Del 2
Formål og samfunnshensyn

11 Lovens formål

11.1 Innledning

Anskaffelsesloven innledes med en egen formålsbestemmelse i § 1 som gir uttrykk for at lovens formål er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser og å bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Bestemmelsen kan ikke anses som en uttømmende angivelse av anskaffelsesregelverkets formål. Den gir likevel overordnede føringer for tolkningen og anvendelsen av loven.

Utvalget mener at en ny anskaffelseslov også bør innledes med en egen formålsbestemmelse, hvor lovgiver gir uttrykk for hvilke formål anskaffelsesregelverket er ment å fremme. Dette er ikke bare av betydning for tolkningen av loven og avledet regelverk i tilfeller hvor det måtte oppstå tvil om dette – lovens formål er også av betydning for anvendelsen av regelverket i tilfeller hvor offentlige oppdragsgivere råder over et handlingsrom. Gjennom formålsbestemmelsen kan lovgiver signalisere hvilke hensyn offentlige oppdragsgivere forventes å ta når de går ut i markedet for å kjøpe varer eller tjenester.

Målsettingen om effektiv bruk av samfunnets ressurser er og blir sentral. For utvalget er det likevel klart at det over tid har vokst frem et ønske fra Storting og regjering om å bruke offentlige anskaffelser som verktøy for å oppnå også andre formål. Det klareste eksempelet på dette i dagens lov er § 5 om miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn. Et stykke på vei vil det være mulig å inkludere disse formålene i en vid forståelse av hva som menes med effektiv bruk av samfunnets ressurser. Etter utvalgets syn er det likevel ikke til å komme forbi at det i enkelte saker vil være et spenningsforhold mellom formålene som kommer til uttrykk i § 5, og det som fra et samfunnsøkonomisk perspektiv kan anses dekket av formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser i § 1.

Utvalget legger til grunn de føringer knyttet til regelverkets ulike formål som kommer til uttrykk i mandatet. Samtidig er utvalget opptatt av at det bør være samsvar mellom ordlyden i lovens formålsbestemmelse og de ulike formål som lovgiver faktisk ønsker å bruke anskaffelsesreglene til å fremme. Utvalget fremmer derfor forslag om en revidert formålsbestemmelse, i tråd med de formål som kommer til uttrykk i så vel gjeldende anskaffelsesregelverk som utvalgets mandat.

11.2 Gjeldende rett

11.2.1 Anskaffelsesdirektivet

Anskaffelsesdirektivene inneholder ikke egne formålsbestemmelser, men omfattende fortaler som gir uttrykk for en rekke ulike gode formål som direktivene er ment å ivareta.

Overordnet handler EU-regelverket om offentlige anskaffelser om å sikre leverandører fra samtlige EU-stater like muligheter til å konkurrere om offentlige oppdrag i hele EU (over gitte terskelverdier). I bakgrunnen ligger det alminnelige forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet og reglene om fri bevegelighet av varer og tjenester, som er nedfelt i Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV). I kraft av EU-retten har hver av medlemsstatene gitt avkall på muligheten til å favorisere nasjonale leverandører, mot garantier for at deres nasjonale leverandører ikke utsettes for forskjellsbehandling i konkurransen om offentlige oppdrag i de andre 26 medlemsstatene. Anskaffelsesregelverket tjener med dette til å realisere EUs indre marked, og dermed indirekte også til økt internasjonal konkurransekraft for europeiske leverandører som kan vokse på et stort hjemmemarked.

I anskaffelsesdirektivets fortale fremheves det videre at anskaffelsesreglene skal bidra til smart, bærekraftig og inkluderende vekst («smart, sustainable and inclusive growth»), samt sikre effektiv bruk av offentlige midler («the most efficient use of public funds»), jf. avsnitt 2. De tidligere direktivene fra 2004 ble revidert blant annet for å gjøre det «lettere for små og mellomstore bedrifter (SMB-er) å delta ved offentlige innkjøp, og gjøre det mulig for innkjøpere å utnytte offentlige innkjøp på en bedre måte til støtte for felles samfunnsmål».

Anskaffelsesdirektivets fortale omtaler videre en lang rekke gode formål som EU-retten enten selv fremmer eller i det minste tillater at medlemsstatenes regler for offentlige anskaffelser forfølger, innenfor de rammer som direktivet setter. Eksempler på dette er sosial og yrkesmessig integrering og reintegrering av personer med nedsatt funksjonsevne og vanskeligstilte personer (avsnitt 36), innovasjon (avsnitt 47), hensynet til små og mellomstore bedrifter (avsnitt 78), miljøhensyn (avsnitt 91 og utover), likestilling mellom kvinner og menn i arbeidslivet, økt deltakelse av kvinner på arbeidsmarkedet, balanse mellom arbeid og privatliv, vern av miljøet og dyrs velferd, etterlevelse av de grunnleggende bestemmelsene i Den internasjonale arbeidsorganisasjon (ILO) mv. (avsnitt 98) og hensynet til et lovlydig nærings- og arbeidsliv (avsnitt 101, jf. 105).

Tilsvarende formål som nevnt for anskaffelsesdirektivet ovenfor, fremgår av forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet.

De mange gode formål som nevnes i anskaffelsesdirektivets fortale har gitt opphav til en diskusjon i litteraturen om hva formålet med EUs anskaffelsesregelverk egentlig er.1 Et stykke på vei handler diskusjonen om hvorvidt konkurranse om offentlige kontrakter i EU-rettslig sammenheng er et mål i seg selv, eller snarere et virkemiddel for å oppnå de overordnede formålene ved det indre marked, slik disse kommer til uttrykk i Traktaten om Den europeiske union (TEU) artikkel 3 nr. 3. Det kan også problematiseres om mest mulig effektiv bruk av offentlige midler er noe EU kan pålegge medlemsstatene å prioritere i typetilfeller hvor det kan hevdes å være et spenningsforhold mellom dette formålet og andre hensyn som EU-retten anerkjenner og som en medlemsstat ønsker å prioritere. I lys av alle de ulike samfunnshensynene som også omtales i direktivets fortale, bør den praktiske betydningen av denne diskusjonen ikke overdrives. Utvalget nøyer seg med å påpeke at det ved tolking og anvendelse av anskaffelsesdirektivet er viktig å ha for øye at direktivet inngår i en større EU-rettslig sammenheng, jf. TEU artikkel 3 nr. 3.

Gjennom EØS-avtalen er det indre marked utvidet til å inkludere EFTA-statene som er parter til avtalen. For norske leverandører gir dette rett til å konkurrere om offentlige oppdrag i hele EØS-området, mens det for norske oppdragsgivere innebærer en plikt til å likebehandle leverandører fra Norge og de andre EØS-statene. Gjennom EØS-avtalen er de overordnede formålene med EU-lovgivningen om offentlige anskaffelser utvidet til å gjelde for hele EØS-området.

11.2.2 Anskaffelsesloven

11.2.2.1 Innledning

Dagens anskaffelseslov § 1 angir et todelt formål. Loven skal for det første fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. For det andre skal den bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

11.2.2.2 Forenklingsutvalgets forslag

Forenklingsutvalgets flertall trakk frem effektiv bruk av samfunnets ressurser som det sentrale formålet med anskaffelsesregelverket.2 Flertallet mente at formålsbestemmelsen burde angi dette og konkurranse om offentlige kontrakter som lovens formål.

Forenklingsutvalgets flertall fulgte opp synet på effektiv ressursbruk som anskaffelsesregelverkets sentrale formål i sine anbefalinger knyttet til det som ble omtalt som «ikke-anskaffelsesfaglige hensyn»: slike hensyn, som for eksempel miljø, HMS, skatteinndrivelse, antall lærlinger og så videre, ville ifølge utvalget «raskt kunne komme i konflikt med formålet om å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser».3 Bestemmelser i anskaffelsesloven av 1999 som ivaretok slike hensyn ble derfor foreslått fjernet. Samtidig uttalte utvalgets flertall at det ville være å gå i helt feil retning å introdusere nye bestemmelser som skal fremme andre hensyn enn de rent anskaffelsesfaglige.4 Ikke-anskaffelsesfaglige hensyn burde i stedet fanges opp av annet regelverk.

Samtidig presiserte Forenklingsutvalgets flertall at det måtte legges til grunn en vid forståelse av hva som ligger i «effektiv bruk av samfunnets ressurser», hvor gjennomføringen av offentlige anskaffelser ses i en større samfunnsmessig sammenheng.5 Flertallet uttalte i denne sammenheng at det offentliges anskaffelsesvirksomhet blant annet skulle legge til rette for innovasjon og ivaretakelse av miljøhensyn.6 At plikten til å ta hensyn til blant annet miljømessige konsekvenser ble foreslått strøket, skulle ikke innebære at oppdragsgiver ville være forhindret fra å ta slike hensyn.7

Selv om Forenklingsutvalgets flertall ikke ønsket å begrense oppdragsgivers anledning til å ta «ikke-anskaffelsesfaglige hensyn», så ville bortfallet av en lovbestemt plikt føre til at muligheten til å ta slike hensyn ville bero på løpende politiske prioriteringer og ressursallokeringer. Flertallet var bekymret for at en presisering av formålet utover «effektiv ressursbruk» kunne gi føringer for særinteresser og favorisere enkelte interessegrupper, og ønsket i stedet en rettstilstand hvor lovens formål ikke var til hinder for den politiske handlefriheten til å gjøre nødvendige prioriteringer og ressursallokeringer.8 Ettersom samfunnet endrer seg over tid, mente utvalgets flertall at formål som det kunne være fornuftige å presisere i dag, ville kunne vise seg mindre viktige i fremtiden.

Forenklingsutvalgets mindretall fremhevet at anskaffelsesregelverket er et stort og viktig verktøy for å nå samfunnspolitiske mål, og påpekte at dette også kom til uttrykk i de (da) nye EU-direktivene.9 Mindretallet delte flertallets syn på en vid tilnærming til hva som ligger i effektiv bruk av samfunnets ressurser, men viste til at effektiv ressursbruk ofte feilaktig vurderes å bety at tilbudet med lavest pris i konkurransen må velges, eller at det må brukes minst mulig ressurser på å gjennomføre anskaffelsen. Mindretallet foreslo derfor at lovens formål burde angis som i) størst mulig samlet verdiskapning gjennom effektiv ressursbruk, basert på konkurranse, og ii) et regelverk som sikrer at allmennheten har tillit til at det offentlige opptrer med stor integritet, og at anskaffelsen skjer på en samfunnstjenlig måte.

11.2.2.3 Departementets syn

Departementet sluttet seg til Forenklingsutvalgets flertall i synet på effektiv bruk av samfunnets ressurser som det sentrale formålet med anskaffelsesregelverket.10 Etter departementets syn burde det samtidig fremgå av formålsbestemmelsen at loven skal bidra til at det offentlige opptrer med integritet ved offentlige anskaffelser.

Forslaget om å løfte frem konkurranse om offentlige kontrakter som et formål med anskaffelsesregelverket ble ikke fulgt opp, idet departementet anså dette som et virkemiddel for å oppnå effektiv ressursbruk, og ikke som et formål i seg selv.

På tilsvarende vis som Forenklingsutvalgets flertall presiserte departementet at angivelsen av effektiv ressursbruk som det overordnede formålet med regelverket, ikke skulle være til hinder for at det kan tas andre samfunnshensyn ved gjennomføringen av konkurranser om offentlige kontrakter. Departementet viste her til sitt forslag om å regulere hvordan ulike samfunnshensyn skal og kan ivaretas i en anskaffelsesprosess (lovens § 5) og forslaget om krav om bruk av lærlinger (§ 7). Det følger forutsetningsvis av dette at departementet, i motsetning til Forenklingsutvalgets flertall, ikke så noen motsetning mellom effektiv ressursbruk som lovens sentrale formål og lovpålagte plikter for oppdragsgivere til å ta ulike «ikke-anskaffelsesfaglige hensyn».

11.2.2.4 Stortingets syn

Under Stortingets behandling av lovforslaget uttalte Næringskomiteen at det overordnede målet med anskaffelsesregelverket er å bidra til at den samlede verdiskapingen i samfunnet økes.11 Komiteen merket seg samtidig at det i den åpne høringen var flere som tok til orde for at formålsparagrafen må ses i en større samfunnsmessig sammenheng enn det departementet hadde foreslått, og at flere hensyn må inntas i formålsparagrafen. Komiteen tok derfor ordet «samfunnstjenlig» inn i formålsparagrafen, for å kunne ivareta hensyn knyttet til blant annet «konkurranse, arbeidslivskriminalitet, miljø, klima og sosiale forhold».

Komiteen fulgte samtidig opp departementets forslag til samfunnshensyn (§ 5), med tilføyelser av hensyn til livsykluskostnader som ledd i miljø- og klimavennlige anskaffelser (første ledd), innovasjon (andre ledd) og krav til universell utforming (fjerde ledd).

Med hensyn til klima og miljø, et av de «ikke-anskaffelsesfaglige» hensynene som Forenklingsutvalgets flertall ville ta ut av loven, uttalte en samlet komité at den så på offentlige anskaffelser som ett av flere viktige virkemidler i omstillingen til lavutslippssamfunnet. En samlet komité løftet også frem flere andre samfunnshensyn som den ønsket at anskaffelsesregelverket skal legge til rette for, slik som hensynet til små og mellomstore bedrifter.

Næringskomiteens endringsforslag ble alle vedtatt av Stortinget.

11.2.2.5 Særskilte formålsbestemmelser i forskriftene

I en del forskrifter gitt i medhold av anskaffelsesloven (2016) er det tatt inn egne formålsbestemmelser. For eksempel er det i forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 1 angitt at forskriften skal «bidra til et tilstrekkelig antall læreplasser for elever i yrkesfaglig utdanning og et tilstrekkelig antall kvalifiserte arbeidere med fag- eller svennebrev, samt å motvirke økonomisk kriminalitet». Et annet eksempel er § 7‑9 om klima- og miljøhensyn, som med virkning fra 1. januar 2024 får nytt første ledd som fremhever at «krav og kriterier etter denne bestemmelsen skal ha som mål å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning».

I henhold til forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser i § 1‑1 er formålet blant annet å bidra til økt verdiskaping i samfunnet ved å sikre «mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling, for på denne måten også ivareta behovet for å utvikle og opprettholde en europeisk forsvars- og sikkerhetsteknologisk og industriell base».

11.3 Utvalgets vurderinger

11.3.1 Overordnet om ny formålsbestemmelse

Utvalget mener at en ny anskaffelseslov bør innledes med en bestemmelse som sier hva loven gjelder – fremgangsmåten for offentlige anskaffelser – og hvilke formål anskaffelsesregelverket er ment å fremme.

I utformingen av forslaget har utvalget tatt konsekvensene av at det over tid har vokst frem et sterkt ønske fra Stortinget og ulike regjeringer om å bruke offentlige anskaffelser som verktøy for å fremme ulike samfunnshensyn. Selv om en vid forståelse av hva som menes med effektiv bruk av samfunnets ressurser kan gi rom for å ta ulike samfunnshensyn, så er det etter utvalgets oppfatning ikke til å komme forbi at det er et visst spenningsforhold mellom samfunnshensynene som kommer til uttrykk i § 5 i dagens lov og det som fra et samfunnsøkonomisk perspektiv kan anses dekket av formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette er en oppfatning i tråd med vurderingene til både flertallet og mindretallet i Forenklingsutvalget, hvor flertallet nettopp som følge av dette spenningsforholdet foreslo å ta alle «ikke-anskaffelsesfaglige hensyn» ut av loven, samtidig som mindretallet mente at en rendyrket henvisning til effektiv ressursbruk var for snever for de samfunnshensyn som mindretallet mente at regelverket burde ivareta. Stortingets beslutning om å tilføye i formålsbestemmelsen i dagens lov at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, hviler forutsetningsvis på samme oppfatning.

Som uenigheten i Forenklingsutvalget viste, er det to mulige løsninger på spenningen mellom bestemmelser som pålegger oppdragsgivere å ta ulike samfunnshensyn og en formålsbestemmelse som løfter frem effektiv ressursbruk som lovens sentrale formål: enten at plikten til å ta samfunnshensyn underordnes formålet om effektiv ressursbruk, eller at det angis et bredere formål for loven. Utvalget ser imidlertid ikke grunn til å gjenåpne denne diskusjonen. Selv om utvalgets mandat understreker betydningen av effektiv bruk av samfunnets ressurser, så kommer det klart frem at lovforslaget utvalget er bedt om å lage skal ivareta en rekke samfunnshensyn, slik som klima og miljø, menneskerettigheter og et seriøst arbeids- og næringsliv. Utvalget har tatt konsekvensene av dette og utarbeidet et forslag til en ny formålsbestemmelse som i større utstrekning enn i dag reflekterer de formål som lovgiver faktisk ønsker å bruke anskaffelsesreglene til å fremme.

I diskusjonen om hvilke formål som bør tas inn i en ny formålsbestemmelse, har utvalget vært opptatt av at listen ikke må bli for lang om den skal kunne tjene som retningslinje for anvendelsen av loven. En formålsbestemmelse som den foreslåtte vil uansett ikke være uttømmende. Den er ikke til hinder for at offentlige oppdragsgivere, innenfor de rammer som anskaffelsesregelverket setter, også forfølger andre gode formål gjennom sine anskaffelser. Lovens formålsbestemmelse bør derfor begrenses til samfunnshensyn som lovgiver mener det er grunn til å pålegge offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til, og hvor denne forventningen følges opp i lovens øvrige bestemmelser.

Det er riktig, som påpekt av Forenklingsutvalgets flertall, at en formålsbestemmelse med konkrete samfunnshensyn vil begrense offentlige oppdragsgiveres handlefrihet, og at det ikke er gitt at dagens prioritering av viktige hensyn vil stå seg for all fremtid. Slik utvalget forstår departementet og Næringskomiteens uttalelser i forarbeidene til dagens lov, og også mandatet som dette utvalget har fått, er imidlertid hele poenget med å ta utvalgte samfunnshensyn inn i loven å styre offentlige anskaffelser gjennom lovverket. I dette ligger det også at lovgiver i fremtiden må være beredt til å justere lovens formålsbestemmelse dersom samfunnsutviklingen skulle tilsi dette.

På samme måte som i dagens lov er utvalgets forslag til formålsbestemmelse ikke i seg selv ment å gi opphav til rettigheter og plikter. Utvalgets syn er likevel at utkastet til ny formålsbestemmelse vil utgjøre en mer operativ retningslinje for så vel tolkning som anvendelse av regelverket enn dagens bestemmelse.

11.3.2 Effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser

Utvalget foreslår at anskaffelseslovens overordnede formål angis som effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser, og at dette så utpensles i en ikke-uttømmende liste av underpunkter som klargjør hva som ligger i det overordnede formålet.

Effektiv bruk av samfunnets ressurser henviser både til hva som er effektiv ressursbruk for oppdragsgiver i den konkrete anskaffelsen, og hva som er effektiv ressursbruk for samfunnet i et større samfunnsmessig perspektiv. En anskaffelse er kostnadseffektiv dersom den gir best mulig leveranse i forhold til kostnaden på leveransen. Det vil si at for et gitt kvalitetsnivå, så skjer anskaffelsen til lavest mulig pris. En anskaffelse er formålseffektiv dersom formålet med anskaffelsen nås (ønskede effekter for brukerne og samfunnet). En god anskaffelse vil være både kostnadseffektiv og formålseffektiv. Både med hensyn til kostnadseffektivitet og med hensyn til formålseffektivitet kan det imidlertid være forskjell på hva som er mest effektivt for den enkelte oppdragsgiver og for samfunnet som helhet. Det kan også være avvik mellom hva som er henholdsvis kostnadseffektivt og formålseffektivt på kort sikt og på lang sikt. En anskaffelse som gir reduserte klimagassutslipp eller andre positive miljøeffekter for samfunnet, kan koste oppdragsgiver mer enn et mindre klima- og miljøvennlig alternativ. Bruk av offentlige anskaffelser som virkemiddel i klima- og miljøpolitikken krever av denne grunn at formålseffektivitet prioriteres over kostnadseffektivitet, og at det anlegges en samfunnsorientert tilnærming til formålseffektivitet.

Utvalget vil fremheve at målsettingen om effektiv bruk av samfunnets ressurser er og blir sentral. Det offentliges ressurser er begrensede. Effektiv ressursbruk i offentlige anskaffelser vil kunne frigjøre ressurser som kan brukes for å ivareta viktige samfunnshensyn på andre måter. Et enkelt eksempel vil være en anskaffelse hvor det aller mest klimavennlige tilbudet er så mye dyrere enn et tilbud som er bare litt mindre klimavennlig at oppdragsgiver ikke trenger å bruke mer enn en liten del av besparelsene på andre klimatiltak for å oppveie forskjellen. Se nærmere om dette i kapittel 14 om grønn omstilling.

Utvalget slutter seg til den vide forståelsen av effektiv ressursbruk som både flertall og mindretall i Forenklingsutvalget gav uttrykk for.12 Uttrykket dekker mer enn bare et ønske om at offentlige virksomheter skal få mest mulig ut av ressursene de bruker på en konkret anskaffelse. Gjennomføringen av offentlige anskaffelser må ses i en større samfunnsmessig sammenheng. Effektiv ressursbruk handler ikke bare om å sikre den beste kvaliteten til lavest mulig kostnad, men også om å bidra til en bærekraftig og effektiv offentlig sektor, effektivitet og kostnadsbevissthet i privat sektor, utvikling av bedre og mer brukervennlige tjenester til innbyggerne, effektive klima- og miljøtiltak og så videre.

Utvalget deler imidlertid også oppfatningen til Forenklingsutvalgets mindretall av at en målsetting om effektiv ressursbruk ofte feilaktig forstås slik at tilbudet med lavest pris i konkurransen må velges, eller at det må brukes minst mulig ressurser på å gjennomføre anskaffelsen. I høringen av Forenklingsutvalgets forslag var Justis- og beredskapsdepartementet inne på det samme da det ble stilt spørsmål ved om «effektiv bruk av samfunnets ressurser» var et tilstrekkelig presist uttrykk til å gi veiledning for anvendelsen av anskaffelsesregelverket.13 Når målsettingen om effektiv ressursbruk suppleres med en presisering av at anskaffelsene skal være bærekraftige, og så eksemplifiseres med en nærmere angivelse av sentrale samfunnshensyn som lovgiver ønsker å bruke anskaffelsesregelverket til å fremme, vil det etter utvalgets syn komme bedre frem at målsettingen om effektiv ressursbruk må forstås vidt.

Bærekraftige anskaffelser er anskaffelser som tar hensyn til både økonomi, miljø og sosiale hensyn. Dette kommer også frem i utvalgets mandat, hvor det fremheves at samfunnet hurtig må omstilles til et mer bærekraftig samfunn og angis at bærekraft har tre dimensjoner, miljømessig bærekraft (klima og miljø), sosial bærekraft (sikre menneskerettighetene, motvirke sosial dumping og bekjempe arbeidslivskriminalitet) og økonomisk bærekraft (sikre mennesker og samfunn økonomisk trygghet).

I dagens formålsbestemmelse er hensynet til å bekjempe arbeidslivskriminalitet, fremme miljø og klima, ivareta sosiale forhold med videre ment ivaretatt gjennom forventningen om at offentlige anskaffelser skjer «på en samfunnstjenlig måte».14 Næringskomiteens uttalelser gir imidlertid lite veiledning med hensyn til hva som mer konkret menes med samfunnstjenlige anskaffelser, hvilke andre samfunnshensyn enn de uttrykkelig nevnte som er omfattet og hvilken betydning dette formålet skal ha for anvendelsen av loven. I dagens lov er dessuten formålet om samfunnstjenlige anskaffelser koblet på formålet om en lov som skal bidra til at offentlige oppdragsgivere opptrer med integritet. Dette leder tankene hen til at forventningen om samfunnstjenlige anskaffelser handler mest om at regelverket sikrer åpenhet rundt og kontroll med anskaffelsene, for slik å forhindre korrupsjon og kameraderi. Det var også slik uttrykket «samfunnstjenlig måte» opprinnelig var ment, da det i 2006 kom inn i formålsbestemmelsen til 1999-loven.15 Forarbeidene til dagens lov gjør det klart at uttrykket nå har et annet og langt videre innhold, men denne forhistorien underbygger utvalgets oppfatning av at de samfunnshensynene som Stortinget var og er opptatt av, bør komme klarere til uttrykk i en ny formålsbestemmelse. Utvalget mener at dette sikres dels gjennom tilføyelsen av bærekraft i den overordnede formålsangivelsen og dels gjennom listen av underpunkter som klargjør hva som ligger i det overordnede formålet.

Utvalgsmedlemmet Breiland er uenig i flertallets forslag om ny formålsparagraf når det gjelder plasseringen av ordene «bærekraftig» og «effektiv». Dette medlemmet mener at lovens formål er å fremme bærekraftige anskaffelser, gjennom effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Breiland peker på at utvalgets mandat løfter frem bærekraftige anskaffelser, der klima og miljø, kampen mot arbeidslivskriminalitet og sosial dumping, samt å fremme menneskerettigheter, står sentralt. Ved vanskelige avveininger mellom bærekraft og effektivitet kan plasseringen av bærekraft i ordlyden få avgjørende betydning. Det vil sende helt feil signaler dersom effektivitet skal få forrang foran bærekraft. Dette innebærer ikke at formålet om kostnadseffektiv behovsdekning tapes.

Breiland vil derfor foreslå at lovens formålsbestemmelse skal ha følgende formulering i første ledd: «Loven skal fremme bærekraftig og effektiv bruk av samfunnets ressurser».

Breiland har også ønsket at loven skal ha som et formål at den skal bidra til at vedtatt velferdspolitikk kan gjennomføres på en hensiktsmessig måte. Breiland mener det er viktig at loven bidrar til å synliggjøre handlingsrommet og gir mulighet for vedtatt norsk politikk innen velferd og sosialområdet.

11.3.3 Utpenslingen av målsettingen om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser

Som en første presisering av hva som ligger i effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser mener utvalget at det bør komme klart frem at loven skal bidra til at oppdragsgiver får dekket sine behov på en kostnadseffektiv måte. I dette ligger ikke noen prioritering av snever kostnadseffektivitet over andre formål som anskaffelsesregelverket skal fremme, men en viktig påminnelse om at ønsket om å bruke anskaffelsesregelverket til å fremme andre samfunnshensyn ikke må føre til at formålet om kostnadseffektiv behovsdekning tapes av syne.

Utvalget mener videre at en ny formålsbestemmelse bør løfte frem omstilling til et lavutslippssamfunn som et viktig ledd i målsettingen om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Utvalget vil i tråd med dette strekpunktet foreslå at oppdragsgivere skal prioritere å stille krav eller kriterier som reduserer klimaavtrykket til offentlige anskaffelser. Se nærmere om dette i kapittel 14. Etter utvalgets syn er det også en kobling mellom målsettingen om anskaffelser som bidrar til omstilling til et lavutslippssamfunn og målsettingen om anskaffelser som fremmer innovasjon.

Utvalget mener videre at målsettingen om omstilling til et lavutslippssamfunn bør suppleres av et mer generelt formål om å begrense de miljømessige konsekvensene av offentlige anskaffelser i et tredje strekpunkt. På denne måten synliggjør bestemmelsen både at klimagassutslipp fra offentlige anskaffelser skal reduseres, og at de miljømessige konsekvensene skal begrenses. Dette er i tråd med formålet som kommer til uttrykk i dagens anskaffelseslov § 5, men som etter utvalgets syn bør flyttes til lovens formålsbestemmelse.

Utvalget mener videre at også målsettingen om innovasjon bør synliggjøres i en ny formålsbestemmelse. Innovasjon er et virkemiddel for å oppnå bedre produkter og tjenester, men også et virkemiddel for å sikre et konkurransedyktig næringsliv. Utvalget mener imidlertid at det er riktig å fremheve innovasjon som et eget formål som anskaffelsesregelverket skal bidra til å fremme. Utvalget foreslår flere justeringer i regelverket for at det bedre skal legge til rette for innovasjon. Se nærmere omtale i kapittel 15.

Videre mener utvalget at det bør fremheves som et eget formål at offentlige anskaffelser skal bidra til anstendige arbeidsforhold. Anskaffelsesregelverket brukes i dag som et av flere virkemidler for å motvirke sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. Etter utvalgets syn inngår en målsetting om å bidra til anstendige arbeidsforhold i den overordnede målsettingen om bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Anstendige arbeidsforhold har også en side til rettferdig konkurranse. Dette handler om å motvirke at uanstendige lønns- og arbeidsvilkår blir et prisreduserende konkurransefortrinn, og at offentlige kontrakter bidrar til press på ansattes lønns- og arbeidsvilkår. Også EU er opptatt av slike hensyn i anskaffelser. Utvalget viser til at et av flere formål med det nye anskaffelsesdirektivet er å legge bedre til rette for å ta samfunnshensyn, herunder sosiale hensyn, i offentlige anskaffelser. Utvalget viser i den sammenheng til anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2 og direktivets fortale.

Utvalget mener videre at konkurranse om offentlige kontrakter bør synliggjøres i ny formålsbestemmelse. Utvalget vil i denne sammenheng vise til Næringskomiteens uttalelser i forarbeidene til dagens anskaffelselov om at samfunnstjenlige anskaffelser blant annet skal fremme konkurranse.16 Utvalget viser også til at et samlet Forenklingsutvalg ønsket å løfte frem konkurranse ikke bare som et virkemiddel for å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser, men som et formål i seg selv.17 Også i fortalen til anskaffelsesdirektivet fremheves det at direktivet skal åpne markedet for offentlige kontrakter opp for konkurranse, noe som kan tas til inntekt for at også EU-lovgiver anser konkurranse som et formål og ikke bare som et virkemiddel. Fra leverandørenes perspektiv er muligheten til å få konkurrere om offentlige kontrakter et formål med anskaffelsesregelverket, noe som etter utvalgets syn bør anerkjennes i lovens formålsbestemmelse.

I de fleste tilfeller spiller det en liten rolle i praksis om konkurranse anses som et formål eller «bare» som et virkemiddel for effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor hensynet til kostnadseffektiv behovsdekning i snever forstand og hensynet til fremtidig konkurranse på det relevante leverandørmarkedet kan trekke i ulike retninger, og hvor det derfor er av betydning at begge er forankret i formålsbestemmelsen. Oppdeling av kontrakter for å utvikle konkurransen i leverandørmarkedet vil etter omstendighetene kunne føre til at enkelte store leverandører mister interessen for den konkrete konkurransen, men det kan likevel være riktig av hensyn til fremtidig konkurranse i det aktuelle leverandørmarkedet. Om bedre konkurranse om fremtidige kontrakter primært kommer den konkrete oppdragsgiveren eller andre oppdragsgivere til gode, er av underordnet betydning fra et samfunnsperspektiv. Hensynet til små og mellomstore bedrifter er særlig relevant i denne sammenheng, noe også EU-lovgiver har anerkjent i fortalen til anskaffelsesdirektivet. Etter utvalgets syn er det riktig å synliggjøre dette i lovens formålsbestemmelse, som ledd i det overordnede målet om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser.

Selv om utvalget ønsker å løfte frem konkurranse om offentlige kontrakter som et av lovens formål, er det klart at det skal mye til før dette formålet griper inn i oppdragsgivers frihet til å definere det behovet som anskaffelsen skal dekke og de kvalifikasjonene som oppdragsgiver mener leverandørene må ha for å kunne utføre oppdraget. Dersom behovet er spesialisert, vil konkurransen om oppdraget kunne bli begrenset. Oppdragsgiver bør tenke gjennom om det er nødvendig å stille krav eller kriterier som må antas å føre til begrenset konkurranse om kontrakten, men noe rettslig grunnlag for å overprøve kravspesifikasjonen eller kvalifiseringskriteriene vil det først være dersom oppdragsgivers skjønnsutøvelse er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig.18 Utvalget viser her til EU-lovgivers vurdering i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 andre ledd, hvor det angis at en anskaffelse ikke må utformes for å begrense konkurransen på en kunstig måte.

Videre mener utvalget at målsettingen om en lov som bidrar til at det offentlige opptrer på en tillitsvekkende måte bør synliggjøres i formålsbestemmelsen. Utvalgets forslag til ny lov inneholder flere bestemmelser som gjør at oppdragsgiver opptrer tillitsvekkende. Under EØS-terskelverdi inneholder § 3‑1 en henvisning til at oppdragsgivere må opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper. Over terskelverdi gjelder i tillegg prinsippene i § 9‑1.

Videre mener utvalget at det er riktig å fremheve som et eget formål med loven at arbeidet med å gjennomføre en anskaffelse står i et rimelig forhold til anskaffelsens størrelse og betydning. Dette formålet kan henføres under målsettingen om effektiv ressursutnyttelse, og i EU-rettslig sammenheng også under proporsjonalitetsprinsippet, men utvalget mener det er ønskelig å fremheve dette som et eget formål. Som antydet i mandatet er det fare for at offentlige anskaffelser som skal ivareta en rekke samfunnshensyn blir kompliserte og ressurskrevende. Både for den enkelte oppdragsgiver, for rettsanvendere som skal håndheve reglene om samfunnshensyn, for departementet som skal gjennomføre standardiserte minstekrav (se nærmere i kapittel 14) og for lovgiver, kan det være til hjelp med en uttrykkelig påminnelse om at arbeidet med å gjennomføre en anskaffelse står i et rimelig forhold til anskaffelsens størrelse og betydning.

11.3.4 Synliggjøring av anskaffelsesregelverket som gjennomføring av EØS-rettslige forpliktelser

Avslutningsvis mener utvalget at lovens formålsbestemmelse bør vise at et formål med loven er å gjennomføre Norges EØS-rettslige og øvrige folkerettslige forpliktelser på anskaffelsesområdet.19 Over EØS-terskelverdi er norsk anskaffelsesregelverk for alle praktiske formål en gjennomføring av EUs anskaffelsesregelverk, og dette bør fremgå av formålsbestemmelsen. Argumentene for å nevne EØS-dimensjonen allerede i formålsbestemmelsen styrkes av at det etter omstendighetene kan tenkes å være et visst spenningsforhold mellom de formål som den norske loven angir og de som forfølges av EU-lovgiver.20 Over EØS-terskelverdi kan særnorske formål bare forfølges innenfor de rammer som EU-regelverket setter, og EU-regelverket må tolkes i lys av de formål som EU-lovgiver har angitt. Med den utpensling av lovens formål som utvalget tar til orde for, dempes imidlertid den potensielle spenningen mellom de formål som EU-regelverket forfølger og de formål som den norske loven angir.21

Anskaffelsesloven gjennomfører også andre folkerettslige forpliktelser, og også dette bør brukere av loven gjøres oppmerksom på allerede i formålsbestemmelsen.

12 Samfunnshensyn

12.1 Innledning

Utvalget er bedt om å gjøre en gjennomgang av reglene om samfunnshensyn. Arbeidet skal ha fokus på å styrke klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser. Utvalget skal se hen til at samfunnet hurtig må omstilles til et mer bærekraftig samfunn. Begrepet bærekraft inneholder etter mandatet tre dimensjoner: miljømessig bærekraft (klima og miljø), sosial bærekraft (sikre menneskerettighetene, motvirke sosial dumping og bekjempe arbeidslivskriminalitet) og økonomisk bærekraft (sikre mennesker og samfunn økonomisk trygghet).

Hovedoppgaven for gjennomgangen av reglene om samfunnshensyn er å forenkle og tydeliggjøre bestemmelsene slik at regelverket blir mer brukervennlig. Hensynene skal fremmes effektivt og til en lavest mulig kostnad for samfunnet. Mandatet gir ingen uttrykkelig oppgave til utvalget om å fjerne eller å introdusere nye samfunnshensyn, og utvalget oppfatter dette slik at de eksisterende samfunnshensynene i dagens regelverk i utgangspunktet skal videreføres. Mandatet spesifiserer at klima- og miljøhensyn er av særlig viktighet og at utvalget skal ha fokus på å styrke klima- og miljøhensyn i regelverket. Det er ikke gitt tilsvarende formuleringer knyttet til de andre samfunnshensynene, og av dette kan det være naturlig å trekke slutningen om at utvalget har rom for å gå lengre når det gjelder klima- og miljøhensyn enn for de andre samfunnshensynene. Etter utvalgets oppfatning betyr det at utvalget kan foreslå nye og skjerpede forpliktelser som styrker klima- og miljøhensyn.

Utvalget er også bedt om å gjøre en samlet vurdering av hvordan bestemmelsene om samfunnshensyn fungerer i dag, og fremme forslag til endringer som kan bidra til bedre måloppnåelse. Utvalget har for den videre fremstillingen lagt til grunn at reglene om samfunnshensyn får bedre måloppnåelse hvis reglene forenkles og tydeliggjøres og med dette gjøres mer brukervennlige.

12.2 Begrepet samfunnshensyn

På området for offentlige anskaffelser har begrepet «samfunnshensyn» etablert seg som en samlebetegnelse på de reglene som ivaretar andre mer ideelle formål eller bærekraftshensyn. Dette til forskjell fra de øvrige reglene i regelverket, som er knyttet til å forberede, gjennomføre og avslutte en konkurranse om en offentlig kontrakt. Begrepet har i utgangspunktet ikke et klart definert rettslig innhold, men begrepet er brukt i overskriften til anskaffelsesloven § 5. Begrepet er ikke ellers brukt i anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av denne. Heller ikke anskaffelsesdirektivet inneholder begrepet samfunnshensyn. I en evaluering av den danske udbudsloven er det skrevet et eget kapittel om samfunnsansvar, og der er begrepet samfunnshensyn definert til hensyn som går lengre enn vurderingen av den relevante vare eller tjenestes funksjon og kvalitet samt omkostning.22 På engelsk brukes ofte begrepet «sustainable procurement» som viser til prosessen hvor offentlige oppdragsgivere tar hensyn til klima, miljø og andre sosiale hensyn. Målet er å fremme en bærekraftig utvikling.

Utvalgets oppfatning er at begrepet samfunnshensyn har et tilstrekkelig klart innhold, både i gjeldende anskaffelseslov § 5, og gjennom utvalgets mandat. I det følgende vil utvalget benytte begrepet som en samlebetegnelse på reglene i anskaffelsesregelverket som ivaretar andre mer ideelle formål.

12.3 Historikk

Det har vært en utvikling fra spørsmålet om samfunnshensyn kan hensyntas i offentlige anskaffelser, til implementering av muligheten for dette, til dagens situasjon hvor spørsmålet er hvilket ambisjonsnivå som er ønskelig, hvor det gir størst effekt og om det skal innføres flere obligatoriske krav eller kriterier. EU-domstolen la allerede i 1987 til grunn at de da gjeldende anskaffelsesdirektivene åpnet for å ta samfunnshensyn.23242526

Tronslin-utvalget uttalte i 1997 at «det er uheldig å blande forretningsmessige kriterier med andre krav i en anskaffelsesprosess». Etter Tronslin-utvalgets oppfatning burde samfunnsmessige krav i forbindelse med offentlige anskaffelser kun stilles der disse ikke er i konflikt med målene med selve anskaffelsesprosessen.27 Utvalget foreslo imidlertid en miljøbestemmelse uten sanksjonering. Anskaffelsesloven (1999) § 6 inneholdt en bestemmelse om at «statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer under planleggingen av den enkelte anskaffelse skal ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen».

I 2007 la regjeringen frem en handlingsplan for miljø og samfunnsansvar i offentlige innkjøp.28 I stortingsmeldingen Det gode innkjøp ble det påpekt at «[i]kkje minst er det viktig at offentlege innkjøp vert brukte til å fremje viktige samfunnsomsyn og bidra til miljøvennlege og innovative løysingar».29

Forenklingsutvalgets flertall foreslo å fjerne eksisterende bestemmelser om ulike samfunnshensyn fra den særnorske delen av regelverket. Flertallet mente at den gjeldende reguleringen var lite hensiktsmessig, at bestemmelsene var lite egnet til å oppnå formålene de søkte å ivareta, at reguleringen sto i motstrid til ønsket om forenkling og at forskjellige samfunnsutfordringer primært burde søkes løst ved horisontale virkemidler fremfor spesifikk regulering i anskaffelsesregelverket.30 Departementet fremmet imidlertid mindretallets forslag, det som er dagens anskaffelseslov § 5.31

I stortingsmeldingen Smartere innkjøp ble samfunnshensyn i offentlige anskaffelser viet stor plass.32 Regjeringen Solberg uttalte i meldingen at det «ikke er grunnlag for å vurdere regelendringer. Det er imidlertid grunn til å se nærmere på om handlingsrommet i regelverketbrukes på en hensiktsmessig måte, og vurdere tiltak for å bedre regeletterlevelsen og utvikle en bedre praksis dersom denne skulle vise seg å være uhensiktsmessig.»33

DFØ la i 2021 frem Handlingsplan for økt andel klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser og grønn innovasjon.34

Vinteren 2022/2023 ble det gjennomført offentlige høringer av forslag til endringer i reglene om samfunnshensyn. Nærings- og fiskeridepartementet sendte et forslag til skjerpede miljøkrav på offentlig høring i perioden 8. desember 2022 til 8. mars 2023.35 I tillegg sendte Arbeids- og inkluderingsdepartementet og Nærings- og fiskeridepartementet et forslag til endringer i anskaffelsesregelverket og byggherreforskriften for å bekjempe sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. Høringsfristen var 4. februar 2023.36 Som følge av høringene er det vedtatt endringer i anskaffelsesregelverket som skal tre i kraft 1. januar 2024.3738

12.4 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2 pålegger medlemsstatene å treffe «egnede tiltak» for å sikre at leverandørene ved gjennomføring av offentlige kontrakter oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett, fastsatt i unionsretten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser angitt i vedlegg til direktivet. EU-domstolen har gitt uttrykk for at artikkel 18 nr. 2 er «en kærneverdi» som medlemsstatene skal sikre oppfyllelsen av.39 Anskaffelsesdirektivet pålegger ellers ikke konkrete plikter til å ta samfunnshensyn i offentlige anskaffelser. Dette har blant annet kommet til uttrykk i fortalen til anskaffelsesdirektivet: «I lys av de store forskjellene mellom de forskjellige sektorene og markedene, ville det imidlertid ikke være hensiktsmessig å fastsette generelle obligatoriske krav til innkjøp med hensyn til miljø, samfunn og nyskaping».40 Det er likevel på det rene at direktivet oppfordrer, og gir handlingsrom til å ta samfunnshensyn. I Forenklingsutvalgets rapport ble det gitt en oversikt over enkelte bestemmelser i direktivet som gir slikt handlingsrom, se boks 12.1.

I anskaffelsesdirektivets fortale illustreres bredden av ulike samfunnshensyn som direktivet legger opp til at kan fremmes:

«Vilkår for gjennomføring av kontrakter kan også ha til hensikt å være til gunst for gjennomføringen av tiltak som fremmer likestilling mellom kvinner og menn i arbeidslivet, økt deltakelse av kvinner på arbeidsmarkedet, balanse mellom arbeid og privatliv, vern av miljøet og dyrs velferd, og å sikre at de grunnleggende bestemmelsene i Den internasjonale arbeidsorganisasjon (ILO) overholdes, samt å rekruttere flere vanskeligstilte personer enn det som kreves i henhold til nasjonal lovgivning».41

12.5 Vurdering av hvordan bestemmelsene om samfunnshensyn fungerer i dag

Anskaffelsesundersøkelsen er en undersøkelse som har blitt gjennomført i 2018, 2020 og 2022 av Difi (2018) og DFØ. Undersøkelsen er strukturert etter seks områder som er sentrale i arbeidet med innkjøp i offentlig sektor. Resultatene fra undersøkelsen gir et kunnskapsgrunnlag om modenhet i anskaffelser for offentlig sektor, og blir brukt i utviklings- og forbedringsarbeid på fagområdet.

Omkring halvparten av respondentene har en sentral innkjøpsenhet. Basert på innkjøpsledernes svar har en typisk sentral innkjøpsenhet fokus på det operative innkjøpsarbeidet, og driver prosessrådgivning, juridisk rådgivning og påser overholdelse av regelverket. De har hovedansvar for gjennomføring av større anskaffelser.

Når det gjelder prioritert tidsbruk i anskaffelsesprosessen så brukes det ca. 40 prosent på behovsfasen, 40 prosent på konkurransegjennomføring og 20 prosent på kontraktsoppfølging. Videre i undersøkelsen kommer det frem at det ikke nødvendigvis er de strategiske elementene i behovsfasen som blir prioritert. Dette har betydning ved at en del innkjøpsenheter gjør det som er påkrevet, men får ikke løftet blikket slik at de kan legge til rette for gevinster (økonomiske og samfunnsmessige), og hente dem i etterkant i oppfølging av kontrakt. I tillegg oppgir de fleste verken å ha tilstrekkelig tid og ressurser i anskaffelsesprosessen eller tid og ressurser til å videreutvikle innkjøpsenheten og drive med kompetanseutvikling.

For aktiviteter i kontraktsoppfølgingen kan vi se at oppgaver knyttet til samfunnsansvar får en lavere score enn andre oppgaver. Det vil si at virksomheter gjennomfører disse oppgavene sjeldnere enn andre oppgaver. Kontroll av lønns- og arbeidsvilkår, etterlevelse av miljøkrav og krav til menneskerettigheter i leverandørkjeden er det som kontrolleres minst. Andelen som svarer «vet ikke» er også høy her.

Anskaffelsesundersøkelsen viser at kommuner fokuserer mer på samfunnsansvar enn statlige virksomheter.

13 Plikt til å ta samfunnshensyn og ha rutiner

13.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesloven (2016) stiller ikke krav om at virksomheter på generell basis har en anskaffelsesstrategi eller anskaffelsesrutiner. I § 5 er det krav om at statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. Det følger av forarbeidene til bestemmelsen at den stiller overordnede krav til oppdragsgivers samlede anskaffelsespraksis. Det betyr at oppdragsgiver må ha vurdert hvilke anskaffelser som medfører en vesentlig miljøbelastning slik at det er relevant å stille miljøkrav, og å ha utformet rutiner for hvordan disse anskaffelsene skal følges opp.42 Etter § 5 skal oppdragsgiver ha rutiner og følge disse opp i konkrete anskaffelser. Dette følger eksplisitt av første ledd tredje punktum for menneskerettigheter, men følger av forarbeidene hva gjelder miljøbelastning.43

I tillegg skal oppdragsgiver ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter. Det følger av forarbeidene at oppdragsgiver har stor grad av fleksibilitet til å tilpasse innholdet i rutinene til sin virksomhet.44

13.2 Status for bruk av anskaffelsesstrategier

Anskaffelsesundersøkelsen fra 2022 viser at 62 prosent av virksomhetene oppgir å ha en anskaffelsesstrategi. Kommuner synes å fokusere mer på samfunnsansvar enn de andre virksomhetstypene. Når det kommer til styringsparametere er det kun 25 prosent som oppgir at de har dette på anskaffelsesområdet. Det er kun 6 prosent av statlige virksomheter og 9 prosent i kommuner og fylkeskommuner som rapporterer på styringsparametere til toppledelsen. Det kan tyde på at det er lite dialog i perioden mellom strategirevisjoner.

13.3 Veiledning om strategisk organisering, styring og ledelse av anskaffelser

DFØ har veiledning til offentlige oppdragsgivere om hvordan en innkjøpsleder kan styre innkjøpsfunksjonen og legge til rette for styring av anskaffelsesprosessen. Det fremheves at god ledelse og styring av innkjøpsfunksjonen kan fremme effektivitet gjennom tverrfaglig samarbeid i hele virksomheten.

Det er flere virkemidler for hvordan en virksomhet kan styre sin innkjøpsfunksjon. Virksomheten kan for eksempel utvikle en anskaffelsesstrategi, organisere roller og ansvar, koordinere innkjøp gjennom kategoristyring, gjennomføre evalueringer, føre statistikk på utgifter til kjøp av varer og tjenester og gjennomføre kompetanseutviklingstiltak.

EU har utviklet et digitalt verktøy, «ProcurComp^EU» som har til formål å støtte profesjonaliseringen av offentlige anskaffelser. Verktøyet definerer tretti nøkkelkompetanser, og gir støtte til offentlige anskaffelser som en strategisk funksjon som gir offentlige investeringer for en bærekraftig utvikling.

13.4 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at en ny lov bør inneholde en plikt for offentlige oppdragsgivere til å innrette sin anskaffelsespraksis, slik at samfunnshensynene som er nevnt i forslag til ny formålsbestemmelse ivaretas. Oppdragsgiver må som et utgangspunkt ha stor frihet til å velge hvordan anskaffelsespraksisen skal tilpasses. Det er likevel klart at flere av samfunnshensynene som er nevnt i formålsbestemmelsen, også er ledsaget av konkrete krav og plikter gjennom lovens kapittel 2. En oppdragsgiver som følger de konkrete kravene som er gitt i lovens kapittel 2 må anses å ha innrettet sin anskaffelsespraksis, samtidig som at det også er rom for at en oppdragsgiver går lengre i å tilpasse sin anskaffelsespraksis der det er hensiktsmessig og for øvrig i tråd med regelverket.

For å innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene i lovens formålsbestemmelse ivaretas, må den enkelte oppdragsgiver også opprette rutiner. Utvalget foreslår at dette uttrykkelig angis i lovteksten, og ledsages av et krav om offentliggjøring.

Utvalget mener det er viktig at offentlige virksomheter som gjennomfører anskaffelser har en god ledelse og styring av sin anskaffelsesenhet. Dette vil bidra til å oppnå en helhetlig og effektiv tilnærming til offentlige anskaffelser i sin virksomhet. Anskaffelsesregelverket forplikter oppdragsgiver til å ta en rekke samfunnshensyn, og det blir for ressurskrevende å starte med blanke ark i hver anskaffelse for å gjøre konkrete vurderinger av den enkelte anskaffelsen og hvert samfunnshensyn. Utvalget mener dette må effektiviseres ved hjelp av rutiner.

Utvalget mener derfor en ny lov bør inneholde et krav om rutiner for at oppdragsgiver skal innrette sin anskaffelsespraksis for å ivareta samfunnshensynene som er nevnt i lovens formålsbestemmelse. Utvalget mener også at oppdragsgiver skal gjøre rutinene offentlig tilgjengelig, for eksempel på en nettside. Dette gjør det mulig for interessenter å se hvordan offentlige oppdragsgivere ivaretar relevante samfunnshensyn ved bruk av offentlige midler.

Videre mener utvalget at det bør være en stor grad av frihet for den enkelte oppdragsgiver til å tilpasse rutinene til sin virksomhet. Rutinene bør oppdateres regelmessig, og stå i forhold til virksomhetens størrelse og art. I dette ligger det blant annet at større virksomheter med store innkjøpsbudsjetter er forventet å ta et større samfunnsansvar enn mindre virksomheter med mer sporadisk anskaffelsesvirksomhet.

14 Grønn omstilling

14.1 Bakgrunn for utvalgets forslag om klima- og miljøhensyn

14.1.1 Klima- og miljøutfordringene

Å begrense klimaendringer, naturtap og forurensning er de tre største miljøutfordringene i verden, og disse utfordringene må ses i sammenheng.45 Klima- og miljøendringene påvirker helse, livsgrunnlag og verdiskaping. Ifølge FNs klimapanel (IPCC) må de globale klimagassutslippene nå toppen mellom 2020 og 2025 for å begrense skadene fra global oppvarming. Deretter må utslippene reduseres raskt slik at utslippene av CO₂ når netto null rundt midten av århundret. For å få til dette kreves det umiddelbare og store utslippskutt i alle sektorer, og utvikling av teknologier og systemer må akselereres. Hovedutfordringen er at mye må gjøres raskt og samtidig. FNs klimapanel er tydelige på at dette tiåret er avgjørende.46 Det store forbruket av materialer gir et økende press på naturressursene. Uttak og foredling av naturressurser står for rundt 90 prosent av totalt tap av biologisk mangfold og om lag 50 prosent av globale klimagassutslipp.47

14.1.2 Mål i klima- og miljøpolitikken

Norge har nasjonale mål for å redusere klimagassutslippene og forurensningen, og for å ta vare på naturmangfoldet. Økosystemene skal ha god tilstand, ingen arter og naturtyper skal utryddes og natur skal bevares for kommende generasjoner. Det er et overordnet mål at forurensningen ikke skal skade helse og miljø, og det er vedtatt mer konkrete mål som omhandler kjemikalier, redusert vekst i avfall, økt materialgjenvinning av avfall, trygg luft og mindre støy.48 Klimaloven stadfester Norges klimamål for 2030 og klimamålet for 2050.49 Norge skal i 2050 bli et lavutslippssamfunn, som innebærer å redusere utslippene med 90–95 prosent i forhold til 1990, inkludert effektene av Norges deltakelse i kvotesystemet. Innen 2030 skal klimagassutslippene reduseres med minst 50 prosent, og i tillegg skal dette skje innenfor naturens tålegrenser.50 Nedgangen i norske klimagassutslipp fra 1990 til 2022 har vært på 4,7 prosent.51

Sirkulær økonomi skal bidra til å redusere klimagassutslipp, press på naturen og forurensning.52 Den adresserer også ressursknapphet, blant annet knapphet på kritiske mineraler som er viktige for en grønn omstilling. EU har pekt på sirkulær økonomi som et av de viktigste områdene for å nå målene i EUs grønne giv, og utvikler et nytt og omfattende regelverk for å fremme bærekraftige produkter og verdikjeder. I enkelte regelverk, herunder EUs taksonomi for bærekraftig økonomisk aktivitet, settes sirkulær økonomi opp som et eget miljømål.53 Taksonomien er et klassifiseringssystem som skal legge til rette for at finansmarkedene kanaliserer kapital til bærekraftige aktiviteter og prosjekter. EUs klassifiseringssystem for bærekraftige aktiviteter legger til grunn seks klima- og miljømål:

1. Redusere og forebygge klimagassutslipp.

2. Klimatilpasning.

3. Bærekraftig bruk og beskyttelse av vann- og marine ressurser.

4. Omstilling til en sirkulær økonomi, avfallsforebygging og gjenvinning.

5. Forebygging og kontroll av forurensning og

6. Verne om og restaurere naturmangfold og økosystemer.

Dette klassifiseringssystemet blir sentralt for å definere hvilke aktiviteter som kan regnes som grønne og bærekraftige.

14.1.3 Det grønne skiftet

Det grønne skiftet er en omstilling som omfatter alle samfunnsområder og aktører. Innovasjon er en av nøklene til det grønne skiftet. Det innebærer blant annet utvikling og bruk av fornybar kraft, og en transportsektor med lave eller ingen utslipp. Ressursene må brukes mer effektivt ved å holde ressursene lenger i kretsløpet, bedre produktdesign, økt levetid, ombruk, bruk av sekundære råvarer, reparasjon og materialgjenvinning. Dette gjelder for eksempel bygg- og anleggssektoren, som står for om lag 40 prosent av det nasjonale energiforbruket, og en stor del av ressursbruken og avfallsmengden. Istandsetting, rehabilitering og ombruk av eksisterende bygninger er derfor viktige bidrag for å redusere utslippene fra sektoren og for at sektoren skal bli mer sirkulær.54

14.1.4 Klimautvalget 2050

Klimautvalget 2050 utreder hvilke veivalg Norge står overfor for å nå målet om å bli et lavutslippssamfunn innen 2050.55 Klimautvalget viser til at de aller fleste klimagassutslippene må fjernes for godt i 2050, men at klimadebatten ofte har dreid seg om hvilke utslippskutt som skal prioriteres. I et 2050-perspektiv er spørsmålet heller hvilke utslipp som fortsatt skal aksepteres. Klimautvalget påpeker at overgangen til et lavutslippssamfunn forutsetter en helhetlig omstilling av samfunnet. Energi må brukes mer effektivt, og teknologi må spres og utvikles. Klimautvalget mener at omstillingen ikke må koste mer enn nødvendig, men at kostnadseffektiviteten i klimapolitikken må vurderes mer helhetlig enn det som har vært gjort til nå. Når alle deler av samfunnet skal omstille seg handler det ikke lenger om å vurdere kostnadseffektiviteten i hvert enkelt tiltak isolert sett og prioritere de lavthengende fruktene. Klimautvalget mener at det må vurderes hva som gir den beste omstillingen til lavest kostnad samlet sett.56

14.1.5 Offentlige anskaffelser og andre virkemidler i klima- og miljøpolitikken

Anskaffelser er i dag en del av klima- og miljøpolitikken og innovasjonspolitikken i Norge, EU og de fleste OECD land. OECD peker på tre fordeler med å ta klima- og miljøhensyn ved offentlige anskaffelser.57 En fordel er å gi næringslivet insentiver til å utvikle ny grønn teknologi (innovasjon). En annen fordel er kostnadsbesparelser blant annet gjennom å ta hensyn til fulle livsløpskostnader. I tillegg kan klima- og miljømål oppnås gjennom at myndigheter bruker anskaffelser til å møte miljøutfordringer, som for eksempel å redusere utslipp av klimagasser og fremme en mer sirkulær økonomi.

Klima- og miljøhensyn i offentlig anskaffelser kommer i tillegg til andre virkemidler innenfor klima- og miljøpolitikken. På områder hvor andre virkemidler er tilstrekkelige, er offentlig innkjøp som tar ytterligere miljøhensyn ikke nødvendig. Myndighetene bruker offentlige anskaffelser for å supplere dagens klima- og miljøpolitikk på områder der andre virkemidler er utilstrekkelige.

For å nå klima- og miljømålene er det innført en rekke ulike sektorovergripende og sektorspesifikke virkemidler. Klima- og miljøpolitikken består av en rekke ulike typer virkemidler som reguleringer, økonomiske virkemidler, tilskudd, veiledninger og informasjon som adresserer de ulike miljøutfordringene, og som både supplerer og utfyller hverandre. Generelle virkemidler som omfatter alle aktørene som bidrar til klimagassutslipp eller miljøbelastning regnes ofte som de mest kostnadseffektive virkemidlene. Generelle virkemidler kan være både skatter og avgifter og reguleringer gjennom juridiske virkemidler. Fordelingseffekter eller hensyn til næringsutvikling og innovasjon kan gjøre det hensiktsmessig å bruke virkemidler rettet mot spesifikke aktører, herunder offentlige anskaffelser.

I norsk politikk er offentlige anskaffelser ansett som et viktig virkemiddel for det grønne skiftet, og kan bidra til å nå flere av målene i Norges klima- og miljøpolitikk. Offentlige anskaffelser kan bidra til å redusere klimagassutslipp, tap av naturmangfold og forurensning. I nasjonal handlingsplan for økt andel klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser og grønn innovasjon, som ble lagt frem i 2021, er lav- og nullutslippsløsninger og sirkulær økonomi gitt prioritet som de to viktigste tverrgående tema. Handlingsplanen peker også ut prioriterte anskaffelserkategorier hvor det er et særlig potensial for at offentlige anskaffelseroppdragsgivere kan bidra til å nå klima- og miljømål. Disse er transport, bygg og anlegg, mat og måltidstjenester, plastprodukter, IKT/elektriske og elektroniske produkter, batterier, møbler og tekstiler.

Anskaffelsesloven (2016) krever at offentlige virksomheter innretter sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. Det er også blitt innført krav om nullutslipp for personbiler som anskaffes av det offentlige fra 2022, for varebiler fra 2023 og for bybusser fra 2025. Samferdselsdepartementet har i samarbeid med Klima- og miljødepartementet utarbeidet forslag til forskrift med krav om nullutslipp av klimagasser fra ferjer og hurtigbåter. Forslag til nye bestemmelser ble sendt på høring i mai 2023 med høringsfrist 1. oktober.

Riksrevisjonen konkluderte i 2022 med at offentlige oppdragsgiveres anskaffelser ikke bidrar i stor nok grad til å minimere miljøbelastningen og fremme klimavennlige løsninger. Riksrevisjonen anbefalte at det blir vurdert standardiserte minimumskrav på de prioriterte områdene som er identifisert i handlingsplanen for grønne offentlige anskaffelser.

En av de største barrierene for å øke andelen klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser er mangel på tid, ressurser og kompetanse hos offentlige innkjøpere til å ta hensyn til klima og miljø i sine anskaffelser. Standardiserte minimumskrav vil kreve mindre kapasitet og kompetanse hos den enkelte oppdragsgiver. De kan også gjøre markedet mer forutsigbart for leverandører og bidra til at det er tilstrekkelig med tidlige brukere for nye løsninger i markedsintroduksjonsfasen. Standardiserte minimumskrav kan derfor medvirke til å fremme innovasjon av klima- og miljøløsninger, jf. nærmere omtale av standardiserte minimumskrav i kapittel 14.3.

14.1.5.1 Nærmere om anskaffelser som virkemiddel i klimapolitikken

Hovedvirkemidlene i norsk klimapolitikk er CO₂-avgifter og EUs kvotesystem for handel med utslippstillatelser (EU ETS). Å pålegge forurensere å betale avgifter og å kjøpe kvoter for klimagassutslipp er i tråd med prinsippet om at forurenser betaler.58

Om lag 85 prosent av norske utslipp er ilagt enten CO₂-avgift, kvoteplikt eller begge deler. EU har i 2023 vedtatt utvidelse og oppstramming av kvotehandelssystemet, hvor blant annet maritim sektor skal innlemmes, og det skal lages et eget kvotehandelssystem for bygg og veitransport fra 2027. Nær 70 prosent av de norske ikke-kvotepliktige utslippene er ilagt CO₂-avgift. Både omfanget av og nivået på avgiftene er blant de høyeste i verden. Prising av klimagassutslipp gjennom avgifter og kvoter kan være et kostnadseffektivt virkemiddel, dvs. at reduksjon av utslipp av klimagasser oppnås til lavest mulig kostnad for samfunnet. Prismekanismen sørger for at alle aktører står overfor insentiver til å redusere utslippene, men lar aktørene selv finne de løsningene som egner seg best. For aktørene finnes det mange måter å redusere utslipp på.59

Avgifter og kvoter gir aktører incentiver til å investere i teknologi og andre tiltak som reduserer utslippene. Bruk av avgifter og kvoter som kostnadseffektivt virkemiddel forutsetter imidlertid at aktørene i markedet tar tilstrekkelig hensyn til langsiktige driftskostnader når de skal gjøre investeringer. Undersøkelser viser at dette i relativt liten grad er tilfelle i offentlig sektor i Norge, se nedenfor om livsløpskostnader. Samtidig anses ikke avgiftsnivået som høyt nok. Skatteutvalget drøfter optimalt avgiftsnivå på norske klimagassutslipp.60 Utvalget sier at hvis en skal ta alle utslippsreduksjonene innenlands, altså ikke kjøpe kvoter i utlandet for å nå vårt 2030-mål, bør avgiften på ikke-kvotepliktige utslipp settes høyere enn 2 000 kroner per tonn CO₂-ekvivalenter i 2030.

Klimakur 2030 peker på offentlige anskaffelser som et viktig virkemiddel for mange av tiltakene som skal bidra til å nå de nasjonale klimamålene, som null- og lavutslippsteknologiløsninger i ferger og busser, utslippsfrie anleggsmaskiner, kosthold med lavere klimaavtrykk og matsvinnhåndtering.

I oppdatert kunnskapsgrunnlag i 2023 omtaler også Miljødirektoratet offentlige anskaffelser som et viktig verktøy for å redusere klimagassutslippene.61 Direktoratet viser til at økt og målrettet bruk av miljøkrav og -premiering i offentlige anskaffelser vil redusere barrierer og bidra til raskere introduksjon av utslippsfrie maskiner, kjøretøy og fartøy. Direktoratet viser videre til at offentlig sektor kan stille krav til logistikkoptimalisering i anskaffelser som vil føre til mindre transport. Det er ifølge direktoratet et stort potensial for mer effektiv logistikk og dermed redusert transport. Direktoratet nevner bygge- og anleggsbransjen, og at en stor del av godstransporten i Norge gjennomføres på oppdrag fra det offentlige når mat, utstyr og forbruksvarer transporteres til offentlige sykehus, skoler, barnehager, kontorer med videre.

14.1.6 Regelverk i EU for grønne offentlige anskaffelser og bærekraftig forbruk

EU ønsker å bruke offentlige anskaffelser som et strategisk virkemiddel, noe som fremgår av unionens grønne giv (Green Deal). Grønne anskaffelser er ifølge EU-kommisjonen et sentralt virkemiddel for å oppnå en bærekraftig, ressurseffektiv og konkurransedyktig lavutslippsøkonomi. Offentlige anskaffelser er en del av EUs handlingsplan for sirkulær økonomi fra 2020. Planen legger til grunn en verdikjedetilnærming, og har som hovedmål at bærekraftige produkter skal være normen i Europa. Handlingsplanen utpeker sju prioriterte verdikjeder: elektriske og elektroniske produkter, batterier og kjøretøy, emballasje, plast, tekstiler, bygg og anlegg, samt mat, vann og næringsstoffer.

Et omfattende regelverk ble varslet i handlingsplanen, og dette regelverket legger opp til egne krav som gjelder for offentlige kontrakter. Slike krav kan være obligatoriske tekniske spesifikasjoner, utvelgelseskriterier, tildelingskriterier, og bestemmelser om oppfyllelse av kontraktsvilkår eller mål. Det ventes blant annet konkrete krav til grønne anskaffelser i EUs batteriforordning, emballasjeforordning og økodesignforordning. Det er imidlertid ikke klart ennå hvordan kravene vil bli utformet. Det vises til kapittel 14.3 om standardiserte minimumskrav som redegjør nærmere for mulige fremtidige krav til offentlige anskaffelser.

Nytt regelverk som er under utvikling i EU skal styrke rettighetene til forbrukerne og stimulere til tiltak for bærekraftig forbruk i både private husholdninger og i offentlig sektor og næringslivet. Noen eksempler er direktivforslag om styrket forbrukervern i det grønne skiftet og direktivforslag for å fremme reparasjon av varer.62 En del av dette regelverket er informasjonsbasert og skal gi forbrukere og aktører i alle ledd større muligheter til å gjøre gode miljøvalg. Økodesignforordningen og regelverket under dette vil stille krav om produktpass og at det finnes tilgjengelig informasjon om produktenes miljøegenskaper.

Det utvikles også regelverk som definerer hva som kan kalles en grønn løsning for å forhindre grønnvasking og for å sette en standard for hva som regnes for et grønt produkt eller en grønn aktivitet. EUs taksonomi og det nye regelverket om miljøpåstander og miljømerker (Green Claims) som nylig har vært på høring, er eksempler på dette.6364 Regelverkene vil bidra til at fremtidens forbrukere i alle ledd får mer pålitelig informasjon for å ta klima- og miljøvennlige valg. Samtidig legger det til rette for miljøbevisste forbrukere, næringsliv og en offentlig sektor som stiller krav og tar bevisste valg.

14.1.7 Klimafotavtrykk fra offentlige anskaffelser

Nye beregninger gjort av Menon Economics (heretter kalt Menon) viser at klimafotavtrykket fra offentlige anskaffelser ligger på om lag 10,3 millioner tonn CO₂-ekvivalenter (dvs. CO₂e) for 2021.65 Dette utgjør rundt 15 prosent av Norges klimafotavtrykk.

Resultatene er nokså like beregningene for 2017 som ble gjennomført av Asplan Viak i 2019.66 Disse viste et klimafotavtrykk fra offentlige anskaffelser på 11,2 millioner tonn CO₂e, tilsvarende 16 prosent av Norges klimafotavtrykk. Metodisk er rapportene imidlertid noe ulike. Beregningene fra Menon inkluderer scope 2, som er indirekte utslipp fra innkjøp av energi, og scope 3, som er indirekte utslipp fra innkjøp av varer og tjenester. Scope 1, som er direkte utslipp, er i denne beregningen tatt ut blant annet fordi det er vanskelig å finne et sikkert tallgrunnlag for denne delen av offentlig sektor. Utslipp fra drift, som for eksempel drivstoff og forbruk, er dermed ikke inkludert. Resultatene av elektrifisering av bilparken til offentlig sektor er således ikke en del av analysen.

Kilde: Menon Economics

I figur 14.1 vises klimafotavtrykket fra offentlige anskaffelser på totalt 10,3 millioner tonn CO₂e i 2021 fordelt på utslipp i Norge og i EU, og fordelt på utslipp fra energi (scope 2) og utslipp utenom energi (scope 3). De samlede utslippene som kan knyttes til offentlige anskaffelser er litt over 4 millioner tonn CO₂e i Norge og litt over 6 millioner tonn CO₂e i EU. Det innebærer at 42 prosent av utslippet skjer i Norge, mot 58 prosent i EU. Forskjellen mellom Norge og EU drives særlig av energisektoren, som har høyere utslippsintensitet i Europa enn i Norge.

Menon viser til at rundt 20 prosent av utslippene skjer i forbindelse med produksjonen av varer og tjenester som kjøpes av det offentlige. De resterende 80 prosent finner sted lengre ute i verdikjeden, og da særlig i Europa og i resten av verden. Dette betyr at det gjerne er flere ledd mellom det offentlige og de store utslippskildene, som gjør det mer komplisert å bruke krav til leverandører for å redusere offentlig sektors fotavtrykk.

De største utslippene fra offentlige anskaffelser kommer fra næringene industri og energi, og majoriteten av utslippene i begge næringene oppstår i utlandet. De største utslippene i Norge kommer fra industri, landtransport, samt bygg- og anleggsnæringen.

Forstørr bilde

Kilde: Menon Economics

Figur 14.2 viser at det er offentlige anskaffelser fra bygg- og anleggsnæringen som gir de største globale utslippene. De store utslippene drives av omfanget av anskaffelsene, samt av produksjon og transport av materialer og energi som brukes som innsatsfaktorer i næringen. Deretter følger offentlige anskaffelse fra landtransport, medisin, drivstoff og kjemi, og mineralske produkter.

I perioden 1995–2021 har utslippsintensiteten for offentlige anskaffelser i Norge gått ned, samtidig som totalkostnaden for offentlige anskaffelser har økt. Økningen i offentlige anskaffelser har, til tross for redusert utslippsintensitet, gitt en økning i det totale klimautslippet. Dette tyder på at fordi offentlig sektors forbruk har økt betydelig de siste årene, reduseres ikke offentlig sektors klimafotavtrykk til tross for lavere klimabelastning på produktnivå over tid.

Klimafotavtrykket fordeler seg ujevnt mellom stat, kommune og fylkeskommune. Statlig nivå har de største anskaffelsene, og det er derfor i forbindelse med disse kjøpene at vi finner de største utslippene. Disse var i 2021 på rundt 6 millioner tonn CO₂e. Fylkeskommunenes anskaffelser stod for litt under 2 millioner tonn CO₂e, mens kommunenes resulterte i litt over 2 millioner tonn CO₂e. Hvis man i stedet ser på utslippsintensitetene (tonn CO₂e per million kroner brukt) til disse sektorene, ser man at fylkeskommunene kommer høyest med 21 tonn per million kroner, mot kommunene som har den laveste på 13 tonn per million kroner. Staten havner mellom disse med 18 tonn per million kroner. Denne forskjellen mellom klimafotavtrykket og utslippsintensitetene kommer av at de forskjellige sektorene anskaffer forskjellige typer varer og tjenester. Der kommuner anskaffer en del tjenester og andre lavutslipps-produkter, gjennomfører fylkeskommunen i større grad anskaffelser knyttet til transporttjenester og bygg og anlegg, som er anskaffelser med høye utslipp.

14.1.8 Ulike perspektiver på anskaffelser som virkemiddel for å nå klima- og miljømål

Det finnes ulike faglige perspektiver på anskaffelser som virkemiddel for å nå klima- og miljømål. Det vises også til kapittelet om lovens formål, hvor blant annet bærekraft og ulike former for effektivitet blir gjort rede for.

14.1.8.1 Nytte-kostnadsperspektiv og effektive virkemidler

Forskning viser at grønne anskaffelser ikke er blant de mest effektive virkemidlene i klima- og miljøpolitikken.676869 Normalt vil det være andre virkemidler som gir reduserte utslipp til en lavere kostnad og dermed er mer kostnadseffektive (særlig avgifter og kvoter), og andre virkemidler som gir mer effektiv oppnåelse av klima- og miljømål og dermed er mer formålseffektive (generelle reguleringer som for eksempel forbud mot utslipp). Virkemidler som er sektorovergripende, generelle og som gjelder alle som forurenser, belaster miljøet eller påvirker klimaet, er normalt mer effektive virkemidler enn grønne anskaffelser.

Grønne anskaffelser kan likevel ha en effekt og bidra til å nå klima- og miljømål. Dessuten kan myndighetene velge å bruke grønne anskaffelser som virkemiddel i klima- og miljøpolitikken når det blir oppfattet som rettferdig ut fra et fordelingsperspektiv og gir fleksibilitet til å løse miljøutfordringer. For eksempel kan virkemidler som fastsettes på lokalt nivå, som offentlige anskaffelser, være mer fleksible virkemidler som kan tilpasses lokale miljøutfordringer, enn skatter og avgifter på utslipp som fastsettes nasjonalt.70 Samtidig kan alternative virkemidler som svært høye avgifter på klimagassutslipp fra for eksempel drivstoff, bli oppfattet som lite rettferdig ut fra et fordelingsperspektiv og derfor politisk vanskelig å gjennomføre i praksis.

Å bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel i klima- og miljøpolitikken kan gi økt kompleksitet og økte transaksjonskostnader. Å stille miljøkrav kan være komplekst og kreve mye kompetanse både hos offentlige oppdragsgivere og leverandører. For at oppdragsgiverne skal kunne gjennomføre grønne anskaffelser på en effektiv måte, er det ifølge enkelte forskere viktig at oppdragsgiverne har dialog med markedet.71 For å kunne stille gode miljøkrav som har effekt på miljøet og som gir konkurranse mellom leverandører, har oppdragsgivere behov for god innsikt i miljøutfordringer og markedet for varen eller tjenesten. Ifølge disse forskerne bør oppdragsgivere tilstrebe transparens ved at disse opplyser om hvilke miljømål man vil oppnå med miljøkravene, hvilke kostnader og effekter på miljøet det innebærer, samt ha indikatorer for å kunne vurdere effekten i etterkant. Også ved bruk av avgifter som virkemiddel kan det være behov for at innkjøper setter seg inn i ulike teknologiske løsninger som kan gi ulike langsiktige kostnadsprofiler, og ber om informasjon knyttet til livsløpskostnader.

14.1.8.2 Verdikjede og fotavtrykksperspektiv

Miljøvennlige offentlige anskaffelser kan bidra til reduserte klimagassutslipp og miljøbelastning i Norge. Samtidig er forsyningskjedene for mange produkter globale, og norske offentlige anskaffelser påvirker klimaet og belaster miljøet utover våre grenser. I et verdikjede- eller fotavtrykksperspektiv er klima- og miljøpåvirkninger utenfor våre grenser relevant.

I sin gjennomgang av Norges innsats for klima og miljø i 2022 pekte OECD på at Norge har et høyt materielt fotavtrykk per innbygger.72 OECD anbefaler at Norge legger bedre til rette for en overgang til en mer sirkulær økonomi, og at det tas hensyn til negativ miljøpåvirkning i andre land som følge av norsk konsum av varer. Skatteutvalget bemerker at de største miljøskadene av et høyt norsk forbruk oppstår i de vareproduserende landene med svakere forutsetninger for å innføre reguleringer og prising av natur- og miljøskadelig aktivitet. Skatteutvalget mener videre at tiltak på skatte- og avgiftssiden bør vurderes opp mot andre virkemidler, herunder direkte reguleringer og informasjonstiltak.

Regelverket for offentlige anskaffelser åpner for å legge vekt på forholdene under produksjonsprosessen selv om disse ikke har påvirket produktets egenskaper. Anskaffelser som stiller krav til produksjonsprosessen i andre land, må samtidig være i samsvar med andre handelsrettslige forpliktelser som Norge har under WTO- og EØS-regelverket.

Oppdragsgiver kan for eksempel kreve at produktet tilfredsstiller internasjonale merkeordninger. I tillegg kan undersøkelser av miljøeffekten av hele leveransekjeden (fotavtrykket til produktet) gjøre at oppdragsgiver endrer innretningen av en anskaffelse, for eksempel i form av endrede krav til byggematerialer. Dette er viktig i en fase hvor selve behovet for anskaffelsen defineres. Eksempler på anskaffelser som har en global påvirkning, er blant annet varer som kan ha ført til tropisk avskoging (mat og drikke, trevarer, kontormøbler, rengjøringsmidler, biodrivstoff), tekstiler og klær, emballasje og plast, industriprodukter og byggematerialer.

Noen produktområder får særlig stor oppmerksomhet på grunn av betydelige negative effekter globalt av norsk forbruk og hvor Norge har en klar internasjonal politikk. Dette gjelder for eksempel tropisk tømmer. Offentlige anskaffelser er et virkemiddel som kan bidra til å nå målene for den norske regnskogsatsingen om å redusere og reversere tap av tropisk skog, bidra til et stabilt klima, beskytte biologisk mangfold og styrke bærekraftig utvikling. Importørland kan gjennom ansvarlige anskaffelser bidra til å redusere avskoging i utviklingsland. I Danmarks handlingsplan mot avskoging er offentlige anskaffelser et hovedvirkemiddel mot global avskoging, og det er et mål å ha avskogingsfrie anskaffelser fra 2023.

14.1.8.3 Konkurranseperspektivet

Forskning peker på at grønne offentlige anskaffelser kan føre til redusert konkurranse, og dermed lavere samfunnsøkonomisk effektivitet.7374 Det er frivillig å levere tilbud og det kan bli mindre konkurranse om anskaffelser med krevende klima- og miljøkrav. Konkurranse om anskaffelser er viktig for å oppnå effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det er en særlig gevinst ved anskaffelsesregelverket at det gir reell konkurranse om de offentlige kontraktene. Det gir lavere kostnader for offentlig sektor. Å stille klima- og miljøkrav i offentlige anskaffelser kan påvirke hvilke leverandører som vil levere tilbud på anskaffelsen. Kompliserte klima- og miljøkrav kan redusere konkurransen om leveransen, og gi økt pris på anskaffelsen. I markeder hvor offentlige anskaffelser er betydelige, er det mer sannsynlig at leverandører vil tilpasse sin produksjon til klima- og miljøkravene og levere tilbud på anskaffelsen, enn i markeder der offentlige anskaffelser er ubetydelige.75

Figurene nedenfor illustrerer hva som kan skje med konkurransen mellom leverandørene A, B, C og D ved å stille klima- og miljøkrav i offentlige anskaffelser. Dersom oppdragsgiver stiller klima- og miljøkrav illustrerer første del av figuren at noen leverandører (i eksempelet B og D) allerede kan oppfylle disse, mens andre leverandører pådrar seg tilpasningskostnader (A og C) dersom de ønsker å oppfylle klima- og miljøkravene. Leverandør A og C kan velge å tilpasse seg klima- og miljøkravene (del 2 i figuren), eller velge å la være å delta i konkurransen (del 3 i figuren).

Kilde: Lundberg og Marklund, 2015, Offentlig upphandling som miljöpolitiskt styrmedel. SNS Analys nr 30.

Hvis det offentlige er en liten markedsaktør, er det sannsynlig at færre leverandører vil tilpasse seg klima- og miljøkravene, og at konkurransen dermed blir mindre. Hvis det offentlige er en stor aktør i det aktuelle markedet, vil det være mer sannsynlig at flere leverandører tilpasser seg klima- og miljøkrav, og deltar i konkurransen. Det offentliges markedsmakt i det aktuelle markedet og hvor villige leverandørene er til å tilpasse sin produksjon til klima- og miljøkravene vil påvirke konkurransesituasjonen og muligheten til å endre større deler av markedet til å tilby mer klima- og miljøvennlige løsninger.

14.1.8.4 Livssykluskostnader – begrensninger i offentlig anskaffelser

Drifts- og vedlikeholdskostnader kan i mange tilfeller utgjøre mesteparten av kostnadene ved en anskaffelse. Driftskostnaden påvirkes også av miljøavgifter som CO₂-avgiften og avfallskostnader. Svært ofte er det imidlertid investeringskostnaden det tas størst hensyn til ved offentlige anskaffelser.

I anskaffelsesundersøkelsen i 2018 stilte DFØ spørsmål om i hvilke typer anskaffelser virksomhetene legger vekt på hele kostnadsbildet inkludert driftskostnaden (livssykluskostnader). Bygg og anlegg scoret høyest 34 prosent ja, mens 31 prosent svarte ja innen IKT og 26 prosent svarte vet ikke eller ikke relevant. Det var bare 14 prosent som svarte at de gjør dette i alle typer anskaffelser. En helt ny undersøkelse fra juli 2023 av DFØ og LCC-Forum (møteplass innenfor faget livssykluskostnader), om bruk av livsløpskostnader rettet mot offentlige byggherrer, viser at kun 10 prosent alltidvurderer LCC ved anskaffelser, mens 38 prosent oppgir at de gjør detofte.76 Hele 80 prosent mener likevel at LCC gir et godt vurderingsgrunnlag for prosjektbeslutninger. Økte energi- og materialkostnader gjør det enda mer viktig å tenke hele livsløp for å budsjettere kostnader til drift og vedlikehold av bygg. Lengre levetid for bygningsmaterialer gir mindre utskiftninger, og mindre forbruk av råvarer og energi.

Mangel på beregning av livsløpskostnader ved offentlige anskaffelser kan bidra til at det ikke tas tilstrekkelig hensyn til driftskostnader som energibruk, drivstoffbruk og klimagassutslipp. Dette kan også medføre at en CO₂-avgift ikke vil virke etter hensikten. CO₂-avgiften gjør blant annet fossilt drivstoff dyrere. Dersom disse driftskostnadene ikke tas inn i anskaffelsesbeslutningen til aktørene, vil avgiften ikke ha sin tiltenkte effekt. I økonomiske analyser forutsettes det ofte at oppdragiver kalkulerer inn alle fremtidige kostnader.

14.1.8.5 Innovasjonsperspektivet og betydningen av en hurtig og radikal omstilling

Miljøinnovasjon fremmes blant annet gjennom patentrettigheter hvor innovatøren får et midlertidig monopol på den nye teknologien, noe som innebærer at FoU-investeringer blir lønnsomme. Myndighetene fører videre en egen innovasjonspolitikk gjennom skattefunn, offentlig finansiert forskning på universiteter og høyskoler og støtte til privat forskning fra Forskningsrådet. Myndighetene kan velge å bruke offentlige anskaffelser for å supplere dagens innovasjonspolitikk.

Teknologisk utvikling er avgjørende for å løse klima- og miljøutfordringene uten store tap i levestandard.7778 For å nå klima- og miljømålene må teknologiutvikling skje raskt. Omstillingen som samfunnet skal gjennom, innebærer teknologiske sprang som krever virkemidler som retter seg direkte mot innovasjon.79 Ulike land konkurrerer om å utvikle fremtidens løsninger og gir betydelig offentlig støtte til grønn innovasjon. På noen områder har Norge muligheter til å utvikle løsningene og dermed også fremme grønn næringsutvikling. Anskaffelser som virkemiddel for grønn innovasjon er ikke bare en del av klima- og miljøpolitikken, men også en del av næringspolitikken.

Økonomisk litteratur gir flere grunner til å prioritere grønn innovasjon i virkemiddelbruken sett i forhold til annen innovasjon.8081 Grønn innovasjon har lavere kunnskapsbase, næringslivet opplever usikkerhet om fremtidige reguleringer og flere grønne teknologier krever systemskifte utover egen teknologiutvikling (nettverkseffekter). For eksempel krevde satsingen på el-biler at det ble etablert et system for lading. Dette har bidratt til at forskning og utvikling av grønn teknologi blir prioritert i FoU-virkemidlene både i Norge og i EU.

Norge har flere eksempler på at offentlig sektor har drevet frem klima- og miljøvennlig innovasjon som kundepartnere. Utvikling av batteriferger, energiløsninger i bygg og fossilfrie anleggsplasser er eksempler der offentlige kundepartnere har vært helt avgjørende for at disse teknologiene har blitt utviklet.

Aktiv og målrettet innovasjonspolitikk, eller «mission-orientert» innovasjonspolitikk som det ofte benevnes, får stadig større utbredelse i EU og OECD-land for å møte komplekse utfordringer som klimaendringer og globale helseutfordringer. I en slik innovasjonspolitikk setter myndighetene klare tidfestede mål for hva som skal oppnås gjennom innovasjon og offentlig sektor tar en aktiv rolle i å få i stand og koordinere aktørene rundt komplekse tverrsektorielle utfordringer som enkeltaktører ikke kan løse alene.82 Midtveisevaluering av Horisont 2020 konkluderte med en klar oppfordring til å prioritere slike satsinger i neste rammeprogram for forskning og innovasjon Horisont Europa.83 I dag har Horisont Europa fem tydelige oppdrag som skal løses innen 2030, og de er alle knyttet til å omstille Europa til en grønnere, sunnere og et mer inkluderende kontinent. Nye former for offentlig styring og samarbeid i hele verdikjeden er en del av satsingene.84

Norge har også gode erfaringer gjennom tilsvarende satsinger som eksempelvis Pilot E. Pilot E er et samarbeid mellom Forskningsrådet, Innovasjon Norge og Enova for å utvikle klimavennlig energiteknologi fra FoU til markedsintroduksjon, herunder til offentlig sektor. Gjennom Pilot E har innovasjonssamarbeid langs verdikjeden og bidrag fra offentlig sektor gjennom innovative anskaffelser og tidlige brukere blant annet medvirket til utviklingen av batteridrevne ferger og teknologi for fossilfrie anleggsplasser. Regjeringens satsning på grønt industriløft peker ut noen særlige innsatsområder, herunder batterier og den maritime verdikjeden, og det legges opp til et tettere samarbeid mellom næringsliv og myndigheter.85

Innovasjon handler ikke bare om FoU. Forenklet kan en innovasjonsprosess deles inn i tre hovedfaser.86 Disse tre fasene er FoU-fasen, fasen for salg til tidlige brukere som gjør at teknologien kan videreutvikles ved læring gjennom bruk, og fasen for utbredt markedsspredning hvor den nye teknologien kan regnes som standard. Fra et innovasjonsperspektiv vil en klima- og miljøteknologi måtte gå gjennom alle de tre fasene, og det vil være behov for tilstrekkelig mange tidlige brukere i en fase hvor det er få tilbydere på markedet.

14.1.8.5.1 Offentlige kunder som tidlige brukere

Offentlige kunder er en betydelig markedsaktør, og er også relevant for tidlig utrulling og kritisk masse for teknologier som er nyutviklede. Slike teknologier kan imidlertid være dyrere i anskaffelser og innebærer at kunden tar på seg læringskostnader for markedet ved å være tidlig bruker av teknologien. For noen teknologier, for eksempel ferger, er offentlige virksomheter hovedkunden.

Fra et samfunnsøkonomisk ståsted kan det være lønnsomt å ta på seg læringskostnader, da dette medfører at kostnadene synker på sikt, og at både offentlig og privat sektor får en langsiktig gevinst ved senere anskaffelser av tilsvarende teknologi. Litteraturen viser at læringskurver gjør at enhetskostnadene for produktene går ned på sikt, og at dette medfører samfunnsøkonomiske gevinster. Dette betinger imidlertid at det er kunder som er villige til å være «tidlig markeds-kunder». Det kan også kreve styringssignaler, risikovilje og risikoavlastning både for leverandør og oppdragsgiver.

14.1.8.5.2 Markedsspredning og etterspørsel etter «beste tilgjengelige løsninger», miljømerker, minimumskrav med videre

Det pågår i dag en løpende utvikling for å fremme mer bærekraftige produkter og løsninger. Etter hvert som teknologien og markedet blir modent er utfordringen markedsspredning. For flere produktområder som har markedsmodne grønne løsninger finnes miljømerkeordninger, miljøvaredeklarasjoner, miljøstandarder for bygg og annet som viser hvilke produkter og løsninger som er de beste på markedet når det gjelder miljøegenskaper. Veiledende miljøkriterier for offentlige anskaffelser utviklet av DFØ kan også vise beste tilgjengelige miljøløsninger på markeder. Det vises også til omtalen av standardiserte minimumskrav i kapittel 14.3. Standardisere minimumskrav vil også være et relevant virkemiddel for å fremme tidlig bruk og spredning av løsningene som fremmer grønn omstilling.

De ulike perspektivene på anskaffelser som virkemiddel for grønn omstilling som effektivitetsperspektivet, verdikjede- og fotavtrykksperspektivet, konkurranseperspektivet og innovasjonsperspektivet kan faglig sett gi noe ulike svar på anskaffelser som virkemiddel for å nå klima- og miljømål. Innovasjon gjennom anskaffelser generelt er nærmere diskutert i kapittelet om innovative anskaffelser.

14.2 Utvalgets vurdering

14.2.1 Utvalgets vurdering av utgangspunktene for grønn omstilling i anskaffelsesregelverket

Utvalget har vært opptatt av å finne en god problembeskrivelse når det gjelder klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser. Det er en økende forventning til at oppdragsgivere må stille klima- og miljøkrav i sine anskaffelser. Utvalget har tatt et steg tilbake for å konkretisere problemet. Hvilke utfordringer skal en klima- og miljøbestemmelse i anskaffelsesregelverket ta sikte på å løse? Fremstillingen over viser at klimaendringer, naturtap og forurensning er de tre største miljøutfordringene. Det foreligger et betydelig tidspress og behov for utvikling av ny teknologi og nye løsninger.

I Norge er det satt nasjonale mål relatert til klima- og miljøutfordringene. Sirkulær økonomi får stadig større oppmerksomhet og skal bidra til å redusere klimagassutslipp, naturtap og forurensning, og også bidra til forsyningssikkerhet i det grønne skiftet. I klimaloven stadfestes Norges klimamål for 2030 og 2050. Norge skal i 2050 være et lavutslippssamfunn og Klimautvalget 2050 har påpekt at de aller fleste klimagassutslippene må fjernes for godt innen 2050.87

Utvalget slutter seg til at alle disse formålene er relevante og viktige. Samtidig vil det være hensiktsmessig, når anskaffelser skal vurderes som virkemiddel for å fremme klima- og miljømål, å analysere de ulike utfordringene hver for seg. Dette gjelder særlig klimapolitikken, hvor flere forskere påpeker at offentlige anskaffelser er et mindre kostnadseffektivt virkemiddel enn utslippskvoter og avgifter. I en tenkt situasjon hvor nasjonale klimamål fullt ut oppnås gjennom de mest kostnadseffektive virkemidlene, vil offentlige anskaffelser som tar klimahensyn utover det som er lønnsomt i et livsløpsperspektiv ikke være nødvendig.

I mandatet til utvalget er det forutsatt at offentlige anskaffelser kan spille en viktig rolle i klimapolitikken ved å vektlegge reduksjoner i utslipp av klimagasser særskilt. Utvalget slutter seg til dette, men finner grunn til å presisere at dette behovet skyldes mangler ved eksisterende klimapolitikk. I en økonomi hvor følgende forutsetninger gjelder, trenger offentlige anskaffelser ikke å ta særskilte hensyn til utslipp av klimagasser:

1. Det finnes null-utslippsteknologier tilgjengelig som gjør det mulig å redusere norske utslipp med 50 prosent innen år 2030 til akseptable merkostnader, og som gjør det mulig å bli et lavutslippssamfunn innen 2050, også til akseptable merkostnader.

2. Alle sektorer i norsk økonomi står ovenfor samme pris på utslipp, og denne prisen er tilstrekkelig høy til at utslippene faktisk blir redusert med 50 prosent innen 2030 og 90 prosent innen 2050.

3. Punkt 1 og 2 er også oppfylt i alle andre land slik at hele verden vil bli et lavutslippssamfunn innen 2050.

Utvalget konstaterer at ingen av disse forutsetningene er oppfylt i dag. Når det gjelder punkt 1, mangler det i flere sektorer modne teknologier som kan redusere klimagassutslipp til akseptable kostnader. Eksempler på slike sektorer er langtransport av personer og gods på vei, transport av gods til sjøs, passasjertransport med hurtigbåter, flytrafikk, fiskefartøyer, bygg- og anleggsmaskiner og produksjon av metaller som aluminium og stål ved reduksjon av metalloksider. I alle de nevnte eksemplene finnes det idéer og/eller umodne teknologier som kan tenkes på sikt å bli akseptable kostnads- og kvalitetsmessig. For at det skal skje er teknologiene avhengig av å prøves ut slik at læringsgevinster kan høstes. Offentlige anskaffelser kan spille en viktig rolle i denne utprøvingen. Offentlig anskaffelser kan også gjøre det mer lønnsomt å drive ytterligere forskning og utvikling (FoU) av teknologiene. I slike tilfeller vil tiltakskostnaden (hvor mye det koster å redusere klimagassutslippene med ett tonn CO₂e), kunne overstige tiltakskostnadene i andre sektorer. Dette kan imidlertid likevel være samfunnsøkonomisk effektivt så lenge den offentlige anskaffelsen fører til lærings- og FoU-gevinster som sannsynligvis ikke kunne vært realisert på billigere måter.

Når det gjelder punkt 2, er det slik at ulike sektorer i norsk økonomi står ovenfor ulike priser på klimagassutslipp. Tiltak som realiseres i en sektor med høye priser, for eksempel i petroleumsproduksjon, kan derfor ha høyere tiltakskostnader enn tiltak som forblir urealiserte i andre sektorer med lavere priser, for eksempel norsk landbruk. Videre er det slik at de gjeldende prisene på utslipp i Norge er for lave til at de i seg selv vil føre til at Norge vil nå sine klimamål for 2030. Offentlige anskaffelser som vektlegger reduksjoner i utslipp av klimagasser særskilt, kan dermed bidra både til at Norge når sine klimamål i 2030 og til å realisere kostnadseffektive tiltak i sektorer med lave priser på klimagassutslipp. Det er mange grunner til at prisene på klimagassutslipp i Norge varierer mellom sektorer, og at de eksisterende prisene samlet sett ikke er høye nok til at Norge når sine klimamål for 2030. Uønskede fordelingseffekter av tilstrekkelige høye og like priser på klimagassutslipp i alle sektorer er noe av forklaringen.

Når det gjelder punkt 3, er det opplagt at heller ikke punkt 1 og 2 er oppfylt i andre land. Mangel på modne teknologier som kan realisere et lavutslippssamfunn gjelder globalt. Videre mangler et flertall av land i verden et opplegg for prising av klimagassutslipp. Noen vil hevde at utslipp i utlandet ikke angår Norge, og at hvert land selv må ta ansvar for sine territorielle utslipp. Utvalget vil fremheve at dette ikke er offisiell politikk i Norge. Gjennom regnskogssatsningen har Stortinget besluttet gjennom direkte finansiell støtte å forsøke å redusere klimagassutslipp fra avskoging i utviklingsland. Videre har Norge gjennom Parisavtalen forpliktet seg til felles gjennomføring av klimamålene med EU. Utslipp i utlandet kan etter utvalgets mening ikke sees på som irrelevante for Norge, og offentlige anskaffelser kan spille en viss rolle når det gjelder å redusere slike utslipp. Effektene på utslipp i utlandet av ulike anskaffelsesstrategier vil imidlertid være mer usikre. Utvalget mener derfor at offentlige oppdragsgivere bør innrette sine anskaffelser med særlig blikk for å redusere innenlandske utslipp. Både fordi effekten på utslippene i de fleste tilfeller vil være sikrere og fordi kutt i Norge bidrar til å nå norske klimamål. Samtidig må dette selvfølgelig ikke føre til at leverandører som produserer varer i Norge straffes for dette i konkurranse med leverandører som tilbyr tilsvarende varer produsert i utlandet.

Utvalgets syn er at klimautfordringene først og fremst bør løses gjennom sektorovergripende virkemidler. Samtidig legger utvalget til grunn at slike virkemidler ikke alene er tilstrekkelige for å løse klimaproblemet, og at flere hensyn som blant annet fordelingseffekter, næringsutvikling og innovasjon gjør at offentlige anskaffelser er et hensiktsmessig tilleggsvirkemiddel i klimapolitikken.

Utvalget legger til grunn mandatet som påpeker at anskaffelsesregelverket i tiden fremover blir et stadig viktigere virkemiddel for å bidra til å nå klima- og miljømål som ledd i det grønne skiftet. Det er også en viktig faktor at samfunnet skal omstilles hurtig. I dette perspektivet mener utvalget at klima- og miljøhensyn må hensyntas i alle anskaffelser.

Bruk av offentlige anskaffelser som virkemiddel i klima- og miljøpolitikken krever at kostnadseffektivitet avveies og prioriteres mot formålseffektivitet og bærekraft i et samfunnsøkonomisk perspektiv. Det innebærer etter utvalgets vurdering at den enkelte oppdragsgiver tar hensyn til langsiktige gevinster for samfunnet, selv om det gir oppdragsgiver økte kostnader på kort sikt. Utvalget har merket seg at tildelingskriterier for klima og miljø etter omstendighetene kan redusere konkurransen og gi økt pris på anskaffelsen. I markeder hvor offentlige anskaffelser er betydelige, er det mer sannsynlig at leverandører vil tilpasse sin produksjon til klima- og miljøkravene og levere tilbud på anskaffelsen, enn i markeder der offentlige anskaffelser er ubetydelige. Samtidig er innovasjon og teknologiutvikling nødvendig for grønn omstilling, og det kan ikke forventes betydelig konkurranse mellom leverandører av produkter som er tidlig i en innovasjonsfase. Det er viktig at anskaffelsesregelverket tilrettelegger for og motiverer til grønn innovasjon.

Etter utvalgets vurdering er det nødvendig at offentlige oppdragsgivere i visse tilfeller aksepterer visse merkostnader for å bidra til å løse klima- og miljøutfordringene. Når den enkelte oppdragsgiver skal ta hensyn til gevinster for samfunnet, må likevel merkostnaden ved å gjøre dette stå i et rimelig forhold til disse.

Utvalget understreker at en av de største barrierene for å øke andelen klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser er mangel på tid, ressurser og kompetanse hos oppdragsgivere til å ta hensyn til klima og miljø i sine anskaffelser. Styrking av klima- og miljøkravene i offentlige anskaffelser vil kreve mer kompetanse og øker kompleksiteten i anskaffelsesprosessen.

Standardiserte minimumskrav vil kreve mindre kapasitet og kompetanse hos den enkelte oppdragiver, og kan også gjøre markedet mer forutsigbart for leverandørene. Standardiserte minimumskrav kan også bidra til at offentlig sektor blir en mer betydelig kunde på markedet, noe som kan medføre at flere leverandører tilpasser sitt produktspekter i tråd med behovet for grønn omstilling. Utvalget vil derfor anbefale bruk av standardiserte minimumskrav. Dette innebærer blant annet at Norge bør følge utviklingen i EU og sørge for rask implementering og gjennomføring av de standardiserte minimumskravene som vil utvikles i de kommende årene. I tillegg kan det på noen områder være hensiktsmessig å utvikle særnorske standardiserte minimumskrav.

Utvalget mener videre at det er viktig at eksisterende forslag til standardiserte minimumskrav som er utviklet av DFØ tas i bruk uten å vente på ny lov, noe som kan sikres gjennom styringssignaler i offentlige virksomheter. Utvalget foreslår derfor at alle statlige virksomheter tar i bruk DFØs veiledende kriterier, og at regjeringen pålegger dette i tildelingsbrev til sine underliggende etater. Tilsvarende bør fylkeskommuner og kommuner selv vedta at kriteriene fra DFØ skal benyttes. Utvalget har også i sitt forslag til ny bestemmelse om grønn omstilling i anskaffelsesregelverket foreslått at bruk av veiledende kriterier som er utarbeidet av DFØ synliggjøres i bestemmelsen som et verktøy som oppdragsgiver kan bruke til å oppfylle kravene. Utvalget viser til nærmere omtale av standardiserte minimumskrav i eget kapittel.

Utvalget viser også til at markedets modenhet kan påvirke i hvilket trinn av anskaffelsesprosessen det er mest hensiktsmessig å stille miljøkrav. I et modent marked vil minimumskrav ofte være det mest effektive. I et mindre modent marked kan det være bedre å bruke vektingskriterier eller en kombinasjon av minimumskrav og vekting. Utvalget mener derfor det er viktig at klima- og miljøbestemmelsen i anskaffelsesregelverket har tilstrekkelig fleksibilitet.

Det er en vedvarende utfordring at langsiktige driftskostnader og andre livsløpskostnader i liten grad hensyntas i offentlige anskaffelser. Utvalget mener at slike kostnader i større grad bør ivaretas i offentlige anskaffelser. Dette vil også kunne medføre en mer bærekraftig og effektiv offentlig sektor.

Utvalget har vurdert spørsmål knyttet til hvilke klima- og miljøutfordringer som bør prioriteres i offentlige anskaffelser, men det har ikke vært anledning til en dyp analyse av disse spørsmålene. Utvalget har særlig sett hen til viktigheten av at offentlig sektor bidrar til å nå de nasjonale klimamålene og utvikling av lavutslippsløsninger. Etter utvalgets syn bør det fremgå av loven at offentlige oppdragsgivere skal prioritere å stille krav og kriterier som begrenser anskaffelsens klimaavtrykk.

Samtidig er sirkulær økonomi (sirkulære verdikjeder) et område som stadig får større betydning og hvor offentlig sektor kan bidra både i forhold til nasjonale og globale klimagassreduksjoner gjennom økt ressurseffektivitet. De oppdaterte tallene for klimafotavtrykket til offentlig sektor viser at økende forbruk spiser opp utslippsreduksjonene vi oppnår gjennom ny teknologi. Dersom Norge skal oppnå raskere utslippskutt vil omlegging til en mer ressurseffektiv og sirkulær økonomi være viktig.

Utvalget har valgt å fremheve omstilling til lavutslippssamfunnet i lovens formålsbestemmelse. I praksis vil nok den store gevinsten ligge i å utvikle nye bærekraftige løsninger, men summen av inkrementelle virkninger av miljøkrav – både i store og små anskaffelser – vil kunne være et viktig bidrag til det grønne skiftet. Omstilling til lavutslippsamfunnet vil måtte skje gjennom både innovative tiltak og mindre justeringer.

Det er viktig at den enkelte offentlige oppdragsgiver jobber strategisk med klima- og miljøhensynene i anskaffelser og har gode rutiner for dette. Dette viser blant annet anskaffelsesundersøkelsen til DFØ.88 Utvalget foreslår en egen bestemmelse om at oppdragsgivere skal ha rutiner for å ivareta samfunnshensynene i loven, jf. § 2‑1. Denne bestemmelsen omfatter grønn omstilling, og gjelder både over og under terskelverdiene.

14.2.2 Nærmere om hvilke klimautslipp som bør prioriteres

Etter utvalgets syn bør en ny klima- og miljøbestemmelse i anskaffelsesregelverket ta utgangspunkt i at det i 2050 skal være et svært begrenset klimagassutslipp fra offentlige anskaffelser. Anskaffelser kan bidra til både direkte og indirekte klimagassutslipp, nasjonalt og internasjonalt. Når det må gjøres avveininger knyttet til de ulike typene mener utvalget at reduserte klimagassutslipp som bidrar til å nå Norges klimamål bør prioriteres. Eksemplene i boks 14.3 illustrerer dette.

På bakgrunn av drøftelsene ovenfor foreslår utvalget at det i ny lov konkret angis hvordan oppdragsgiver bør prioritere når det skal stilles krav eller kriterier i en anskaffelsesprosess. Det vises til utvalgets forslag til § 2‑2 om grønn omstilling. Forslaget er omtalt i den videre fremstillingen, se punkt 14.2.4.5 om prioritering av klimaavtrykk.

14.2.3 Utvalgets hovedgrep for grønn omstilling gjennom bruk av offentlige anskaffelser

Utvalget foreslår fem tiltak for hvordan offentlige anskaffelser kan fremskynde overgangen til en grønn sirkulær økonomi.

For det første foreslår utvalget å synliggjøre i formålsbestemmelsen at loven skal bidra til effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Etter utvalgets syn bør bærekraftsaspektet synliggjøres allerede i lovens formål. I denne forbindelse viser utvalget til at forslaget til ny lov kapittel 2 inneholder en rekke bestemmelser som skal ivareta bærekraftshensyn i anskaffelsesregelverket, herunder en forpliktelse til å prioritere og redusere klimaavtrykk og at de miljømessige belastningene av offentlige anskaffelser reduseres.

For det andre foreslår utvalget å ta i bruk standardiserte minimumskrav på prioriterte områder. Etter utvalgets syn bør dette skje ved å ta i bruk allerede utviklede standardiserte minimumskrav, gjennomføre de minimumskravene som kommer fra EU og eventuelt supplere med nasjonale minimumskrav for enkelte sektorer.

For det tredje foreslår utvalget en egen bestemmelse om grønn omstilling, og at denne stiller krav til at oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i offentlige anskaffelser. Bestemmelsen inneholder blant annet krav om å vurdere hvordan anskaffelsen kan innrettes for å begrense dens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning (klima- og miljøkartlegging). Kartleggingen kan involvere dialog med leverandører. Utvalget mener det er viktig at klima- og miljøvurderinger gjøres på et tidlig stadium, allerede i behovsavklaringsfasen. Innholdet av bestemmelsen gjennomgås nedenfor.

Et fjerde grep er at oppdragsgiver skal ha rutiner for å ivareta samfunnshensynene, og dette inkluderer rutiner for omstilling til et lavutslippssamfunn og at de miljømessige belastningene av offentlige anskaffelser reduseres. Rutinekravet er rettet mot alle oppdragsgivere, uavhengig av om de gjennomfører anskaffelser over eller under EØS-terskelverdi. Krav om rutiner for samfunnshensynene skal bidra til god styring på virksomhetsnivå, samt helhetlig og effektiv tilnærming til virksomhetens håndtering av grønn omstilling gjennom anskaffelser.

Det siste og femte tiltaket er innovasjon. Innovasjon er et viktig virkemiddel for å oppnå nye og mer effektive løsninger, både for varer og tjenester, herunder for grønn omstilling. Utvalget har som følge av dette foreslått at innovasjon synliggjøres både i formålsbestemmelsen, og som en egen bestemmelse i kapittelet om samfunnshensyn. Etter utvalgets syn er innovasjon i offentlige anskaffelser en sentral del av den grønne omstillingen. Hvis det offentlige skal kunne klare å kutte utslipp for å nå 2030- og 2050-målene, er det behov for nye null- og lavutslippsløsninger. Både mindre og større innovative grep vil bistå Norge på veien mot å nå utslippsmålene.

14.2.4 Nærmere om utformingen av ny klima- og miljøbestemmelse

14.2.4.1 Innledning

Utvalget foreslår en ny og skjerpet klima- og miljøbestemmelse. Etter utvalgets syn bør tittelen på bestemmelsen være grønn omstilling. Dette for at brukerne av regelverket skal bli minnet om at bestemmelsen ikke bare handler om å stille krav og kriterier, men at kravene og kriteriene som stilles skal bidra til grønn omstilling. Dette inkluderer at Norge når sine klimamål i henhold til klimaloven. På denne måten synliggjøres bestemmelsens overordnede målsetning, hvilket kan tjene som en tankemessig rettesnor for oppdragsgiver. Forslaget til ny bestemmelse om grønn omstilling inneholder seks ledd.

Det samlede bildet av offentlige anskaffelser inneholder kontrakter av svært ulik karakter, og med ulik grad og type av klima- og miljøbelastning. Utvalget finner det derfor ikke hensiktsmessig å foreslå et bestemt tiltak, eller en bestemt fase av anskaffelsen, som per definisjon skal være best egnet til å fremme klima- og miljøhensyn. Dette medfører at utvalgets forslag inneholder flere tiltak for å fremme grønn omstilling i offentlige anskaffelser. Utvalget mener at oppdragsgiver må gis handlingsrom til å velge de tiltakene som er best egnet i den konkrete anskaffelsen, innenfor de angitte rammene i lovforslaget.

14.2.4.2 Krav til å hensynta klima og miljø i alle anskaffelsene

Første ledd gjelder for alle anskaffelsene som er omfattet av loven, og stadfester at oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i alle anskaffelser. Bestemmelsen har størst betydning for vare- og tjenestekontrakter under EØS-terskelverdi, og for bygge- og anleggsanskaffelser under tre millioner kroner, siden bestemmelsen i andre ledd stiller mer spesifikke krav til hvordan klima og miljø skal hensyntas for anskaffelser som er underlagt kunngjøringsplikt. Bestemmelsen gir ingen nærmere føringer på hvordan klima og miljø skal hensyntas. Det vil være opp til den enkelte oppdragsgiver hvordan dette operasjonaliseres i konkrete anskaffelser. Oppdragsgiver kan redusere de administrative kostnadene ved denne forpliktelsen gjennom gode rutiner, jf. kravet i forslag til § 2‑1.

At oppdragsgiver skal ta hensyn til klima betyr at oppdragsgiver skal innrette anskaffelsen slik at klimaavtrykket fra anskaffelsen reduseres. Når det gjelder miljø skal oppdragsgiver innrette anskaffelsen slik at anskaffelsen ikke medfører forurensning eller skade på naturmangfoldet. Med tap av naturmangfold menes tap av ville planter, dyr og økosystemer, som globalt i hovedsak skyldes arealendringer, forurensning, klimaendringer, høsting og fremmede arter. Med forurensning menes i denne sammenhengen annen forurensning av luft, vann og jord enn klimagassutslipp, som for eksempel lokal luftforurensning, forurensing av vann og marine ressurser, avfall, kjemikalier og støy.

Utvalget vil også vise til at ved å innrette anskaffelsen slik at det som etterspørres er sirkulære løsninger, så vil dette både bidra til redusert klimaavtrykk og redusert miljøbelastning. Slike synergier er etter utvalgets syn positive.

14.2.4.3 Krav til kunngjøringspliktige anskaffelser

Bestemmelsens andre ledd stiller nærmere bestemte krav til kunngjøringspliktige anskaffelser. Kunngjøringspliktige anskaffelser er anskaffelser over EØS-terskelverdi jf. forslaget til § 6‑1, og bygge- og anleggsanskaffelser med verdi lik eller over tre millioner kroner, jf. flertallets forslag til § 3‑2. Bestemmelsen stiller krav til at oppdragsgiver skal gjennomføre en klima- og miljøkartlegging (bokstav a), stille krav til ytelsen (bokstav b) og i enkelte tilfeller også stille krav eller kriterier i øvrige trinn av prosessen (bokstav c). Forslagets andre ledd er ledsaget av et unntak i sjette ledd.

Klima-, miljø- og bærekraftshensyn i offentlige anskaffelser må ha fokus på om det skal kjøpes inn og eventuelt hva som kjøpes inn, like mye som hvordan. Fra et klima- og miljøperspektiv er hva oppdragsgiver kjøper inn etter utvalgets oppfatning viktigere enn hvordan anskaffelsen gjøres. Utvalget foreslår derfor en ny plikt til klima- og miljøkartlegging i anskaffelser som er underlagt kunngjøringsplikt jf. forslaget § 2‑2 annet ledd bokstav a. Kartleggingen må omfatte en vurdering av om det overhodet er behov for anskaffelsen og valg av strategi (fornye, leie, eie, reparere, erstatte, nytt eller brukt, delingsmulighet med videre). Kravet til å dokumentere miljøkartleggingen vil sikre etterprøvbarhet, og bidra til økt bevisstgjøring hos oppdragsgiver. Etter utvalgets syn vil anskaffelsens art og størrelse være styrende for omfanget av kartleggingen. Dette betyr for eksempel at i større anskaffelser med stor klima- eller miljøbelastning, vil det forventes en kartlegging av et større omfang. Anskaffelsesprotokollen kan nøye seg med å omtale kartleggingen overordnet, så lenge det gir leverandører og andre som ber om innsyn tilstrekkelig visshet om at kartleggingen er utført i et omfang tilpasset anskaffelsens art og størrelse.

Utvalget mener at det mest effektive tiltaket for at offentlige anskaffelser kan bidra til den grønne omstillingen, i de fleste tilfeller, vil være klima- og miljørelaterte krav til selve ytelsen. Dette gjelder særlig for modne markeder hvor det er lite som skiller beste og nest beste tilbud, slik at tildelingskriterier for å fremme klima- og miljøhensyn er mindre egnet enn krav. Det følger implisitt av dette at utvalget ikke kan slutte seg til departementets standpunkt om at tildelingskriterium på tretti prosent er det mest effektive virkemiddelet til å nå klimamålene.89

Utvalget mener at det i flere situasjoner vil være andre tiltak som er mer effektive enn å pålegge bruk av klima og miljø som tildelingskriterium og vekte dette med gitt prosentsats. I noen tilfeller vil strenge miljøkrav og 100 prosent pris- eller kostnadskonkurranse gi den mest effektive anskaffelsen som likevel ivaretar klima- og miljø på en hensiktsmessig måte, samtidig som kostnadsbesparelsen gir det offentlige handlingsrom for å prioritere klima og miljø på andre områder. Uten en fleksibilitet til å tilpasse hvordan klima- og miljøhensyn gjennomføres i den enkelte anskaffelse, vil en vektingsregel kunne komme i konflikt med lovens utgangspunkt om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Detaljregulering kan bli lite treffsikkert, og øker risikoen for overregulering og utilsiktede virkninger. I enkelte anskaffelser kan det være vanskelig å finne gode nok tildelingskriterier for klima og miljø. Dette kan for eksempel være hvis det er lite klimafotavtrykk å konkurrere om. I andre tilfeller kan det være enkelt å skille og evaluere tilbudene med høy vekting.

Utvalget foreslår derfor at det for kunngjøringspliktige anskaffelser alltid skal stilles klima- eller miljøkrav til ytelsen eller kontraktsgjenstanden, jf. forslaget § 2‑2 annet ledd bokstav b. Hvilken klima- eller miljøeffekt det aktuelle kravet får, vil bero på hvordan oppdragsgiver velger å innrette seg. For eksempel kan en lite ambisiøs oppdragsgiver velge en liten eller avgrenset komponent av den aktuelle anskaffelsen, og knytte klima eller miljøkravet til den eller for øvrig stille et lite ambisiøst krav. Dette vil ikke bidra til grønne anskaffelser. Utvalget foreslår derfor at det står eksplisitt i lovbestemmelsen at kravet som stilles, skal gi en reell klima- og miljøgevinst. Dette betyr at oppdragsgiver er forpliktet til å vurdere både hvilken del av kontraktsgjenstanden som kravet skal knyttes til, og ikke kan velge avgrensede deler av kontraktsgjenstanden. I tillegg betyr det at oppdragsgiver må vurdere hvilket ambisjonsnivå kravet skal inneha, men da slik at ambisjonsnivået ved kravet alltid må være tilstrekkelig til å gi en reell effekt.

Ettersom leverandørenes evne til å levere klima- og miljøvennlige løsninger hele tiden er i utvikling, må oppdragsgiver før hver anskaffelse vurdere om det er grunnlag for å skjerpe de krav som stilles. Bestemmelsen hensyntar således også at ambisjonsnivået må økes over tid, slik at det offentlige kan bidra til å vri markedet i en mer grønn retning – helt frem til 2050.

Utvalget vil fremheve at det også kan være hensiktsmessig å stille klima- eller miljørelaterte krav i andre trinn av anskaffelsesprosessen. Utvalget foreslår at dette fremgår eksplisitt av lovteksten, men med den presisering at det gjelder dersom det vil gi ytterligere klima- eller miljøgevinst og uten å medføre uforholdsmessige kostnader for oppdragsgiver.

14.2.4.4 Avgrensning mot uforholdsmessige merkostnader

Både for klima- eller miljøkrav til ytelsen, og for andre klima- eller miljørelaterte krav eller kriterier, mener utvalget at det må tas forbehold for tilfeller hvor oppdragsgiver påføres merkostnader som fremstår som uforholdsmessige.

Utvalget vil gjenta og understreke at det er mange tilfeller der klima- og miljøvennlige produkter er billigere enn mindre klima- og miljøvennlige alternativer, særlig om oppdragsgiver tar hensyn til samlede kostnader over produktets levetid. Samtidig er det ikke til å komme forbi at det i visse tilfeller vil være merkostnader knyttet til ambisiøse klima- og miljøkrav. Etter utvalgets syn er det behov for å synliggjøre dette, og også gi anvisning på et vurderingskriterium som viser hvilke merkostnader lovgiver mener det må kunne forventes at offentlige oppdragsgivere påtar seg for å bidra til grønn omstilling.

Utvalget erkjenner at utgangspunktet om 30 prosent vekt på klima og miljø i den nye bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7‑9 er et forsøk på å kvantifisere noe av det samme. Etter utvalgets syn er det imidlertid bedre å knytte vurderingen direkte til de merkostnadene som det er grunn til å anta at klima- og miljøkrav vil medføre i den enkelte anskaffelse, og deretter angi et vurderingskriterium som viser at det forventes at oppdragsgiver må være beredt til å bære visse merkostnader, men ikke kostnader som fremstår som uforholdsmessige. En regel som pålegger å vekte klima og miljø med en viss prosentsats, er etter utvalgets syn mindre egnet til å synliggjøre denne avveiningen. Det er ikke vanskelig å innrette en konkurranse slik at den reelle klima- og miljøeffekten blir langt mindre enn intensjonen med 30-prosents vektingen som er vedtatt i anskaffelsesforskriften § 7‑9, for eksempel gjennom lite ambisiøse klima- og miljøkriterier som det er grunn til å anta at nær sagt alle leverandører vil kunne score meget bra på.

Når det gjelder den nærmere vurderingen av hva som i et konkret tilfelle vil være uforholdsmessige merkostnader, vil utvalget vise til at EU-kommisjonen nylig har fremmet et forslag til forordning om nullutslippsteknologi, som legger opp til at oppdragsgivere som skal anskaffe nullutslippsteknologi må tåle en merkostnad på inntil ti prosent for å bidra til det grønne skiftet.90 Utvalget avstår imidlertid fra å mene noe om dette er en passende terskel mer generelt. Plikten til å vekte klima og miljø med minst 30 prosent i anskaffelsesforskriften § 7‑9 kan tilsi at regjeringen mener oppdragsgiver bør være beredt til å ta større merkostnader. Det er likevel som nevnt ikke mulig å slutte noe sikkert fra en regel om vekting av tildelingskriterier, og til en terskel for hvilke merkostnader som oppdragsgiver må tåle.

Utvalget mener det er riktig å overlate til de folkevalgte på Stortinget å ta stilling til hvilke merkostnader offentlige oppdragsgivere må være beredt til å ta for å bidra til det grønne skiftet. I tilfeller hvor det ikke er til å komme forbi at ambisiøse klima- og miljøkrav vil medføre merkostnader, handler spørsmålet om hvilke merkostnader som anses forholdsmessige om politiske avveininger som bør diskuteres og avgjøres av Stortinget. For anskaffelser som foretas av kommunale eller fylkeskommunale oppdragsgivere, har terskelen en side til spørsmålet om økonomiske overføringer fra staten til kommunene og fylkeskommunene. Dersom lovgiver ønsker å etablere en høy terskel for merkostnader som kommuner og fylkeskommuner må være beredt til å betale for grønne anskaffelser, så er det naturlig at kommunene og fylkeskommunene vil etterspørre statlige bidrag til finansieringen.

Utgangspunktet for vurderingen av merkostnadene må være hva som er antatt kostnad med og uten det aktuelle klima- eller miljøkravet. I noen tilfeller vil dette trolig være relativt enkelt; en oppdragsgiver med oversikt over leverandørmarkedet vil kunne ha eller skaffe seg en kvalifisert oppfatning av hvilke merkostnader som er knyttet til bruk av elektriske anleggsmaskiner på en byggeplass, hvor mye dyrere det vil være å kreve utslippsfrie ferger på en gitt fergestrekning, hvor mye dyrere det er å kjøpe inn maling uten nærmere angitte miljøgifter, med videre. I andre tilfeller vil vurderingen være langt vanskeligere, særlig i mer komplekse anskaffelser og i tilfeller hvor det er aktuelt å stille flere ulike klima- og miljøkrav i flere trinn av anskaffelsesprosessen. Utvalget vil derfor understreke at oppdragsgiver i slike tilfeller må ha et visst skjønn i vurderingen av hvilke merkostnader nærmere angitte klima- eller miljøkriterier må antas å medføre. Vurderingen av merkostnadenes størrelse må her holdes atskilt fra vurderingen av hvor store merkostnader som er forholdsmessige.

Utvalget presiserer samtidig at selv om et særlig ambisiøst klima- eller miljøkrav skulle bli avvist av oppdragsgiver som uforholdsmessig kostbart, så betyr ikke det at oppdragsgiver kan la være å stille klima- eller miljøkrav. Oppdragsgiver må da i stedet stille andre krav som gir reell klima- eller miljøgevinst, men uten å påføre oppdragsgiver uforholdsmessige merkostnader.

En utfordring knyttet til å operasjonalisere uforholdsmessige merkostnader som en skranke for de klima- og miljøkrav som oppdragsgiver forventes å stille, er at vurderingen i utgangspunktet må foretas i forkant, under utarbeidelsen av anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver kan ikke vite med sikkerhet hvilke merkostnader som i den konkrete anskaffelsen er knyttet til et potensielt klima- eller miljøkrav før etter gjennomført konkurranse. For klima- eller miljøkrav, det være seg til selve ytelsen eller til leverandørenes kvalifikasjoner, finnes det imidlertid ikke noe alternativ til en slik kvalifisert forhåndsvurdering av antatte merkostnader. Som alt nevnt antar dessuten utvalget at en oppdragsgiver med oversikt over leverandørmarkedet vil kunne ha eller skaffe seg en kvalifisert oppfatning av hvilke merkostnader som er knyttet til et potensielt klima- eller miljøkrav.

For klima- eller miljørelaterte tildelingskriterier er det mulig å se for seg at spørsmålet om uforholdsmessige merkostnader først vurderes i ettertid, som et siste ledd i vurderingen av de innkomne tilbudene.91 Samtidig må en oppdragsgiver som vil stille klima- eller miljørelaterte tildelingskriterier ta stilling til vektingen av dette kriteriet på forhånd, og i den sammenheng vurdere hvor store merkostnader oppdragsgiver er beredt til å ta for å få en mer klima- og miljøvennlig anskaffelse. Utvalget mener derfor at det også her er riktig at forventningen om å ta visse, men ikke uforholdsmessige, merkostnader, må hensyntas ved utformingen av anskaffelsesdokumentene. For eksempel kan oppdragsgiver spesifisere en maksimal pris per redusert tonn klimagasser. Dette kan gjøres ved at oppdragsgiver flagger at klima vil bli tillagt vekt, men at oppdragsgiver ikke vil påta seg høyere merkostnader for å redusere utslipp av klimagasser enn de til enhver tid rådgivende karbonprisbaner publisert av Finansdepartementet.92

Utvalget presiserer for ordens skyld at en oppdragsgiver selvfølgelig står fritt til å påta seg større merkostnader knyttet til en grønn anskaffelse enn påkrevd etter loven. En oppdragsgiver som ønsker å være helt i front i det grønne skiftet, kan stille mer ambisiøse klima- og miljøkrav enn det utvalget mener det er riktig å pålegge alle oppdragsgivere å gjøre.

14.2.4.5 Prioritering av klimaavtrykk

Utvalget foreslår å synliggjøre i loven at oppdragsgiver skal prioritere å stille krav eller kriterier som begrenser anskaffelsens samlede klimaavtrykk. Klimaloven § 4 første ledd angir målet om at Norge skal være et lavutslippssamfunn i 2050, og angir videre i andre ledd at dette krever reduksjon i klimagassutslippene.

I litteraturen skilles det mellom direkte og indirekte utslipp. Direkte utslipp er de utslipp som uomtvistelig følger av anskaffelsen, for eksempel i bygge- og anleggsprosjekter ved bruk av dieseldrevet anleggsutstyr eller ved bruk av kjøretøy med fossilt drivstoff i offentlig finansierte tjenester. Indirekte utslipp er de utslipp som følger fra produksjonen av de ulike innsatsfaktorene som benyttes i en offentlig anskaffelse. Det kan være utslipp fra produksjonen av byggematerialer til et nytt offentlig bygg, eller utslipp fra produksjonen av elektrisitet til driften av bygget. Det er opplagt vanskeligere å kalkulere de indirekte utslippene. Kommer elektrisiteten som brukes i bygget fra norsk vannkraft eller polsk kullkraft? Videre er de indirekte utslippene med all sannsynlighet allerede regulerte, spesielt hvis de har oppstått innenfor EU, da majoriteten av alle større utslipp fra fabrikker, kraftverk og lignende er omfattet av EUs kvotesystem. Ved å legge vekt på indirekte utslipp er det derfor en viss risiko for at oppdragsgiver innfører miljøkriterier uten en reell klimaeffekt.

Dersom en anskaffelse vil medføre direkte utslipp av klimagasser innenfor norsk territorium, som dessuten ikke er regulerte av EUs kvotesystem, mener utvalget at oppdragsgiver bør prioritere å stille krav eller kriterier som reduserer disse. Samtidig må denne prioriteringen ikke lede til at utslipp bare flyttes fra Norge og til utlandet. Det kan for eksempel ikke være slik at norske matprodusenter taper i konkurranse mot utenlandske produsenter fordi utslipp fra norsk landbruk skjer på norsk territorium og faller utenfor EUs kvotesystem. Se eksempel 4 i Boks 14.3.

En anskaffelse som gir særlig uttelling for utslippskutt i Norge, vil kunne være problematisk opp mot EØS-rettens krav til likebehandling av leverandører fra hele EØS. I mange tilfeller, som i eksempelet med dieseldrevet anleggsutstyr, er det imidlertid fullt mulig å prioritere utslippskutt i Norge, uten at det innebærer noen form for forskjellsbehandling av leverandørene.

Den nest viktigste kategorien av klimagassutslipp er utslipp som omfattes av EUs kvotesystem. Dette kan være både utslipp som er direkte og mer indirekte knyttet til den aktuelle anskaffelsen. Et eksempel kan være bruk av byggematerialer som medfører utslipp under produksjonen i Norge eller i andre EØS-land.

En tredje kategori av utslipp er utslipp utenfor EØS-området. Dette er utslipp som ikke er dekket av klimaloven og heller ikke av EUs kvotesystem. I den grad hensynet til likebehandling av leverandører fra ulike EØS-land tillater det, er ikke dette utslipp som oppdragsgiver bør prioritere like høyt som utslipp som inngår i klimaloven og/eller EUs kvotesystem.

Foruten å se hen til de utslippskutt som er forankret i klimaloven, bør oppdragsgiver på generelt grunnlag prioritere å innrette anskaffelsen slik at valgte leverandør leverer en vare eller tjeneste som er forenlig med lavutslippssamfunnet.

Bestemmelsens virkeområde er ikke avgrenset, og den er således relevant også for anskaffelser som reguleres etter første ledd. Siden prioriteringen er knyttet til krav eller kriterier, vil det praktiske utslaget for bestemmelsen først og fremst gjøre seg gjeldende for anskaffelser som følger reglene i del III, altså anskaffelser over EØS-terskelverdi jf. § 6‑1, og bygge- og anleggskontrakter som er regulert i § 3‑2 annet ledd.

14.2.4.6 Standardiserte minimumskrav og veiledende kriterier

I det arbeidet som utvalget har gjort med å kartlegge regelverksutviklingen i EU, og som det er redegjort nærmere for i kapittel 10, så har det vært viktig for utvalget å klargjøre forholdet mellom bestemmelsen om grønn omstilling og de fremtidige standardiserte minimumskravene som er under utvikling. Slik utvalget har oppfattet de vedtatte og foreslåtte rettsaktene, så vil de kommende standardiserte minimumskravene fra EU komme for eksempel i form av krav til ytelsen eller som tildelingskriterier. Dette medfører et behov for å kalibrere kravene mot hverandre, slik at oppdragsgiver ikke risikerer å bli regulert dobbelt når det gjelder klima- og miljøkrav ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. For alle praktiske formål vil trolig oppdragsgiver som følger de standardiserte minimumskravene fra EU oppfylle kravene som er stilt i utvalgets forslag til § 2‑2. Utvalget foreslår at dette kommer til syne i bestemmelsen, men samtidig peker på at oppdragsgiver også kan stille ytterligere krav. Dette er en viktig presisering siden oppdragsgiver i enkelte tilfeller kan oppleve at de standardiserte minimumskravene ikke er tilstrekkelig ambisiøse, og da er det en fordel at oppdragsgiver kan gå lengre. Det som her er sagt vedrørende standardiserte minimumskrav fra EU, vil gjelde tilsvarende for eventuelle nasjonale standardiserte minimumskrav som utvikles for spesifikke sektorer.

Utvalget foreslår også at det i bestemmelsens femte ledd klargjøres at oppdragsgiver kan oppfylle forpliktelsene i første og tredje ledd ved å bruke veiledende kriterier som er utviklet av DFØ. Etter utvalgets syn vil det innebære en markant besparelse av både tid og ressurser hos oppdragsgiver dersom de benyttet ferdig-produserte krav fra DFØ som tar sikte på å ivareta klima og miljø. Dette vil også medføre større forutsigbarhet for næringslivet. Når flere oppdragsgivere stiller de samme kravene vil det også i større grad kunne bidra til å flytte markedene i retning av lavutslippssamfunnet.

14.2.4.7 Unntak for anskaffelser med uvesentlig klima- eller miljøbelastning

Etter utvalgets syn er det behov for et unntak fra andre ledd, for de tilfeller at anskaffelsen har et uvesentlig klima- og miljøavtrykk, eller hvor det ikke er mulig å stille klima- eller miljøkrav eller kriterier som gir mer enn en bagatellmessig virkning. Dette kan skyldes mangel på teknologi, standardisering, anskaffelsens art eller omfang. Et eksempel kan være hvor anskaffelsen gjelder en hyllevare hvor det ikke finnes andre, potensielt mer klima- og miljøvennlige alternativer, og hvor det av disse grunner ikke er mulig å finne et krav eller kriterium som har tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen.

14.3 Standardiserte minimumskrav

14.3.1 Innledning

Utvalget er bedt om å vurdere hvordan offentlige anskaffelser i praksis kan fremskynde overgangen til en grønn sirkulær økonomi, herunder om det bør utvikles sentralt fastsatte standardiserte minimumskrav på prioriterte områder. Som det fremgår av fremstillingen over mener utvalget at standardiserte minimumskrav er et av de viktigste tiltakene for grønn omstilling gjennom offentlige anskaffelser. I det følgende vil utvalget redegjøre nærmere for dette.

Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) og Miljødirektoratet har på oppdrag fra Klima- og miljødepartementet og Nærings- og fiskeridepartementet utredet standardiserte minimumskrav.93 Rapporten har utgjort et kunnskapsgrunnlag for utvalget, og fremstillingen i dette kapittelet bygger på denne.

14.3.2 Hva er standardiserte minimumskrav

Begrepet «standardiserte minimumskrav» er ikke definert i lov eller forskrift. Begrepet ble først introdusert av Riksrevisjonen i forbindelse med undersøkelsen av grønne offentlige anskaffelser, hvor følgende ble uttalt:

«For å sikre at offentlige oppdragsgivere bruker sin markedsmakt på en enhetlig måte er vi enige i at det kan være hensiktsmessig å etablere sentralt fastsatte, standardiserte minimumskrav på prioriterte innkjøpskategorier omtalt i handlingsplan for økt andel klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser og grønn innovasjon. Standardiserte minimumskrav vil kunne egne seg for innkjøpskategorier der markedene er modne og hvor det er behov for at offentlige oppdragsgivere drar i samme retning for å oppnå klima- og miljømål.»94

Selv om Riksrevisjonen mener det er hensiktsmessig å etablere sentralt fastsatte standardiserte minimumskrav, inneholder ikke rapporten noen nærmere redegjørelse for hva dette er. Riksrevisjonen mener at de standardiserte minimumskravene bør utvikles på prioriterte kategorier, og viser til DFØs handlingsplan for økt andel klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser og grønn innovasjon.95 De prioriterte områdene i handlingsplanen er områder der klima- og miljøvennlige og innovative anskaffelser kan ha særlig stor betydning for klima- og miljømålene, se boks 14.6.

I rapporten fra DFØ og Miljødirektoratet fastslås følgende definisjon: «krav som er fastsatt av en nøytral organisasjon og som enten pålegges (f.eks. i forskrift), eller anbefales (f.eks. i veiledning) oppdragsgiver å stille i nærmere definerte anskaffelser».

Obligatoriske krav kan være gitt i lov eller i forskrift, enten i anskaffelsesregelverket eller i annet sektorspesifikt regelverk. Et eksempel på standardisert minimumskrav i forskrift er plikt til å stille nullutslippskrav ved anskaffelse av kjøretøy, se boks 14.7.96 Et annet eksempel er at DFØ, Miljødirektoratet, Statens vegvesen og Sjøfartsdirektoratet har utredet forslag til standardiserte minimumskrav ved anskaffelse av ferger, hurtigbåter og sjøtransport.97 Når det gjelder anskaffelser av ferger og hurtigbåter har direktoratene foreslått en forskrift som angir en plikt til å stille krav om nullutslippsløsning i anskaffelser, men åpner for at oppdragsgiver kan gjøre unntak, som må dokumenteres. Hensikten med dokumentasjonskravet knyttet til bruk av unntak, er å gi direktoratene god informasjon for videre oppfølging. Utredningen foreslår at det for sjøtransport innføres en forskrift med plikt til markedsdialog og enkel rapportering. Når markedet er mer modent og det finnes tilstrekkelig erfaringsgrunnlag kan forskriften utvides til å forplikte oppdragsgiver til standardiserte minimumskrav. Samferdselsdepartementet har i samarbeid med Klima- og miljødepartementet utarbeidet forslag til forskrift med krav om nullutslipp av klimagasser fra ferger og hurtigbåter. Forslaget var på offentlig høring frem til 1. oktober 2023.

I tillegg har Miljødirektoratet fått i oppdrag å utrede minimumskrav i offentlige anskaffelser om nullutslupp og fossilfrie bygge- og anleggsplasser. Fristen for utredningen er 15. mars 2024.98

Veiledende standardiserte minimumskrav er forslag til krav som er utviklet, kvalitetssikret, vedlikeholdt og distribuert/markedsført av en sentral og nøytral institusjon med høy troverdighet og kapasitet for veiledning. Et eksempel fra Norge er DFØs kriterieveiviser, og et eksempel fra EU er EUs GPP-kriterier.99

Standardiserte minimumskrav kan gjelde for alle oppdragsgivere som er omfattet av anskaffelsesregelverket, eller de kan være avgrenset til å gjelde for en nærmere angitt gruppe av oppdragsgivere, som for eksempel kun statlige oppdragsgivere.

Standardiserte minimumskrav vil normalt være begrenset til å gjelde for enkelte kategorier av anskaffelser, for eksempel visse typer produkter, og kan også begrenses til visse kategorier av slike anskaffelser, for eksempel over en gitt terskelverdi.

Standardiserte minimumskrav kan også kreve utarbeidelse av miljødata, for eksempel klimaavtrykket, knyttet til leveransen. Slike data kan være til bruk i kontraktsoppfølgingen og/eller oppdragsgiverens klimaregnskap.

Begrepet «standardisert» tolkes ofte snevert ved at det knyttes til standarder utarbeidet av nasjonale eller internasjonale standardiseringsorganer som for eksempel ISO, CEN og Standard Norge. I rapporten fra DFØ og Miljødirektoratet er begrepet «standardisert» benyttet uten at det er knyttet til offisielle standardiseringsorganisasjoner.

Begrepet «minimumskrav» i denne sammenhengen er en samlebetegnelse på alle krav eller kriterier som oppdragsgiver kan benytte i en anskaffelsesprosess. Det vil si kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktskrav.

14.3.3 Standardiserte minimumskrav i EU

14.3.3.1 Innledning

Utvalget viser til at det pågår en utvikling i EU når det gjelder standardiserte minimumskrav. I kapittelet om regelverksutviklingen i EU er det gitt en overordnet fremstilling av hvilke standardiserte minimumskrav som er under utvikling i EU. Enkelte sentrale rettsakter vil bli behandlet nærmere her.

Som en del av EUs grønne giv ønsker EU å bruke offentlige anskaffelser som et strategisk virkemiddel for klima og miljø. Ifølge Kommisjonen er grønne offentlige anskaffelser et sentralt virkemiddel for å oppnå en bærekraftig, ressurseffektiv og konkurransedyktig lavutslippsøkonomi.100 I EUs handlingsplan for sirkulær økonomi står det at Kommisjonen vil foreslå minimumskriterier for grønne offentlige anskaffelser i sektorspesifikk lovgivning, og fase inn obligatorisk rapportering for å overvåke utbredelsen av grønne anskaffelser.101 Det er som følge av dette lagt fram krav til grønne offentlige anskaffelser i flere EU-regelverk innen sirkulær økonomi, og flere forslag er på vei.

14.3.3.2 Økodesignforordningen

Forslaget til forordning om et rammeverk for økodesignkrav for bærekraftige produkter (økodesignforordningen), er kjernen i EUs handlingsplan for sirkulær økonomi. Forordningen skal erstatte det gjeldende økodesigndirektivet, og vil i utgangspunktet gjelde for alle typer produkter, med unntak for mat, fôr, medisiner og levende organismer, jf. artikkel 1 nr. 2. Produktspesifikke krav til økodesign skal fastsettes i delegerte rettsakter fra Kommisjonen. Dette vil være helt nye typer krav til produkter, som for eksempel krav til holdbarhet, ombruk, mulighet for reparasjon, miljø- og karbonfotavtrykk og energieffektivitet, jf. artikkel 5. Forordningen er til behandling i EUs lovgivende organer, hvor det er ventet vedtak senest våren 2024.102

Kommisjonen har gjennomført en høring om hvilke produkter og horisontale krav som skal prioriteres i det videre arbeidet med slike underliggende rettsakter under økodesignforordningen. Prioriteringer skal velges ut fra produktenes påvirkning på miljø, bærekraft og sirkularitet, og potensial for forbedring. Ifølge en innledende analyse fra Kommisjonens felles forskningssenter (JRC) vil følgende sluttprodukter kunne bli prioritert: tekstiler og sko, møbler, keramiske produkter, dekk, rengjøringsmidler, madrasser til senger, smøremidler, maling og lakk, kosmetiske produkter, leker, fiskegarn og fiskeutstyr, og absorberende hygieniske produkter. Videre vil følgende mellomprodukter kunne bli prioritert: jern og stål, jernfrie metaller, aluminium, kjemikalier, plast og polymerere, papir, papirmasse og papp, og glass. Når det gjelder horisontale krav vil følgende kunne bli prioritert: holdbarhet, mulighet for materialgjenvinning, og materialgjenvunnet innhold.

Forordningen inneholder et forslag om at Kommisjonen i delegerte rettsakter kan utarbeide nærmere krav som skal gjelde for offentlige anskaffelser. Kravene kan være obligatoriske kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår. Det følger av artikkel 58 nr. 2 at Kommisjonen i utviklingen av kravene eller kriteriene skal ta i betraktning: verdien og volumet av offentlige kontrakter som gjelder et gitt produkt eller produktgruppe eller for tjenester som bruker produktgruppen, behovet for å sikre tilstrekkelig etterspørsel for flere miljømessig bærekraftige produkter og økonomiske betraktninger for å bidra til at flere oppdragsgivere kjøper miljømessig bærekraftige produkter uten at det gir uforholdsmessige kostnader.

14.3.3.3 Batteriforordningen

Ny batteriforordning ble vedtatt 12. juli 2023, og viser til at batterimarkedet i økende grad er blitt et strategisk marked på globalt plan og at batterier er en viktig katalysator for en bærekraftig utvikling, grønn mobilitet, ren energi og klimanøytralitet.103 Forordningen inneholder ulike krav til verdikjeden for batterier, som produktkrav, merkekrav, digitale produktpass, produsentansvar for innsamling og materialgjenvinning, tilrettelegging for ombruk, og en egen bestemmelse om grønne offentlige anskaffelser i artikkel 85.

I Kommisjonens forslag til artikkel 85 nr. 1 skal oppdragsgivere i henhold til anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet ta hensyn til miljøpåvirkningene av batterier ved anskaffelse av batterier eller produkter som inneholder batterier. Dette innebærer å se hen til miljøpåvirkningene av batteriet, i hele livssyklusen, slik at de miljømessige påvirkningene holdes på et minimum.

Det følger videre av artikkel 85 nr. 3 at EU-kommisjonen skal utvikle gjennomføringsrettsakter som fastsetter tildelingskriterier for anskaffelse av batterier eller produkter som inneholder batterier. Kriteriene skal være basert på bærekraftskravene i batteriforordningen artikkel 7 til 10. Videre følger det av artikkel 85 nr. 2 at oppdragsgivere, fra 12 måneder etter at disse gjennomføringsrettsaktene er vedtatt, skal bruke de vedtatte tildelingskriteriene i alle anskaffelser som gjennomføres og som innebærer kjøp av batterier eller produkter som inneholder batterier for å oppfylle forpliktelsen i artikkel 85 nr. 1. Videre skal alle anskaffelser som gjelder kjøp av batterier eller produkter som inneholder batterier, og som er omfattet av batteriforordningen artikkel 7 til 10, stille krav til ytelsen og tildelingskriterier som inneholder en henvisning til gjennomføringsrettsakten. Dette skal sikre at anskaffelse av batterier, eller produktene som inneholder batterier, medfører en mindre miljøpåvirkning, målt for hele deres livssyklus.

14.3.3.4 Ny byggevareforordning

I forslag til ny byggevareforordning er det foreslått bestemmelser om grønne offentlige anskaffelser i artikkel 83 og 84.104

Artikkel 83 omhandler hvordan medlemsstatene kan fremskynde bruk av mer bærekraftige byggevarer, gjennom ulike insitamentsordninger som er knyttet til forordningens øvrige bestemmelser som fastsetter vesentlige egenskaper ved byggevarer og herunder definerer terskler og yteevneklasser.

Etter artikkel 84 kan Kommisjonen fastsette delegerte rettsakter med bærekraftskrav for offentlige kontrakter, inkludert gjennomføring, overvåking og rapportering i medlemslandene. Dette kan være obligatoriske kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier, kontraktsvilkår eller mål. Ved fastsettelsen av disse kravene skal Kommisjonen ta hensyn til følgende kriterier: verdien og volumet av offentlige anskaffelser innenfor den gitte produktgruppen eller tjenester som bruker den gitte produktgruppen, behovet for å sikre tilstrekkelig etterspørsel etter mer miljømessig bærekraftige produkter, og økonomisk gjennomførbarhet for oppdragsgivere til å kjøpe mer miljømessig bærekraftige produkter, uten at det innebærer uforholdsmessige kostnader.

14.3.3.5 Ny emballasjeforordning

I forslaget til forordning om emballasje og emballasjeavfall er offentlige anskaffelser omtalt i artikkel 57.105 Etter artikkel 57 nr. 3 skal Kommisjonen vedta delegerte rettsakter med obligatoriske minimumskrav for grønne offentlige anskaffelser. Kravene skal være basert på bestemmelsene i artikkel 5 til 10 og som regulerer ulike produktkrav. I tillegg skal Kommisjonen basere kravene på følgende elementer: verdien og volumet av offentlige kontrakter om emballasje, emballerte produkter eller tjenester som benytter slike produkter, behovet for å sikre tilstrekkelig etterspørsel etter mer miljømessig bærekraftig emballasje eller emballerte produkter, og økonomisk gjennomførbarhet for oppdragsgivere til å kjøpe mer miljømessig bærekraftig emballasje eller emballerte produkter, uten at det innebærer uforholdsmessige kostnader.

Offentlige oppdragsgivere etter anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet skal anvende minimumskravene fra 12 måneder etter at de delegerte rettsaktene trer i kraft, jf. artikkel 57 nr. 1 og 2.

14.3.4 Standardiserte minimumskrav i andre europeiske land

I rapporten fra DFØ og Miljødirektoratet ble det løftet frem flere eksempler fra andre europeiske land, og hvordan de gjør bruk av standardiserte minimumskrav på området for offentlige anskaffelser.

I Belgia utredes det hvilke kategorier som skal prioriteres når det gjelder bærekraft, og planen er å definere minstekrav for disse kategoriene fra høsten 2023.

I Nederland er det utviklet et verktøy med anbefalte krav og kriterier, dette er kalt «Substainable Public Procurement», og tar sikte på å bruke offentlige anskaffelser til å oppnå en høyere grad av bærekraft, og unngå negativ miljømessig og sosial påvirkning.

I Kroatia har statlige oppdragsgivere plikt til å benytte grønne offentlige anskaffelseskriterier i sine anskaffelser. Dette gjelder innen kategoriene kontormateriell, forbruksmateriell, PC og PC-utstyr, kjøretøy og elektriske produkter. I tillegg henvises oppdragsgivere til å benytte Kommisjonens kriteriesett for grønne anskaffelser (omtalt over, EU GPP). Miljøverndepartementet er fra 2022 pålagt å publisere hvilke kutt i klimagassutslipp denne plikten resulterer gir.

14.3.5 Hvordan kan standardiserte minimumskrav bidra til grønn omstilling

DFØ og Miljødirektoratet peker på tre sentrale fordeler ved å gjøre bruk av standardiserte minimumskrav. For det første kan klare og konsistente krav som er utarbeidet i åpne prosesser med markedet, gi signaler til leverandørene som gjør det lettere å forutsi/utvikle og innføre de etterspurte grønne løsningene. Dette vil også understøtte grønn innovasjon. For det andre vil kvalitetssikring av standardiserte minimumskrav øke troverdigheten, relevansen og prioriteringen av kravene som stilles. Dette vil maksimere miljøeffekten av anskaffelseskravene. For det tredje vil gjenbruk av de samme kravene redusere kostnader knyttet til utarbeidelse av nødvendig miljødokumentasjon og kompetansebehovet for evaluering av innkommende tilbud. Dette reduserer både transaksjonskostnader og kompetansekrav for både oppdragsgivere og leverandører.

14.3.6 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at standardiserte minimumskrav i tiden fremover vil bli svært viktig i den grønne omstillingen. Grunnen er at standardiserte minimumskrav svarer på en av de største barrierene for å øke andelen klima- og miljøvennlige offentlige anskaffelser, nemlig mangel på tid, ressurser og kompetanse hos offentlige oppdragsgivere. Standardiserte minimumskrav vil kreve mindre kapasitet og kompetanse hos den enkelte oppdragsgiver. I et land med mange små oppdragsgivere som i Norge, vil viktigheten av standardiserte minimumskrav være særlig stor. Standardiserte minimumskrav kan også gjøre markedet mer forutsigbart for leverandører.

Utvalget vil foreslå at det oppstilles et skille mellom

• standardiserte minimumskrav som oppdragsgiver er pålagt å følge, obligatoriske standardiserte minimumskrav, og

• standardiserte minimumskrav som oppdragsgiver kan velge å bruke, veiledende standardiserte minimumskrav.

Utvalgets tilrådning er at det tas i bruk obligatoriske standardiserte minimumskrav på prioriterte områder. Dette bør skje gjennom vedtakelse av standardiserte minimumskrav, enten gjennom kommende krav fra EU eller gjennom sektorspesifikke krav på nasjonalt nivå.106 Videre mener utvalget at oppdragsgivere bør ta i bruk eksisterende veiledende standardiserte minimumskrav på prioriterte områder.

I EU utvikles det obligatoriske standardiserte minimumskrav på prioriterte områder, og utvalget mener at implementeringen av disse i norsk rett bør skje så snart de er vedtatt i EU, uten å vente verken på formell innlemmelse i EØS-avtalen eller på vedtakelsen av en ny norsk anskaffelseslov. Dersom oppdragsgivere i hele EØS stiller de samme kravene eller kriteriene på prioriterte områder, vil dette kunne vri etterspørselen i alle EØS-stater mot de mer grønne og bærekraftige løsningene. Utviklingen av forskriftsfestede sektorspesifikke standardiserte minimumskrav på nasjonalt nivå, som for eksempel for kjøretøy og ferger, er allerede vedtatt eller forventes vedtatt snart.

Utvalget har vurdert om oppdragsgivere i ny lov om offentlige anskaffelser bør pålegges å bruke veiledende standardiserte minimumskrav fra DFØ (fra kriterieveiviseren), på de områder hvor det er eller blir utviklet slike. Hvis en slik plikt tas inn i loven, vil det imidlertid i realiteten gjøre DFØ til forskriftsgiver. Dersom en slik plikt gjøres gjeldende også overfor kommunale og fylkeskommunale oppdragsgivere, er det ikke uproblematisk vurdert opp mot prinsippet om (fylkes-)kommunalt selvstyre. Utvalget foreslår derfor i stedet at alle statlige virksomheter tar i bruk DFØs veiledende kriterier, og at regjeringen pålegger dette i alle tildelingsbrev til underliggende etater. DFØs kriterier åpner for at oppdragsgiver kan velge ambisjonsnivå, og dette gjør det mulig for offentlige oppdragsgivere å tilpasse kravene til sin virksomhet, drift og økonomiske rammer. Utvalget mener denne type fleksibilitet er viktig. Tilsvarende mener utvalget at fylkeskommuner og kommuner bør vedta at kriteriene fra DFØ skal benyttes.

Hvis offentlige virksomheter allerede nå tar i bruk veiledende standardiserte minimumskrav der det finnes, vil det gjøre at den senere overgangen til obligatoriske standardiserte minimumskrav gjennom forordninger fra EU vil bli lettere, fordi både oppdragsgivere og leverandører gjennom en slik praksis er blitt vant til å bruke standardiserte minimumskrav.

Det er likevel viktig å peke på at utvalget ikke vet noe om hvilket ambisjonsnivå de obligatoriske standardiserte minimumskravene fra fremtidig EU-regelverk vil ha. Dersom det mot formodning skulle vise seg at de kommende standardiserte minimumskravene ikke er tilstrekkelig ambisiøse, i kombinasjon med at de gir handlingsrom, så bør norske myndigheter benytte dette handlingsrommet til å utvikle egne og mer ambisiøse standardiserte minimumskrav.

15 Innovasjon i offentlige anskaffelser

15.1 Hva er innovasjon og innovative anskaffelser?

15.1.1 Innledning

Innovasjon kan være et nytt eller vesentlig forbedret produkt, tjeneste, produksjonsmåte, måte å organisere eller markedsføre en aktivitet på. Innovasjon vil med andre ord enten føre til at oppdragsgiver får produkter/tjenester av en høyere kvalitet til samme pris som før, eller de samme produktene/tjenestene til en lavere pris enn før. Eksempler på det siste er innovasjoner innen fornybar energi, hvor prisen pr. kilowattime elektrisitet fra fornybare teknologier er gått drastisk ned (mens selve produktet, elektrisitet, er det samme som før).

En innovasjonsprosess kan deles inn i tre faser. Den første er forsknings- og utviklingsfasen (FoU-fasen). Neste fase er salg til tidlige brukere, som gjør at teknologien kan videreutvikles ved læring gjennom bruk (læringsfasen). Siste fase er utbredt markedsspredning, hvor den nye teknologien kan regnes som standard.107 I FoU-fasen drives det blant annet utprøving i laboratorier av prototyper med sikte på å finne en teknisk løsning, som enkelt kan skaleres opp og masseproduseres. I neste fase, læringsfasen, testes den nye teknologien ut i markedet. Forskning viser at det i denne fasen foregår læring, og annen erfaringsinnhenting, som i noen tilfeller er avgjørende for at kostnadene ved den nye teknologien skal falle, og teknologien bli konkurransedyktig med etablerte alternativer.

Både i FoU-fasen og i læringsfasen skapes det ny kunnskap som også kan tas i bruk av utenforstående. For eksempel vil FoU-fasen avdekke hva som ikke fungerer. Slik kunnskap kan ikke patenteres, men er nyttig kunnskap for andre aktører som forsker på det samme. Kunnskapen som produseres gjennom FoU- og læringsfasen er med andre ord en type kollektivt gode. Det er allment akseptert blant samfunnsøkonomer at produksjonen av kollektive goder bør understøttes av offentlige midler. Det finnes derfor mange typer av offentlige støtteordninger for FoU, hvor den mest omfattende er skattefunnordningen som gir bedrifter skattefritak for en andel av deres FoU-utgifter. I tillegg finnes det flere direkte støtteordninger administrert av blant annet Innovasjon Norge og Forskningsrådet. Brukt på riktig måte kan offentlige anskaffelser komplettere allerede eksisterende ordninger.

Innovative anskaffelser kan benyttes i situasjoner der oppdragsgiver ønsker å kjøpe nye løsninger, eller utfordre markedet til å utvikle nye løsninger. Anskaffelsesprosessen tilrettelegger for innovasjon gjennom tidlig dialog med markedet om tilgjengelige løsninger, ved å benytte anskaffelsesprosedyrer som åpner for innovasjon, og ved å bruke kvalifikasjons- og tildelingskriterier som ikke stenger dørene for nye selskaper eller nye løsninger.

Anskaffelsesprosessen gjennomføres uten at oppdragsgiver på forhånd vet nøyaktig hvordan løsningen vil fungere eller se ut. Det er derfor viktig at det i stor grad brukes ytelses- og funksjonskrav (åpne kravspesifikasjoner), som legger til rette for at leverandørmarkedet definerer løsningene. Innovative anskaffelser forutsetter risikovillighet hos oppdragsgiverne. Det er samtidig store muligheter for betydelige gevinster, først og fremst for samfunnet som helhet, dersom anskaffelsen bidrar til å gjøre den nye teknologien tilgjengelig for flere gjennom senkede kostnader. Offentlig sektor kan også høste egne gevinster av innovasjon, for eksempel reduserte energi- og materialkostnader og forbedrede løsninger i helsesektoren.

I dag brukes betegnelsen «innovative anskaffelser» både på mindre anskaffelser som legger til rette for innovasjon, og for større anskaffelser med forsknings- og utviklingselementer. Gjennom å skille mellom anskaffelser som legger til rette for innovasjon, og anskaffelser som aktivt søker innovasjon, vil virksomhetene enklere kunne definere hvilken rolle de kan ta innenfor området innovative anskaffelser. Det vil også bli enklere å utvikle virkemidler og etablere strategiske målsetninger. Både DFØ og Nasjonalt program for leverandørutvikling (LUP)108 opererer derfor med begrepene «innovasjonsvennlige anskaffelser» og «anskaffelser av innovasjon». De to begrepene legger føringer på ambisjonsnivået for innovasjon i den enkelte anskaffelsen. En innovasjonsvennlig anskaffelse tar ikke stilling til løsningens innovasjonsgrad ved utformingen av konkurransegrunnlaget, men åpner for løsninger med både høy og lav innovasjonsgrad. En anskaffelse av innovasjon vil alltid medføre en høy innovasjonsgrad. Innovasjonsvennlige anskaffelser legger derfor til rette for inkrementell innovasjon, mens anskaffelser av innovasjon er mer egnet for radikale innovasjoner. Se også boks 15.1.

15.1.2 Sentrale elementer i innovative anskaffelser

Alle anskaffelser skal dekke et behov. Spørsmålet oppdragsgiver må avklare er om den eller de eksisterende løsningene dekker behovet på en tilfredsstillende måte, eller om oppdragsgiver bør orientere seg mot en ny eller forbedret løsning. Anskaffelsesprosessen gir dermed mulighet for å tenke nytt om behovet og hvordan dette eventuelt har utviklet seg. Innovative anskaffelser forutsetter en aktiv og helhetlig tilnærming til behovet. Gjennomføring av brukerundersøkelser, intervjuer med ansatte og bruk av tjenestedesign, kan bidra til å gi en bedre behovsforståelse. Dette arbeidet kan danne utgangspunktet for en kravspesifikasjon som oppfordrer markedet til å utvikle nye løsninger. Nedenfor omtales tre elementer som er sentrale for å legge til rette for innovative anskaffelser.

Dialog med markedet

Utstrakt dialog med markedet i forkant av kunngjøring, er en forutsetning for å kunne legge til rette for innovasjon i en anskaffelse. I dialogen formidles behovet til markedet. Innkjøpere får dermed innsikt i hva som finnes av løsninger i markedet, og hva som kan være mulig å utvikle. Oppdragsgivere kan for eksempel gå i dialog med markedet gjennom leverandørkonferanser, én-til-én møter eller høring av konkurransegrunnlag.

Ytelses- og funksjonskrav

Ytelses- og funksjonskrav er åpne spesifikasjonsformer som tilrettelegger for markedets beste løsningsalternativ. Ved å stille ytelse- og funksjonskrav får leverandøren mulighet til å tilby innovative løsninger, som kan oppfylle det offentliges behov på en ny og bedre måte. På denne måten kan oppdragsgivers behov beskrives gjennom en åpen spesifikasjon av kravene til leveransens ytelser og funksjon, fremfor detaljerte spesifikasjoner over hvordan oppgaven skal løses. Leverandører kan dermed i større grad selv vurdere hvilken løsning som vil være den beste å tilby, for å dekke de behovene oppdragsgiver har angitt. Spesifikasjonsformen legger på denne måten til rette for at de beste løsningene kan tilbys, i stedet for å begrenses av hva oppdragsgiver kjenner til av eksisterende løsninger.

Innovasjonsvennlige kontrakter

I implementeringen av en innovativ løsning oppstår ofte utfordringer som oppdragsgiver ikke var klar over da anskaffelsen ble gjennomført. Før konkurransen kunngjøres må oppdragsgiver derfor ta stilling til hvilken samarbeidsrelasjon som ønskes med valgte leverandør. Dette håndteres i kontraktsvilkårene.

Kontrakten kan samtidig legge opp til insentiver for videreutvikling av løsninger. Gjennom bruk av opsjoner eller kompensasjonsmodeller som gir leverandører bedre betingelser ved økt kvalitet/lavere kostnader, kan det stimuleres til innovasjon også i kontraktsperioden.

15.2 Gjeldende rett

15.2.1 Anskaffelsesdirektivet

Ved 2014-revisjonen av anskaffelsesdirektivene var EU opptatt av å legge bedre til rette for innovasjon gjennom forenklinger, økt fleksibilitet og nye verktøy. Det ble derfor introdusert en ny bestemmelse om markedsdialog, oppfordringer i regelverket om bruk av ytelses- og funksjonskrav, økt adgang til forhandlinger og innføring av anskaffelsesprosedyren innovasjonspartnerskap.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 punkt 22 definerer innovasjon som:

«innføring av nye eller vesentlig forbedrede produkter, tjenester eller prosesser, herunder, men ikke begrenset til, produksjons-, bygge- eller konstruksjonsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, organisering av arbeidsplassen eller eksterne forbindelser, blant annet med sikte på å bidra til å løse samfunnsmessige utfordringer eller støtte Europa 2020-strategien for smart, bærekraftig og inkluderende vekst».

Anskaffelsesdirektivet har ingen obligatoriske krav til innovasjon, men legger i stor grad til rette for innovasjon.109 Det følger av direktivets fortale premiss 47 at innovasjon, herunder miljøinnovasjon, er blant de viktigste driverne av fremtidig vekst, at offentlige myndigheter bør bruke offentlige innkjøp strategisk for å fremme nyskaping og at kjøp av nyskapende produkter, bygge- og anleggsarbeider og tjenester bidrar til å fremme bærekraftig økonomisk vekst.

Anskaffelsesdirektivet beskriver en anskaffelsesprosedyre med krav om innovasjon for å kunne benyttes. Dette er innovasjonspartnerskap i artikkel 31. I tillegg er det krav til innovasjon for å kunne bruke unntaket til å kjøpe forsknings- og utviklingstjenester i henhold til direktivet artikkel 14.

Anskaffelsesdirektivet har også prosedyrer som åpner for innovasjon. Dette er plan- og designkonkurranse artikkel 78 med videre, konkurransepreget dialog jf. artikkel 30 og konkurranse med forhandling jf. artikkel 29. Mens plan- og designkonkurranser kan brukes til å utvikle et innovativ løsningsdesign, er konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog velegnet der oppdragsgiver ønsker å utfordre markedet til å tilby nye innovative løsninger. Dette kan for eksempel skje ved å vekte innovasjon tungt gjennom anskaffelsens tildelingskriterier. Konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog er også velegnet til førstegangskjøp av innovative løsninger som er helt nye på markedet, eller ikke helt ferdigutviklede, utprøvde eller skalerte (markedsnære). Eksempel er kjøp av løsninger som har vært utviklet i en forutgående før-kommersiell anskaffelse.

Innovasjon er også nevnt i en rekke andre bestemmelser i direktivet, som behandles i andre kapitler i denne utredningen.

15.2.2 Anskaffelsesloven

Et av formålene med anskaffelsesregelverket som trådte i kraft 1. januar 2017 var å legge til rette for at offentlige oppdragsgivere i større grad kan hensynta innovasjon i sine anskaffelser. Selv om det også i det tidligere regelverket var store muligheter for å ivareta innovasjon i anskaffelser, fantes det ikke en uttrykkelig regulering av disse mulighetene. Hensynet til innovasjon ble i det nye regelverket introdusert i både lov og forskrift.

Det følger av anskaffelsesloven § 5 andre ledd at oppdragsgiver kan stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til miljø, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold, forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen. Dette er den eneste bestemmelsen i anskaffelsesloven hvor innovasjon er nevnt.

Nærings- og fiskeridepartementet vurderte i forbindelse med utarbeidelse av anskaffelsesloven at den ikke burde ha pålegg om innovasjon. Departementet vurderte at et slikt lovpålegg ikke ville være et egnet virkemiddel for å oppnå mer innovasjon i offentlig sektor. Det ble vist til at andre virkemidler var mer egnet. Blant annet ble det vist til daværende Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi, nedlagt 31. desember 2019), og Nasjonalt program for leverandørutvikling sitt oppdrag om å øke kunnskapen om, og gjennomføringen av, innovative offentlige anskaffelser.110

15.2.3 Anskaffelsesforskriften

Anskaffelsesdirektivets bestemmelser om innovasjon er i hovedsak gjennomført i anskaffelsesforskriften. Anskaffelsesforskriften § 4‑5 bokstav h gjennomfører definisjonen av innovasjon i anskaffelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 punkt 22. Innovasjon er her definert som «innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, arbeidsplassorganisering eller eksterne relasjoner». Denne er i tråd med OECDs definisjon av innovasjon i offentlig sektor.

I anskaffelsesforskriften av 2016 ble det gjennomført flere grep for å tydeliggjøre handlingsrommet for innovasjon, som kom med revisjonen av anskaffelsesdirektivet. Se også i boks 15.2.

15.3 Status for innovasjon i offentlige anskaffelser

15.3.1 Offentlige virkemiddelaktører

Det er flere aktører som fremmer bruk av innovative anskaffelser, se boks 15.3. DFØ og Nasjonalt program for leverandørutvikling bistår offentlige virksomheter med å gjennomføre denne type anskaffelser. I tillegg har Innovasjon Norge og Forskningsrådet finansieringsordninger for innovative anskaffelser, og Miljødirektoratets klimasats har også bidratt til støtte til tidlig markedsintroduksjon.

15.3.2 Bruk av innovative anskaffelser i Norge

Bruk av innovative anskaffelser i Norge er ifølge Anskaffelsesundersøkelsen (2022) begrenset. Andelen som oppgir at de bruker innovative anskaffelser er 8 prosent.

Fra 2017 til 2022 er det blitt igangsatt omtrent 30 innovasjonspartnerskap, og like mange før-kommersielle anskaffelser (hvorav 19 er StartOff-prosjekter). Med dette er Norge i toppen i Europa når det gjelder bruk av metodene innovasjonspartnerskap og før-kommersielle anskaffelser. Antallet plan- og designkonkurranser og forhandlede prosedyrer benyttet til anskaffelse av innovasjon, er det ikke tall på.

Anskaffelsesundersøkelsen viser at oppdragsgivere i begrenset grad har dialog med markedet før kunngjøring. Barrierer som nevnes blant offentlige oppdragsgivere, er ledelsesforankring, ledelsesfokus, og (ledelses)prioritering til å få satt av tid og ressurser til å få hentet inn oversikten over muligheter i markedet.

15.3.3 Utfordringer ved bruk av innovasjon

Det finnes flere kjente utfordringer i innovative anskaffelser som må håndteres på en god måte for å sikre mulighetene for en vellykket gjennomføring, se boks 15.4.

15.4 Potensialet ved bruk av innovasjon

Offentlige anskaffelser er et av flere tilgjengelige virkemidler til å stimulere til innovasjon, gjennom å etterspørre nye løsninger eller ta i bruk løsninger som nylig er utviklet. Nye og innovative løsninger er viktig for å løse de store samfunnsutfordringene, enten vi snakker om bærekraft, en sirkulær økonomi, klima- og miljøutfordringene, helse- og demografiutfordringene eller utenforskap med videre. Digitalisering og kunstig intelligens, robotisering, velferdsteknologi og etterspørsel etter lavutslippsløsninger er drivere for innovasjon.

Offentlige virksomheter har et betydelig ansvar for å stimulere fremveksten av bedre løsninger gjennom å etterspørre innovasjon i offentlige anskaffelser. Et eksempel er at kommune Norge står ovenfor store utfordringer med å håndtere eldrebølgen og utenforskap, og nye medisiner og helseteknologi gjør behandlingspotensialet betydelig, samtidig som både økonomiske og personellmessige ressurser begrenses. Mange offentlige utredninger og meldinger peker også på potensialet i innovative offentlige anskaffelser.111 Utfordringene og mulighetene omfatter både produkter og tjenester.

Teknologisk utvikling er også avgjørende for å løse klima- og miljøutfordringene uten store tap i levestandard. For å nå de krevende klima- og miljømålene Norge har satt, må teknologiutvikling skje raskt. Elektriske bygge- og anleggsplasser, elektrisk offentlig transport utenfor byene og elektriske hurtigferger er eksempler på områder som synes viktig for å nå Norges klimamål. Det offentlige kjøper også inn et stort volum av matvarer. Her kan innovasjon knyttet til et mer bærekraftig kosthold være relevant. Betydningen og potensialet for innovative anskaffelser for å nå klima- og miljømålene er nærmere beskrevet i kapittel 14 om grønn omstilling. Se to eksempler i boksene 15.5 og 15.6.

15.5 Utvalgets vurdering

15.5.1 Regelverket for offentlige anskaffelser

Utvalget mener i utgangspunktet at anskaffelsesregelverket er tilstrekkelig tilrettelagt for innovasjon, og at det ikke er behov for store regelverksendringer for å fremme innovative anskaffelser. Utfordringene nevnt ovenfor vil etter utvalgets vurdering i begrenset grad løses gjennom ytterligere forenkling eller detaljering av regelverket. Utvalget har også fått innspill fra flere i referansegruppen på at regelverket ikke er til hinder for innovasjon, og at det ikke er nødvendig å endre regelverket for å fremme grønn innovasjon. Andre i referansegruppen pekte på at oppdragsgivere må benytte det handlingsrommet som allerede finnes i dagens regelverk, og at det er viktig med god veiledning om hvordan dette skal gjøres. Utvalget mener også at det finnes gode ordninger, kompetansetilbud og samarbeidsløsninger for innovative anskaffelser, og vil oppfordre offentlige oppdragsgivere til å ta disse i bruk. Utvalget vil fremheve at større kommuner og statlige virksomheter har et særlig ansvar for å gjennomføre innovative anskaffelser, og tilrettelegge for innovative løsninger.

Selv om anskaffelsesregelverket i utgangspunktet er tilstrekkelig og ikke til hinder for innovasjon, er det utvalgets oppfatning at innovasjon er helt sentralt for å fremme effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Utvalget foreslår derfor å synliggjøre innovasjon i formålsbestemmelsen. Utvalget foreslår også en egen bestemmelse om innovasjon under lovens kapittel om samfunnshensyn, som viser til noen av de viktigste verktøy for innovative anskaffelser. Utvalget mener at en slik bestemmelse er hensiktsmessig særlig av pedagogiske hensyn for å øke potensialet for innovasjon, samt for helheten i regelverket. Bestemmelsen vil ikke medføre materielle endringer, eller økte krav til offentlige oppdragsgivere. Utvalget mener at det er hensiktsmessig å gjøre enkelte endringer i eksisterende prosedyrebestemmelser i anskaffelsesregelverket for å fremme innovasjon. Nærmere om dette og øvrige endringer gjennomgås nedenfor.

I en konkurransepreget dialog går oppdragsgiver inn i en dialogprosess for å fastslå hvordan behovene i en behovsbeskrivelse best kan oppfylles. Når ønsket løsning er fastslått, gjennomføres det en endelig konkurranse, uten mulighet for forhandlinger i henhold til gjeldende regelverk. Dette er uheldig med tanke på at det i implementeringsfasen ofte oppstår utfordringer som oppdragsgiver ikke var klar over under dialogfasen. Dersom det hadde vært mulig å forhandle i den etterfølgende konkurransen, ville handlingsrommet vært større, og prosedyreformen enda mer innovasjonsvennlig. Heller ikke direktivet åpner for at det kan gjennomføres ordinære forhandlinger, men angir at det i avklaringsfasen er adgang til å forbedre tilbudet. Utvalget har foreslått å bruke ordlyden «forbedre» i ny lov for å tyddeliggjøre handlingsrommet i denne fasen. Se nærmere om dette i kapittel 24.20. Med dette gjøres prosedyreformen enda mer fleksibel til bruk for å fremme innovasjon, og utvalget mener dette er et viktig grep.

Innovasjonspartnerskap skal legge til rette for at oppdragsgiver kan utvikle et innovativt produkt, tjeneste eller bygge- og anleggsarbeid sammen med en eller flere partnere, med tilhørende kjøpsopsjon. Oppdragsgiver kan altså kombinere utviklingsdelen og det etterfølgende innkjøpet i én og samme prosess. Selv om dette i teorien betyr større sikkerhet for leverandøren til å få kommersialisert løsningen, har få innovasjonspartnerskap resultert i kjøp.

Utvalget mener det vil være en forenkling å gjennomføre direktivets bestemmelse om innovasjonspartnerskap i ny lov, og at utformingen av bestemmelsen ligger nært opp til direktivet. Dette fordi direktivet beskriver hvordan prosessen skal foregå. Anskaffelser med prosedyren innovasjonspartnerskap er ofte store og tidkrevende prosjekter. Innovasjonspartnerskap egner seg i liten grad for mindre selskaper som ikke har ressurser til å gjennomføre en slik prosess.

Regelverket for offentlige anskaffelser har unntak for enkelte typer av forsknings- og utviklingskontrakter. Utvalget har fått innspill fra aktører og fra referansegruppen om at det kan være krevende å forstå når unntaket kommer til anvendelse, og har valgt å klargjøre unntaket i denne delutredningen. Se nærmere fremstilling i kapittel 24.10.

15.5.2 Øvrige tiltak

Utvalget mener at grep for å fremme innovasjon i hovedsak også må knyttes til praktiseringen hos den enkelte oppdragsgiver. Relevante løsninger er først og fremst relatert til styringsdialog, anskaffelseskompetanse, kultur, prosesser og samarbeidsformer, samt kontraktsforståelse hos oppdragsgivere. I dette ligger også kompetanse om regelverket. For eksempel ligger det mekanismer i regelverket som er egnet for å åpne for innovative løsninger. Dette er for eksempel ved å stille teknologinøytrale krav, stille ytelses- og funksjonskrav, og åpne for at det kan leveres alternative tilbud/løsninger.

Utvalget vil også trekke frem at samarbeid mellom offentlige virksomheter for å fremme innovasjon kan være svært viktig. Dersom flere går sammen, blant annet i en tidlig bruker fase, vil dette kunne gi bedre effekter og nok volum til å gi læring. Utvikling av elektriske ferger og fossilfrie anleggsplasser gjennom Pilot E er gode eksempler, hvor det er gjort en betydelig innsats for å samordne offentlige aktører, se boks 15.5. Slikt samarbeid kan også bidra til å unngå at det blir uforholdsmessig dyrt for den enkelte aktør.

Utvalget mener videre at offentlig sektor er en viktig aktør for å medvirke til innovasjon som fremmer grønn omstilling. Ferger, sjøtransport, teknologi for fossilfrie byggeplasser, sirkulære løsninger, energiteknologier er nevnt som eksempler på områder som er viktige både for å nå klimamålene og for å fremme næringsutvikling i den grønne omstillingen. Det er også viktig at offentlig sektor deltar i private-offentlig samarbeid slik som satsningen i Pilot E, målrettede satsninger i EUs rammeprogrammer og i det næringsrettede virkemiddelapparatet for å fremme grønn omstilling. Dette er nærmere beskrevet i kapittel 14. Utvalget viser også til at klima- og miljøbestemmelsen som foreslått i kapittel 14 forutsetter og inneholder betydelige muligheter for innovasjon. Til slutt peker utvalget på at bestemmelsene i anskaffelsesregelverket må understøttes av andre næringsrettede og risikoavlastende ordninger i virkemiddelapparatet, og eventuelt også kompensasjon av læringskostnader hvor det anses hensiktsmessig.

16 Kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår

16.1 Gjeldende rett

16.1.1 ILO- konvensjon nr. 94

ILO-konvensjon nr. 94 (heretter omtalt som ILO 94 eller konvensjonen) om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter ble vedtatt i Genève i 1949. Norge ratifiserte den i 1996, og har med det påtatt seg en folkerettslig plikt til å sørge for at innholdet blir etterlevd i norsk rett. Flere andre EØS-land, herunder Belgia, Danmark, Finland, Nederland og Frankrike har også ratifisert konvensjonen.

Konvensjonen stiller krav til kontraktsinnholdet når det offentlige setter bort arbeid. Formålet er å sikre at lønns- og arbeidsvilkår blir holdt på samme nivå som for sammenlignbart arbeid. Når det inngås tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, kreves det at kontraktene inneholder klausuler som sikrer arbeidstakerne lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn de som gjelder for samme type arbeid i det samme geografiske området. I praksis innebærer dette at lønns- og arbeidsvilkårene ikke skal være dårligere enn det som følger av gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som er normalt for vedkommende sted og yrke. Konvensjonen gjelder også for arbeid som blir utført av underentreprenører, og den omfatter også kjøp av tjenester der utenlandske virksomheter skal utføre arbeidet.

Konvensjonens krav gjelder for sentrale statlige myndigheter, men det står medlemsstatene fritt å utvide kretsen av pliktsubjekter til andre offentlige myndigheter.

Konvensjonen slår fast at virksomheter som leverer tilbud på entrepriser og tjenester, må gjøres oppmerksomme på innholdet i klausulene. Videre krever den at det må være ordninger som sikrer en effektiv overholdelse av klausulene, og at staten gjennomfører tilstrekkelige sanksjonstiltak dersom klausulene ikke blir etterlevd.

Konvensjonen ble i første omgang gjennomført ved rundskriv fra Moderniseringsdepartementet under Regjeringen Bondevik II i 2005.112 Rundskrivet rettet seg mot statlige myndigheter som regjeringen har instruksjonsmyndighet over, og gjaldt for alle tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som oversteg daværende EØS-terskelverdier.

Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter trådte i kraft 1. mars 2008, som del av Regjeringen Stoltenberg IIs handlingsplan mot sosial dumping. Med forskriften ble kravene i den norske gjennomføringen av ILO 94 utvidet til også å gjelde for offentligrettslige organer samt kommunal og fylkeskommunal sektor.

16.1.2 Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter

Anskaffelsesloven § 6 gir departementet kompetanse til å fastsette forskrift om lønns- og arbeidsvilkår mv. i offentlige kontrakter. Som ledd i arbeidet med Norgesmodellen ble bestemmelsen endret i 2023,113 og departementets forskriftskompetanse ble utvidet, slik at det nå kan gis regler for å innføre nye tiltak med formål om å bekjempe arbeidslivskriminalitet og sosial dumping gjennom regelverket for offentlige anskaffelser.114

Etter § 6 første ledd kan departementet gi forskrift om at offentlige oppdragsgivere skal innta kontraktsvilkår i tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter som skal sikre at bestemte lønns- og arbeidsvilkår, krav til obligatorisk tjenestepensjon og krav til helse, miljø og sikkerhet overholdes. Etter § 6 andre ledd kan departementet i forskrift pålegge oppdragsgivere å kontrollere at kontraktsvilkårene blir overholdt og å iverksette tiltak overfor leverandøren ved manglende overholdelse av kontraktsvilkårene. Departementet kan i forskrift også pålegge leverandører og underleverandører å utlevere nødvendig dokumentasjon for at en oppdragsgiver skal kunne oppfylle plikten til å kontrollere at kontraktsvilkårene blir overholdt.

Etter § 6 tredje og fjerde ledd er Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet gitt tilsynskompetanse med forskrift gitt i medhold av bestemmelsen innenfor sine myndighetsområder.

Det følger av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 1 at formålet er å bidra til at ansatte i virksomheter som utfører tjenester og bygge- og anleggsarbeider for offentlige oppdragsgivere, ikke har dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av gjeldende allmenngjøringsforskrifter eller landsomfattende tariffavtaler.

Forskriften gjelder for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, og får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,3 millioner kroner for statlige myndigheter, og 2,05 millioner kroner for andre oppdragsgivere.

Forskriften § 5 regulerer hvilke krav offentlige oppdragsgivere må ha med i sine kontrakter med leverandører og eventuelle underleverandører når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår for ansatte som direkte medvirker til kontraktsoppfyllelsen. På områder dekket av en forskrift om allmenngjort tariffavtale skal oppdragsgiverne stille krav om at ansatte hos leverandører eller underleverandører har lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med gjeldende forskrifter. Dersom området ikke dekkes av en forskrift om allmenngjort tariffavtale, skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen. Hva som menes med lønns- og arbeidsvilkår i denne sammenheng er uttrykkelig presisert i § 5 tredje ledd.

Oppdragsgiver skal gjennomføre nødvendig kontroll av om kontraktsklausulene om lønns- og arbeidsvilkår overholdes, jf. § 7. Dette omtales gjerne som kontrollplikten. Etter § 7 kan graden av kontroll tilpasses behovet i vedkommende bransje, geografiske område mv. Dette innebærer at graden av kontroll kan tilpasses etter hvor stor sannsynlighet det er for sosial dumping i det konkrete tilfellet.115 I DFØs veiledning til forskriften fremkommer det at nødvendig kontroll forutsetter at oppdragsgiver gjør en risikovurdering for å avgjøre omfanget og behovet for å gjennomføre mer kontroll av kontrakten. Dersom risikovurderingen viser at det er lav risiko for brudd på kravene, vil det i de fleste tilfeller ikke være nødvendig å gjøre mer kontroll av kontrakten utover risikovurderingen. Avdekker oppdragsgiver derimot høy risiko for brudd på kravene, må oppdragsgiver gjennomføre mer kontroll.116

Oppdragsgivere skal i kontrakten kreve at leverandøren og eventuelle underleverandører på forespørsel må dokumentere at kravene til lønns- og arbeidsvilkår er oppfylt, og forbeholde seg retten til å sanksjonere ved brudd, jf. § 6 første og andre ledd. Sanksjonene skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle vilkårene. Oppdragsgiver skal videre i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget opplyse om at kontrakten vil inneholde krav om lønns- og arbeidsvilkår, dokumentasjon og sanksjoner i samsvar med forskriften, jf. § 6 tredje ledd.

Det fremgår ikke direkte av forskriften at risikovurderinger og kontroller skal nedtegnes skriftlig og arkiveres for ettertiden. Krav om å sikre skriftlighet og dokumentasjon kan imidlertid utledes av hensynet til god forvaltningsskikk og av arkivloven. Sivilombudet har i flere uttalelser fremholdt at det vil være god forvaltningsskikk at forvaltningen sørger for å dokumentere sine vurderinger og grunnlaget for disse.117 Skriftlighet og dokumentasjon er videre en forutsetning for å utøve tilsyn med etterlevelsen av bestemmelsen. Departementet har uttalt følgende i forbindelse med innføring av tilsynshjemmelen i anskaffelsesloven § 6:

«Tilsynsetatene vil kunne ta i bruk sine ordinære virkemidler etter arbeidsmiljøloven, pålegg, tvangsmulkt og stansing, og kan kreve å få utlevert de opplysninger som de anser nødvendige for utøvelsen av tilsynet. Offentlige oppdragsgivere har plikt til å sørge for at nødvendige opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår hos leverandører og underleverandører fremlegges.»118

Oppdragsgiver må, for å kunne etterleve dette, sørge for tilstrekkelig grad av skriftlighet og dokumentasjon for sine vurderinger.

16.1.3 Forholdet til forskrift om informasjons- og påseplikt mv.

Forskrift av 22. februar 2008 nr. 166 om informasjons- og påseplikt og innsynsrett (forskrift om informasjons- og påseplikt mv.) pålegger hovedleverandør en plikt til å påse at lønns- og arbeidsvilkår hos virksomhetens underleverandører er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrifter, jf. § 6 første ledd. Dette omtales gjerne som påseplikten. Dersom det ikke benyttes underleverandører, har bestiller (oppdragsgiver) som driver næringsvirksomhet en tilsvarende påseplikt overfor sine leverandører. Påseplikten gjelder generelt for offentlige og private virksomheter, og er slik sett ikke et virkemiddel kun innenfor offentlige anskaffelser.

Kontrollplikten etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og påseplikten har enkelte fellestrekk, men har i hovedsak ulike virkeområder. Påseplikten omfatter kun gjeldende allmenngjøringsforskrifter, og ikke lønns- og arbeidsvilkår i henhold til landsomfattende tariffavtale som ikke er allmenngjort. Påseplikten ligger på hovedleverandøren, mens oppdragsgiver kun har påseplikt dersom det ikke benyttes underleverandører. Videre innebærer forskrift om informasjons- og påseplikt mv. ikke noe formelt krav for oppdragsgiver til å innta sanksjonsmuligheter ved brudd i kontrakten, slik som i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.

Forskrift om informasjons- og påseplikt mv. gjennomfører ikke ILO 94. Det er imidlertid lagt til grunn av departementet, at overholdelse av kontrollplikten etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter som det klare utgangspunkt samtidig vil oppfylle påseplikten, i et tilfelle hvor disse overlapper for en offentlig kontrakt.119

16.1.4 Forholdet til EØS-retten

Kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter har flere berøringspunkter med EØS-retten. Nedenfor omtales forholdet til restriksjonslæren, utsendingsdirektivet og anskaffelsesdirektivene.

Kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår vil som et utgangspunkt kunne begrense den frie flyten av tjenester i EØS, jf. EØS-avtalen artikkel 36, og dermed utgjøre en restriksjon. I henhold til EØS-retten må en restriksjon ha et legitimt formål og være forholdsmessig for å kunne tillates. I odelstingsproposisjonen om innføringen av forskriftshjemmelen for lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter i anskaffelsesloven av 1999, viste departementet til at EU-domstolen blant annet har godtatt vern av arbeidstakere som et allment hensyn som kan rettferdiggjøre restriksjoner på tjenesteflyten.120 Departementet fremholdt at det er gode argumenter for at de hensyn som ILO 94-konvensjonen skal ivareta, er hensyn som legitimt burde kunne grunngi en restriksjon på tjenesteflyten. Det ble også vist til at 60 stater, hvorav ni EU-medlemmer, hadde ratifisert konvensjonen i 2008. Dette mente departementet var en sterk indikasjon på at bruk av arbeidsklausuler i offentlige kontrakter er et allment akseptert virkemiddel i offentlig internasjonal rett. Departementet mente også at det offentlige har et spesielt ansvar for å sikre at offentlige oppdragsgivere ikke medvirker til utnyttelse av arbeidstakere.121

Utsendingsdirektivet regulerer hvilke lønns- og arbeidsvilkår vertslandet er forpliktet til å gjøre gjeldende overfor utenlandske tjenesteytere.122 Direktivet søker å balansere hensynene mellom tjenesteeksporterende lands interesser i å utnytte sine kostnadsfortrinn og importlandenes interesse i å beskytte det innenlandske arbeidsmarkedet mot dumping av lønns- og arbeidsvilkår. Utsendingsdirektivet er gjennomført i Norge gjennom arbeidsmiljøloven og utsendingsforskriften.

Utsendingsdirektivet setter både et gulv og et tak for hvilke lønns- og arbeidsvilkår vertsstaten skal stille krav om ved utsending. Direktivet stiller også krav til fremgangsmåten for hvordan vertslandets lønns- og arbeidsvilkår skal være fastsatt. Dette må skje ved lov, forskrift, administrativ beslutning eller tariffavtale som er erklært allmenngyldig. Dette står i et visst spenningsforhold til ILO 94, som formulerer lønns- og arbeidsvilkår ganske vidt. Også i den opprinnelige forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter fra 2008 var dette formulert vidt; «lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av gjeldende landsomfattende tariffavtale, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke».

I kjølvannet av Rüffert-saken fra EU-domstolen i 2008 åpnet ESA sak mot Norge om forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, slik den da lød.123124 Rüffert-saken gjaldt lovligheten av en bestemmelse i den tyske delstaten Niedersachsens lov om at det ved offentlige anskaffelser skulle kreves at leverandørene måtte tilby lønns- og arbeidsvilkår i tråd med tariffavtalen for bygningsarbeid i delstaten. EU-domstolen mente at bestemmelsen ikke oppfylte utsendingsdirektivets krav til reguleringsmåter. Herunder kunne reglene ikke anses å falle inn under direktivets alternativ om tariffavtale som er erklært allmenngyldig, siden tariffavtalen ikke var allmenngjort etter den tyske allmenngjøringsloven, og fordi det allerede gjaldt en annen allmenngjort tariffavtale for byggebransjen. Fordi reglene bare gjaldt for arbeid for offentlig sektor, kunne de heller ikke sies å ivareta et tvingende allment hensyn som kunne begrunne en slik restriksjon. Tyskland har ikke ratifisert ILO 94-konvensjonen, og forholdet til denne ble ikke behandlet av EU-domstolen. ESA mente at den norske forskriften hadde slike likhetstrekk med Rüffert-saken, at den var i strid med EØS-retten, og pekte på to forhold. For det første mente ESA at det ikke kom tilstrekkelig klart til uttrykk i forskriften hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal kreves oppfylt hos leverandøren, når det ikke gjelder en allmenngjøringsforskrift. For det andre mente ESA at forskriften utgjorde en restriksjon på tjenestefriheten etter EØS-avtalen artikkel 36 som ikke kunne rettferdiggjøres ut fra hensynet til vern av arbeidstakerne, fordi forskriften kun gjaldt offentlig sektor.

En klargjøring av forskriftens krav ble sendt på høring i 2010, hvor formålet var å presisere hvilke kontrakter som skulle omfattes av forskriften, samt å presisere hvilke lønns- og arbeidsvilkår det skal stilles krav om i forbindelse med oppfyllelse av kontrakten. I sammenheng med dette, og som en del av oppfølgingen av Stortingsmeldingen «Felles ansvar for et godt og anstendig arbeidsliv», fikk Arbeidstilsynet kompetanse til å føre tilsyn med offentlig sektors etterlevelse av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.125 ESA lukket etter dette saken i 2012.

I lys av Rüffert-saken, og i sammenheng med forholdet til EØS-avtalen artikkel 36, nevnes at EU-domstolen den 17. november 2015 avsa dom i RegioPost-saken, også det en tysk sak, som gjelder tolkningen av anskaffelsesdirektivet av 2004 og utsendingsdirektivet.126 Spørsmålet i saken var om det er forenlig med EU-retten at nasjonal lovgivning, i dette tilfellet på delstatsnivå, stiller krav om at leverandører ved offentlige anskaffelser må avgi en skriftlig erklæring om at de ansatte som skal oppfylle kontrakten, minst skal motta en bestemt lønn. EU-domstolen mente i RegioPost-saken at anskaffelsesdirektivet, sammenholdt med utsendingsdirektivets bestemmelser, gir anledning til å ha regler som bare får anvendelse for offentlige kontrakter.

I 2014 kom det nye anskaffelsesdirektivet, som avløste anskaffelsesdirektivet av 2004. Et av flere mål med det nye direktivet var å legge bedre til rette for å ta samfunnshensyn, herunder sosiale hensyn, i offentlige anskaffelser. Nytt med 2014-direktivet var i denne sammenheng en overordnet bestemmelse i artikkel 18 nr. 2, som slår fast at medlemsstatene skal treffe «egnede tiltak» for å sikre at leverandørene ved gjennomføring av offentlige kontrakter oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett, slik disse er fastsatt i unionsretten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser angitt i vedlegg til direktivet. EU-domstolen har omtalt kravet til å sikre at leverandører overholder miljø-, sosial- og arbeidslovgivning i offentlige anskaffelser som «en kerneværdi».127

I forarbeidene til gjeldende anskaffelseslov fremgår blant annet følgende om direktivets betydning for samfunnshensyn i offentlige kontrakter:

«Et av EUs mål med revisjonen av anskaffelsesdirektivene har vært å legge bedre til rette for at andre samfunnshensyn, slik som miljø, sosiale hensyn, innovasjon og lettere tilgang til offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter, kan ivaretas ved offentlige anskaffelser. EU ser direktivene som et viktig virkemiddel for å fremme målene i Europa 2020-strategien for «intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst». De nye direktivene inneholder flere bestemmelser som utvider mulighetene til å trekke inn slike hensyn på ulike trinn i anskaffelsesprosessen. Disse bestemmelsene er primært kan-regler, og medfører ingen forpliktelser.

I tillegg inneholder direktivene en overordnet bestemmelse som slår fast at medlemslandene skal treffe egnede tiltak for å sikre at miljøkrav, arbeidsrettslige krav og sosiale krav overholdes ved gjennomføringen av offentlige kontrakter, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2, forsyningsdirektivet artikkel 36 nr. 2 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 30 nr. 3. Det er opp til nasjonale myndigheter å beslutte hvordan pålegget skal følges opp. Én mulighet er å innføre en plikt for offentlige oppdragsgivere til å påse at slike krav overholdes, eventuelt at ansvaret legges til for eksempel offentlige tilsynsmyndigheter innenfor deres kompetanseområde. En annen mulighet er å benytte andre virkemidler enn lovgivning. Her har medlemslandene et stort handlingsrom.»128

Sosiale klausuler i offentlige kontrakter har i den senere tid også blitt løftet frem av EU-parlamentet. EU-parlamentet har ikke myndighet til å fremme egne lovforslag, men kan gjennom resolusjoner be EU-kommisjonen om å utarbeide forslag. I resolusjon av 11. mai 2023, Roadmap on a Social Europe, ber parlamentet om en rekke nye tiltak for å følge opp EUs sosiale søyle, herunder en revisjon av anskaffelsesdirektivet med større vekt på sosiale klausuler.129 I Resolution on strengthening the social dialogue av 1. juni 2023 oppfordrer parlamentet EU-kommisjonen til å håndheve den sosiale klausulen i anskaffelsesdirektivet som ett av flere tiltak.130

16.2 Utvalgets vurderinger

16.2.1 Gjennomføring av ILO 94 i ny anskaffelseslov

Utvalget foreslår å gjennomføre ILO 94 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget har i forbindelse med arbeidet fått utredet hvilke plikter Norge har med hensyn til å gjennomføre konvensjonens krav. Utvalget nevner for ordens skyld at tilsvarende regler også bør gjelde for de supplerende lover for forsyningsvirksomhet, for konsesjonskontrakter og for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, så langt kontraktens innhold faller innenfor konvensjonens virkeområde. Utvalget overlater til departementet å legge inn de relevante bestemmelsene i øvrige lover på anskaffelsesområdet i forbindelse med arbeidet med lovproposisjon.

Utvalget foreslår i hovedsak en videreføring av gjeldende rett hva gjelder de materielle krav til kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, men foreslår endringer i reglenes innslagspunkt, og enkelte presiseringer sammenliknet med dagens regler.

I tråd med føringene i mandatet foreslår utvalget at bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter inntas i ny lov om offentlige anskaffelser. Reglene plasseres i kapittel 2 om samfunnshensyn. Etter utvalgets syn vil det innebære en klar strukturell forenkling av regelverket å samle bestemmelsene om samfunnshensyn på denne måten. Dette vil også bidra til å fremheve samfunnshensynenes plass i anskaffelsesregelverket.

16.2.2 Virkeområde

16.2.2.1 Oppdragsgivere og kontraktsgjenstand

Utvalget viser til at det er opp til den enkelte medlemsstat å avgjøre om gjennomføringen av konvensjonens bestemmelser skal gjelde også overfor andre oppdragsgivere enn sentrale statlige myndigheter. Utvalget mener dette bør gjøres. Det er ikke formålstjenlig å avgrense bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår mot visse offentlige oppdragsgivere. De formål bestemmelsene skal ivareta, herunder å sikre at ansatte som medvirker på offentlige kontrakter har anstendige lønns- og arbeidsvilkår, gjør seg like sterkt gjeldende for arbeid som utføres for andre offentlige oppdragsgivere enn statlige myndigheter. Utvalget foreslår følgelig at bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår skal gjelde for alle offentlige oppdragsgivere som omfattes av ny lov om offentlige anskaffelser i henhold til § 1‑2. Dette samsvarer med dagens regler.

Utvalget foreslår også at gjeldende rettstilstand videreføres med hensyn til hvilke anskaffelser som bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår skal gjelde for. Som i dag bør bestemmelsene gjelde for tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter.

16.2.2.2 Innslagspunkt for plikt til å innta kontraktsvilkår

Et sentralt krav etter ILO 94 er oppdragsgivers plikt til å innta krav til lønns- og arbeidsvilkår i kontrakten med leverandøren. Leverandøren får med dette en kontraktsrettslig plikt til å etterleve vilkårene. Ved å innta kontraktsvilkår skaffer oppdragsgiver seg videre grunnlag for håndheving av kravene. Etter dagens regler inntrer denne plikten for kontrakter med anslått verdi på henholdsvis 1,3 millioner kroner for statlige myndigheter og 2,05 millioner kroner for andre oppdragsgivere. Oppdragsgivers plikt til å kontrollere etterlevelse av kravene (kontrollplikten) inntrer på de samme terskelverdier. Formålet med terskelverdiene er å begrense de administrative byrdene særlig kontrollplikten vil kunne medføre for mindre kontrakter.

Når det gjelder innslagspunktet for oppdragsgivers plikt til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakten med leverandør, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall, Fredriksen, Arve, Breiland, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Karlstrøm og Tveit ser ikke grunn til å avgrense plikten til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår mot mindre kontrakter. Etter flertallets syn medfører plikten til å kontraktsfeste lønns- og arbeidsvilkår begrensede byrder for oppdragsgiver. De administrative byrdene er knyttet til plikten til å føre kontroll med leverandørens etterlevelse av kravene, men dette er prinsipielt sett et annet spørsmål. Det må antas at kontraktsvilkår vil ha virkning, ikke bare symbolsk, men også reelt, selv om risikoen for at manglende etterlevelse skal bli påtalt er mindre uten en kontrollplikt. Brudd kan bli avdekket på andre måter og av andre aktører, og kontraktsvilkårene gir da oppdragsgiver mulighet til å reagere. Også hensynet til å sikre anstendige lønns- og arbeidsvilkår på bred basis taler for at mindre kontrakter skal inneholde slike kontraktsvilkår.

Flertallet foreslår derfor at plikten til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår skal gjelde fra og med lovens innslagspunkt, altså for alle kontrakter som verdimessig omfattes av loven. Innslagspunktet for ny anskaffelseslov er foreslått satt til 300 000 kroner. Forslaget innebærer en endring av gjeldende rett, ved at flere kontrakter enn i dag skal inneholde kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår. Samme innslagspunkt foreslås å gjelde for plikten til å innta sanksjoner knyttet til lønns- og arbeidsvilkår, jf. kapittel 19 og forslaget til § 2‑10.

Utvalgets mindretall, Hennyng, kan ikke støtte flertallets forslag om at kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår skal senkes fra dagens nivå til å gjelde fra lovens innslagspunkt, altså for alle tjeneste- og bygge- og anleggsanskaffelser over 300 000 kroner. Hennyng mener at det å skille mellom når plikten til å innta kontraktskrav om lønns- og arbeidsvilkår skal gjelde, og når det foreligger en plikt for oppdragsgiver til å gjennomføre risikobasert kontroll med at leverandører og underleverandører overholder kontraktsvilkårene, er problematisk. Det vil i tillegg øke kompleksiteten i regelverket.

Hennyng mener at når det først er en plikt til å innta et kontraktsvilkår, vil det være vanskelig for oppdragsgivere å bli hørt med at kontraktskravet ikke skal følges opp gjennom en kontroll. Det vil også kunne føre til manglende respekt for overholdelse av regelverket fra leverandørenes side. Oppdragsgiver må forventes å følge opp alle krav som stilles i kontrakten. Det vil da bli et kunstig skille mellom oppfølging og kontroll. Et slikt krav vil derfor medføre ressursbruk hos oppdragsgiver uavhengig av om kravet ikke ledsages av en kontrollplikt. Manglende oppfølging av kontraktsvilkår vil dessuten kunne innebære en ulovlig endring av kontrakt.131

Krav til kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår er et omfattende krav som bør begrenses til kontrakter av en viss størrelse. Hennyng mener derfor at plikten til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår skal gjelde med samme innslagspunkt som kontrollplikten, det vil si for kunngjøringspliktige anskaffelser. Dette innebærer, etter Hennyngs syn, en beskjeden heving fra dagens nivå.

I DFØs modenhetsundersøkelse fra 2022, fremgår det at etterlevelse av samfunnshensyn knyttet til lønns- og arbeidsvilkår, miljø og menneskerettigheter er de tre oppgavene som i minst grad ivaretas i kontraktsoppfølgingen. I tillegg er trenden fra 2020 synkende.

I Deloittes rapport «Evaluering av hvordan offentlige innkjøp bidrar til å fremme seriøsitet»,132 fremgår det at kontraktsoppfølging og kontroll av leverandørene er «den klart viktigste forutsetningen for å fremme seriøsitet [.]samtidig som dette arbeidet prioriteres ned i virksomhetenes praksis til fordel for andre mål og oppgaver». Rapporten trekker frem ressurs- og kapasitetsmangel som viktige årsaker til nedprioriteringen, samt at «kontraktsoppfølging av lønns- og arbeidsvilkår og andre kontraktskrav krever en spisskompetanse som ofte verken innkjøpsfunksjonen eller den delen av organisasjonen som eier kontrakten eller prosjektet besitter».

Å senke terskelen for hvilke kontrakter som omfattes vil utfordre oppdragsgivers ressurs- og kapasitetsmangel enda mer. Hennyng mener uansett at det vil være uforholdsmessig å senke terskelen for når krav til lønns- og arbeidsvilkår skal komme til anvendelse, særlig sett hen til omfanget av små kontrakter og den betydelige administrative byrden slik oppfølging betyr for oppdragsgiver.

Også sett i lys av regjeringens seneste regelverksendring i Norgesmodellen, vil det være særlig byrdefullt og uforholdsmessig å senke terskelen for når krav til lønns- og arbeidsvilkår gjelder, hvis dette også skulle gjelde tilsvarende for de nye kravene i Norgesmodellen.

16.2.2.3 Innslagspunkt for kontrollplikt

Også når det gjelder innslagspunktet for oppdragsgivers plikt til å føre risikobasert kontroll med at leverandører og underleverandører overholder kontraktsvilkårene, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall, Fredriksen, Arve, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Hennyng, Karlstrøm og Tveit mener at innslagspunktet for kontrollplikten bør være høyere enn for plikten til å innta kontraktsvilkår. Flertallet ser at håndheving gjennom kontroll er en viktig effektivitetsmekanisme for bestemmelsen om lønns- og arbeidsvilkår, noe som kan tale for at også kontrollplikten skal gjelde for alle anskaffelser regulert av loven. En reell kontrollplikt innebærer imidlertid en betydelig administrativ byrde for oppdragsgiver. Det foreligger her et spenningsforhold mellom ønsket om effektiv sikring av de samfunnshensyn bestemmelsen skal ivareta, og ønsket om å holde ressursbruken hos oppdragsgiver nede. For å balansere disse hensynene, mener flertallet at en lovfestetplikt til å føre kontroll ikke bør omfatte de mindre kontraktene. Utvalgets flertall foreslår følgelig et annet og høyere innslagspunkt for kontrollplikten ved at denne skal inntre fra og med kunngjøringsplikten. For tjenestekontrakter mv. fremgår terskelverdiene for kunngjøringsplikt av forslaget til § 6‑1. For bygg- og anleggskontrakter vil innslagspunktet for kontrollplikten være kontrakter med anslått verdi lik eller over 3 millioner kroner, jf. forslaget til § 3‑2.

Flertallet påpeker imidlertid at oppdragsgiver ikke dermed er avskåret fra å føre kontroll med lønns- og arbeidsvilkår i kontrakter under disse verdiene. Oppdragsgiver kan også bli oppmerksom på manglende etterlevelse av kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår på annet vis, i form av tips, medieoppslag mv., og vil da kunne påtale dette. For kontrakter som ikke er kunngjøringspliktige er flertallets forslag at oppdragsgiver på kontraktsrettslig grunnlag skal ha kontrollrett, men ikke lovfestet kontrollplikt.133 Det bemerkes for ordens skyld at påseplikten etter forskrift om informasjons- og påseplikt mv. vil gjelde uavhengig av innslagspunktet etter ny lov om offentlig anskaffelser, på områder som omfattes av en allmenngjøringsforskrift. Påseplikten gjelder derimot ikke på kontraktsområder som ikke omfattes av en allmenngjøringsforskrift, som for eksempel anleggsanskaffelser.

Utvalgets mindretall, Breiland, kan ikke støtte flertallets forslag om at innslagspunktet for krav til å kontrollere lønns- og arbeidsvilkår i bygg- og anleggskontrakter heves til kontrakter med anslått verdi lik eller over 3 millioner kroner. Dette er en betydelig svekkelse av dagens kontrollplikt i denne type anskaffelser.

Breiland foreslår at kontrollpliktens innslagspunkt skal være lik innslagspunktet for å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i bygg- og anleggsanskaffelser, som utvalget foreslår skal være 300 000 kroner, altså lovens innslagspunkt.

Breiland viser til Riksrevisjonens rapport fra 2022, hvor konklusjonen er at virksomheter ikke i tilstrekkelig grad kontrollerer at de ansatte hos leverandørene av tjenester og bygge- og anleggsarbeider har lønns- og arbeidsvilkår i henhold til regelverket.134 Riksrevisjonen karakteriserer dette som sterkt kritikkverdig. I rapporten Leverandører til det offentlige – Egenskaper ved leverandører som har begått lovbrudd fra NTAES i 2022 vises det til at i perioden 2015–2020 fikk useriøse aktører oppdrag for hele 243 milliarder kroner.135 Selv om disse aktørene bare utgjorde fem prosent av leverandørene, fikk de til sammen 23 prosent av inntektene. Disse leverandørene har også hatt flere ulike oppdragsgivere, og med dette et større geografisk nedslagsfelt.

Breiland vil også påpeke det store antallet useriøse aktører som får kontrakter av lavere verdi som vises i rapporten til NTAES. I tillegg må det antas at det finnes store mørketall, idet mange kontrakter ikke blir fulgt opp, som vist i Riksrevisjonens rapport. I dag består leverandørmarkedet til kommunene av et stort antall virksomheter, der de fleste anskaffelser faller under dagens nasjonale terskelverdier. Breiland er bekymret for at flere useriøse aktører vil sikte seg inn på de mindre kontraktene, nettopp fordi det nå foreslås at det ikke skal være lovfestet kontrollplikt for disse, kun at krav til lønns- og arbeidsvilkår skal stilles. Dermed kan useriøse aktører prise inn at de aldri blir kontrollert, og på den måten prise ut de seriøse aktørene. Bygg- og anleggsbransjen er blant bransjene som har store og alvorlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet og sosial dumping. Dersom kontrollplikten for de mindre kontraktene innenfor bygg og anlegg fjernes, frykter Breiland at risikoen for at de useriøse aktørene vil utnytte dette vil øke betraktelig.

16.2.3 Nærmere om oppdragsgivers plikt til å føre risikobasert kontroll

Utvalget har merket seg Riksrevisjonens undersøkelse og Deloittes rapport, begge fra 2022, som viser at oppdragsgivere i statlig og kommunal sektor ikke i tilstrekkelig grad håndhever kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår.136137

Det er flere grunner til at oppdragsgivere ikke følger opp at kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår etterleves, og det ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til helheten i dette. Utvalget har imidlertid særskilt merket seg at oppdragsgivers kontrollansvar kan oppleves som uklart.

Utvalget mener at det er et potensial for å tydeliggjøre kontrollpliktens innhold. Utvalget foreslår endringer i ordlyden sammenliknet med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 7. Utvalget vil i det følgende også forsøke å gi noe nærmere veiledning.

Utvalget tar utgangspunkt i gjeldende rett, hvoretter oppdragsgiver skal føre risikobasert kontroll. Det innebærer at det er utfallet av en risikovurdering som avgjør om ytterligere dokumentasjonskontroll er nødvendig. Utvalget mener at nettopp dette aspektet, at oppdragsgiver skal innrette kontrollen slik at det er kontraktene med størst risiko som skal være gjenstand for dokumentasjonskontroll, bør komme tydeligere frem. Utvalget foreslår derfor at ordlyden presiserer at oppdragsgiver skal føre risikobasert kontroll.

Målet er ikke å pålegge oppdragsgivere å bruke mer ressurser på kontrollarbeidet, men at kontrollen blir mer målrettet ved at oppdragsgivers ressurser brukes der behovet er størst.

Kontrollplikten har etter utvalgets vurdering to elementer, hvor det første er en risikovurdering og det andre en eventuell ytterligere dokumentasjonskontroll. Dersom risikovurderingen viser at det er lav risiko forbundet med kontrakten, er det i de fleste tilfeller ikke nødvendig med noen ytterligere oppfølgning. Dersom oppdragsgiver derimot finner at det er høy risiko for brudd på kravene til lønns- og arbeidsvilkår, skal det gjennomføres dokumentasjonskontroll.

Det er stor variasjon i offentlige kontrakter, og risikoen avhenger av konkrete forhold ved kontrakten. Bestemmelsen må forstås slik at den gir oppdragsgiver spillerom til å avgjøre når det er behov for ytterligere kontroll. Utvalget viser til at det er oppdragsgiver som part i kontrakten, som er nærmest til å vurdere risikoen ved den. Som et generelt eksempel vil det neppe være behov for at oppdragsgiver foretar nærmere undersøkelser der leverandør/underleverandør er godt kjent for oppdragsgiver gjennom tidligere samarbeid som en seriøs og lovlydig virksomhet.

Motsetningsvis er det naturlig at oppdragsgiver gjennomfører ytterligere kontroll der kontrakten har flere kjennetegn som tilsier risiko for sosial dumping. Kjennetegn ved kontrakten som kan tilsi forhøyet risiko for sosial dumping, kan blant annet være:

• høyt innslag av utenlandske arbeidstakere,

• lave krav til formalkompetanse,

• ukjent leverandør,

• bruk av innleid arbeidskraft,

• bruk av underleverandører,

• tidligere negativ erfaring,

• bekymringsmeldinger.

Utvalget bemerker at det må ligge innenfor oppdragsgivers spillerom å velge en gruppevis tilnærming til kontraktene der dette er hensiktsmessig. Det ligger i dette at oppdragsgiver ikke nødvendigvis må risikovurdere hver enkelt kontrakt, men kan ta for seg grupper av kontrakter med visse kjennetegn. Det sentrale er at oppdragsgiver har et system som sikrer at kontraktene med størst risiko faktisk fanges opp.

Utvalget viser til at det vil være hensiktsmessig at oppdragsgiver i sine rutiner, jf. forslaget til § 2‑1, beskriver en fremgangsmåte for kontraktsoppfølging. Dette vil bidra til å oppnå en helhetlig og effektiv tilnærming til anskaffelsene, samt at oppdragsgiver ikke må starte med blanke ark i hver anskaffelse. I tillegg til rutiner som beskriver fremgangsmåten, kan aktuelle virkemidler for å vurdere risiko ved kontrakten være dialog med leverandørmarkedet som inkluderer spørsmål om risikofaktorer, og bruk av egenerklæringsskjema. Utvalget viser i denne sammenheng til DFØs veiledning om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og DFØs risikostyringsverktøy for lønns- og arbeidsvilkår.138139 Den 31. august 2023 lanserte DFØ i tillegg en veileder som beskriver beste praksis for kontraktsoppfølging, som gir anbefalinger for kontraktsoppfølging generelt, og for oppfølging av seriøsitetskrav spesielt.140 Veiledningene inneholder informasjon, eksempler og skjema som kan benyttes i kontraktsoppfølgingen av blant annet lønns- og arbeidsvilkår.

Dersom oppdragsgiver avdekker høy risiko i en kontrakt, må det foretas ytterligere kontroll. Dette kan for eksempel gjennomføres ved å innhente oversikt over arbeidstakere som har utført arbeid på kontrakten. I bygge- og anleggskontrakter kan det tas utgangspunkt i oversikten som skal føres etter byggherreforskriften.141 Det bør også innhentes opplysninger om eventuelle underleverandører. Deretter innhentes relevant dokumentasjon, som arbeidsavtaler, timelister og lønnslipper for et utvalg av de ansatte som har utført arbeid på kontrakten, for nærmere kontroll.142 Leverandørens plikt til å utlevere nødvendig dokumentasjon behandles i punkt 16.2.5 nedenfor.

Endelig foreslår utvalget å lovfeste et krav til at oppdragsgiver i tilstrekkelig grad må sørge for skriftlighet og dokumentasjon for risikovurderingen og eventuell etterfølgende kontroll. Målet er ikke å pålegge nye eller utvidede plikter til å sørge for dokumentasjon, men å skape større bevissthet omkring gjeldende krav. Kravets innhold må ses i sammenheng med rammene for risikovurderingen som utvalget har trukket opp ovenfor, og plikten til å ha rutiner, jf. forslaget til § 2‑1. Utvalget bemerker at for kontrakter med lav risiko vil det kunne være tilstrekkelig å vise til rutinene som dokumentasjon på hvordan oppdragsgiver har vurdert disse. For kontrakter som vurderes å ha høyere risiko, og hvor oppdragsgiver gjennomfører ytterligere kontroll, skal dette dokumenteres. Det bør etableres gode rutiner på dette slik at erfaring og tidligere vurderinger kan gjenbrukes. Dokumentasjonen kan også legges til grunn hvis oppdragsgiver vurderer å avvise leverandøren ved senere anskaffelser.

Utvalget nevner også i denne sammenheng DFØs risikovurderingsverktøy. Verktøyet er ment som hjelp til å vurdere risiko for brudd på krav til lønns- og arbeidsvilkår, og til å utføre en dokumentasjonsgjennomgang der det er nødvendig. Oppdragsgiver kan generere en rapport etter kontroll i verktøyet.

Som et utgangspunkt mener utvalget at det er naturlig at det gjøres en risikovurdering i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Dersom det skjer endringer av negativ karakter i kontraktsperioden, for eksempel klager på utført arbeid, skifte av personell, forsinkelser, at firmaet endrer navn eller medieoppmerksomhet rundt leverandørens forhold, kan det tilsi at oppdragsgiver bør og etter omstendighetene må gjennomføre en ny vurdering av kontrakten. Utvalget har imidlertid ikke funnet det hensiktsmessig å gi nærmere lovregler om hvordan og hvor ofte det bør risikovurderes. Det bør være en viss fleksibilitet for oppdragsgiver til å avgjøre dette.

16.2.4 Innholdet i kravet til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter

Utvalget foreslår ingen endring i gjeldende rett hva gjelder innholdet i kravet til lønns- og arbeidsvilkår. Slik utvalget vurderer det er ILO 94s krav til «arbeidsklausuler» gjennomført innenfor det veletablerte trepartsystemet i norsk arbeidsliv. Utvalget foreslår følgelig å videreføre kravet om at oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten på områder dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale, skal ha lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med gjeldende forskrifter.

På områder som ikke er dekket av forskrift om allmenngjort tariffavtale, foreslår utvalget å videreføre at oppdragsgiver skal stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår som minst svarer til en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Utvalget foreslår at bestemmelsen, i likhet med dagens regler, presiserer uttrykkelig hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal hentes fra en landsomfattende tariffavtale utenfor allmenngjort område. Bakgrunnen for en slik presisering er at utsendingsdirektivet setter både et tak og et gulv med hensyn til hvilke lønns- og arbeidsvilkår som kan gjøres gjeldende for utsendte arbeidstakere, og det bør følgelig fremkomme uttrykkelig at det er disse lønns- og arbeidsvilkårene det skal stilles krav om. Med lønns- og arbeidsvilkår menes bestemmelser om arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtalen. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer sammenliknet med gjeldende bestemmelser.

Utvalget har fått innspill fra referansegruppen om at leverandører på kontrakter utenfor allmenngjorte områder kan oppleve det som utfordrende å finne frem til de landsomfattende tariffavtalene som gjelder i bransjen. Dette gjelder særlig i bransjer hvor det finnes flere ulike landsomfattende tariffavtaler. Utvalget oppfatter at det i dag er vanlig praksis at oppdragsgivere angir forskriftsbestemmelsen i anskaffelsesdokumentene/kontrakten, uten å angi hvilke landsomfattende tariffavtaler som finnes i bransjen.

Utvalget påpeker at leverandøren kan velge en hvilken som helst landsomfattende tariffavtale for bransjen. Det er ikke et krav at leverandøren må følge en bestemt avtale. Det er slik sett heller ikke nødvendig for å oppfylle kontraktsvilkårene at leverandøren må kjenne til mer enn én landsomfattende tariffavtale, dersom det finnes flere. Hvis leverandøren allerede er omfattet av en landsomfattende tariffavtale, kan denne naturligvis legges til grunn. Ved behov for å finne frem til slike avtaler, viser utvalget til at i hvert fall noen avtaler vil være tilgjengelig på nett. Leverandører vil også kunne henvende seg til partene i arbeidslivet for informasjon om aktuelle tariffavtaler og virkeområdet for disse.

16.2.5 Leverandørens dokumentasjonsplikt

For å kunne håndheve kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår, må oppdragsgiver ha et grunnlag for å be leverandøren om nødvendig dokumentasjon. I dagens forskrift er dette regulert ved at oppdragsgiver skal kontraktsfeste at leverandøren og underleverandører på forespørsel må dokumentere at kravene til lønns- og arbeidsvilkår er oppfylt. I høringen til første fase av Norgesmodellen foreslo Arbeids- og inkluderingsdepartementet en endring i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter på dette punktet, med utgangspunkt i personopplysningslovens krav til behandlingsgrunnlag. Denne endringen er nå fastsatt, og trer i kraft 1. januar 2024.143 Konkret er det fastsatt et nytt ledd i forskriften § 7 om kontroll, som skal gi hjemmel for leverandørens dokumentasjonsplikt. Om begrunnelsen for forslaget viser utvalget til punkt 6.6.1 i høringsnotatet hvor det fremgår:

«Utøvelse av kontrollpliktene i henhold til de foreslåtte bestemmelsene i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter vil innebære at oppdragsgiver, leverandør og underleverandører behandler personopplysninger. (…)

Også for leverandøren og underleverandøren vurderer departementet at personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c er mest aktuell som behandlingsgrunnlag. Blant annet for å sikre at også leverandøren, inkludert eventuelle underleverandører, har tilstrekkelig behandlingsgrunnlag, bør det innføres en forskriftsfestet plikt for leverandøren til å utlevere nødvendig dokumentasjon til oppdragsgiver for å dokumentere overholdelse av kontraktsvilkår, jf. neste punkt.»144

For å sikre tilstrekkelig behandlingsgrunnlag for leverandører etter nasjonal rett, som vil være en forutsetning for oppdragsgivers mulighet til å håndheve kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår, foreslår utvalget at det i ny anskaffelseslov gis en lovhjemmel for leverandørers og underleverandørers plikt til å utlevere nødvendig dokumentasjon til oppdragsgiver, for å dokumentere overholdelse av kontraktsvilkårene. I tillegg foreslår utvalget at dokumentasjonsplikten skal kontraktsfestes, slik at det knyttes kontraktsrettslige sanksjoner til manglende overholdelse av denne. Utvalget foreslår at innslagspunktet for dokumentasjonsplikten samsvarer med plikten til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, altså lovens innslagspunkt.

Utvalgsmedlemmet Gjønnes vil peke på at mange bedrifter opplever svært pressede frister for å utlevere personopplysninger om ansatte i kontrollfasen, og at kommunene ofte har egne definerte «seriøsitetsmodeller» i mange varianter som går langt utenfor forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Det er viktig å anerkjenne at det går grenser for hvordan og hvilke opplysninger om ansatte som skal overføres til kunder. Etter Gjønnes’ syn må en ny lovbestemmelse om leverandørenes dokumentasjonsplikt tolkes strengt, og ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle bestemmelsene i ny lov.145 Eventuelle offentlige tilleggskrav utenfor loven, må vurderes fra eventuelle andre hjemler i personopplysningsloven og ikke ovennevnte særhjemmel. Gjønnes påpeker at det også er til bekymring at kontraktsbestemmelsene ofte har svært pressede frister for å gi ut personopplysninger, og bedrifter melder ofte om at de ikke blir møtt med tilstrekkelig tid til å kvalitetssikre at hjemmelsgrunnlaget for behandling og oversendelse av personopplysninger er korrekt. Det minnes også om at bedriften av personopplysningsgrunner ikke skal lagre denne type informasjon på samme sted, og ofte med betydelige begrensinger for hvem i bedriften som skal håndtere dette. Det kan vanskelig ses som god praksis fra det offentliges side å legge unødvendig press på etterlevelse av svært korte frister, da bedrifter og det offentlige i en del tilfeller står i fare for uriktig behandling og kvalitetssikring av personopplysninger. Det bør være et kjennetegn hos bedrifter med god standard, at de ikke forserer kvalitetskontrollen med personopplysninger og at dette blir respektert av det offentlige i kontraktsfasen.

16.2.6 Om plikt til å opplyse om kontraktsvilkår i anskaffelsesdokumentene

Utvalget foreslår at det skal fremgå av anskaffelsesdokumentene at kontrakten vil inneholde kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår og dokumentasjonsplikt. Dette innebærer i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett, og gjennomfører ILO 94-konvensjonens krav om at leverandører må gjøres oppmerksomme på innholdet i arbeidsklausulene.

16.3 Norgesmodellen

Utvalget har vurdert hvorvidt Norgesmodellen skal undergis en nærmere drøftelse i sammenheng med bestemmelsene om samfunnshensyn i ny anskaffelseslov.146 Innenfor den tidsfrist som utvalget har hatt til rådighet i første delutredning, har utvalget ikke hatt tid til å foreta egne vurderinger av regelverksendringene i Norgesmodellen, herunder hvilke kontraktsvilkår som bør stilles for å motvirke sosial dumping. Utvalget viser til at regjeringen helt nylig har tatt stilling til dette i egne prosesser, med tilhørende høringsrunder. Utvalget overlater til departementene å samordne disse prosessene i forbindelse med arbeidet med lovproposisjon.

Utvalgsmedlemmet Breiland har foreslått å finne en løsning for å unngå bruk av fiktive enkeltmannsforetak, ved at leverandørenes bruk av enkeltmannsforetak skal begrunnes skriftlig. Samme utvalgsmedlem har foreslått at tillitsvalgte skal få innsyn i lønns- og arbeidsvilkår. Innenfor rammene av mandatet og den tidsrammen som utvalget har fått stilt til rådighet, har utvalget ikke innledet diskusjoner om disse forslagene. Dette har også vært en naturlig følge av den avgrensningen som er gjort med hensyn til Norgesmodellen, som omtalt over.

17 Kontraktsvilkår om lærlinger

17.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesloven § 7 gir regler om bruk av lærlinger. Bestemmelsen er særnorsk i den forstand at den ikke gjennomfører noen EØS-forpliktelse.147 Den ble tatt inn i loven i 2017, og innførte et obligatorisk krav om å bruke lærlinger i offentlige kontrakter.

Det følger av forarbeidene at formålet både er å bidra til et seriøst arbeidsliv og å avhjelpe mangelen på læreplasser.148

Første ledd angir at statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer har plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter. Av leddets andre setning følger det at kravet om å bruke lærlinger gjelder i bransjer hvor det i forskrift er definert at det er særlig behov for læreplasser, mens det av andre ledd fremgår at det at også kan fastsettes nærmere regler om krav til bruk av lærlinger i forskrift. Dette omfatter å bestemme at kravet bare skal gjelde for kontrakter over en bestemt verdi og varighet.

Nærmere regler er gitt i forskrift 17. desember 2016 nr. 1708 om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter (lærlingforskriften). Ansvaret for forskriften er lagt til Kunnskapsdepartementet.

Av forarbeidene til anskaffelsesloven § 7 fremgår det at kravet om bruk av lærlinger skal rettes mot hovedleverandøren. Hovedleverandør kan velge å oppfylle kravet selv eller ved hjelp av underleverandør.149

I lærlingforskriften §§ 4 og 5 er det angitt at kravet om bruk av lærlinger kun gjelder for tjenestekontrakter og bygg- og anleggskontrakter med varighet over tre måneder og en verdi som overstiger 1,3 millioner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 2,05 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.

Av lærlingforskriften § 6 første ledd følger det videre at oppdragsgiver, i de tilfellene hvor plikten til å stille krav om bruk av læringer gjør seg gjeldende, skal stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning og at leverandøren benytter lærlinger ved utførelsen av den konkrete kontrakten.150 Ved å stille krav om lærlinger i den konkrete kontrakten sikres den påkrevde tilknytningen til kontraktsgjenstanden.151

Videre er det angitt i forarbeidene at leverandøren må være godkjent lærebedrift enten i Norge, eller et annet land med lærlingordning.152 Kunnskapsdepartementet har i brev til Bergen kommune datert den 22. januar 2019 fremholdt at både lærling, lærekandidat, praksiskandidat og kandidat til fagbrev på jobb omfattes av lærlingbegrepet i anskaffelsesloven og lærlingforskriften.153

I lærlingforskriften § 6 andre ledd er det angitt at plikten gjelder når kontraktens hovedelement omfatter arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev. Klagenemnda har i flere saker vurdert om oppdragsgiver har brutt regelverket ved ikke å stille krav til å bruke lærlinger i kontrakten. Nemnda fant i et tilfelle at den aktuelle kontrakten, som gjaldt maskinarbeid og vedlikehold av park og grøntarealer, ikke gjaldt arbeid hvor det var relevant å stille krav til lærlinger.154 I andre saker har nemnda funnet at det var relevant å stille krav om lærlinger.155 I lærlingforskriften § 6 fjerde ledd er det angitt at oppdragsgiver må innta sanksjoner i kontrakten, dersom det foreligger plikt etter § 6 første ledd til å benytte lærlinger.

I lærlingforskriften § 7 første ledd angis det at plikten til å stille krav om bruk av lærlinger etter forskriften § 6 kun gjelder dersom det er et «særlig behov» for læreplasser i en bransje. I § 7 andre ledd presiseres det at et slikt behov er til stede dersom det ved siste søkning til videregående opplæring var klart flere søkere til læreplass innenfor et utdanningsprogram enn antallet inngåtte lærekontrakter innen samme program. Ettersom konkurransen om kontrakten vil være åpen for leverandører fra hele landet, er det det nasjonale behovet for læreplasser som er avgjørende for vurderingen.156

I lovforarbeidene er det presisert at kravet til å benytte lærlinger også gjelder ovenfor utenlandske leverandører. Hvordan utenlandske leverandører kan oppfylle kravet er nærmere regulert i lærlingforskriften § 8.157

Av anskaffelsesloven § 7 andre ledd følger det at kravet om bruk av lærlinger må stå i forhold til kontraktens art og størrelse. I forarbeidene er det angitt at kravet kan være uforholdsmessig dersom det er behov for eksperter for å gjennomføre arbeidet, eller dersom det er andre grunner som medfører at lærlinger ikke er egnet.158 Også dersom kontrakten har liten verdi eller er kortvarig kan det være uforholdsmessig å stille krav om bruk av lærlinger. Det samme gjelder for tjenestekontrakter hvor en betydelig del av kontraktsverdien knytter seg til materialkostnader. Klagenemnda har i flere saker vurdert om krav til lærling er forholdsmessig.159

At kravet ikke må være uforholdsmessig er også angitt i lærlingforskriften § 6 tredje ledd. Av bestemmelsen følger det at plikten til å stille krav om lærlinger ikke gjelder der kravet må anses som uforholdsmessig etter kontraktens innhold, omfanget av arbeidet der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev eller andre forhold.

Lærlingforskriften § 9 første ledd pålegger oppdragsgiver å kontrollere om kravet til bruk av lærlinger overholdes. Bestemmelsens andre og tredje ledd angir at dersom en leverandør tilknyttet en lærlingordning kan dokumentere reelle forsøk på å inngå kontrakt om lærling eller at manglende bruk av lærling skyldes lærlingen selv, så anses lærlingkravet oppfylt.

I klagenemndas praksis er det lagt til grunn at oppdragsgiver etter omstendighetene kan stille krav om lærlinger også ut over de tilfellene hvor anskaffelsesloven og lærlingforskriften krever dette.160

Kontraktsvilkår om bruk av lærlinger vil som et utgangspunkt begrense den frie flyten av tjenester i EØS-området. I henhold til EØS-retten må begrensningen ha et legitimt formål og være forholdsmessig. Departementet fremholder i forarbeidene at bestemmelsen ivaretar legitime formål, herunder å sikre et seriøst arbeidsliv, og å bøte på mangelen på læreplasser.161 Om forholdsmessighetsvurderingen fremholdes det i forarbeidene at krav om bruk av lærlinger, slik det er regulert i anskaffelsesloven § 7, vil være forholdsmessig etter EØS-retten.162 Dette er begrunnet med momentene som er angitt over, herunder at kravet kun gjelder i bransjer hvor det er spesielle utfordringer med arbeidslivskriminalitet eller et særlig behov for læreplass, og at kravet kun stilles med kontrakter over en viss varighet og verdi. Departementet fremholder likevel at selv i anskaffelser der lov og forskrift åpner for å stille krav om bruk av lærlinger, vil oppdragsgiver måtte vurdere om det likevel vil være uforholdsmessig å stille et slikt krav.

Høsten 2023 sendte Kunnskapsdepartementet på høring nye regler om bruk av lærlinger.163

17.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å videreføre dagens regel om stille krav om bruk av lærlinger. Bestemmelsen er med på å fremme et seriøst arbeidsliv og bidrar til å sikre tilstrekkelig antall læreplasser. Utvalget mener samtidig at dagens bestemmelser i lærlingforskriften hører naturlig hjemme i selve loven når det først skal gis en ny og mer omfattende anskaffelseslov. Utvalget foreslår videre å sammenfatte dagens bestemmelser i en enkelt bestemmelse i loven. Utvalget har ikke hatt tid til å vurdere forslagene som ble sendt på høring fra Kunnskapsdepartementet.

Utvalget har vurdert om vilkåret «særlige behov», som brukes i anskaffelsesloven § 7 og lærlingforskriften § 7 andre ledd, kan presiseres, da det kan være vanskelig for oppdragsgivere å vurdere behovet for læreplasser. Et godt alternativ er at Samarbeidsrådet for yrkesopplæring (SRY) og Kunnskapsdepartementet med jevne mellomrom, for eksempel årlig, vurderer hvilke fag som etter deres oppfatning har særskilt behov for læreplasser. De kan deretter offentliggjøre en liste over i hvilke bransjer det er særlig behov for læreplasser som alle oppdragsgivere kan forholde seg til. Dette vil gjøre at oppdragsgivere ikke må vurdere dette konkret i hver enkelt anskaffelse.

Etter utvalgets syn kan det være aktuelt at listen som utarbeides synliggjør geografiske områder hvor det finnes behov for det aktuelle faget. Hvordan en slik liste konkret utarbeides mener utvalget er opp til departementet.

Utvalget har også vurdert om kravet til minst tre måneders varighet av kontrakten er satt for høyt. Etter utvalgets syn vil imidlertid en generell plikt til å bruke lærlinger kunne være uforholdsmessig for kontrakter med kortere varighet. For kontrakter som reguleres av EØS-retten, enten fordi kontraktsverdien er over EØS-terskelverdi eller fordi kontrakten må antas å ha klar grensekryssende interesse, vil en generell plikt til å bruke lærlinger også i kortvarige kontrakter kunne være rettsstridig. Etter det utvalget kjenner til, er det heller ikke påkrevd å utvide plikten til å bruke lærlinger for å sikre nok læreplasser. Utvalget foreslår derfor å videreføre dagens innslagspunkt. Samtidig utelukker ikke utvalget at det kan tenkes kontrakter med en kortere varighet hvor det er grunn til å stille krav om lærlinger. Utvalgets forslag stenger ikke for at oppdragsgiver i en slik situasjon kan stille et slikt krav. For kontrakter som reguleres av EØS-retten må imidlertid oppdragsgiver påse at kravet ikke utgjør et uforholdsmessig hinder for interesserte leverandører.

Utvalget har også vurdert om bestemmelsen skal gjelde for alle anskaffelsene med en verdi som gjør at de er omfattet av anskaffelsesloven, eller om bestemmelsen først bør komme til anvendelse for anskaffelser av en verdi som gjør at de reguleres av del III i ny lov. Andre innslagspunkt kan også tenkes. Etter utvalgets syn er en plikt til å bruke lærlinger et effektivt grep for å sikre et seriøst arbeidsliv og et tilstrekkelig antall læreplasser. Dette tilsier at bestemmelsen bør gjelde samtlige anskaffelser som omfattes av loven, der vilkårene i bestemmelsen for øvrig er oppfylt. Behovet for en terskel knyttet til kontraktens verdi reduseres dessuten av videreføringen av kravet til en kontraktsvarighet på minst tre måneder. Dersom innslagspunktet settes likt som utvalgets foreslåtte innslagspunkt for reglene i del III for bygge- og anleggsarbeider, vil det representere en betydelig heving sammenlignet med dagens rettstilstand. Et alternativ kan være å videreføre dagens særskilte terskel for lærlingekravet, men utvalget mener generelt det er ønskelig å unngå for mange ulike terskler. Så lenge kravet til en kontraktsvarighet på minst tre måneder videreføres, mener utvalget at et krav til bruk av lærlinger vil være forholdsmessig. For kontrakter av en verdi som gjør at lovens del III ikke kommer til anvendelse, vil det for øvrig bare være helt unntaksvis at EØS-rettslige krav gjør seg gjeldende. Dersom det fremstår uforholdsmessig å stille krav om bruk av lærlinger i en kontrakt under EØS-terskelverdi som har «klar grensekryssende interesse», må oppdragsgiver benytte unntaksmuligheten som foreslås i en ny bestemmelse.

Unntaksbestemmelsen som er inntatt i lærlingforskriften § 6 tredje ledd foreslås videreført for å sikre at bestemmelsen er i samsvar med EØS-retten.

Utvalget foreslår også å videreføre plikten til å føre kontroll. Utvalget foreslår imidlertid en risikobasert kontroll for kunngjøringspliktige anskaffelser, tilsvarende som ved lønns- og arbeidsvilkår. Det vises til kapittel 16 for en nærmere gjennomgang av de rettslige rammene for kontrollplikten.

Utvalget foreslår at kontraktsvilkår i henhold til bestemmelsen skal ledsages av sanksjoner, jf. § 2‑10.

Utvalgsmedlemmet Breiland er uenig i flertallets forslag om at kontrollplikten for kontraktsvilkår om lærlinger i bygg- og anleggskontrakter først skal tre inn ved kunngjøringsplikten, altså fra 3 millioner kroner. Dette er en svekkelse av dagens krav til kontroll av lærlinger i bygg og anlegg.

Bestemmelsen om lærlinger er viktig av flere grunner. For det første som ledd i å øke antall læreplasser. For det andre som et ledd i kampen mot arbeidslivskriminalitet og sosial dumping. Breiland mener at lærlingebestemmelsen er svært viktig i dette arbeidet og ikke må svekkes. Breiland mener derfor at oppdragsgiver må gjennomføre kontroll av alle bygg- og anleggskontraktene som omfattes av loven. Det er også fra lovens innslagspunkt at krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter er foreslått å gjelde, slik at det med dette forslaget blir samsvar mellom innslagspunktet for kontraktsvilkår og kontroll.

Breiland er enig i at oppdragsgiver skal føre risikobasert kontroll av om kontraktsvilkårene overholdes, og at dette dokumenteres i tilstrekkelig grad. En slik risikobasert kontroll bør, etter Breilands syn, imidlertid gjelde for alle bygg- og anleggskontraktene som faller inn under loven. Rapporten fra Oslo Economics (2020) viser til manglende oppfølging av lærlingekravet ved og etter inngåelse av avtaler.164 Dette innebærer etter Breilands syn at leverandører kan unnlate å oppfylle kravet til bruk av lærlinger i kontrakter med offentlige oppdragsgivere uten at dette får konsekvenser.

18 Begrensninger av antallet ledd i leverandørkjeden

18.1 Gjeldende rett

Forskrift om offentlige anskaffelser § 19‑3 gir regler om å begrense antallet ledd i leverandørkjeden i bransjer der det er særlige utfordringer med arbeidslivskriminalitet. En tilsvarende bestemmelse er inntatt i anskaffelsesforskriften del II, § 8‑13. Bestemmelsene er særnorske i den forstand at de ikke gjennomfører EØS-rettslige forpliktelser. De ble tatt inn i forskriften i 2017.

Ifølge forarbeidene er formålet med begrensningen av antall ledd i leverandørkjeden å forhindre økonomisk kriminalitet, sosial dumping og annen arbeidslivskriminalitet.165

Etter § 19‑3 første ledd skal oppdragsgiver ved anskaffelse av bygg- og anleggsarbeider eller renholdstjenester stille krav om at leverandørene maksimalt har to ledd i leverandørkjeden under seg. Det er antall leverandørledd som skal begrenses, ikke antall underleverandører. Dermed kan en hovedleverandør som utgangspunkt ha et ubegrenset antall sideordnede leverandører. Begrensningen til bygg- og anleggsarbeider og renholdstjenester skyldes at det her har vært særskilte utfordringer med sosial dumping og arbeidslivskriminalitet.166

Etter § 19‑3 andre ledd åpnes det for at oppdragsgiver kan godta flere ledd i leverandørkjeden hvis det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført en kontrakt. Videre fremgår det av andre ledd andre punktum at det maksimale antallet ledd oppdragsgiver kan godta, skal angis i anskaffelsesdokumentene. Etter andre ledd tredje punktum fremgår det at etter at kontrakt er inngått, kan oppdragsgiver godta flere ledd dersom det på grunn av uforutsette omstendigheter er nødvendig for å få gjennomført kontrakten.

Bestemmelsene gjelder i kontrakter som har en anslått verdi på minst 1,3 millioner kroner ekskl. mva. for statlige oppdragsgivere og 2 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.

ESA har i brev til Nærings- og fiskeridepartementet datert 13. november 2019 stilt spørsmål ved om begrensningen av antall leverandørledd er i samsvar med EØS-retten.167 Nærings- og fiskeridepartementet har i sitt svar av 11. desember 2019 fremholdt at reguleringen har et formål som EØS-retten anerkjenner, herunder å bekjempe arbeidslivskriminalitet og sosial dumping, og at den er forholdsmessig, da den ikke går lenger enn nødvendig.168 Her er det særlig pekt på at begrensningen kun gjelder vertikalt, og ikke horisontalt. Videre er bestemmelsens virkeområde begrenset til visse sektorer, samt at bestemmelsen åpner for unntak fra plikten i visse situasjoner. ESA sendte formelt åpningsbrev 10. juni 2020,169 hvor Nærings- og fiskeridepartementet besvarte dette 28. oktober 2020.170 Saken er ikke lukket av ESA.

18.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget ser det som ønskelig å videreføre bestemmelsen om begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden i ny anskaffelseslov.

Forut for 2017 hadde flere store oppdragsgivere, som Statens Vegvesen og Statsbygg, samt private entreprenører som Skanska Norge AS, allerede tatt i bruk klausuler som begrenser antall leverandørledd. Bakgrunnen var at disse aktørene opplevde en negativ utvikling knyttet til sosial dumping i sine prosjekter. Statens Vegvesen har for eksempel tatt i bruk kontraktsvilkår og begrensninger i leverandørledd siden 2012. Videre nevnes at flere av de kommunale og fylkeskommunale seriøsitetsmodellene, for eksempel Oslo-modellen, har inntatt begrensninger av leverandørledd som går lenger enn regelverket, og kun tillater ett ledd under hovedleverandør.

Utvalget viser til at bestemmelsen forfølger et viktig formål, nemlig å begrense arbeidslivskriminalitet i utsatte bransjer. Utvalget viser til at risikoen for økonomisk kriminalitet og sosial dumping særlig er til stede der det er lange leverandørkjeder. Det er utfordrende å holde oversikt over hva som skjer nedover i systemet.

Begrensingen av antall ledd i leverandørkjeden gjør det lettere å føre kontroll og ha kommunikasjon med de enkelte ledd i kjeden. Kontroll og kommunikasjon er sentrale mekanismer for å motvirke sosial dumping og arbeidslivkriminalitet. En begrensning av antall leverandørledd virker sammen med og kan bidra til å effektivisere andre tiltak mot arbeidslivskriminalitet, slik som oppdragsgivers kontroll av lønns- og arbeidsvilkår i henhold til den foreslåtte bestemmelsen i § 2‑5.

Utvalget viser videre til at begrensningen av antall leverandørledd synes å være bredt akseptert i markedet, og at det er bred politisk oppslutning om bestemmelsen.

Utvalget foreslår enkelte endringer i bestemmelsen om begrensning i antallet ledd i leverandørkjeden i ny anskaffelseslov. Etter utvalgets syn bør bestemmelsen gjelde for alle anskaffelser som er omfattet av loven. Det er liten grunn til å tillate lengre leverandørkjeder for små anskaffelser, og det vil være en forenkling for både oppdragsgivere og leverandører at samme begrensning gjelder for anskaffelser i lovens del II og del III. Dette vil etter utvalgets syn ikke gi opphav til noen nye EØS-rettslige utfordringer.

Utvalget foreslår også en endret inndeling av bestemmelsen. Dette medfører ingen realitetsendring, og er kun ment som en forenkling.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå endringer i antallet ledd underleverandører eller for hvilke bransjer bestemmelsen skal gjelde.

Utvalget foreslår at kontraktsvilkår i henhold til bestemmelsen skal ledsages av sanksjoner, jf. § 2‑10.

Utvalget har vurdert om bestemmelsen skal plasseres sammen med bestemmelsene som gjelder kontraktsgjennomføringen eller sammen med bestemmelsene om samfunnshensyn. På den ene siden kan det være naturlig å samle alle bestemmelsene om kontraktsvilkår i ett kapittel, men det er også ønskelig å samle alle bestemmelsene om samfunnshensyn på samme måte. Etter en samlet vurdering har utvalget falt ned på å plassere bestemmelsen sammen med de øvrige bestemmelsene om samfunnshensyn.

19 Menneskerettigheter

19.1 Innledning

Brudd på grunnleggende menneskerettigheter i arbeidslivet er en betydelig utfordring i mange land. Det er ikke ønskelig at offentlige midler går til leverandører som bryter grunnleggende menneskerettigheter, og heller ikke til leverandører som ikke reagerer på slike brudd hos underleverandører. Regelverket om offentlige anskaffelser skal bidra til anstendige arbeidsforhold, jf. kapittel 11 om formålet med anskaffelsesregelverket. Hensynet til konkurranse på like vilkår tilsier også at leverandører som bruker tid og krefter på grunnleggende menneskerettigheter ikke blir utkonkurrert av leverandører som ikke gjør det. Dette er viktig ikke minst av hensyn til leverandører som velger å produsere varer eller tjenester lokalt i Norge eller i andre høykostland med liten risiko for brudd på arbeidernes grunnleggende rettigheter.

19.2 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet inneholder ingen bestemmelser om menneskerettigheter. Det er likevel på det rene at direktivet gir rom for å ta hensyn til brudd på menneskerettigheter, jf. artikkel 18 nr. 2.

Av anskaffelsesloven § 5 fremgår det at oppdragsgiver skal ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter.

Forpliktelsen til å ha slike rutiner gjelder for statlige, fylkeskommunale og kommunale oppdragsgivere, samt offentligrettslige organer. Disse skal ha «egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter», men bare for anskaffelser hvor det er en risiko for brudd på slike rettigheter. Bestemmelsen oppstiller ingen terskel for hvilke anskaffelser som omfattes av dette kravet, slik at rutinene må dekke også anskaffelser under EØS-terskelverdi.

Loven gir ingen videre veiledning i hva som er å anse som «grunnleggende menneskerettigheter». I forarbeidene uttales det at varer skal produseres under forhold som «ivaretar ansattes grunnleggende krav på forsvarlige arbeidsforhold».171Videre står det at oppdragsgiver må ha stor frihet til å tilpasse sine interne rutiner til sin virksomhet. Deretter viser departementet til at FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter viser til FNs verdenserklæring fra 1948, FNs konvensjon fra 1966 om sivile og politiske rettigheter, FNs konvensjon fra 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og ILOs kjernekonvensjoner om grunnleggende rettigheter og prinsipper i arbeidslivet.

Kravet til å ha egnede rutiner gjelder i anskaffelser hvor det er en risiko for brudd på slike rettigheter. Det følger av forarbeidene at det må være mer enn en teoretisk risiko. Deretter vises det til en høyrisikoliste som er utarbeidet av DFØ, se nærmere omtale i boks 19.1. I forarbeidene er høyrisikoprodukter definert som produkter som krever en «arbeidsintensiv tilvirkning» og som er produsert i lavkostland.

For å følge opp kravet om å ha egnede rutiner anbefaler DFØ at virksomheter har en anskaffelsesstrategi som forklarer hvordan den konkrete virksomheten etterlever § 5. Ved høyrisikoanskaffelser anbefales det å ta i bruk kontraktsvilkår for ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden. DFØs anbefalte kontraktsvilkår ble oppdatert i 2021 for å ta hensyn til kravene i åpenhetsloven.

Forarbeidene gir ingen nærmere beskrivelse av hva som er «egnede rutiner», men fremhever at oppdragsgiver må ha stor frihet til å tilpasse sine rutiner til sin virksomhet. Dette må forstås dithen at det langt på vei ligger til oppdragsgivers skjønn å ta stilling til hva som er å anse som egnede rutiner.

Rutinene skal «fremme respekt for» grunnleggende menneskerettigheter. Forarbeidene kommenterer ikke valget av ordlyd på dette punkt ytterligere. Språklig er det å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter noe annet og mildere enn for eksempel å skulle sikre overholdelse av, eller ivareta, menneskerettigheter. I forbindelse med et representantforslag på Stortinget er dette også tydeliggjort overfor Næringskomiteen.172

19.3 Åpenhetsloven

Åpenhetsloven trådte i kraft 1. juli 2022 og skal fremme virksomheters respekt for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold,173 og sikre allmenheten tilgang på informasjon. Loven gir de virksomheter som er omfattet av den en plikt til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger. Aktsomhetsvurderinger handler om å undersøke og styre risiko for negativ påvirkning på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold.174 Det skal gis informasjon om resultatet av aktsomhetsvurderingen i en rapport som skal publiseres 30. juni hvert år fra 2023. I tillegg kan interessenter etterspørre informasjon om hvordan virksomheten håndterer faktiske og potensielle negative konsekvenser for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold.

I forarbeidene er det fremhevet at offentlig sektor foretar betydelig innkjøp av varer og tjenester hvert år, og vil gjennom åpenhetsloven få et enklere arbeid med å kontrollere at selskaper etterlever de forpliktelser som følger av anskaffelsesloven § 5.175 Det presiseres at offentlige organer kan bruke åpenhetsloven til å be om informasjon som vil kunne brukes i vurderingen av om virksomheten etterlever forpliktelsene etter anskaffelsesloven § 5.176

Virkeområdet til åpenhetsloven er «større virksomheter», som definert i åpenhetsloven § 3.177 Bestemmelsen angir to måter en virksomhet kan falle inn under definisjonen på. En er at virksomheten omfattes av regnskapsloven § 1‑5 om store foretak. Dette er i hovedsak allmennaksjeselskaper og børsnoterte selskaper. En virksomhet vil også være omfattet av åpenhetsloven hvis den på balansedagen overskrider grensene for to av følgende tre vilkår:

• salgsinntekt på 70 millioner kroner,

• balansesum på 35 millioner kroner, eller

• har i gjennomsnitt ansatt 50 årsverk i regnskapsåret.

I konsekvensutredningen av forslaget til ny åpenhetslov ble 8 830 virksomheter identifisert å falle innenfor definisjonen av «større virksomheter».178

Offentlige oppdragsgivere vil som den klare hovedregel ikke selv være pliktsubjekter etter åpenhetsloven. Spørsmålet ble reist fra flere hold i høringsrunden. Departementet påpekte imidlertid at offentlige oppdragsgivere må forholde seg til anskaffelsesregelverket og plikten til å ta hensyn til menneskerettigheter og arbeidsforhold ved gjennomføringen av sine anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 5.179 Løsningen ble derfor å avgrense kretsen av pliktsubjekter ut ifra hvilke virksomheter som er regnskapspliktige etter regnskapsloven. Dette betyr blant annet at kommuner, kommunale foretak og statlige virksomheter, dvs. forvaltningsorganer, ikke omfattes av åpenhetsloven. Statsforetak, vil imidlertid omfattes i den grad de øvrige vilkårene er oppfylt. Det samme gjelder interkommunale selskaper.

Åpenhetsloven inneholder i § 4 en plikt til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger.

Plikten til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger er sentral for å nå lovens formål. I forarbeidene uttales det at

«[v]irksomheters aktsomhetsvurderinger handler om å undersøke og styre risiko for negativ påvirkning på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Aktsomhetsvurderingene gjelder bare forhold som virksomheten har en viss innvirkning på, noe som forutsetter en viss tilknytning mellom virksomheten og risikoen. Formålet med kravet om å utføre aktsomhetsvurderinger er å begrense negative konsekvenser og at allmennheten får tilgang til informasjon om disse forholdene».180

Metoden for gjennomføring av aktsomhetsvurderingene er den samme som ved aktsomhetsvurderinger etter OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper. De seks trinnene i en aktsomhetsvurdering er synliggjort i åpenhetsloven § 4 bokstav a til f som sitert over. For en nærmere beskrivelse av de ulike trinnene i aktsomhetsvurderingen henviser departementet til OECDs veileder for aktsomhetsvurderinger for ansvarlig næringsliv og tilhørende sektorveiledere.181

EU jobber med et direktiv om aktsomhet for bærekraft for foretak. EU-kommisjonen la frem et forslag den 23. februar 2022.182 Rådet kom frem til sin posisjon i desember 2022. EU-parlamentet vedtok sin posisjon 1. juni 2023. EU-kommisjonen, Rådet og EU-parlamentet starter nå trilogforhandlinger. Målet er at direktivet vedtas i 2024 og trer i kraft i 2025.183

Kommisjonen foreslår regler som skal hindre at virksomheter bryter menneskerettigheter eller skader miljøet, enten i egen virksomhet, i datterselskaper, eller ved aktiviteter utført av underleverandører og andre aktører i verdikjeden. Direktivforslaget inneholder også regler om bedriftsstyring. Virksomheter som omfattes av regelverket vil bli pålagt å identifisere, og om nødvendig forebygge, redusere eller avslutte negative påvirkninger som selskapet har på menneskerettigheter og miljø, for eksempel barnearbeid, slaveri, forurensning eller tap av biologisk mangfold. På samme måte som åpenhetsloven bygger aktsomhetsdirektivet på OECDs retningslinjer for ansvarlig næringsliv. Imidlertid har hensyn til miljø og ansvarlig virksomhetsstyring blitt inkludert i tillegg til respekt for grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i forbindelse med produksjon av varer og levering av tjenester.

Direktivet er foreslått å omfatte EU-baserte selskaper i to ulike grupper. Gruppe 1 omfatter alle sektorene, også finansielle tjenester, med mer enn 500 ansatte og en omsetning på over 150 millioner euro. Gruppe to omfatter mindre selskaper som operer innenfor sektorer der det er høy risiko for negativ påvirkning på menneskerettigheter, arbeidstakerrettigheter eller miljø, for eksempel innenfor landbruk, tekstiler eller mineraler. Her er terskelen 250 ansatte og en omsetning på over 40 millioner euro. Selskaper utenfor EU vil også omfattes av direktivforslaget i nærmere angitte tilfeller. Virksomheter som bryter regelverket, kan bli straffet med bøter.

I tillegg til arbeidet med aktsomhetsdirektivet er det allerede vedtatt et Bærekraftsrapporteringsdirektiv som trådte i kraft i EU fra januar 2023. Direktivet pålegger større virksomheter en utvidet bærekraftsrapportering i årsberetningen.184 Begrepet bærekraftsrapportering brukes om periodisk rapportering fra foretak om miljømessige, sosiale og styringsmessige forhold, inkludert forhold som gjelder arbeidstakere, respekt for menneskerettigheter og bekjempelse av korrupsjon og bestikkelser.185

19.4 Utvalgets vurdering

For utvalget er det klart at en ny lov om offentlige anskaffelser bør inneholde en bestemmelse om grunnleggende menneskerettigheter, på samme måte som dagens lov. Dette er også forutsatt i utvalgets mandat. Forarbeidene til den nye åpenhetsloven viser også at lovgiver forutsetningsvis mener at anskaffelsesloven skal forplikte offentlige oppdragsgivere til å ta hensyn til menneskerettigheter ved gjennomføringen av sine anskaffelser, og at dette er grunnen til at de ikke er pliktsubjekter etter åpenhetsloven.

Utvalget er samtidig opptatt av at næringslivet ikke pålegges unødige rapporteringskrav eller dobbeltrapporteringer. Som påpekt i forarbeidene til åpenhetsloven er det ønskelig å harmonisere forpliktelser som leverandørene vil møte i konkurranser om offentlige kontrakter og forpliktelser som de har i henhold til åpenhetsloven.186

Åpenhetsloven stiller krav til at større virksomheter skal gjennomføre aktsomhetsvurderinger i tråd med retningslinjene fra OECD. Dette innebærer for eksempel at virksomheten skal vurdere «faktiske og potensielle negative konsekvenser for grunnleggende menneskerettigheter som virksomheten enten har forårsaket eller bidratt til, eller som er direkte knyttet til virksomhetens forretningsvirksomhet, produkter eller tjenester gjennom leverandørkjeder eller forretningspartnere».187

Utvalget har vurdert om forholdet mellom anskaffelsesregelverket og åpenhetsloven bør være slik at en oppdragsgiver som inngår avtale med en leverandør som oppfyller kravene i åpenhetsloven uten videre skal ansees å oppfylle kravet etter anskaffelsesloven om å motvirke at det forekommer brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Utvalgets syn er imidlertid at det må sondres mellom oppdragsgiveres generelle arbeid med å innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene nevnt i § 1‑1 ivaretas, se kapittel 13 om utvalgets forslag til § 2‑1 om rutiner, og arbeidet med å begrense risikoen for brudd på grunnleggende menneskerettigheter i den enkelte anskaffelse. Selv om en leverandør etterlever åpenhetslovens krav, kan det være forhold ved en konkret anskaffelse som tilsier at oppdragsgiver bør stille krav eller kriterier for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter.

For leverandører underlagt åpenhetsloven, vil det likevel opplagt være slik at arbeidet med å etterleve åpenhetslovens krav vil komme til nytte også i tilfeller hvor offentlige oppdragsgivere stiller krav eller kriterier for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter.

For leverandører som ikke er underlagt åpenhetsloven, er det viktig at oppdragsgiver ikke pålegger krav eller kriterier som i realiteten fører til at åpenhetsloven §§ 4 og 5 får anvendelse også overfor mindre virksomheter enn forutsatt i lovens § 3. Den forholdsmessighetsvurderingen som ligger til grunn for åpenhetsloven, og som innebærer at små og mellomstore bedrifter er unntatt fra den, må respekteres av offentlige oppdragsgivere.

For utvalget er det viktig at oppdragsgivers plikt til å treffe tiltak for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter avgrenses til anskaffelser hvor det er kjent at det foreligger reell risiko for slike brudd. Også av denne grunn bør en generell påkobling til åpenhetsloven unngås.

Etter utvalgets syn tilsier hensynet til så vel oppdragsgiver som leverandører at plikten til å treffe tiltak bør brukes på anskaffelser hvor risikoen for brudd på grunnleggende menneskerettigheter er høy. Dette vil gi en bedre effekt av ressursbruken enn om tiltak settes inn på steder hvor risikoen er lav eller middels. Dette er også i tråd med alminnelige prinsipper for risikostyring hvor det gjerne skilles mellom grønn, gul og rød risiko.188

Videre mener utvalget at betegnelsen «grunnleggende menneskerettigheter» bør presiseres. I åpenhetsloven § 3 b) er samme uttrykk definert som «de internasjonalt anerkjente menneskerettighetene som følger av blant annet FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter fra 1966 og ILOs kjernekonvensjoner om grunnleggende rettigheter og prinsipper i arbeidslivet». I forarbeidene er det forklart at «grunnleggende menneskerettigheter» er valgt for å få frem at loven gis et bredt nedslagsfelt uten å avgrenses til enkelte nærmere angitte menneskerettigheter, i tråd med FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper.189

Definisjonen i åpenhetsloven § 3 b) inneholder de samme konvensjonene som det er vist til i forarbeidene til anskaffelsesloven § 5.190 Det fremgår videre av forarbeidene til åpenhetsloven at selv om definisjonen har et bredt nedslagsfelt, så forventes det ikke at virksomhetene har fokus på alle de grunnleggende menneskerettighetene. Virksomhetene skal fokusere på risikoutsatte menneskerettigheter ut fra forholdene i deres virksomhet og leverandørkjeder. Andre menneskerettighetskonvensjoner enn de som er opplistet kan omfattes av definisjonen grunnleggende menneskerettigheter der den enkelte virksomhet har vurdert at konvensjonen er relevant innenfor sitt virkeområde.191 Utvalget legger til grunn at grunnleggende menneskerettigheter skal forstås på samme måte i anskaffelsesloven som i åpenhetsloven.

Utvalget mener at oppdragsgiver må ha stor grad av fleksibilitet til å håndtere risikoen for brudd på grunnleggende menneskerettigheter i den enkelte anskaffelse. Utvalget foreslår at bestemmelsen uttrykkelig angir at oppdragsgiver skal stille krav eller kriterier for å motvirke at brudd oppstår der det er avdekket høy risiko. Oppdragsgiver bør fortsatt, der det er relevant, gjennomføre markedsdialog for å finne frem til hensiktsmessige krav eller kriterier, eller få kjennskap til andre relevante faktorer.

Utvalget foreslår at ordlyden i ny bestemmelse ikke skal være knyttet til «å ha egnede rutiner for å fremme respekt», men at ordlyden mer direkte angir at oppdragsgiver skal stille krav eller kriterier for å motvirke at det oppstår brudd på grunnleggende menneskerettigheter. I utvalgets utkast ivaretas behovet for gode rutiner av § 2‑1, se nærmere omtale i kapittel 13. Der oppdragsgiver stiller kontraktskrav for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter, følger det av § 2‑10 at det skal inntas egnede sanksjoner for brudd på bestemmelsene i kontrakten, se nærmere omtale i kapittel 21.

Fordi utvalgets forslag innebærer en konkret plikt til å stille krav i enkelte anskaffelser, mener utvalget at virkeområdet til bestemmelsen bør avgrenses til å gjelde anskaffelser som følger reglene i lovens del III.

20 Skatteattest

20.1 Gjeldende rett

Det følger av anskaffelsesforskriften § 7‑2 første ledd at oppdragsgiver skal kreve at valgte leverandør leverer skatteattest for merverdiavgift og skatt. Kravet gjelder for anskaffelser som overstiger 500 000 kroner eksklusive merverdiavgift, og gjelder kun for norske leverandører. Det er et særnorsk krav, i den forstand at det ikke finnes noen EØS-rettslig plikt til å kreve fremleggelse av skatteattest.

Av anskaffelsesforskriften § 7‑2 andre ledd følger det at skatteattesten ikke skal være eldre enn seks måneder regnet fra fristen for å levere forespørsel om å delta i konkurransen eller tilbud.

For bygg- og anleggskontrakter følger det av bestemmelsens tredje ledd at leverandøren skal kreve tilsvarende skatteattest fra alle underleverandører ved inngåelse av kontrakter i tilknytning til oppdraget. Brudd på leverandørens plikt til å kreve skatteattest gir oppdragsgiver rett til å kreve at leverandøren erstatter vedkommende underleverandør med en underleverandør som kan levere skatteattest. Oppdragsgiver kan tilsvarende kreve at leverandøren erstatter en underleverandør som ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter. Eventuelle økonomiske krav fra underleverandører eller omkostninger ellers som følge av heving av avtaler med underleverandører i denne forbindelse, skal bæres av leverandøren.

Videre følger det av bestemmelsens andre ledd at oppdragsgiver skal angi innleveringsmåte og tidspunkt for innlevering.

I henhold til bestemmelsens tredje ledd skal skatteattestene ikke være eldre enn seks måneder regnet fra fristen i andre ledd.

Ved bygge- og anleggskontrakter følger det av bestemmelsens fjerde ledd at entreprenøren tilsvarende skal kreve skatteattest i alle underliggende entrepriseforhold ved inngåelse av kontrakter i tilknytning til oppdraget, som overstiger en verdi på 100 000 kroner eksklusive merverdiavgift. Brudd på entreprenørens plikt til å kreve skatteattest gir oppdragsgiver rett til å kreve at entreprenøren erstatter vedkommende firma med underentreprenør som kan fremlegge skatteattest. Oppdragsgiver kan tilsvarende kreve at entreprenøren erstatter en underentreprenør som ikke har oppfylt sine forpliktelser som gjelder innbetaling av skatter og avgifter. Eventuelle økonomiske krav fra underentreprenører eller omkostninger ellers, som følge av heving av avtaler med underentreprenører i denne forbindelse, skal bæres av entreprenøren.

Tilsvarende bestemmelse er verken tatt inn i forsyningsforskriften eller konsesjonskontraktforskriften.

20.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at begrunnelsen for bestemmelsen om krav om levering av skatteattest har variert. Det følger av forarbeidene til anskaffelsesloven (1999) at kravet tradisjonelt har vært begrunnet i et ønske om å bekjempe økonomisk kriminalitet, samtidig som at informasjonen kan inngå i vurderingen av en leverandørs økonomiske og finansielle evne.192 I tidligere regelverk var det et absolutt krav om levering av skatteattest sammen med levering av tilbudet, dvs. på et tidligere tidspunkt enn det som følger av någjeldende bestemmelse, og omfattet da alle leverandørene. Flertallet i Forenklingsutvalget foreslo å fjerne kravet til skatteattest.193 Flertallet la blant annet vekt på at informasjon som kommer frem av skatteattesten i begrenset grad vil ha betydning for om en leverandør har tilstrekkelig finansiell og økonomisk evne til å gjennomføre en kontrakt, i tillegg til at det var usikkert om regelen faktisk hindrer svart arbeid. Bestemmelsen om skatteattest ble imidlertid beholdt, men i en noe endret form.

Utvalget har vurdert om det er behov for å videreføre kravet til skatteattest. Etter utvalgets syn vil andre bestemmelser i ny anskaffelseslov kunne hevdes å være bedre egnet for å bekjempe økonomisk kriminalitet og forhindre svart arbeid, jf. blant annet de foreslåtte reglene om samfunnshensyn i kapittel 2. Videre kan skatteattest kreves fremlagt som dokumentasjonskrav for å dokumentere krav som gjelder finansiell og økonomisk evne. Utvalget vil også peke på at Norge har et godt etablert regelverk og system for innbetaling av skatt, og at nytten ved kravet kan synes lav. Utvalget har i lys av dette drøftet om kravet påfører leverandører unødvendige og overflødige plikter.

Utvalget har landet på at kravet til skatteattest bør videreføres. Ordningen med skatteattest ble etablert for å sikre at det offentlige ikke inngår kontrakter med leverandører som mangler evne eller vilje til å betale sine forpliktelser til fellesskapet. Det vil stride mot den alminnelige rettsfølelse hvis slike leverandører skulle få tildelt offentlige kontrakter. Utvalget ønsker å opprettholde et system som skal sikre at offentlige kontrakter bare blir inngått med leverandører som har ordnede skatte- og avgiftsforhold. Dette vil demme opp for økonomisk kriminalitet og svart arbeid.

Utvalget foreslår at bestemmelsen skal gjelde for alle anskaffelser som er omfattet av loven, og at det ikke videreføres noen særskilt terskelverdi for når kravet inntreffer. Ulempen med et noe lavere innslagspunkt, er således vurdert å være mindre enn ulempen ved å ha en særskilt terskelverdi for kravet om skatteattest. Utvalget foreslår en mindre endring når det gjelder utgangspunktet for å beregne alder på skatteattesten, som følge av utvalgets forslag til forenklede regler under EØS-terskelverdi. Siden bestemmelsen eksplisitt ikke gjelder for utenlandske leverandører, har utvalget ikke foretatt noen EØS-rettslig vurdering av bestemmelsen.

21 Sanksjoner

21.1 Gjeldende rett

I dette kapittelet behandles sanksjoner i kontrakt mot leverandører og underleverandører, ved manglende overholdelse av kontraktsvilkår om enkelte samfunnshensyn.

Både forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter, stiller krav til oppdragsgiver om å innta sanksjoner i kontrakten. Etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6 andre ledd skal oppdragsgiver i kontrakten «forbeholde seg retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner, dersom leverandøren eller eventuelle underleverandører ikke etterlever vilkårene i § 5. Sanksjonen skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle vilkårene.» En likelydende bestemmelse følger av forskrift om plikt til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter § 6 fjerde ledd.

Felles for disse bestemmelsene er at ordlyden ikke angir hvilken type sanksjoner oppdragsgiver skal kontraktsfeste. I stedet nøyer forskriftene seg med å konkretisere at sanksjonene skal være egnet til å påvirke leverandøren til oppfyllelse av vilkårene.

Etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6 tredje ledd skal oppdragsgiver videre i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget opplyse om at kontrakten vil inneholde krav om sanksjoner i samsvar med forskriften. Forskrift om plikt til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter har ikke en tilsvarende bestemmelse.

Gjeldende bestemmelser om begrensning i antallet ledd i leverandørkjeden i anskaffelsesforskriften §§ 8‑13 og 19-3 inneholder ikke krav til sanksjoner.

Heller ikke anskaffelsesloven § 5 første ledd tredje punktum, som fastsetter at oppdragsgiver skal ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter, har krav til sanksjoner.

21.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert om og i hvilket omfang bestemmelser om samfunnshensyn skal ha krav til sanksjoner.

For kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår tar utvalget utgangspunkt i at ILO 94-konvensjonen stiller krav om at det anvendes sanksjoner ved manglende etterlevelse. Utvalget foreslår at ny lov om offentlige anskaffelser skal inneholde en bestemmelse om sanksjoner, som blant annet skal gjelde ved brudd på bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår. Dette samsvarer med gjeldende regler.

Sanksjonsbestemmelsen må etter utvalgets syn ha samme innslagspunkt som plikten til å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, altså lovens innslagspunkt. Utvalget presiserer at krav til å innta sanksjoner i kontrakten ikke innebærer at oppdragsgiver er ment å ha en lovfestet kontrollplikt knyttet til lønns- og arbeidsvilkår for kontrakter som ikke er kunngjøringspliktige. Det vises til kapittel 16 om flertallets forslag til innslagspunkt for kontrollplikten i § 2‑5 tredje ledd. Utvalget vil for ordens skyld nevne at oppdragsgiver, som følge av anskaffelsesregelverket for øvrig, må følge opp kontrakten for å unngå andre overtredelser som for eksempel vesentlige endringer i inngått kontrakt.194

Utvalget bemerker at også brudd på leverandørens dokumentasjonsplikt etter forslaget til § 2‑5 fjerde ledd første punktum skal være gjenstand for sanksjoner. At oppdragsgiver får tilgang til nødvendig dokumentasjon på forespørsel er en forutsetning for oppdragsgivers mulighet til å håndheve kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår effektivt. Etter utvalgets syn bør manglende oppfyllelse av dokumentasjonsplikten derfor også kunne møtes med sanksjoner. Utvalget viser i den forbindelse til de nylig vedtatte endringene i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter som del av Norgesmodellen,195 hvor det tilsvarende er fastsatt at sanksjoner skal omfatte leverandørens dokumentasjonsplikt.196 Endringene trer i kraft 1. januar 2024.

Utvalget har vurdert om flere av bestemmelsene om samfunnshensyn skal ha krav til sanksjoner. På den ene siden ser utvalget at oppfølging av sanksjoner etter at det eventuelt er oppdaget brudd på kontraktsvilkår, vil kunne være ressurskrevende for oppdragsgiver. Samfunnshensyn omhandler fordeler for samfunnet i et større perspektiv, og ikke primært rettigheter for oppdragsgiver, noe som kan tilsi at tvungne sanksjoner ikke bør prioriteres for slike bestemmelser.

På den andre siden mener utvalget at sanksjoner er en viktig effektivitetsmekanisme for etterlevelse av samfunnshensyn og en naturlig følge av at ny lov stiller krav om, eller gir mulighet til, at oppdragsgiver skal innta kontraktsvilkår for å fremme ulike samfunnshensyn. Det vil sikre bedre effekt av disse kravene, dersom oppdragsgiver samtidig, gjennom sanksjoner, også har reaksjonsmuligheter hvis det oppdages brudd. Manglende sanksjonsregulering vil videre kunne være til useriøse aktørers fordel. Useriøse aktører kan ellers spekulere i kostnaden ved ikke å overholde kontraktsvilkår om samfunnshensyn.

Utvalget har derfor kommet til at det bør lovfestes en plikt til å innta sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår som ivaretar forpliktelsene i kapittelet om samfunnshensyn. Det er hensiktsmessig at dette reguleres i én felles bestemmelse. I det følgende gis en samlet vurdering av det nærmere innholdet i sanksjonsbestemmelsen.

Partene bør etter utvalgets syn ha avtalefrihet til å regulere hvilke sanksjoner som er passende. Kontraktsvilkår om sanksjoner må ses i sammenheng med kontrakten for øvrig, og det er partene i kontrakten som er nærmest til å avgjøre hvordan dette nærmere skal reguleres. Som veiledning bemerker utvalget likevel at sanksjonene må være egnet til å påvirke leverandøren til å oppfylle forpliktelsene, og være forholdsmessige. Utvalget mener at ordlyden bør reflektere dette ved at det fremkommer at sanksjonene skal være «egnede». Det innebærer en endring i ordlyden i forhold til gjeldende forskriftsbestemmelser om sanksjoner, som er omtalt over.

Utvalgsmedlemmet Gjønnes ønsker å gi en særmerknad som er ment å utdype noe mer hva som kan anses som «egnede» sanksjoner enn det utvalget har gjort ovenfor. I den forbindelse vil Gjønnes kommentere dagens praksis med bruk av sanksjoner knyttet til ulike særkrav/seriøsitetsbestemmelser fra kommuner, fylkeskommuner og andre offentlige oppdragsgivere. Gjønnes minner om at rapporter viser at offentlige oppdragsgivere ofte stiller strenge krav og sanksjoner i kontraktene, men at manglende konktraktsoppfølgning er et hovedproblem. Medlemmet vil uttrykke bekymring over at det har utviklet seg en praksis hvor enkelte offentlige oppdragsgivere ofte gjennomgående benytter omfattende bøter/dagmulkter som sanksjoner knyttet til denne typen kontraktsbestemmelser som krav til lønns- og arbeidsvilkår, lærlinger med videre. Bøter/dagmulkter er lite egnede sanksjoner knyttet til slike krav, og vil i mange tilfeller være uforholdsmessige, tvisteskapende og konkurransevridende. Det er ingen grunn til at oppdragsgiver skal tjene penger på bøter/dagmulkter ved brudd på slike bestemmelser. Slike sanksjoner er heller ikke nødvendige fordi brudd på denne typen bestemmelser kan gi oppdragsgiver grunnlag for å avvise leverandøren i nye konkurranser, jf. praksis fra KOFA. Dette er i seg selv en effektiv sanksjon. Sammen med en rett for oppdragsgiver til å heve kontrakten og/eller kreve stansing eller utskifting av underleverandører ved vesentlig brudd på bestemmelsene, gir dette et effektivt oppfyllelsespress. Dersom det for enkelte slike krav er relevant å benytte økonomiske sanksjoner, må beløpsstørrelsen være forholdsmessig og forutsigbar. Sanksjoner på enkelte bestemmelser kan for eksempel være tilbakeholdsrett og avkortning av vederlaget med et beløp som tilsvarer to ganger leverandørenes besparelse ved bruddet, slik det blant annet ble foreslått i departementets faktaark til forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter i forbindelse med vedtakelsen av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter i 2008.197Gjønnes vil videre peke på at praksis hos en del oppdragsgivere i dag med at bøter/dagmulkter typisk er angitt til inntil 1 prosent av kontraktssummen, ofte vil være en uforholdsmessig og uforutsigbar sanksjon, herunder også fordi oppdragsgiver forbeholder seg retten til selv å bestemme beløpet som skal sanksjoneres. Erfaringen er at bruken av bøter/dagmulkter er konfliktskapende og ødeleggende for samarbeidet på kontrakten. Praksisen kan også føre til redusert interesse for, og konkurranse om, offentlige kontrakter og gi høyere priser fordi seriøse leverandører kan la være å delta i konkurransen eller må prise inn risikopåslag for å ta høyde for et uforutsigbart, ukalkulerbart og uforholdsmessig sanksjonsregime. Bruk av bøter/dagmulkter favoriserer useriøse aktører som ikke priser inn risikoen som bestemmelsene innebærer. Effektiv kontroll er viktig, og må ledsages av forutberegnelige og forholdsmessige sanksjoner.