighet før utløpet av overgangsperioden 1. januar 2021, og så lenge de uten avbrudd fortsetter å befinne seg i nærmere angitte situasjoner, jf. avtalen artikkel 29.

For dem som er omfattet, kommer trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen til anvendelse også for perioder de opptjener etter utløpet av overgangsperioden. I kombinasjon med utmeldingsavtalen mellom Storbritannia og EU sikrer separasjonsavtalen at trygdekoordineringen mellom Storbritannia og alle EØS-statene i hovedsak fortsetter som før for de omfattede personene. Selv om separasjonsavtalen kan betegnes som en overgangsavtale, er det snakk om en avtale som gir livslange rettigheter til dem som er omfattet, og som derfor vil ha praktisk betydning i mange år fremover.

Formålet med separasjonsavtalen tilsier klart at trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen også i denne sammenheng må tolkes i tråd med EU/EØS-rettslig metode.

Separasjonsavtalen artikkel 34 ivaretar hensynet til fremtidig utvikling av lovgivning og tilpasninger av rettsakter som er tatt inn i EØS-avtalen. Når trygdeforordningene blir oppdatert eller endret, gjelder de oppdaterte forordningene i overenstemmelse med de rettsaktene som er opplistet i vedlegg I del II til avtalen. Vedlegget skal endres når utmeldingsavtalen mellom Storbritannia og EU har blitt endret, og de endrede forordningene er innlemmet i EØS-avtalen og har trådt i kraft. Trygdekoordineringsforpliktelsene etter separasjonsavtalen mellom EØS/EFTA-statene og Storbritannia omtales nærmere i kapittel 10. Fremstillingen bygger på omtalen av trygdekoordineringen i EØS i kapittel 3 flg., og tar derfor bare opp særtrekk ved separasjonsavtalen.

2.3 Bilaterale trygdekoordineringsavtaler

Norge har inngått bilaterale trygdeavtaler med en rekke stater. Avtalene med EU- og EFTA-stater har i det vesentligste blitt fortrengt av trygdeforordningens bestemmelser og de EØS/EFTA-rettslige tilpasningene av disse. Etter trygdeforordningen artikkel 8 nr. 1 trer forordningens regler i stedet for bilaterale avtaler. For personer som er omfattet av forordningenes personkrets er det altså reglene i disse forordningene som kommer til anvendelse for tilfeller som hører under deres saklige anvendelsesområde.

Trygdeforordningen artikkel 8 nr. 1 åpner imidlertid for unntak for bestemmelser i eldre trygdeavtaler som er gunstigere for mottakerne eller skyldes konkrete historiske omstendigheter og har tidsbegrenset virkning, forutsatt at avtalene oppføres i vedlegg II. For Norges del gjelder dette bare artikkel 7 i den tidligere nordiske konvensjonen om trygd av 18. august 2003, om dekning av nærmere angitte reiseutgifter ved sykdom under opphold i et annet nordisk land, se EØS-avtalen vedlegg VI, del I, nr. 1, bokstav d.

For Norge er imidlertid bilaterale avtaler med ulike EU/EFTA-stater av betydning for trygderettigheter opptjent før 1994. En del avtaler har også et videre personelt og/eller geografisk virkeområde enn trygdeforordningen. En del eldre trygdeavtaler med EU-/EFTA-stater viser til de tidligere trygdeforordningene og utvider anvendelsesområdet for disse i den bilaterale relasjonen. Dette gjelder trygdeavtalene med Luxembourg, Nederland og Østerrike. De tidligere forordningene kommer i disse sammenhengene fortsatt til anvendelse, også etter ikrafttredelsen av de nye forordningene. For bestemmelser i de tidligere forordningene som i det alt vesentlige er videreført i de nye forordningene, antar utvalget at praksis knyttet til forståelsen av sistnevnte vil ha betydelig interesse for tolkningen av disse avtalene. I tilfeller hvor utviklingen i rettspraksis påvirkes av mer overordnede utviklingstrekk i EU-retten, vil vurderingen kunne være vanskeligere. Den praktiske betydningen av denne problematikken antas imidlertid å være begrenset, og utvalget går ikke nærmere inn på dette.

For Norges trygdekoordineringsavtaler med stater utenfor EU og EFTA er trygdeforordningen uten særlig interesse.21 Disse avtalene omtales derfor for seg i kapittel 12, etter omtalen av de bilaterale avtalene med EU-/EFTA-stater. Som det vil bli redegjort nærmere for der, har disse avtalene et mer begrenset saklig virkeområde enn koordineringsregimet innenfor EØS og EFTA. Hovedtemaet i de bilaterale trygdeavtalene er lovvalg og koordinering av pensjoner og uføretrygd. Korttidsytelser, slik som dagpenger under arbeidsløshet og sykepenger, er bare i begrenset grad omfattet.

2.4 EØS-rettens hovedregler om fri bevegelighet

2.4.1 Fri bevegelighet av personer i EU og i EØS

Trygdeforordningen er ment å gjennomføre den frie bevegelighet av personer i EU og i EØS, jf. fortalens første avsnitt. Opprinnelig var EUs regler om trygdekoordinering forbeholdt arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, noe som fremdeles reflekteres i ordlyden i TEUV artikkel 48 og EØS-avtalen artikkel 29.22 Som en følge av introduksjonen av unionsborgerskapet i EU ble imidlertid trygdekoordineringen i EU utvidet til å omfatte alle EU-borgere i den nye trygdeforordningen. Forordningen ble av denne grunn vedtatt med hjemmel også i EF-traktaten artikkel 308 (TEUV artikkel 352), som er eneste rettsgrunnlag i traktatene «som gir myndighet til å iverksette egnede tiltak på trygdeområdet for andre personer enn arbeidstakere», jf. andre avsnitt i forordningens fortale. I EU-rettslig sammenheng er det følgelig klart at den trinnhøyere bakgrunnsretten («primærretten») som trygdeforordningen må fortolkes i lys av, og etter omstendighetene kan måtte suppleres med, ikke er begrenset til fri bevegelighet av arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, men alle unionsborgere. Det følger av TEU artikkel 3 nr. 2 at EU «gir sine borgere et område uten indre grenser, for frihet, sikkerhet og rettferdighet, der fri bevegelighet for personer sikres», og av TEUV artikkel 21 at «[e]nhver unionsborger har rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium, i samsvar med de vilkår og begrensninger som er fastsatt i traktatene og i de gjennomføringsbestemmelser som vedtas i henhold til dem».23

Med Lisboa-traktaten fra 2009 ble retten til koordinering av trygderettigheter for alle som utøver retten til fri bevegelighet i EU også anerkjent i EUs pakt om grunnleggende rettigheter, hvor artikkel 34 nr. 2 slår fast at «enhver som bor og beveger seg lovlig i Den europeiske union, har rett til trygdeytelser og sosiale fordeler i samsvar med unionsretten og nasjonal lovgivning og praksis».

EØS-avtalen etablerer ikke noe «EØS-borgerskap» som tilsvarer unionsborgerskapet i EU, men unionsborgerdirektivet ble tatt inn i EØS-avtalen i 2007 uten tilpasninger.24 Som en naturlig følge ble også den nye trygdeforordningen tatt inn i EØS-avtalen uten noen tilpasninger av den omfattede personkretsen.25

Spørsmålet om EØS-avtalen gir opphav til en generell rett til fri bevegelighet for alle EØS-borgere som fullt ut tilsvarer unionsborgeres frie bevegelighet i EU, er ikke endelig avklart. I sak E-4/19 Campbell uttalte EFTA-domstolen at retten til fri bevegelighet for arbeidstakere etter EØS-avtalen artikkel 28 (bare) er «et konkret uttrykk for den generelle rett til å ferdes og oppholde seg fritt i EØS-området»,26 og dette er senere gjentatt i sak E-2/20 L.27 I sak E-8/20 N fant EFTA-domstolen det unødvendig å gå inn på unionsborgerdirektivets potensielle betydning for retten til å beholde kontantytelser ved sykdom under opphold i en annen EØS-stat fordi domstolen mente at en slik rett uansett følger av EØS-avtalen artikkel 36 om tjenester:

«Friheten til å yte tjenester etter EØS-avtalen artikkel 36 omfatter også den ‘passive’ frihet til å yte tjenester, nemlig friheten for tjenestemottakere til å dra til en annen EØS-stat for å motta en tjeneste der, uten å bli hindret av restriksjoner …»28

EFTA-domstolen fulgte opp med en vidtrekkende presumsjon for at en mottaker av en trygdeytelse som oppholder seg i en annen EØS-stat, vil motta tjenester i oppholdsstaten.29 Utvalget forstår dette slik at det ikke kreves at formålet med oppholdet er å motta nærmere angitte tjenester.30 Utvalget har også merket seg at EFTA-domstolen inkluderer EØS-avtalen artikkel 36 i omtalen av de grunnleggende friheter som retten til fortsatt å motta trygdeytelser ved reise til en annen EØS-stat er et utslag av. Dette har den følge at friheten til å motta tjenester forstås som et uttrykk for en generell rett til å ferdes og oppholde seg fritt i EØS-området.31 Med denne tilnærmingen har det i hvert fall i trygderettslig sammenheng liten praktisk betydning om unionsborgerdirektivet gir opphav til en generell rett til fri bevegelighet i EØS som fullt ut tilsvarer unionsborgeres frie bevegelighet i EU. Utvalget ser derfor ikke grunn til å drøfte dette nærmere.

Det er nær forbindelse mellom bestemmelsene i trygdeforordningen og de alminnelige reglene om fri bevegelighet i TEUV og EØS-avtalens hoveddel. Dette gir seg for det første utslag i at forordningen må tolkes i lys av de alminnelige reglene, og for det andre at forordningen kan måtte suppleres av dem. De alminnelige reglene om fri bevegelighet utgjør dermed både en rettesnor for tolkningen av forordningen og et selvstendig grunnlag for rettigheter på trygdeområdet.

2.4.2 Hovedreglene om fri bevegelighet som bakgrunnsrett for trygdeforordningen

EU-domstolen har gjentatte ganger uttalt at så vel den tidligere som den nåværende trygdeforordningen må tolkes i tråd med formålet om å legge til rette for fri bevegelighet, jf. eksempelvis sak C-215/99 Janch, avsnitt 20. EFTA-domstolen har fulgt dette opp i saker som E-3/12 Jonsson og E-8/20 N.32

Med forankring i dette formålet har EU-domstolen ved flere anledninger tolket trygdeforordningen på en måte som savner direkte grunnlag i ordlyden. Et tidlig eksempel er sak 24/75 Petroni, hvor EU-domstolen slo fast at trygdeforordningen ikke kunne ha som konsekvens at en person som benyttet sin rett til fri bevegelighet, mistet rettigheter vedkommende ville hatt alene med hjemmel i nasjonal rett.

Saken gjaldt utmåling av pensjon for en arbeidstaker som hadde arbeidet i både Belgia og Italia. Petroni oppfylte vilkårene for rett til alderspensjon etter belgisk lovgivning, men måtte påberope seg reglene om sammenlegging av perioder for å oppfylle vilkårene for slik pensjon i Italia. Anvendelsen av forordningens sammenleggingsregler og reglene om forbud mot doble ytelser førte til at Petroni fikk en lavere ytelse enn det han ville fått alene med hjemmel i belgisk lovgivning. EU-domstolen slo fast at formålet om å sikre fri bevegelighet ikke ville bli oppfylt hvis en vandrende arbeidstaker mistet trygderettigheter han hadde krav på etter én medlemsstats lovgivning. Dersom anvendelsen av nasjonal lovgivning alene gir et bedre resultat for den trygdedekkede enn anvendelse av koordineringsreglene, skal nasjonal lovgivning ha forrang. I etterkant har «Petroni-prinsippet» etablert seg som et grunnleggende tolkningsprinsipp for alle ytelser, ikke bare pensjoner. Prinsippet gjenfinnes nå i fortalen til trygdeforordningen, avsnitt 30.

Et annet eksempel på en utpreget formålsorientert tolkning er sak C-352/06 Bosmann, hvor EU-domstolen innfortolket et unntak fra énstatsprinsippet i den tidligere trygdeforordningens lovvalgsregler. Lovvalgsreglene i forordningen angir i hvilken stat en person skal være trygdedekket, og hovedregelen er at bare én stats trygdelovgivning skal komme til anvendelse, se punkt 6.2.2. Lovvalgsreglenes eksklusive effekt er i utgangspunktet til hinder for at stater som mangler kompetanse etter lovvalgsreglene anvender sin lovgivning på den personkrets som er omfattet av forordningen. I Bosmann-saken slo EU-domstolen likevel fast at lovvalgsreglenes eksklusive effekt ikke er absolutt.

Saken gjaldt en kvinne med eldre hjemmeboende barn. Hun var bosatt i Tyskland, men arbeidet i Nederland. Nederland var lovvalgsstat i henhold til prinsippet om lex loci laboris. Etter nederlandsk rett opphørte barnetrygden etter at barna hadde fylt 18 år, mens det etter tysk rett også ble tilkjent barnetrygd etter fylte 18 år dersom barna studerte og bodde hjemme. Ytelsen var bostedsbasert, og Bosmann fylte i utgangspunktet alle nasjonale vilkår etter tysk rett for å få tilkjent ytelsen. Spørsmålet for EU-domstolen var om Tyskland kunne avslå hennes krav om barnetrygd under henvisning til at lovvalgsreglene utpekte Nederland som lovvalgsstat. EU-domstolen la til grunn at énstatsprinsippet ikke kunne forstås slik, og la i tolkningen vekt på formålet om å sikre fri bevegelighet, se særlig dommens avsnitt 29:

«I denne sammenhæng bemærkes, at bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes i lyset af artikel 42 EF, som har til formål at lette arbejdstagernes frie bevægelighed og bl.a. indebærer, at de vandrende arbejdstagere hverken må miste retten til sociale ydelser eller tåle en nedsættelse af størrelsen af disse, fordi de har udnyttet den ret til fri bevægelighed, som tilkommer dem i henhold til EF-traktaten …»33

Et tredje eksempel er sak C-610/18 AFMB, hvor EU-domstolen i realiteten fravek ordlyden i lovvalgsregelen i artikkel 13 nr. 1 bokstav b for å hindre et arrangement hvor flere nederlandske transportselskap hadde satt bort arbeidsgiveransvaret for sjåførene til et selskap etablert på Kypros, åpenbart fordi trygdeavgiftene på Kypros er lavere enn i Nederland. Ettersom transportselskapene hadde sørget for at ingen av sjåførene jobbet minst 25 prosent av tiden i Nederland (de kjørte over hele EØS), mente AFMB at deres status som et kypriotisk selskap innebar at Kypros var kompetent stat.34 Den foreleggende nederlandske domstolen spurte om dette kunne anses som misbruk av EU-rett. EU-domstolen fant en annen løsning, som ledet til samme resultat. Formalitetene knyttet til arbeidskontraktene måtte vike for realitetene: sjåførene jobbet reelt sett fremdeles for de nederlandske transportselskapene. EU-domstolen fremhevet i denne sammenheng at formålet med trygdeforordningen ikke bare er å bidra til fri bevegelighet som sådan, men til å bedre levestandarden og arbeidsvilkårene for personer som gjør bruk av bevegelsesfriheten.35 Domstolen fremhevet at dette formålet ville bli brakt i fare dersom lovvalgsreglene ble tolket på et vis som

«… gør det muligt for virksomhederne at gøre brug af rent kunstige arrangementer med henblik på at anvende EU-retten alene med det formål at drage fordel af de forskelle, der er mellem de nationale ordninger. En sådan anvendelse af denne lovgivning risikerer navnlig at påvirke medlemsstaternes sociale sikringsordninger i nedadgående retning og eventuelt i sidste ende også det beskyttelsesniveau, som disse giver».

I ytterste konsekvens kan en bestemmelse i trygdeforordningen måtte settes helt til side dersom det ikke er mulig å tolke den i overensstemmelse med hovedreglene om fri bevegelighet, jf. sak 41/84 Pinna. I denne saken ble en særregel i den tidligere trygdeforordningen som tillot forskjellsbehandling knyttet til retten til eksport av familieytelser fra Frankrike, underkjent som uforenlig med traktatbestemmelsene om fri bevegelighet av arbeidstagere.

Under henvisning til flere avgjørelser fra EU-domstolen understreket EFTA-domstolen i sak E-8/20 N at bestemmelser i trygdeforordningen som fraviker prinsippet om at trygdeytelser skal kunne eksporteres, må tolkes strengt.36

2.4.3 Hovedreglene om fri bevegelighet som selvstendige rettsgrunnlag

For spørsmål som ikke er regulert i trygdeforordningen, er det uten videre klart at hovedreglene om fri bevegelighet er anvendelige og kan få betydning for nasjonal trygderett i grensekryssende saker. Det er ikke slik at trygdeforordningens eksistens unntar all nasjonal trygderett fra de generelle krav som følger av hovedreglene om fri bevegelighet.

Et eksempel fra EU-domstolens praksis er sak C-192/05 Tas-Hagen. Saken gjaldt to nederlandske statsborgere bosatt i Belgia, som fikk avslag på søknad om en særlig stønad til krigsofre, med henvisning til et nasjonalt bostedskrav. Verken den tidligere eller den någjeldende trygdeforordningen omfatter ytelser til ofre for krig eller følger av krig, jf. artikkel 3 nr. 5 i sistnevnte. Den omstendighet at en ytelse faller utenfor trygdeforordningen, innebærer imidlertid ikke at den er unntatt fra de generelle reglene. EU-domstolen slo fast at bostedskravet utgjorde en ulovlig restriksjon på unionsborgernes alminnelige rett til fri bevegelighet etter det som nå er TEUV artikkel 21. Selv om formålet om å begrense ytelsen til de som hadde en forbindelse til staten ble ansett legitimt, ble vilkåret ansett som uforholdsmessig og derfor traktatstridig. Avgjørelsen viser at EU-domstolen om nødvendig vurderer nasjonale vilkår direkte opp mot traktatens bestemmelser om fri bevegelighet.37

EFTA-domstolen fulgte samme tilnærming i sak E-8/20 N, i vurderingen av rettstilstanden forut for ikrafttredelsen av dagens forordning. Domstolen konkluderte med at den tidligere trygdeforordningen (forordning 1408/71) ikke ga rett til å ta med arbeidsavklaringspenger under opphold i en annen EØS-stat, men at nasjonal rett likevel måtte overholde de krav som kan utledes av øvrige EØS-rettslige forpliktelser, herunder EØS-avtalens hoveddel:

«Denne tolkning av forordning 1408/71 må forstås slik at den ikke berører den løsning som følger av at hoveddelen av EØS-avtalen muligens kan komme til anvendelse (…). En konklusjon om at et nasjonalt tiltak ikke omfattes av virkeområdet for en bestemmelse i en rettsakt som er innlemmet i EØS-avtalen, i dette tilfelle artikkel 22 nr. 1 bokstav b, medfører ikke at nevnte tiltak unntas fra virkeområdet for EØS-avtalens hoveddel eller noen annen rettsakt som er innlemmet i EØS-avtalen […]. Når henholdsvis artiklene 19 eller 22 ikke kommer til anvendelse på en situasjon som den hovedsaken gjelder, er følgelig ikke dette i seg selv til hinder for at den berørte person etter EØS-avtalens hoveddel eller en annen rettsakt innlemmet i EØS-avtalen kan kreve å beholde retten til en kontantytelse ved sykdom under kortvarige opphold i en annen EØS-stat.»38

EFTA-domstolen fant at en person som N, som forutsetningsvis hadde utøvd sin frihet til å motta tjenester i en annen EØS-stat, omfattes av virkeområdet til EØS-avtalen artikkel 36. Domstolen gikk deretter over til å vurdere om oppholdskravet i folketrygdloven § 11-3 utgjorde en ulovlig restriksjon på friheten til å motta tjenester.

I den tidligere trygdeforordningen var ikke retten til å ta med arbeidsavklaringspenger under kortere opphold i en annen EØS-stat særskilt regulert. Spørsmålet om forordningen kan suppleres med de alminnelige reglene om fri bevegelighet er langt vanskeligere i tilfeller hvor EU-lovgiver uttrykkelig har regulert betingelsene for å ta med seg gitte ytelser. Forordningen har blant annet innført begrensninger for særlige ikke-bidragspliktige kontantytelser (hybridytelser) og innført et restriktivt system for ytelser under arbeidsledighet. EU-domstolen har likevel ikke vært beredt til å tolke trygdeforordningens regler antitetisk, i det den også i slike tilfeller har åpnet for at de alminnelige reglene om fri bevegelighet etter omstendighetene kan supplere trygdeforordningens regler.

EU-domstolen adresserte retten til eksport av hybridytelsene i sak C-287/05 Hendrix. Slike ytelser var etter den tidligere trygdeforordningen, på lik linje med nåværende trygdeforordning, unntatt fra retten til eksport. EU-domstolen la likevel til grunn at en slik ytelse etter omstendighetene kan måtte eksporteres, selv om en slik rett ikke kan utledes direkte av forordningen.

Hendrix var bosatt i Nederland og mottok en særlig stønad for unge funksjonshemmede. Grunnet hans reduserte arbeidskapasitet var arbeidsgiveren ikke forpliktet til å betale full lønn, og formålet med ytelsen var å supplere lønnen slik at samlet inntekt svarte til lovbestemt minstelønn. Da Hendrix flyttet til Belgia, ble ytelsen stanset, og hans nederlandske arbeidsgiver avviklet derfor arbeidsforholdet. Den aktuelle ytelsen var oppført i vedlegg IIa til forordningen, og dermed etter forordningen unntatt fra kravet om eksport. Spørsmålet for EU-domstolen var om en slik begrensning i eksportadgangen likevel kunne være i strid med den traktatfestede retten til fri bevegelighet for arbeidstakere, som i dag er nedfelt i TEUV artikkel 45. EU-domstolen slo fast at bostedskravet etter nederlandsk rett utgjorde en restriksjon på retten til fri bevegelighet, og dermed bare kunne gjøres gjeldende overfor Hendrix hvis kravet var forankret i legitime hensyn og var proporsjonalt. Av EU-domstolens avgjørelse kan det utledes at de relevante nasjonale myndighetene må vurdere i hvert enkelt tilfelle om en begrensning i eksporten vil utgjøre en ulovlig restriksjon på den traktatfestede retten til fri bevegelighet.

Tilsvarende tilnærming er lagt til grunn av EU-domstolen i sak C-406/04 de Cuyper og sak C-228/07 Petersen, for så vidt gjelder ytelser under arbeidsløshet. Etter så vel tidligere som någjeldende trygdeforordning er retten til å beholde arbeidsledighetsytelser under opphold i andre EØS-stater i utgangspunktet begrenset til en periode på tre måneder, og underlagt særlige vilkår, se nærmere i punkt 8.16.2.7.

I de Cuyper-saken konstaterte EU-domstolen at søkeren ikke oppfylte vilkårene i forordning 1408/71, men vurderte likevel om anvendelsen av det nasjonale bosettingskravet var forenlig med artikkel 18 i dagjeldende Traktat om opprettelse av det europeiske fellesskapet (TEF) (nå TEUV artikkel 21) om retten til fri bevegelighet for unionsborgere. Saken gjaldt en belgisk statsborger som mottok arbeidsledighetsytelser fra Belgia. Etter belgisk rett måtte mottakere av slike ytelser være bosatt og oppholde seg i Belgia. Da det under en rutinekontroll ble avdekket at de Cuyper hadde flyttet til Frankrike, ble ytelsen stoppet og utbetalt støtte krevd tilbake. Det var uten videre klart at de Cuyper ikke kunne påberope seg særreglene som ga en begrenset rett til å ta med arbeidsledighetsytelser for å søke arbeid i en annen EØS-stat. EU-domstolens generaladvokat erkjente at de Cuyper likevel kunne påberope seg TEF artikkel 18, men mente at en begrensning av retten til å ta med seg en trygdeytelse som fulgte av trygdeforordningen, uten videre var forenlig med traktatretten.39 EU-domstolens storkammer fulgte imidlertid ikke generaladvokaten på dette punktet, idet domstolen foretok en nærmere vurdering av om bostedskravet var forenlig med TEF artikkel 18. Resultatet av denne vurderingen ble at hensynet til kontroll med at de som mottar ytelser tilfredsstiller vilkårene for å motta dem, kunne begrunne restriksjonen og at dette ikke kunne ivaretas med tiltak som virket mindre hindrende på den frie bevegelighet. Saksforholdet særpreges av at de Cuyper var fritatt fra den alminnelige plikten etter belgisk rett til å være registrert som arbeidssøker, men det fremgår ikke av dommen om dette innvirket på EU-domstolens vurdering.

Domstolen fulgte samme tilnærming i sak C-228/07 Petersen. Her fant EU-domstolen at et bopelskrav, som kunne anses å være indirekte diskriminerende, ikke var berettiget. Saken gjaldt en tysk statsborger som hadde jobbet i Østerrike. Petersen fikk avslag på søknad om uføretrygd i Østerrike, som han påklagde. Mens saken verserte fikk han et forskudd til arbeidsløse personer som hadde søkt om uføretrygd fra Østerrike. Forskuddet ble utbetalt som arbeidsløshetsytelse, men etter de nasjonale reglene var mottakeren unntatt fra kravet om å være arbeidsfør, tilgjengelig for arbeid og å registrere seg som arbeidssøker. Mottakerne var ikke unntatt fra kravet om å bo og oppholde seg i Østerrike. Petersen søkte om å beholde forskuddet når han flyttet til Tyskland. EU-domstolen mente det fremgikk klart av foreleggelsen at Petersen ikke kunne påberope seg særreglene som ga en begrenset rett til å ta med arbeidsledighetsytelser for å søke arbeid i en annen EØS-stat, og at Petersens situasjon derfor ikke reguleres av trygdeforordningen. I og med at Petersen hadde hatt lønnet arbeid i Østerrike og som følge av det hadde status som «arbeidstaker», fant domstolen at det måtte vurderes om bostedskravet var forenlig med TEF artikkel 39 (nå TEUV artikkel 45).40 EU-domstolen fastslo at den østerrikske regjeringen ikke hadde redegjort for formålet som ble søkt oppnådd med det aktuelle bostedskravet, og heller ikke hadde fremlagt et eneste argument for å begrunne dette ut fra tvingende allmenne hensyn. Domstolen konkluderte derfor med at det neppe kunne påvises noen slike hensyn som kunne begrunne restriksjonen. Domstolen viste til at det aktuelle forskuddet bare ble gitt i en kort periode frem til søknaden om uføretrygd var blitt endelig avgjort, og at mottakeren uansett ville ha en rett til å eksportere uføretrygden om han ble innvilget denne.41 I avsnitt 60 minnet imidlertid EU-domstolen om at dersom det ble gitt et endelig avslag på søknaden om uføretrygd, vil Østerrike ikke lenger være forpliktet til å utbetale ytelsen under oppholdet i Tyskland med mindre arbeidssøkeren fyller særreglene som gir arbeidsløse rett til å ta med arbeidsledighetsytelser for å søke arbeid i en annen EØS-stat.

EU-domstolens tilnærming i Hendrix, de Cuyper og Petersen viser at trygdeforordningens særlige regulering ikke nødvendigvis stenger for anvendelsen av primærretten. Den omstendighet at en nasjonal bestemmelse er i tråd med forordningen, er derfor ikke uten videre noen garanti for at den er forenlig med hovedreglene om fri bevegelighet.42

Dette innebærer imidlertid ikke at trygdeforordningens regulering er uten betydning i vurderingen av om en restriksjon på den frie bevegelighet kan rettferdiggjøres. Forordningens regler må anses som EU-lovgivers gjennomføring av mandatet gitt i TEUV artikkel 48, for å legge til rette for fri bevegelighet, innenfor de rammene som denne bestemmelsen trekker opp for EU-rettens rekkevidde på trygderettens område. De kompromisser som ligger i forordningen vil derfor måtte veie tungt i vurderingen av om en restriksjon på den frie bevegelighet er rettferdiggjort.

Et særlig klart, og praktisk viktig, eksempel er tilfeller hvor nasjonal trygdelovgivning som begrenser den frie bevegeligheten for personer har sin bakgrunn i lovvalgsreglene i trygdeforordningen. Gitt de betydelige forskjellene mellom medlemsstatenes trygdeordninger, er det uten videre klart at det vil kunne ha negative trygderettslige konsekvenser for en person å flytte til og/eller ta arbeid i en annen medlemsstat, i tilfeller hvor forordningens lovvalgsregler medfører at lovvalget går over til den nye arbeids- og/eller bosettingsstaten. Dersom hovedreglene om fri bevegelighet skulle kunne gi rett til trygdeytelser fra den tidligere lovvalgsstaten, altså ut over den rett som trygdeforordningen selv gir til dette i nærmere angitte tilfeller, ville imidlertid hele koordineringssystemet kollapse. EU-domstolen har derfor ved rekke anledninger presisert at restriksjoner som ligger implisitt i koordineringssystemet, per definisjon anses rettferdiggjort. Et av mange eksempler er forente saker C-95/18 og C-96/18 van den Berg, hvor domstolen formulerte dette som følger:

«Det fremgår ganske vist af Domstolens faste praksis, at alle bestemmelserne i EUF-traktaten om den frie bevægelighed for personer skal gøre det lettere for EU-borgerne at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse af enhver art på hele Unionens område, og at disse bestemmelser indeholder et forbud mod foranstaltninger, som kan stille disse borgere ringere, såfremt de ønsker at udøve beskæftigelse på en anden medlemsstats område. Den primære EU-ret kan imidlertid ikke garantere en arbejdstager, at en flytning fra dennes oprindelsesmedlemsstat til en anden medlemsstat har neutrale virkninger på det sociale område, idet en sådan flytning, henset til de forskelle, der er mellem medlemsstaternes ordninger og lovgivninger, i det konkrete tilfælde kan være mere eller mindre fordelagtig eller bebyrdende for den pågældende person med hensyn til dette område […].

Hvad for det første angår artikel 45 forholder det sig således, at selv om denne er til hinder for enhver national foranstaltning, som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve de ved denne bestemmelse sikrede grundlæggende friheder, giver den nævnte artikel ikke en arbejdstager, som flytter til en anden medlemsstat end sin oprindelsesmedlemsstat, ret til i værtsmedlemsstaten at påberåbe sig den samme sociale dækning som den, han var berettiget til i sin oprindelsesmedlemsstat i overensstemmelse med lovgivningen i sidstnævnte medlemsstat […]

Artikel 45 TEUF kan heller ikke fortolkes således, at den giver en vandrende arbejdstager ret til i sin bopælsmedlemsstat at påberåbe sig samme sociale dækning som den, han ville kunne få, hvis han arbejdede i denne medlemsstat, når han arbejder i en anden medlemsstat og ikke har en sådan dækning i medfør af bestemmelserne i den kompetente medlemsstat i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1408/71.»43

I van den Berg-saken anerkjente EU-domstolen av denne grunn at personer som i utgangspunktet fylte alle nasjonale vilkår i oppholdsstaten for rett til en trygdeytelse, likevel kunne nektes denne ytelsen fordi deres bruk av retten til fri bevegelighet hadde ført til at lovvalget var gått over til arbeidsstaten.44

Det rettslige grunnlaget for denne tilpasningen av hovedreglene om fri bevegelighet til forordningens lovvalgsregler er å finne i den omstendighet at det er traktaten selv som gjør det klart at EU-retten bare koordinerer, ikke harmoniserer, nasjonal trygdelovgivning. EU-domstolen har ved en rekke anledninger fremhevet at TEUV artikkel 48 foreskriver et system med koordinering og ikke harmonisering av medlemsstatenes lovgivning.45 Det er på denne bakgrunn det er presisert i tredje avsnitt i trygdeforordningens fortale at «[d]et er nødvendig å respektere særtrekkene i nasjonal trygdelovgivning og kun utarbeide et system for koordinering».

Vurderingen er vanskeligere i tilfeller hvor en restriksjon ikke har direkte sammenheng med forordningens lovvalgsregler, slik som i de nevnte sakene Hendrix, de Cuyper og Petersen. Også her må imidlertid utgangspunktet være at EU-lovgivers avveininger må respekteres av domstolene. Det innebærer at det først og fremst er i særtilfeller som EU-lovgiver ikke kan sies å ha vurdert, at det har praktisk betydning å trekke inn hovedreglene om fri bevegelighet.46 EFTA-domstolen er inne på dette når den i sak E-8/20 N påpeker, og implisitt anerkjenner, at både den tidligere og den någjeldende trygdeforordningen inneholder bestemmelser som fraviker prinsippet om at trygdeytelser kan eksporteres.47

Spørsmål knyttet til betydningen av EØS-avtalens generelle regler om fri bevegelighet for folketrygdlovens oppholdskrav ved mottak av dagpenger (§ 4-2) er forelagt EFTA-domstolen av henholdsvis Trygderetten (sak E-13/20 O mot Arbeids- og velferdsdirektoratet) og Borgarting lagmannsrett (sak E-15/20 Straffesak mot P). Muntlige høringer ble avholdt våren 2021, og EFTA-domstolens svar kan forventes om kort tid. Avgjørelsene vil kunne bidra til avklaring av forholdet mellom trygdeforordningen og hovedreglene om fri bevegelighet også mer generelt.

2.4.4 Hovedreglenes praktiske betydning – særlig om rettferdiggjøring av restriksjoner

Behovet for å supplere den någjeldende trygdeforordningen med EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet er langt mindre enn under den gamle trygdeforordningen. For det første er personkretsen som forordningen gjelder for utvidet fra arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende til alle EØS-borgere. For det andre klargjør og utvider den nye forordningen de grunnleggende koordineringsprinsippene på et vis som gjør at det er lite behov for å supplere dem med hovedreglene om fri bevegelighet, jf. særlig det generelle diskrimineringsforbudet i artikkel 4, prinsippet om likestilling av ytelser, inntekter og (andre) rettsstiftende faktiske omstendigheter inntruffet i ulike medlemsstater (artikkel 5), sammenleggingsprinsippet (artikkel 6) og eksportabilitetsprinsippet (artikkel 7), som alle omtales nærmere i kapittel 5. For det tredje er retten til å motta kontantytelser ved sykdom samt ytelser til mor ved svangerskap og fødsel og de tilsvarende ytelser til far under opphold i andre EØS-stater særregulert i trygdeforordningen artikkel 21 nr. 1. I sak E-8/20 N konkluderte EFTA-domstolen med at den sistnevnte bestemmelsen, og tilsynelatende også artikkel 7, uten videre utelukker oppholdskrav som dem som finnes i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3. Noe behov for å vurdere disse oppholdskravene opp mot hovedreglene om fri bevegelighet var det etter EFTA-domstolens syn derfor ikke.48

I noen tilfeller er spørsmålet om det er behov for å supplere trygdeforordningen med EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet av rent akademisk karakter. Et aktuelt eksempel er forordningen artikkel 7 og artikkel 21 nr. 1, som fortolket av EFTA-domstolen i sak E-8/20 N. EFTA-domstolen slo fast at artikkel 7 ikke bare kommer til anvendelse i tilfeller hvor en mottaker av en kontantytelse flytter til en annen EØS-stat, men også i tilfeller hvor nasjonal rett oppstiller oppholdskrav som må være oppfylt så lenge den aktuelle ytelsen utbetales.49 Dette innebærer at kontantytelser ikke kan stanses som følge av at mottakeren (eller medlemmer av hans/hennes familie) oppholder seg i en annen EØS-stat, jf. ordlyden i artikkel 7. EFTA-domstolen fulgte opp med en tolkning av artikkel 21 nr. 1 som sondrer mellom «kriterier for rett til ytelser i nasjonal lovgivning» og «ytterligere vilkår», hvor oppholdskravet i folketrygdloven § 11-3 ble plassert i sistnevnte kategori.50 Et spørsmål i kjølvannet av denne avgjørelsen er om aktivitetsplikter fastsatt i medhold av folketrygdloven § 8-8 (sykepenger) og § 11-7 (arbeidsavklaringspenger) og som krever fysisk tilstedeværelse i Norge, rammes av EFTA-domstolens utlegning av artikkel 7 og/eller artikkel 21 nr. 1. Utvalget mener at svaret på dette spørsmålet klart må være nei. Etterlevelse av aktivitetspliktene må anses som et vilkår for (fortsatt) rett til sykepenger og arbeidsavklaringspenger i henhold til nasjonal lovgivning, og ikke som «ytterligere vilkår». Det er ingenting i saksforholdet eller de forelagte spørsmålene som ga EFTA-domstolen noen foranledning til å uttale seg om aktivitetspliktene, og utlegningen av artikkel 21 nr. 1 er tett knyttet opp til oppholdskravet i folketrygdloven § 11-3. Uttalelsen om at det ligger «ubetinget rett» i artikkel 21 nr. 151 må forstås i lys av den nevnte sondringen som trekkes opp mellom kriterier for rett til ytelser i nasjonal lovgivning og ytterligere vilkår.52

Dette må gjelde tilsvarende for artikkel 7. Aktivitetsplikter som krever retur til Norge på nærmere angitte tidspunkter kan ikke karakteriseres som et ulovlig krav til «kontinuerlig fysisk opphold».53 Brudd på slike aktivitetsplikter må kunne sanksjoneres med stans i utbetalingen av den aktuelle kontantytelsen, uten at dette kan anses som en reaksjon som følge av den omstendighet at mottakeren oppholder seg i en annen EØS-stat.

Med denne forståelsen av forordningen artikkel 7 og artikkel 21 nr. 1 oppstår imidlertid spørsmålet om hvilke EØS-rettslige føringer som gjelder for de vilkår som nasjonal rett stiller opp for de aktuelle kontantytelsene. Aktivitetsplikter som innebærer at en mottaker av sykepenger eller arbeidsavklaringspenger må oppholde seg i Norge på et nærmere angitt tidspunkt, utgjør utvilsomt restriksjoner på den frie bevegeligheten i EØS. Slik utvalget ser det, er det naturlig å forankre de kravene EØS-retten stiller til rettferdiggjøring av slike restriksjoner i trygdeforordningen artikkel 7 og/eller artikkel 21 nr. 1, slik at det heller ikke her er behov for å trekke inn hovedreglene om fri bevegelighet.54 Det har imidlertid ingen praktisk betydning om man i stedet mener at rettsgrunnlaget er å finne i hovedreglene. Resultatet er uansett at det må foretas en vurdering av om aktivitetsplikter som krever fysisk tilstedeværelse i Norge kan rettferdiggjøres, se nærmere omtalen av dette i punkt 8.2.2.7 om sykepenger og punkt 8.3.2.7 om arbeidsavklaringspenger.

Utvalget finner ikke grunn til å redegjøre generelt for EØS-rettens krav til rettferdiggjøring av vilkår i nasjonal trygdelovgivning som begrenser retten til fri bevegelighet i EØS på et vis som må klassifiseres som en restriksjon. Utvalget viser til EFTA-domstolens utlegning av dette i sak E-8/20 N, avsnitt 91 flg. og den utførlige redegjørelsen til Granskningsutvalget i dets delutredning Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, punkt 4.4 side 39 flg. Foranlediget av EFTA-domstolens uttalelser om relevansen og vekten av sysselsettingspolitiske hensyn i vurderingen av begrensninger i bevegelsesfriheten til personer som mottar kontantytelser ved sykdom, finner imidlertid utvalget grunn til å presisere at utvalget oppfatter disse som spesifikt rettet mot restriksjonene som ble vurdert i saken: oppholdskravet i folketrygdloven § 11-3, begrensningen av unntak fra dette kravet på fire uker per år og den tilhørende søknadsplikten. Det fremgår av EFTA-domstolens uttalelse at «oppmuntring til rekruttering i prinsippet utgjør et legitimt formål for EØS-statenes sosial- eller sysselsettingspolitikk»,55 og det presiseres at «EØS-statene ved valg av tiltak som er egnet til å oppnå målene for deres sosial- og sysselsettingspolitikk har en vid skjønnsmargin».56 De etterfølgende uttalelsene om at ytelser ved sykdom «ikke [kan] anses som hovedsakelig å være virkemidler for nasjonal sysselsettingspolitikk som er utformet for å forbedre mulighetene for å komme inn på arbeidsmarkedet»57 er knyttet til særtrekk ved den aktuelle restriksjonen (oppholdskravet), se avsnitt 99. Det samme fremgår av konklusjonen på denne drøftelsen, hvor EFTA-domstolen uttaler at «[h]ensyn som er utformet for å passe til de særlige sysselsettingspolitiske formål om å reintegrere personer på arbeidsmarkedet, kan følgelig ikke rettferdiggjøre den aktuelle restriksjon»58 (utvalgets kursivering).

Utvalget utleder av dette at de sysselsettingspolitiske hensyn som ligger til grunn for en rekke av folketrygdens ytelser («arbeidslinjen»), er hensyn som EØS-retten generelt anerkjenner som legitime og som derfor etter omstendighetene kan rettferdiggjøre begrensninger i mottakernes bevegelsesfrihet, i hvert fall så lenge begrensningene ikke direkte er knyttet til opphold i Norge. Denne vurderingen ligger til grunn for utvalgets drøftelser ikke bare av aktivitetspliktene knyttet til sykepenger (punkt 8.2.2.7) og arbeidsavklaringspenger (punkt 8.3.2.7), men også øvrige ytelser som for eksempel aktivitetspliktene knyttet til uttak av foreldrepenger (punkt 8.8.2).

Utvalget tilføyer for ordens skyld at hovedreglene om fri bevegelighet, og det generelle forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling i EØS-avtalen artikkel 4, har større betydning for ytelser fra Nav som ikke omfattes av trygdeforordningen. Hovedreglene om fri bevegelighet kan her føre til at den praktiske betydningen av at en ytelse faller utenfor trygdeforordningens rekkevidde etter omstendighetene er nokså begrenset. Eksempler på dette kan være tilleggsstønader knyttet til arbeidsmarkedstiltak, se omtale i punkt 8.7.

2.5 Gjennomføringen av de folkerettslige koordineringsforpliktelsene i norsk rett – oversikt

Utgangspunktet i norsk rett er at folkerettslige avtaler må gjennomføres i eller i medhold av lov for å få full internrettslig virkning, se nærmere om dette i punkt 14.2. Folketrygdloven § 1-3 slår fast at Kongen kan inngå «gjensidige avtaler med andre land om rettigheter og plikter etter denne loven», og at det i den anledning «kan […] gjøres unntak fra lovens bestemmelser». Det har vært lagt til grunn at denne bestemmelsen, og de tilsvarende reglene i kontantstøtteloven § 22 og barnetrygdloven § 22, innebærer at det ikke er behov for særskilt gjennomføring av de ulike trygdekoordineringsinstrumentene, se punkt 16.2.

Unntaket er trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen i deres egenskap av EØS-rett. For å oppfylle EØS-avtalens særegne krav til at EU-forordninger som innlemmes i EØS-avtalen «som sådan» skal gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden» (artikkel 7 bokstav a), er trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen (og senere endringsforordninger) gjort til del av norsk rett ved forskrift 22. juni 2012 nr. 585 om inkorporasjon av trygdeforordningene i EØS-avtalen. Forskriften er gitt med hjemmel i flere lover, blant annet folketrygdloven §§ 1-3 og 25-15, kontantstøtteloven § 22 og barnetrygdloven § 22.59

Den særskilte gjennomføringen av forordningene gjelder bare i EØS-rettslig sammenheng. Trygdeforordningenes gjennomslag i norsk rett i saker hvor det folkerettslige grunnlaget er EFTA-konvensjonen eller nordisk konvensjon om trygd, hviler på forståelsen av at folketrygdloven § 1-3, kontantstøtteloven § 22 og barnetrygdloven § 22 gir disse avtalene direkte virkning på sine respektive områder. Det samme gjelder for de mange bilaterale trygdekoordineringsavtalene som Norge har inngått med andre stater. Så langt EFTA-konvensjonen, nordisk konvensjon om trygd og de bilaterale trygdeavtalene gir private rettigheter overfor norske trygdemyndigheter, ser ikke fraværet av særskilt gjennomføring ut til å ha hatt praktisk betydning. Trygdemyndighetene synes å ha lagt til grunn at avtalene har samme gjennomslag i norsk rett som det den ovennevnte forskriften sikrer trygdeforordningen og gjennomføringsforordningen i EØS-rettslig sammenheng. Prinsipielt kan det stilles spørsmål ved denne tilnærmingen i tilfeller hvor disse avtalene virker til ugunst for private parter, eksempelvis hvor de utpeker en annen stat som kompetent enn det en privat part selv ønsker. Utvalget er imidlertid ikke kjent med at disse svakhetene ved gjennomføringen har forårsaket problemer i praksis.

En prinsipielt interessant utvikling i norske myndigheters tilnærming til folkerettslige trygdekoordineringsbestemmelser kom ved brexit-loven av 2020.60 Ved denne loven ble utvalgte deler av den såkalte separasjonsavtalen mellom EØS/EFTA-statene og Storbritannia gjennomført som norsk lov, herunder artiklene om trygdekoordinering etter Storbritannias uttreden av EU og EØS, som er omtalt i punkt 2.2.4. Samtidig ble også den tilknyttede avtalen mellom EU og EØS/EFTA-statene om trygdekoordinering for britiske borgere, som er innlemmet i EØS-avtalen vedlegg VI del III, gitt status som norsk lov.

Utvalget drøfter behovet for endringer i gjennomføringen av Norges folkerettslige trygdekoordineringsforpliktelser nærmere i kapittel 14 til 16.