Del 4
Regler for anskaffelser over EØS-terskelverdi

24 Anskaffelsesdirektivet

24.1 Virkeområde [artikkel 1]

24.1.1 Hvilke rettssubjekter er omfattet av loven

Dette kapittelet vil redegjøre for hvem anskaffelsesdirektivet gjelder for, og for hvilke anskaffelser som er omfattet. Det samlede virkeområdet til anskaffelsesdirektivet må avgrenses mot hvilke type anskaffelser eller kontrakter som er unntatt. Unntakene redegjøres nærmere for i kapittel 24.7. Det geografiske virkeområdet til loven som sådan skal utvalget behandle i andre delutredning, og vil derfor ikke bli behandlet her.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 1 nr. 1 angir at direktivet fastsetter reglene for offentlige oppdragsgivere når det gjelder offentlige kontrakter og plan- og designkonkurranser, og hvor verdien er antatt å ikke være lavere enn terskelverdiene som er fastsatt i artikkel 4. Direktivets virkeområde må leses i sammenheng med en rekke andre bestemmelser og definisjoner.

Det redegjøres nærmere for hva som anses som en offentlige oppdragsgiver og offentlig kontrakt i kapittel 24.2. Terskelverdier redegjøres for i kapittel 24.4.

Direktivet gjelder for offentlige oppdragsgivere, som er definert i artikkel 2 nr. 1 punkt 1, til å være statlige, regionale eller lokale myndigheter, offentligrettslige organer eller sammenslutninger av disse. I sak C-323/96 Kommisjonen mot Belgia fastslo EU-domstolen at begrepet «stat» omfatter alle organer som utøver lovgivende, utøvende og dømmende makt.1 Etter EU-domstolens praksis skal begrepet offentlig oppdragsgiver, herunder begrepet offentligrettslig organ (omtalt under) underlegges en bred formålsorientert tolkning. Tolkningen må gjøres i lys av formålet med anskaffelsesdirektivet, som er å hindre at hjemmehørende aktører gis en bedre posisjon enn utenlandske ved offentlige kontrakter. Regelverket skal videre utelukke muligheten for at et organ, som finansieres eller kontrolleres av staten, lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, lar seg lede av andre hensyn enn økonomiske.2

Anskaffelsesdirektivet gjelder, som angitt ovenfor, også for offentligrettslige organer. Dette er organer eller virksomheter som er organisert som egne rettssubjekter. Samtidig som de står i en nær funksjonell tilknytning til det offentlige, og som er opprettet spesielt med det bestemte formål om å imøtekomme allmennhetens behov.3 Begrunnelsen for å inkludere disse er at virksomheter som ikke er utsatt for den samme økonomiske risikoen som private bedrifter lettere kan ta andre hensyn ved anskaffelser enn de rent forretningsmessige. Slike virksomheter har ofte ikke kommersielle krav, eksempelvis krav om overskudd og utbytte til aksjeeierne. Det er også et poeng å unngå omgåelse av regelverket, ved at en offentlig oppdragsgiver ikke skal kunne uthule regelverkets effektivitet ved å overlate offentlige oppgaver til private rettssubjekt.45

Offentligrettslige organer er definert i artikkel 2 nr. 1 punkt 4 og direktivet angir at et offentligrettslig organ har alle karakteristikkene som er listet i bokstavene a til c. EU-domstolen har i flere saker uttalt seg om kriteriene i vurderingen av om det foreligger et offentligrettslig organ.

EU-domstolen har i forente saker C-155/19 og C-156/19 FIGC, under henvisning til tidligere rettspraksis fastslått at de tre betingelsene i direktivet artikkel 2 nr. 1 punkt 4 bokstavene a til c er kumulative.6 Det betyr at alle tre kriteriene må være oppfylt for at et organ er å anse som et offentligrettslig organ. Det må være opprettet for det bestemte formål å imøtekomme allmennhetens behov, og ikke behov av industriell eller forretningsmessig art. Videre må organet være et selvstendig rettssubjekt og ha en tilknytning til det offentlige. Når det gjelder bokstav c har EU-domstolen, i samme avsnitt, uttalt at de tre kriteriene knyttet til vurderingen av om virksomheten i hovedsak må være finansiert eller kontrollert av offentlige myndigheter er alternative. Det er altså tilstrekkelig at ett av disse alternativene er oppfylt i en konkret sak. EU-domstolen uttalte i samme sak at organisering og valg av selskapsform er uten betydning i vurderingen av om en virksomhet er et offentligrettslig organ.7

Det skal gjøres en formålsorientert tolkning, jf. sak C-31/87 Beentjes.8 Dette for å unngå at et organ faller utenfor direktivet utelukkende fordi det formelt sett ikke er en del av staten, selv om det utfører oppgaver for den, ville det være i strid med formålet med direktivet om å legge til rette for fri bevegelighet innenfor EU/EØS-området.

Dersom en virksomhet først er å regne som et «offentligrettslig organ», selv om det også delvis driver kommersiell virksomhet, vil direktivet uansett gjelde for alle anskaffelser som denne virksomheten foretar seg, jf. sak C-44/96 Mannesmann.9

24.1.1.1 Allmennhetens behov

Vilkåret om at organet må være opprettet for å tjene allmennhetens behov og ikke for å møte behov av industriell eller forretningsmessig karakter, i bokstav a krever en konkret helhetlig vurdering av virksomhetens karakter. Det følger av ordlyden i direktivet at virksomheten må være opprettet med det bestemte formål å imøtekomme allmennhetens behov. EU-domstolen har understreket dette i sak C-567/15 LitSpecMet.10 Dersom virksomheten tjener allmennhetens behov, må det videre vurderes om det allmenne behovet som virksomheten skal tjene er «av industriell eller forretningsmessig karakter», da et slikt behov utelukker at bokstav a er oppfylt. I denne sammenheng er det sentralt om virksomhetenvil opptre som en privat aktør i markedet eller om den kan komme til å ta hensyn som ikke er rent økonomiske, jf. sak C-360/96 BFI Holding.11

24.1.1.2 Industriell eller forretningsmessig karakter

Kjernen i vurderingen er etter ordlyden hvorvidt organet driver på tilsvarende måte som private selskaper. Det skal foretas en konkret helhetsvurdering av selskapets virksomhet, relevante momenter er gjengitt i boks 24.1.

24.1.1.3 Rettssubjekt

Det andre vilkåret, i bokstav b som må være oppfylt er at organet må være organisert som et rettssubjekt. Et rettssubjekt er en juridisk person som kan ha rettigheter og plikter, samt foreta rettsstiftende handlinger.

24.1.1.4 Organet må være tilstrekkelig tilknyttet til det offentlige

Det tredje vilkåret, i bokstav c som må være oppfylt er at organet må være tilstrekkelig tilknyttet til det offentlige. For å oppfylle dette vilkåret må ett av de følgende alternativene være oppfylt:

• Organet er hovedsakelig finansiert av offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer

• Organets forvaltning er underlagt offentlige myndigheters eller andre offentlige organers ledelsesmessige kontroll

• Organet har et administrasjons-, ledelses-, eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer.

Det avgjørende for om disse vilkårene er oppfylt er om virksomheten har en tilknytning til det offentlige som gir det offentlige en mulighet til å utøve innflytelse på virksomhetens beslutninger. Vilkårene er alternative, det vil si at kun ett av vilkårene må være oppfylt for at tilknytningen skal anses å være tilstrekkelig.

Anskaffelsesdirektivet er i gjeldende regelverk gjennomført i anskaffelsesloven § 2 og i anskaffelsesforskriften § 1‑2.

24.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets forslag er at virkeområdet i artikkel 1 reguleres i ny lov, og at dette formuleres nokså likt som i dagens regelverk. Når direktivet i sin helhet skal gjennomføres i lov, mener utvalget imidlertid at det ikke er nødvendig at definisjonen og vurderingstemaet knyttet til hva som er å anse som et offentligrettslig organ omtales i lovteksten. Dette har imidlertid ikke betydning for det rettslige inneholdet. Det foreligger en del rettspraksis fra EU-domstolen, og nemndspraksis fra KOFA knyttet til vurderingene av vilkårene for om et organ er å anse som et offentligrettslig organ. Siden bestemmelsens materielle innhold videreføres, vil gjeldende rettspraksis om temaet være fullt ut relevant.

24.1.3 Saklig virkeområde

I artikkel 1 nr. 2 gir direktivet en beskrivelse av en anskaffelse. En anskaffelse i direktivets forstand er der en eller flere offentlige oppdragsgivere anskaffer, ved en offentlig kontrakt, av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenesteytelser fra leverandører som er valgt av oppdragsgiver. Dette gjelder uavhengig av om det som anskaffes er beregnet til et offentlig formål. Dersom oppdragsgiver foretar en anskaffelse i samarbeid med et organ/selskap som ikke er omfattet av anskaffelsesreglene, må det gjøres en konkret vurdering av hva som er hovedformålet med kontrakten.12

Direktivet åpner for at en offentlig anskaffelse kan ha én eller flere offentlige oppdragsgivere. Videre må det være en offentlig kontrakt, som er definert i artikkel 2 nr. 1 punkt 5. Her fremgår det at en offentlig kontrakt i direktivets forstand er en gjensidig bebyrdende kontrakt som inngås skriftlig mellom en eller flere leverandører, og en eller flere oppdragsgivere og som omhandler utførelsen av bygge- og anleggsarbeider eller levering av varer eller tjenesteytelser.

I EU-domstolens sak C-451/05 Helmut Müller ble kontraktsbegrepet tolket etter 2004-direktivet, som også regulerte offentlige kontrakter.13 Domstolen uttalte at begrepet kontrakt er avgjørende for å fastlegge virkeområdet til direktivet, og viste til fortalen om at direktivets formål var å anvende EU-rettens bestemmelser på kontrakter som ble inngått på vegne av staten, regionale myndigheter og andre offentligrettslige organer.14 For at kontrakten skal være omfattet av anskaffelsesreglene, må den innebære en direkte økonomisk fordel for oppdragsgiver.15

EU-kommisjonen har i en veileder angitt enkelte momenter som kan være relevante for å fastlegge om det foreligger en gjensidig bebyrdende kontrakt, se boks 24.3.16

Ensidig støtte og gaver vil falle utenfor kontraktsbegrepet. Forvaltningsvedtak eller utøving av offentlig myndighet vil normalt ikke være en gjensidig bebyrdende kontrakt.17

Anskaffelsesdirektivet artikkel 1 er gjennomført i anskaffelsesloven § 2 første ledd og anskaffelsesforskriften § 1‑1.

24.1.4 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at anskaffelseslovens saklige virkeområdet skal følge det som er regulert i anskaffelsesdirektivet, og at det bør gis en egen lovbestemmelse som tydeliggjør lovens saklige virkeområde. Utvalget anser det ikke nødvendig at det i virkeområdet eksplisitt nevnes at også plan- og designkonkurranser er omfattet. Utvalgets forslag innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Bestemmelsen bør gjennomføres innledningsvis i ny lov.

Utvalget har foreslått at lovens saklige virkeområde også avgrenses beløpsmessig, dette er gjenstand for en særskilt drøftelse i kapittel 22.

24.2 Definisjoner [artikkel 2]

24.2.1 Gjeldende rett

24.2.1.1 Definisjoner

Anskaffelsesdirektivet inneholder mange definisjoner. Det er ingen felles karakteristikk som kan brukes for alle definisjonene. Enkelte definerer mindre viktige og elementære begreper, mens andre er mer komplekse enten i omfang eller i innhold. Begrepene utfyller i enkelte tilfeller de rettslige forpliktelsene som følger av direktivet.

Artikkel 2 nr. 1 inneholder en liste med 24 begreper som fortløpende er definert, se boks 24.5. I tillegg inneholder også direktivet enkelte definisjoner fortløpende i direktivteksten.

Anskaffelsesloven inneholder ingen særskilte bestemmelser som bare inneholder definisjoner av begreper. Anskaffelsesforskriften inneholder i kapittel 4, 27 begreper som fortløpende er definert i bestemmelsene §§ 4‑1 til 4-5.

24.2.1.2 Nærmere om konkurransegrunnlag

24.2.1.2.1 Om konseptet «konkurransegrunnlag»

Anskaffelsesdirektivet har ingen egen bestemmelse om konkurransegrunnlag, og begrepet er heller ikke definert i direktivet. Da direktivet ble gjennomført i anskaffelsesforskriften ble det valgt å innta en egen definisjon av hva et konkurransegrunnlag er, og knytte rettsvirkninger til dette. Forskriften inneholder derfor et eget kapittel om konkurransegrunnlag, som blant annet inneholder en rekke krav til hvilke opplysninger som må fremgå av konkurransegrunnlaget.

Definisjonen av konkurransegrunnlag følger av forskriften § 4‑2 bokstav a, hvor det fremgår at et konkurransegrunnlag er alle dokumenter, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet, som oppdragsgiver utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen. Dette inkluderer dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger.

Direktivets system er isteden bygget opp rundt kunngjøringen, og hvilke opplysninger som skal fremgå der. Det er opplysningene i kunngjøringen som setter potensielle tilbydere i hele EØS-markedet i stand til å vurdere om det er aktuelt å delta i en konkurranse eller ikke. Direktivet oppstiller derfor detaljerte krav til innholdet i kunngjøringen. Enkelte av disse opplysningene kan isteden fremgå av anskaffelsesdokumentene. Direktivet definerer anskaffelsesdokumenter i artikkel 2 nr. 1 punkt 13 til å være ethvert dokument som er utarbeidet eller vist til av oppdragsgiver for å beskrive eller bestemme elementer av anskaffelsen eller konkurransen.18 Dette omfatter alminnelig kunngjøring og veiledende kunngjøring, dersom den benyttes som eneste kunngjøring av konkurransen. Videre omfatter begrepet anskaffelsesdokumenter også kravspesifikasjonen, beskrivende dokumenter, foreslåtte kontraktsvilkår, formater for leverandørenes innlevering av dokumenter og opplysninger om alminnelige forpliktelser, samt eventuelle ytterligere dokumenter.

24.2.1.2.2 Endringer i kunngjort konkurransegrunnlag

Anskaffelsesforskriften kapittel 14 regulerer også forhold som ikke er en del av forberedelsen av konkurransen. § 14‑2 regulerer adgangen til å gjøre endringer i et kunngjort konkurransegrunnlag. Her følger det at oppdragsgiver før tilbudsfristens utløp kan foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige.

Direktivet inneholder ingen eksplisitt regulering av at det er adgang til å gjøre endringer i anskaffelsesdokumentene, men endringsadgangen kommer til uttrykk gjennom artikkel 47 nr. 3 bokstav b som angir at oppdragsgiver skal gi fristforlengelse dersom det gjøres «betydelige endringer» i anskaffelsesdokumentene. Det er antatt at adgangen til å gjøre endringer før tilbudsfristen er relativt vid, jf. fortalen til anskaffelsesdirektivet premiss 81. Dette henger sammen med at rettelser, suppleringer og endringer som skjer før tilbudsfrist umiddelbart skal sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget, og tilbudsfristen skal forlenges, jf. nr. 3.

Dette stiller seg annerledes for endringer som ville kunne medføre at andre eller flere leverandører ville delta i konkurransen.19 For endringer som ville medført endret deltakerinteresse i konkurransen, må oppdragsgiver avlyse konkurransen og starte på nytt.20 Se oversikt over ulike typetilfeller i boks 24.6.

24.2.1.2.3 Uklarheter i konkurransegrunnlaget

I anskaffelsesforskriften § 14‑1 femte ledd står det at oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Tilsvarende står det i § 23‑3 annet ledd at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Forenklingsutvalget foreslo disse to reglene, og mente dette var en kodifisering av EU-domstolens praksis og høyesterettspraksis.21 Forenklingsutvalget ville tydeliggjøre at konkurransegrunnlaget skal være klart og utvetydig formulert, og at det er oppdragsgivers ansvar. Tilsvarende regel ble foreslått også for leverandørens tilbud.

24.2.2 Utvalgets vurderinger

24.2.2.1 Definisjoner

Utvalget har vurdert om ny lov om offentlige anskaffelser bør inneholde definisjoner, og kommet frem til at dette er hensiktsmessig, blant annet fordi dette kan være god veiledning til brukerne av regelverket. Utvalget mener imidlertid at alle definisjonene i direktivet ikke er nødvendig å gjennomføre i lov, men har valgt ut de mest relevante, og i denne vurderingen sett hen til hvilke definisjoner som i dag fremgår av anskaffelsesforskriften.

24.2.2.2 Konkurransegrunnlag

Utvalget foreslår at det særnorske konseptet «konkurransegrunnlag» ikke videreføres, og at direktivets skille mellom kunngjøring og anskaffelsesdokumenter benyttes i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget erkjenner at konkurransegrunnlag er et innarbeidet begrep, men mener samtidig at det ikke vil være store omstillinger ved å gå over til å bruke begrepet anskaffelsesdokumenter i stedet. Til dette vil utvalget vise til at det i dagens anskaffelsesforskrift § 4‑2 er oppstillt et kunstig skille mellom kategorien av dokumenter som er «konkurransegrunnlag» eller «anskaffelsesdokumenter». Utvalget mener det er en forenkling å benytte direktivets system på dette punkt, og at det strengt tatt ikke er behov for å innføre ytterligere ett begrep. I praksis blir dette likevel en mindre endring, som følge av at oppdragsgiver fortsatt må utarbeide anskaffelsesdokumenter, og innta relevante opplysninger her som ikke tas inn i kunngjøringen.

Når det gjelder dagens bestemmelse i § 14‑2 om endringer i konkurransegrunnlaget, har denne ikke et direkte motstykke i direktivet. Det fremgår samtidig av artikkel 47 nr. 3 bokstav b at oppdragsgiver skal forlenge tidsfrister forholdsmessig der det gjøres endringer i anskaffelsesdokumentene. Det vises til fremstillingen i kapittel 24.32.

Utvalget foreslår ikke å videreføre de særlige tolkningsreglene som gjelder konkurransegrunnlaget, og tilsvarende for leverandørens tilbud. Etter utvalgets syn er det naturlig at oppdragsgiver har risikoen for de anskaffelsesdokumentene som vedkommende selv har utarbeidet, og kan vanskelig se for seg situasjoner der oppdragsgiver skal kunne legge risikoen for uklarheter i anskaffelsesdokumentene over på andre. Etter utvalgets syn følger altså disse tolkningsreglene naturlig ut fra alminnelige betraktninger, og det er ikke nødvendig å lovfeste slike. Dette betyr at selv om utvalget ikke foreslår å videreføre bestemmelsene i ny lov, innebærer det ingen realitetsendring. Oppdragsgiver vil fortsatt ha risikoen for uklarheter i anskaffelsesdokumentene, og leverandør vil fortsatt ha risikoen for uklarheter i sitt tilbud.

24.3 Blandede anskaffelser [artikkel 3]

24.3.1 Gjeldende rett

Blandede anskaffelser er når en anskaffelse inneholder elementer som er dekket av to eller flere regelsett.22 Dette kan for eksempel være en situasjon hvor det skal anskaffes flere typer ytelser, sånn som både varer og bygge- og anleggsarbeider. Det samme gjelder der en anskaffelse inneholder elementer som delvis er omfattet av ett eller flere direktiver eller inneholder elementer som også faller utenfor det samlede anskaffelsesregelverket. Problemstillingen er da hvilke regler oppdragsgiver skal følge.

I fortalen til anskaffelsesdirektivet premiss 11 fremgår det at når det gjelder blandede kontrakter bør hvilke regler som kommer til anvendelse bestemmes ut fra hva som er kontraktens hovedgjenstand. Dette gjelder dersom kontraktens deler ikke kan skilles fra hverandre på en objektiv måte. Direktivet tar derfor sikte på å klargjøre hvordan kontraktene skal deles opp, og dette er basert på rettspraksis fra EU-domstolen.

Det fremgår videre av direktivet premiss 11 annet avsnitt at det må gjøres en konkret vurdering fra sak til sak. Videre er det ikke bare opp til oppdragsgivers uttrykte eller antatte hensikt hvorvidt en kontrakt ikke kan deles opp, men det må kunne støttes av objektiv dokumentasjon. Begrunnelsen kan være både av teknisk og økonomisk art.

Når det gjelder blandede kontrakter som kan deles opp har oppdragsgiver alltid mulighet til å dele opp og tildele kontrakter etter de relevante reglene som gjelder for hver kontraktstype. I fortalen premiss 12 står det at dersom en oppdragsgiver velger å inkludere flere elementer i en anskaffelse, så skal som utgangspunkt reglene i anskaffelsesdirektivet følges for hele kontrakten.

Formålet med direktivets regler om blandede anskaffelser er å regulere hvordan oppdragsgiver skal håndtere situasjonen der en kontrakt inneholder flere elementer som er dekket av ulike regler på anskaffelsesområdet, eller delvis faller utenfor regelverket. Anskaffelsesdirektivets bestemmelser om blandede anskaffelser må leses i sammenheng med reglene om blandede anskaffelser i de andre direktivene, og også anskaffelsesdirektivets egne regler om blandede anskaffelser som inneholder forsvars- og sikkerhetselementer (direktivets artikkel 16). Forsyningsdirektivet inneholder egne bestemmelser om blandede anskaffelser i artikkel 5 og 6, og anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 5 henviser spesifikt til disse.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 3 gir regler om blandede anskaffelser. Bestemmelsen er bygd opp slik at de seks avsnittene regulerer ulike situasjoner.

Artikkel 3 nr. 1 henviser videre til at direktivet artikkel 3 nr. 2 får anvendelse på blandede kontrakter som er omfattet av anskaffelsesdirektivet. Det vil si kontrakter som inneholder en kombinasjon av varer, tjenester, bygge- og anleggsarbeider og helsetjenester og andre særlige tjenesteytelser. Videre viser bestemmelsen til at artikkel 3 nr. 3 til 5 får anvendelse på blandede kontrakter som gjelder anskaffelser som delvis er omfattet av anskaffelsesdirektivet og delvis av forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet eller forsvarsanskaffelsesdirektivet.

Etter artikkel 3 nr. 2 skal kontrakter som gjelder en kombinasjon av minst to typer anskaffelser (bygge- og anleggsarbeider, tjenesteytelser eller varer) tildeles i samsvar med de bestemmelsene som gjelder for den anskaffelsen som kjennetegner den aktuelle kontraktens hovedgjenstand. Det følger av EU-domstolens praksis at hva som er kontraktens hovedgjenstand må skje etter en objektiv vurdering av hele kontraktens gjenstand.23 Det må gjøres en vurdering av hva som er kontraktens hovedytelser, og hva som er kontraktens tilknyttede ytelser og som bare utøves som følge av eller i forlengelsen av hovedytelsen. EU-domstolen sier også uttrykkelig at verdien av de ulike ytelsene kun utgjør ett av flere relevante momenter.24

Dette stiller seg annerledes hvis det er tale om en blandet anskaffelse som delvis består av tjenesteytelser og delvis av sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser. For disse tilfeller angir direktivet artikkel 3 nr. 2 annet ledd uttrykkelig at det kun er verdien som er det eneste relevante momentet som skal bestemme hva som er hovedgjenstanden til kontrakten. Dette gjelder også for kontrakter som både innebærer tjenester og varer.

Direktivet artikkel 3 nr. 3 regulerer situasjonen der en blandet anskaffelse objektivt kan deles opp. I disse tilfeller skal direktivet artikkel 3 nr. 4 få anvendelse, og hvis anskaffelsen ikke objektivt kan deles opp gjelder direktivet artikkel 3 nr. 6. En oppdragsgiver kan ikke dele opp anskaffelsen med det formål å unnta anskaffelsen fra direktivets anvendelsesområde, jf. artikkel 18 nr. 2.

I artikkel 3 nr. 3 annet avsnitt henvises det til at der en blandet anskaffelse er unntatt etter EØS-avtalen artikkel 123 eller omfattet av bestemmelsene i forsvarsanskaffelsesdirektivet, så gjelder særregelen i anskaffelsesdirektivet artikkel 16.

Direktivet artikkel 3 nr. 4 regulerer ulike typer situasjoner og inneholder tre avsnitt. I første avsnitt fremgår det at hvis en kontrakt omhandler en anskaffelse som delvis er omfattet av anskaffelsesdirektivet, og delvis av en av de andre direktivene, så kan oppdragsgiver velge å dele opp kontrakten eller å tildele en samlet kontrakt. Hvis oppdragsgiver velger å tildele separate kontrakter, skal oppdragsgiver følge de reglene som normalt gjelder for den enkelte kontrakt. Dersom oppdragsgiver i stedet velger å tildele én samlet kontrakt, så skal oppdragsgiver i utgangspunktet bruke reglene i anskaffelsesdirektivet. Dette gjelder ikke hvis kontrakten inneholder forsvars- og sikkerhetselementer, da gjelder særreglene i direktivet artikkel 16.

Etter artikkel 3 nr. 4 tredje avsnitt er det gitt en særregel for de tilfeller at en blandet kontrakt inneholder elementer av kontrakter som gjelder varer, tjenester, bygge- og anleggsarbeider og av konsesjoner. Oppdragsgiver skal i disse tilfellene følge reglene i anskaffelsesdirektivet så fremt verdien av kontrakten som normalt ville vært omfattet av anskaffelsesdirektivet overstiger de fastsatte terskelverdiene i direktivet artikkel 4.

Direktivet artikkel 3 nr. 5 henviser til særreglene i forsyningsdirektivet som inneholder egne regler for blandende anskaffelser i dens artikkel 5 og 6. Bestemmelsen gjelder uavhengig av hva som eventuelt ville følge av artikkel 3 nr. 4.

Det følger av direktivet artikkel 3 nr. 6 at når en kontrakt ikke kan deles opp på en objektiv måte, avgjøres spørsmålet om hvilke regler som får anvendelse, ut fra hva som er hovedgjenstanden med kontrakten.

Forsyningsdirektivet gir detaljerte regler om blandede anskaffelser i artikkel 5 og 6. Artikkel 5 svarer i stor grad til anskaffelsesdirektivet artikkel 3. Artikkel 6 regulerer anskaffelser som omfatter flere aktiviteter under forsyningsdirektivet, og har ingen motsats i anskaffelsesdirektivet.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder regler om blandede anskaffelser i artikkel 20. Bestemmelsen har en del likheter med anskaffelsesdirektivet artikkel 3, men regulerer også noen andre typer av blandede kontrakter. Artikkel 20 nr. 1 svarer til anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 2. Artikkel 20 nr. 2 oppstiller på samme måte som anskaffelsesdirektivet artikkel 3 et skille mellom anskaffelser hvor de ulike delene objektivt kan deles opp eller ikke, og videre unntar anskaffelser etter TEUV artikkel 346, som på enkelte måter svarer til EØS-avtalen artikkel 123. Artikkel 20 nr. 3 åpner for at oppdragsgiver kan velge å dele opp kontrakter å tildele de ulike kontraktene under det direktivet som kommer til anvendelse på den konkrete delkontrakten. Artikkel 20 nr. 4 regulerer blandede konsesjonskontrakter som også inneholder elementer av offentlige kontrakter som er omfattet av enten forsyningsdirektivet eller anskaffelsesdirektivet. I så fall skal oppdragsgiver benytte reglene i det andre respektive direktivet. Artikkel 20 nr. 5 svarer til anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 6.

24.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at anskaffelsesdirektivet inneholder detaljerte regler om blandede anskaffelser, og utvalget foreslår å gjennomføre disse i forslag til ny lov om offentlige anskaffelser. For det nærmere oppsettet har utvalget funnet det hensiktsmessig å følge direktivets oppsett. Forslaget innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett. Norsk offisiell oversettelse av anskaffelsesdirektivet benytter begrepet «kombinerte innkjøp», men utvalget viser til at begrepet «blandede anskaffelser» er innarbeidet og bør videreføres.

Utvalget har foreløpig ansett det som hensiktsmessig at bestemmelsene på enkelte punkter inneholder henvisninger direkte til direktivene, i stedet for konkrete deler av de andre lovene som gjennomfører de andre direktivene. Utvalget mener det er riktig for å sikre en presis henvisning til de deler av de andre lovene på anskaffelsesområdet som det vises til. Utvalget overlater til departementet å erstatte henvisningene med henvisning til nye lover når forslag til disse er utarbeidet.

24.4 Terskelverdier [artikkel 4]

24.4.1 Gjeldende rett

24.4.1.1 Utgangspunkter

Terskelverdier er et sentralt begrep i regelverket for offentlige anskaffelser.25 Anskaffelsesdirektiver får bare anvendelse hvis den aktuelle kontraktens antatte verdi overstiger en gitt terskelverdi. Over disse terskelverdiene gir direktivene et minimumsharmonisert regelverk for offentlige anskaffelser fordi disse er antatt å være av grensekryssende interesse.26 Etter EU-lovgivers syn er kontrakter over terskelverdiene antatt å kunne være av interesse for aktører i andre medlemsstater.

EUs terskelverdier fastsettes av EU-kommisjonen, og endres annet hvert år som følge av endringer i valutakursene. Terskelverdier som er gjengitt her, svarer til terskelverdiene som er gjeldende per 1. september 2023. I Norge er disse terskelverdiene kalt EØS-terskelverdier.

24.4.1.2 Anskaffelsesdirektivet

Etter artikkel 1 gjelder reglene i anskaffelsesdirektivet bare for offentlige kontrakter over terskelverdiene i artikkel 4. I artikkel 4 gis det terskelverdier for ulike typer kontrakter. Det følger innledningsvis i artikkel 4 at direktivet gjelder for anskaffelser som har en anslått verdi eksklusive moms som svarer til eller er høyere enn tersklene i bestemmelsen. Det er gitt egne regler om å beregne anskaffelsens verdi i artikkel 5, disse er nærmere omtalt i kapittel 24.5. Terskelverdiene oppdateres annet hvert år, jf. artikkel 6, omtalt i kapittel 24.6.

Artikkel 4 bokstav a angir terskelverdien for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Denne er angitt å være 56 millioner kroner.27

Artikkel 4 bokstav b angir terskelverdien for varekontrakter, tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser som tildeles av statlige myndigheter. Denne er 1,4 millioner kroner.28 Det følger av samme bestemmelse at når offentlige varekontrakter tildeles av oppdragsgiver på forsvarsområdet, gjelder denne terskelen kun for kontrakter som gjelder varer som er listet i vedlegg III til direktivet. Dette er en lengre liste av produkter av ulik karakter.

Artikkel 4 bokstav c angir at terskelverdien for varekontrakter, tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser som tildeles av ikke-statlige myndigheter er 2,2 millioner kroner. Videre gjelder denne terskelverdien når offentlige varekontrakter tildeles av statlige myndigheter innen forsvarssektoren, når disse kontraktene gjelder varer som ikke er omfattet av vedlegg III. I EØS-komitébeslutningen, som implementerer anskaffelsesdirektivet i norsk rett, er det i artikkel 1 henvist til et eget vedlegg, tillegg 2, som utfyller direktivets vedlegg III.29 Dette betyr at det er gitt en egen liste som vedlegg til komitébeslutningen, som er avgjørende for Norges vedkommende. I tillegg 2 til EØS-komitébeslutningen er det listet en lang rekke produkter av ulik karakter.30

Artikkel 4 bokstav d angir at terskelverdien for offentlige tjenestekontrakter som gjelder sosiale og andre særlige tjenesteytelser som er spesifisert i vedlegg XIV er 7,8 millioner kroner.31

24.4.1.3 Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet

Forsyningsdirektivet artikkel 15 angir tre terskelverdier i bokstavene a til c. Disse er 4,5 millioner kroner32 for varekontrakter, tjenestekontrakter og prosjektkonkurranser, 56 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter og 10 millioner kroner33 for tjenestekontrakter som gjelder sosiale og andre særlige tjenesteytelser som listet i vedlegg XVII.

Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 8 nr. 1 angir at direktivet gjelder for konsesjoner som har en verdi lik eller høyere enn 56 millioner kroner.

24.4.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at ny lov om offentlige anskaffelser skal inneholde bestemmelser om terskelverdier. Utvalget har drøftet om terskelverdiene skal reguleres i en egen forskrift. Fordelen med dette er at terskelverdiene kan endres lettere og raskere hvis de er i en forskrift. Terskelverdiene har imidlertid en nær sammenheng med anvendelsesområdet til ulike bestemmelser i loven. Flere særbestemmelser inneholder også en egen terskelverdi. Når hele direktivet gjennomføres i lov, blir det unaturlig å ta ut det mest sentrale elementet ved loven – som er terskelverdiene. Utvalget har derfor landet på at det vil gi best sammenheng, og økt tilgjengelighet i regelverket, dersom terskelverdiene fremgår av loven.

24.5 Regler for å beregne anslått verdi av anskaffelsen [artikkel 5]

24.5.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 5 gir regler for å beregne anslått verdi av anskaffelsen.

Det følger av artikkel 5 nr. 1 at beregningen av anskaffelsens verdi skal gjøres på bakgrunn av det totale beløpet som skal betales, inkludert eventuelle opsjoner, og eventuelle fornyelser av kontrakten som er uttrykkelig angitt i anskaffelsesdokumentene. Eventuelle betalinger eller premier til leverandørene skal tas med i beregningen.

Det følger av fortalen premiss 19 at ved beregning av anskaffelsens verdi skal alle inntekter hensyntas, uavhengig av om de kommer fra oppdragsgiver eller en tredjemann.

Av artikkel 5 nr. 2 følger det at dersom oppdragsgiver består av flere atskilte driftsenheter, skal den samlede anslåtte verdien for alle driftsenhetene legges til grunn for beregningen. Dette gjelder likevel ikke når en driftsenhet selv er ansvarlig for sine anskaffelser eller visse kategorier anskaffelser.

Fortalen premiss 20 angir skole og barnehager som eksempler på slike separate driftsenheter, forutsatt at den aktuelle enheten har selvstendig ansvar for anskaffelsen. Videre følger det av samme premiss at dette antas å være tilfellet dersom den atskilte driftsenheten opptrer selvstendig ved tildeling av en kontrakt, tar beslutning om kjøp, har eget budsjett til rådighet for anskaffelsene, inngår kontrakter selvstendig og finansierer de fra budsjett som driftsenheten har til rådighet. Ifølge fortalen er det ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver organiserer anskaffelsen på en desentralisert måte.

Det følger av artikkel 5 nr. 3 at oppdragsgiver ikke skal velge beregningsmåte med det formål å unnta kontrakten fra direktivet. Videre følger det at oppdragsgiver heller ikke skal dele opp en kontrakt med formål om å unnta kontrakten fra direktivet, med mindre oppdelingen er objektivt begrunnet.

Artikkel 5 nr. 4 angir at beregningen skal være forsvarlig på tidspunktet for kunngjøringen av konkurransen. For anskaffelser som ikke krever kunngjøring, skal beregningen være forsvarlig på det tidspunktet oppdragsgiver innleder anskaffelsesprosessen.

Lagmannsretten har fremholdt at i kravet til forsvarlig verdiberegning ligger at oppdragsgiver har plikt til å gjøre en solid og grundig beregning av anskaffelsens verdi, og som er lojal mot anskaffelsesreglene. Verdivurderingen i forkant av konkurransen er sentral.34

Det følger av praksis fra KOFA at det avgjørende er om beregningen på kunngjøringstidspunktet er forsvarlig, selv om denne verdien avviker fra tilbudssummen. Det er oppdragsgiver som må dokumentere at det er gjort en forsvarlig vurdering.35

Artikkel 5 nr. 5 gir regler for beregning av anskaffelsens verdi som gjelder rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger.

Artikkel 5 nr. 6 gir regler for beregning av anskaffelsens verdi når det gjelder innovasjonspartnerskap.

Artikkel 5 nr. 7 gir regler for beregning av anskaffelsens verdi når det gjelder bygge- og anleggsanskaffelser.

Artikkel 5 nr. 8 gir regler for beregning av anskaffelsens verdi når bygge- og anleggsarbeider eller en tjeneste medfører at kontrakter tildeles samtidig.

Artikkel 5 nr. 9 regulerer anskaffelse av lignende varer, som anskaffes i form av ulike delkontrakter.

EU-domstolen har kommet med uttalelser om hva som skal vurderes som ett arbeid ved beregningen av anskaffelsens verdi.36 Domstolen har fremholdt at om flere kontrakter skal ses samlet beror på en konkret vurdering i hver enkelt sak. Utgangspunktet for vurderingen er om de ulike kontraktene anses for å dekke samme økonomiske og tekniske behov. Andre sentrale momenter i vurderingen av om kontraktene må ses samlet er om de ulike kontraktene lyses ut samtidig, om det er likheter i anskaffelsesdokumentene, geografisk nærhet og hvilken oppdragsgiver som gjennomfører konkurransene.37

Artikkel 5 nr. 10 regulerer anskaffelsens verdi når det gjelder enkeltstående delkontrakter under en viss verdi og andel av arbeidene.

Artikkel 5 nr. 11 gir regler for beregningen av anskaffelsens verdi for vare- og tjenestekontrakter som inngås regelmessig, eller er ment å fornyes innenfor et bestemt tidsrom. Bestemmelsen skiller mellom når kontraktene er av samme type eller ikke.

Borgarting lagmannsrett har uttalt seg om hva som anses som lignende, som er begrepet som benyttes i dagens anskaffelsesforskrift.3839

Artikkel 5 nr. 12 gir regler for beregning av anskaffelser som gjelder leasing, leie eller kjøp på avbetaling av varer.

Artikkel 5 nr. 13 gir regler for beregning av anskaffelser av forsikringstjenester, bank- og andre finansielle tjenester og prosjekteringskontrakter.

Artikkel 5 nr. 14 gir regler for beregning av anskaffelser som ikke angir en samlet pris.

Forsyningsdirektivet artikkel 16 gir tilsvarende regler om beregning av anskaffelsens verdi. Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 8 har en noe kortere bestemmelse. Artikkel 5 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 5‑4.

24.5.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 5 i ny lov om offentlige anskaffelser, med enkelte språklige endringer fra direktivet for å benytte innarbeide begreper i anskaffelsesregelverket. Dette svarer i hovedsak til dagens regulering i anskaffelsesforskriften. Utvalget har delt opp direktivbestemmelsen i flere bestemmelser, for bedre å samsvare med norsk lovgivertradisjon. Dette er ikke ment å utgjøre noen realitetsforskjell, verken fra direktivet eller dagens regulering i anskaffelsesforskriften.

24.6 Revisjon av terskelverdiene [artikkel 6]

24.6.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet opererer med terskelverdier for når anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse. Terskelverdiene er angitt i euro, og er knyttet opp mot terskelverdiene i GPA,40 jf. direktivets fortale premiss 18. Terskelverdiene i GPA-avtalen ligger i utgangspunktet fast, siden disse er fremforhandlet og inntatt i vedleggene til GPA.41 Terskelverdiene i GPA er oppgitt i SDR («Special Drawing Rights»). Medlemsstatene kalkulerer og konverterer terskelverdien som er angitt i SDR til deres respektive valuta, og notifiserer disse annethvert år til WTO-komiteen for offentlige anskaffelser.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 6 nr. 1 første avsnitt fastsetter at EU-kommisjonen hvert annet år skal revidere tersklene i direktivet, og justere terskelverdiene opp mot tersklene i GPA-avtalen. Det følger av artikkel 6 nr. 1 andre avsnitt hvordan EU-kommisjonen skal justere terskelverdiene som følge av endringer i euroens valutakurser. Det tas utgangspunkt i valutakursen i en tidsperiode som svarer til de siste 24 månedene før 31. august året før endringen av terskelverdien trer i kraft. Per 1. august 2023 er EUs terskelverdier etter GPA, omregnet til euro, den samme verdien som terskelverdien i direktivet, altså 140 000 euro.

Forsyningsdirektivet artikkel 17 gir føringer på revisjon av terskelverdier, denne svarer i stor grad til anskaffelsesdirektivet artikkel 6. Det samme gjelder konsesjonskontraktdirektivet artikkel 9.

24.6.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 6 retter seg først og fremst mot EU-kommisjonen og fastsetter når og på hvilken måte terskelverdiene i direktivet skal revideres. Det er ikke nødvendig at ny lov om offentlige anskaffelser regulerer EUs endring av terskelverdiene.

Utvalget har i forlengelsen av dette drøftet hvordan justering av terskelverdiene kan løses på en hensiktsmessig måte i norsk rett. Hvis terskelverdiene i ny lov skal fremgå av loven, blir det en naturlig konsekvens at loven må endres annet hvert år, slik at terskelverdiene oppdateres. Etter utvalgets syn er dette en lite effektiv fremgangsmåte. Proposisjonen vil kun være en standardisert gjennomføring av en EU-rettsakt hvor det ikke er noen påvirkningsmulighet knyttet til innholdet. Utvalget viser til at andre land har løst dette på en mer hensiktsmessig måte. I Sverige følger det av 5 kap 1 § at terskelverdiene følger av anskaffelsesdirektivet, og videre at regjeringen skal gjøre oppdaterte terskelverdier tilgjengelig. I tråd med dette publiserer den svenske regjeringen oppdaterte terskelverdier i Svensk författningssamling. I Danmark fremgår terskelverdien av loven, men siden danske lovtekster ikke konsolideres med senere endringer, er de terskelverdiene som står i loven utdaterte. Det følger imidlertid av udbudsloven § 9 at terskelverdiene endres av EU-kommisjonen annet hvert år, og at oppdragsgivere som er omfattet av loven skal anvende de til enhver tid gjeldende terskelverdier.

Utvalget har vært i tvil om hvordan dette bør løses, på en måte som både er tilgjengelig og effektiv. Den svenske og danske løsningen gir en effektiv prosess, ved at det er enkelt og raskt å justere terskelverdiene når det er påkrevd. Samtidig gir løsningen om å ha terskelverdiene i lov den mest tilgjengelige løsningen. I lys av mandatets oppfordring om å gjøre regelverket mer tilgjengelig velger utvalget å foreslå at terskelverdiene fremgår, og dermed også endres, ved lov.

For Norges vedkommende er det ESA som gjennomfører beregningene, og dikterer hvilken justering norske myndigheter skal gjøre. ESA tar hensyn til den norske valutakursen for den samme tidsperioden som EU-kommisjonen, jf. over. Utvalget bemerker at ved forrige revisjon så ble de norske terskelverdiene justert først et par måneder etter at endringen på EUs side trådte i kraft. EUs nye terskelverdier trådte i kraft 1. januar 2022, og endringen for Norges del trådte i kraft 19. mars 2022, dagen etter beslutning i EØS-komiteen.42 Så lenge det er tale om oppjustering av terskelverdiene så skaper ikke slike EØS-forsinkelser nevneverdige problemer, siden kunngjøringen for norske oppdragsgivere da uansett vil være på et lavere punkt. Oppdragsgivere i Norge kan i slike situasjoner derfor ikke risikere brudd på kunngjøringsplikten. Dette stiller seg annerledes i tilfeller hvor terskelverdiene eventuelt skulle bli nedjustert, under gjeldende norske terskelverdier. I et slikt tilfelle vil ikke norske oppdragsgivere kunne bli holdt ansvarlig for brudd på anskaffelsesdirektivene, men staten vil kunne bli holdt ansvarlig for den sene implementeringen og gjennomføringen av de nye terskelverdiene.

Utvalget viser til at det ikke vil være nødvendig med offentlig høring av de nye EØS-terskelverdiene, det vil være åpenbart unødvendig, gitt at det ikke er mulig å påvirke disse. Det vil imidlertid være hensiktsmessig om departementet offentliggjør de reviderte EØS-terskelverdiene så snart de blir offentliggjort i EU. Normalt vil dette skje tidlig i november, cirka to måneder før endringen trer i kraft i EU.

24.7 Unntak [artikkel 7 til 11]

24.7.1 Innledning

Anskaffelsesdirektivet angir ulike unntak fra direktivets anvendelsesområde.

Det følger av praksis fra EU-domstolen at unntak fra anskaffelsesdirektivet skal tolkes restriktivt, og at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at et unntak kommer til anvendelse.4344

Videre er det slått fast i EU-domstolens praksis at selv om en anskaffelse ikke er omfattet av anskaffelsesdirektivet må oppdragsgiver følge de grunnleggende reglene i EØS-avtalen dersom anskaffelsen har klar grensekryssende interesse.4546 Se nærmere omtale i kapittel 23.

24.7.2 Kontrakter som gjelder vann- og energiforsyning, transport og posttjenester [artikkel 7]

24.7.2.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 7 at anskaffelsesdirektivet ikke får anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som i henhold til forsyningsdirektivet tildeles av eller organiseres av oppdragsgiver som utøver én eller flere av virksomhetene nevnt i artikkel 8 til 14 i forsyningsdirektivet, og som tildeles for utøvelse av slik virksomhet. Videre er kontrakter som er unntatt fra forsyningsdirektivets virkeområde i henhold til artikkel 18, artikkel 23 og artikkel 34 unntatt. Kontrakter er også unntatt når de tildeles av en oppdragsgiver som yter posttjenester i henhold til artikkel 13 nr. 2 bokstav b i forsyningsdirektivet, på kontrakter som tildeles for utførelse av følgende typer virksomhet:

• verdiøkende tjenester som er knyttet til og i sin helhet ytes ved hjelp av elektroniske midler (herunder sikker overføring av kodede dokumenter ved hjelp av elektroniske midler, adressebehandlingstjenester og overføring av registrert e-post), jf. bokstav a,

• finansielle tjenester omfattet av CPV-kode 66100000-1 til 66720000-3 og av artikkel 21 bokstav d i direktiv 2014/25/EU, herunder særlig postanvisninger og postgirobetalinger, jf. bokstav b,

• filatelitjenester, jf. bokstav c eller

• logistikktjenester (tjenester som kombinerer fysisk levering og/eller lagring med funksjoner som ikke er posttjenester), jf. bokstav d.

I fortalen til direktivet premiss 21 fremgår det at kontrakter som tildeles av oppdragsgiver innenfor sektorene vann- og energiforsyning, samt transport og posttjenester, og som omfattes av virkeområdet for disse virksomhetene, omfattes av forsyningsdirektivet. Kontrakter som tildeles av oppdragsgiver i forbindelse med deres drift av tjenester innenfor maritim transport samt kyst- eller elvetransport, omfattes imidlertid av dette direktivs virkeområde.

Om forsyningsdirektivets anvendelsesområde er det fremholdt av EU-domstolen i C-521/18 Pegaso at forsyningsdirektivet også kommer til anvendelse for aktiviteter som normalt støtter oppunder leveringen av den aktuelle forsyningsaktiviteten, og gjør det mulig å utøve denne på passende vis. Dette innebærer at det ikke bare er levering av den aktuelle forsyningsaktiviteten som sådan som er omfattet.47 EU-domstolen fremholder imidlertid at enhver positiv innvirkning for utøvelsen av forsyningsaktiviteten ikke vil være tilstrekkelig for å omfattes av forsyningsdirektivet.48 Om en anskaffelse av ytelser som ikke direkte er nevnt i forsyningsdirektivet artikkel 8 til 14 likevel omfattes av forsyningsdirektivet, som følge av tilknytning til disse aktivitetene beror etter dette på en konkret vurdering. I den konkrete vurderingen må det ses hen til kontraktens formål og tilknytningen til forsyningsaktiviteten. Det samme er lagt til grunn i praksis fra lagmannsretten, hvor det er fremholdt at det avgjørende er om den aktuelle kontrakten inngår som ledd i utøvelsen av oppdragsgivers forsyningsaktiviteter.49

En nærmere fremstilling av forsyningsdirektivets anvendelsesområde finnes i kapittel 25.

Artikkel 7 er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 2‑1 bokstav a og 2-7.

24.7.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 7 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

24.7.3 Særlige unntak for elektronisk kommunikasjon [artikkel 8]

24.7.3.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 8 at anskaffelsesdirektivet ikke får anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som har som hovedformål å gi oppdragsgivere mulighet til å levere eller drive offentlige kommunikasjonsnett. Det samme gjelder kontrakter der oppdragsgiver leverer en eller flere elektroniske kommunikasjonstjenester til allmennheten.

For forståelsen av hva som anses som hovedformål vises til tilsvarende begrep i artikkel 3. Hva som er hovedformålet med kontrakten, beror på en objektiv vurdering av hele prosjektet.

Av artikkel 8 andre avsnitt følger det at begrepene «offentlig kommunikasjonsnett» og «elektronisk kommunikasjonstjeneste» har samme innhold som i europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/21/EF (felles rammeregler for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester (rammedirektivet)).

«Elektronisk kommunikasjonstjeneste» er definert i nevnte direktiv artikkel 2 bokstav c som:

«en tjeneste som normalt leveres mot betaling, og som utelukkende eller hovedsakelig består av overføring av signaler via elektroniske kommunikasjonsnett, herunder telekommunikasjonstjenester og overføringstjenester på nett som brukes til kringkasting, men ikke tjenester som består i å levere innhold ved hjelp av elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester eller utøve redaktøransvar over slikt innhold; det omfatter ikke informasjonssamfunnstjenester som definert i artikkel 1 i direktiv 98/34/EF, som ikke utelukkende eller hovedsakelig består i overføring av signaler via elektroniske kommunikasjonsnett.»

«Offentlig kommunikasjonsnett» er definert i nevnte direktiv artikkel 2 bokstav d som:

«et elektronisk kommunikasjonsnett som utelukkende eller hovedsakelig brukes til å levere offentlig tilgjengelige elektroniske kommunikasjonstjenester.»

Samme bestemmelse følger av konsesjonskontraktdirektivet artikkel 11. Forsyningsdirektivet har ingen tilsvarende bestemmelse.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 2‑6.

24.7.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 8 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

24.7.4 Offentlige kontrakter som tildeles og plan- og designkonkurranser som organiseres i henhold til internasjonale regler [artikkel 9]

24.7.4.1 Gjeldende rett

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 9 at direktivet ikke får anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som oppdragsgiver er forpliktet til å tildele eller legge til rette for, i samsvar med andre anskaffelsesprosedyrer enn dem som er fastsatt i anskaffelsesdirektivet, herunder:

• et juridisk virkemiddel som skaper folkerettslige forpliktelser, for eksempel en internasjonal avtale som er inngått i samsvar med traktatene mellom en medlemsstat og én eller flere tredjestater eller deler av slike, om levering av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester beregnet på et prosjekt som de undertegnende partene skal gjennomføre eller utnytte i fellesskap, jf. bokstav a,

• en internasjonal organisasjon, jf. bokstav b.

Medlemsstatene skal oversende alle juridiske virkemidler nevnt i nr. 1 bokstav a til EU-kommisjonen, som kan be om råd fra Den rådgivende komité for offentlige innkjøp nevnt i artikkel 89.

I henhold til artikkel 9 nr. 2 får direktivet ikke anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som oppdragsgiver tildeler eller organiserer i samsvar med anskaffelsesregler, som er fastsatt av en internasjonal organisasjon eller internasjonal finansinstitusjon. Dette gjelder dersom de berørte kontraktene og plan- og designkonkurransene i sin helhet finansieres av denne organisasjonen eller institusjonen. I de tilfeller det gjelder kontrakter og plan- og designkonkurranser som hovedsakelig samfinansieres av en internasjonal organisasjon eller internasjonal finansinstitusjon, skal partene avtale relevante anskaffelsesprosedyrer.

Av artikkel 9 nr. 3 følger det at artikkel 17 får anvendelse på kontrakter og plan- og designkonkurranser som omfatter forsvars- og sikkerhetsaspekter som tildeles eller organiseres i henhold til internasjonale regler. Nr. 1 og 2 får ikke anvendelse på disse kontraktene og plan- og designkonkurransene.

Direktivets fortale premiss 22 angir uttrykkelig at direktivet retter seg mot medlemsstatene, og kommer ikke til anvendelse på internasjonale organisasjoner som gjør anskaffelser på egne vegne og for egen regning.

Det følger av praksis fra EU-domstolen at unntaket skal tolkes strengt.50

Tilsvarende bestemmelse er inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 20, og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 10 nr. 4.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 2‑1 tredje ledd.

24.7.4.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 9 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer til dagens regulering.

Artikkel 9 nr. 1 pålegger medlemsstatene å oversende alle juridiske virkemidler nevnt i nr. 1 bokstav a til EU-kommisjonen. Utvalget kommer tilbake til hvordan formidling av opplysninger til ESA skal gjøres i andre delutredning.

Det følger av artikkel 9 nr. 2 at partene skal inngå avtale om hvordan kontraktene skal tildeles. I forarbeidene til udbudsloven er det fremholdt at dette er en unormal regel, uten at det er gitt veiledning til hvordan denne bestemmelsen skal forstås.51 I forarbeidene fremholdes videre at en EU-oppdragsgiver fortsatt må være forpliktet til å følge TFEU artikkel 3 nr. 4 (fremme likebehandling) for å sikre best mulig samsvar med EUs anskaffelsesregler i forhandlingene om hvilke prosedyrer som kommer til anvendelse.52 Utvalget er enig i at dette må være en nærliggende tolkning.

Utvalget viser også til fremstillingen i kapittel 24.11 om artikkel 17. Artikkel 9 og artikkel 17 har det samme innholdet, bortsett fra artikkel 17 nr. 1 b. Utvalget foreslår en samlet gjennomføring av bestemmelsene som svarer til dagens regulering i anskaffelsesforskriften.

24.7.5 Unntak for visse tjenestekontrakter [artikkel 10]

24.7.5.1 Gjeldende rett – unntak i bokstav a

Artikkel 10 angir en rekke tjenestekontrakter som ikke omfattes av anskaffelsesdirektivet.

I henhold til bokstav a er tjenestekontrakter som gjelder anskaffelse eller leie – uavhengig av finansieringsform –, av grunn, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller tilhørende rettigheter, unntatt anskaffelsesdirektivet.

Det følger av fortalen til anskaffelsesdirektivet (2004) premiss 24, om det tilsvarende unntaket, at denne typen kontrakter har særegne karakteristikker som gjør at anskaffelsesreglene ikke er passende.53 I juridisk teori er det fremholdt at anskaffelser av fast eiendom er særpreget av den geografiske beliggenheten, slik at det eksisterer et lokalt marked. Det er derfor heller ikke tale om grensekryssende interesse.5455

Etter ordlyden er det kun leie av bygninger som eksisterer som er omfattet. Det følger imidlertid av praksis fra EU-domstolen at unntaket også kan omfatte leie av ikke-eksisterende bygninger, dvs. leie av bygninger som enda ikke er oppført.56 Samtidig fremholdt EU-domstolen at unntaket ikke kommer til anvendelse der det i realiteten er tale om en bygge- og anleggskontrakt, som definert i anskaffelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 punkt 6, i tråd med tidligere praksis fra EU-domstolen.575859

I tråd med dette har EU-domstolen fremholdt at dersom kontrakten inneholder både tjenestelementer, og utførelse av bygge- og anleggsaktiviteter som er omfattet av regelverket, må det foretas en konkret helhetsvurdering av hva som er kontraktens hovedformål for å avgjøre om en kontrakt omfattes av unntaket.6061 Når det gjelder hva som utgjør kontraktens hovedgjenstand, se også kapittel 24.3 om blandede anskaffelser.

I vurderingen av hvilken type kontrakt en står ovenfor er det slått fast i praksis fra EU-domstolen at det ikke er avgjørende om oppdragsgiver har angitt avtalen som en leieavtale, men at det avgjørende er hva som er kontraktens hovedformål.6263

Det følger av EU-domstolens praksis at det er tale om en bygge- og anleggskontrakt dersom oppdragsgiver har avgjørende innflytelse på utformingen av bygningen.6465 Dette er hovedtemaet ved vurderingen av om en står overfor en leie- eller bygge- og anleggskontrakt. EU-domstolen har fremholdt at oppdragsgiver vil ha slik avgjørende innflytelse dersom kravene fra oppdragsgiver til bygningen overskrider det en leietaker vanligvis etterspør.6667 Det ble fremholdt at dette typisk vil være tilfellet når oppdragsgiver har utøvd innflytelse på bygningens arkitektoniske utforming. Derimot vil krav og innflytelse knyttet til de innvendige innretningene bare ha vært av avgjørende karakter hvis de på grunn av sitt særpreg eller omfang utmerker seg.68 Det ble også presisert at en teoretisk mulighet til å utøve avgjørende innflytelse ikke er tilstrekkelig. Denne muligheten må være benyttet.69

Deretter fremholdt EU-domstolen at selv om beløpet oppdragsgiver betaler til utvikleren ikke er avgjørende for vurderingen av om det er tale om en leie- eller bygge- og anleggskontrakt, så er det samtidig ikke uten betydning.707172

24.7.5.2 Gjeldende rett – unntak i bokstav b

Etter bokstav b er tjenestekontrakter om anskaffelse, utvikling, produksjon eller samproduksjon av programmateriale, som er beregnet til audiovisuelle medietjenester eller radiotjenester, og som tildeles av tilbyder av audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet unntatt. Det samme gjelder kontrakter om sendetid eller programtilbud, som tildeles tilbydere av audiovisuelle medietjenester eller radiotjenester unntatt.

I denne bokstav menes med begrepene «audiovisuelle medietjenester» og «tilbydere av medietjenester» det samme som i henholdsvis artikkel 1 nr. 1 bokstav a og artikkel 1 nr. 1 bokstav d i europaparlaments- og rådsdirektiv 2010/13/EU. Med «program» menes det samme som i henhold til artikkel 1 nr. 1 bokstav b i nevnte direktiv, men skal også omfatte radioprogrammer og materiale til slike. Ved anvendelse av denne bestemmelse menes dessuten med «programmateriale» det samme som «program».

I fortalen premiss 23 fremgår det at formålet med unntaket er at det bør tas hensyn til forhold av kulturell og samfunnsmessig betydning som medfører at det ikke er hensiktsmessig at anskaffelsesregelverket skal komme til anvendelse ved offentlige medietjenesters tildeling av kontrakter om visse audiovisuelle tjenesteytelser. Ytringsfriheten og medienes uavhengighet og upartiskhet er eksempler på slike hensyn. Videre følger det av fortalen at det i lys av dette er gjort unntak i anskaffelsesdirektivet for tjenestekontrakter som gjelder kjøp, utvikling, produksjon eller samproduksjon av programmer som er klare til bruk, og andre forberedende tjenester. Både TV- og radiomedietjenester, samt ikke-lineære tjenester omfattes av unntaket.

Det fremgår også av fortalen at levering av teknisk materiell til produksjon, samproduksjon og utsendelse av programmene ikke omfattes av unntaket, slik at direktivet gjelder for slike tjenester. Om rekkevidden av unntaket er det også fremholdt av EU-domstolen at unntaket ikke kan tolkes utvidende, slik at det kun er tjenestekontraktene som er angitt i unntaket som omfattes.73

24.7.5.3 Gjeldende rett – unntak i bokstav c

I henhold til bokstav c er tjenestekontrakter som gjelder voldgifts- og meglingstjenester unntatt. Om bakgrunnen for bestemmelsen følger det av anskaffelsesdirektivets fortale premiss 24 at tjenesteytelser som gjelder voldgift og megling, samt andre lignende former for alternativ tvisteløsning, vanligvis leveres av organer eller enkeltpersoner som er utnevnt eller valgt på en måte hvor anskaffelsesreglene ikke passer. Direktivet bør derfor ikke gjelde for slike tjenestekontrakter. Dette gjelder uavhengig av hvordan disse tjenestene er navngitt i nasjonal rett.

24.7.5.4 Gjeldende rett – unntak i bokstav d

Bokstav d unntar enkelte juridiske tjenester. Av bestemmelsen følger det at fem juridiske tjenester er unntatt.

I henhold til nr. i er representasjon ved advokat i tvistesaker for nasjonale eller internasjonale domstoler, nemnder, offentlige myndigheter eller institusjoner, eller ved nasjonal eller internasjonal voldgift eller mekling unntatt.

Av nr. ii fremgår det at juridisk rådgivning ved advokat til forberedelse av en sak som nevnt i punkt i, eller der det er en konkret indikasjon og høy sannsynlighet for at spørsmålene rådgivningen gjelder, vil bli gjenstand for en slik sak, er unntatt.

Av nr. iii følger det at dokumentsertifiserings- og autentifiseringstjenester, som skal ytes av notarer er unntatt.

Nr. iv unntar jurdiske tjenester som blir utført av en formuesforvalter, verge eller annen person som er oppnevnt av en domstol eller nemnd eller ved lov til å utføre bestemte oppgaver under tilsyn fra en domstol eller nemnd.

Nr. v unntar andre juridiske tjenesteytelser, som innebærer utøvelse av offentlig myndighet, selv om den kun skjer sporadisk.

Det fremgår av fortalen premiss 25 at bakgrunnen for unntaket er at visse juridiske tjenester leveres av organer eller enkeltpersoner som er utpekt eller utvalgt på en måte som ikke kan omfattes av anskaffelsesreglene og i henhold til medlemsstatenes særskilte regler, og bør derfor unntas fra direktivets virkeområde.

EU-domstolen har vurdert om unntakene i bokstav c og visse juridiske tjenester i bokstav d var i strid med likebehandlingsprinsippet.74 EU-domstolen konkluderte med at unntaksbestemmelsene var gyldige da de bygger på særlige hensyn. I relasjon til unntaket i bokstav d nr. i og nr. ii ble det uttalt at det kun er juridiske tjenester som angitt i bokstav d som er omfattet, og at disse tjenestene kjennetegnes ved at det er gjensidig tillit mellom klient og advokat, som innebærer streng taushetsplikt. I tillegg ble det lagt vekt på at tillitsforholdet mellom klient og advokat bygger på fritt valg av advokat.75

I praksis fra EU-domstolen er det fremholdt at unntaket i bokstav d nr. iii kun gjelder der det er krav om notarialbekreftelser i henhold til nasjonal rett.76 EU-domstolen har videre fremholdt at arbeid som utføres av en notarius ikke i seg selv er unntatt fra kravet til etableringsfrihet.7778

I relasjon til bokstav d nr. ii er det fremholdt i forarbeidene til udbudsloven at det at en sak er kontroversiell, eller at et rettsområde ofte medfører rettsaker ikke i seg selv er tilstrekkelig til å oppfylle vilkårene i bestemmelsen.79

Bokstav d nr. v unntar juridiske tjenesteytelser som er knyttet til utøvelse av offentlig myndighet, selv om den kun skjer midlertidig. Det er ikke nærmere angitt hva som utgjør offentlig myndighet. Unntaket må ses i samsvar med EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32. Bestemmelsene gjør unntak fra EØS-avtalens regler om fri etableringsrett og fri flyt av varer og tjenester når en kontrakt innebærer utøvelse av offentlig myndighet. EU-domstolen har fremholdt at unntaket skal tolkes strengt.80 Ifølge EU-domstolen er unntaket begrenset til virksomhet som er direkte og særlig forbundet med utøvelse av offentlig myndighet. Dette innebærer utøvelse av ekstraordinære rettslige beføyelser, statsmaktens privilegier og adgang til å utøve tvang.8182

I norsk rett er det lagt til grunn at visse barnevernstjenester er omfattet av unntaket dersom det innebærer tvang ovenfor barna.838485

Utførelsen av juridiske tjenester som ikke er omfattet av unntaket i artikkel 10 bokstav d er omfattet av vedlegg XIV og dermed artikkel 74 som gjelder sosiale og andre særlige tjenesteytelser.

24.7.5.5 Gjeldende rett – unntak i bokstav e

Bokstav e unntar følgende finansielle tjenester:

• Finansielle tjenesteytelser knyttet til utstedelse, salg, kjøp eller annen overføring av verdipapirer eller andre finansielle instrumenter som nevnt i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/39/EF86

• Sentralbanktjenester

• Prosjekter som oppdragsgiver utfører sammen med European Financial Stability eller European Stability Mechanism.

I fortalen premiss 26 fremgår det at finansielle instrumenter som henvises til i anskaffelsesdirektivet har samme betydning som i annen lovgivning i det indre markedet.

24.7.5.6 Gjeldende rett – unntak i bokstav f

Etter bokstav f er tjenester om lån unntatt, uavhengig av om de gis i forbindelse med utstedelse, salg, kjøp eller annen overdragelse av verdipapirer eller andre finansielle instrumenter.

At tjenester om lån ikke er omfattet av direktivet fremgår også av fortalen premiss 26.

24.7.5.7 Gjeldende rett – unntak i bokstav g

Bokstav g unntar ansettelseskontrakter.

Det er ikke definert i direktivet hva som utgjør en ansettelseskontrakt.

EU-domstolen har fremholdt om ansettelsesbegrepet at det må gis en ensartet og selvstendig tolkning i EU, og at utgangspunktet for tolkningen er bestemmelsens ordlyd, samt dens kontekst og formål.87 Videre viste EU-domstolen til anskaffelsesdirektivets fortale premiss 5 hvor det fremgår at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å outsource eller kjøpe inn en tjeneste eksternt. På den bakgrunn ble det fremholdt at ansettelseskontrakter utgjør en måte oppdragsgiver selv kan oppfylle et behov, uten at anskaffelsesreglene skal komme til anvendelse.

EU-domstolen fremholdt også at en ansettelseskontrakt kjennetegnes ved at en person over en viss periode presterer ytelser mot vederlag og etter retningslinjer, og at dette resulterer i et arbeidsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.88 Endelig fremholdt EU-domstolen at varigheten og vilkårene for ansettelsesforholdet er uten relevans for hva som defineres som en ansettelseskontrakt.89

Grensen mellom ansettelseskontrakter som omfattes av unntaket og konsulentavtaler som ikke er omfattet, er vurdert av klagenemnda, i relasjon til tilsvarende unntak i anskaffelsesforskriften (2006).90

Ansettelsesrelaterte kontrakter som ikke omfattes av unntaket, er ofte omfattet av tjenester som er angitt i vedlegg XIV og derfor omfattet av reglene i direktivet artikkel 74 til 77.

24.7.5.8 Gjeldende rett – unntak i bokstav h

Bokstav h unntar sivilforsvars-, beredskaps- eller forebyggingstjenester som oppdragsgiver inngår med ideelle organisasjoner, og som er omfattet av CPV-kodene 75250000 (brannvesen og redningstjenester), 75251000 (tjenester utført av brannvesenet), 75251100 (brannbekjempelse), 75251110 (brannforebygging), 75251120 (bekjempelse av skogbranner), 75252000 (redningstjenester), 75222000 (sivilforsvarstjenester), 98113100 (kjernefysiske sikkerhetstjenester) eller 85143000 (ambulansetjenester) med unntak av pasienttransport med ambulanse.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 74, jf. vedlegg XIV, hvor det følger at fengselsrelaterte tjenester, tjenester i forbindelse med offentlig sikkerhet og redningstjenester, som ikke er omfattet av unntaket i artikkel 10 bokstav h, ikke er unntatt fra direktivet, men er omfattet av reglene i avsnitt III, kapittel I i direktivet.

Om bakgrunnen for unntaket følger det av direktivets fortale premiss 28 at det vil være vanskelig å bevare den særlige karakteren ideelle organisasjoner har dersom tjenesteyteren velges etter anskaffelsesregelverkets prosedyrer. Videre fremgår det av fortalen at unntaket skal tolkes innskrenkende, og at det kun er tjenester som er omfattet av de opplistede CPV-kodene som kan unntas etter bestemmelsen. Se kapittel 24.14 for en nærmere gjennomgang av hva som er ideelle organisasjoner.

I EU-domstolen sak C-456/17 Falck kom EU-domstolen med uttalelser knyttet til bestemmelsens virkeområde. Domstolen uttalte seg om grensen mellom ambulansetjenester og redningstjenester som er omfattet av unntaket, og pasienttransport som ikke omfattes.91

24.7.5.9 Gjeldende rett – unntak i bokstav i

Bokstav i unntar kontrakter om offentlig persontransport med jernbane eller t-bane. Det følger av fortalen premiss 27 at hensikten er å presisere at disse tjenestene i stedet er omfattet av forordning nr. 1370/2007 om offentlig persontransport med jernbane og på vei.92

24.7.5.10 Gjeldende rett – unntak i bokstav j

Bokstav j unntar politiske kampanjetjenester, som er omfattet av CPV-kodene 79341400-0, 92111230-3 og 92111240-6, når de tildeles av et politisk parti i forbindelse med en valgkampanje. Bestemmelsen er nærmere omtalt i direktivets fortale premiss 29.

Forsyningsdirektivet artikkel 21 har, med enkelte unntak, tilsvarende unntaksbestemmelser som anskaffelsesdirektivet artikkel 10. Konsesjonskontraktdirektivet har unntaksbestemmelser i artikkel 10 nr. 8.

Anskaffelsesforskriften § 2‑4 gjennomfører artikkel 10 bokstav a til h. Artikkel 10 bokstav i er gjennomført i § 2‑1 andre ledd. Bokstav j er ikke gjennomført i norsk rett.

24.7.5.11 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 10 i ny lov, i én samlet bestemmelse. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer slik at direktivbestemmelsen passer inn i norsk lovtradisjon. Særegne forslag til de enkelte unntakene gjennomgås nedenfor. Utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering i anskaffelsesforskriften.

Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav a. Det foreligger imidlertid en omfattende rettspraksis knyttet til bestemmelsen, som ikke kan leses ut av bestemmelsens ordlyd slik den er formulert i dag. For å forenkle regelverket og gjøre det mer brukervennlig foreslår utvalget en egen bestemmelse om leie av bygninger som ikke er oppført. Bestemmelsen er ny.

Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav b. Utvalget foreslår å videreføre begrepene fra dagens forskrift der disse avviker fra direktivet, fordi dette er innarbeidede begreper i norsk rett. Begrepene som benyttes i loven er ment å ha samme innhold som direktivet.

Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav c, tilsvarende som i dagens anskaffelsesforskrift.

Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav d. I relasjon til unntak i bokstav d underpunkt ii ser utvalget det likevel som hensiktsmessig å benytte begrepet «klar sannsynlighetsovervekt», fremfor direktivets ordlyd. Etter utvalgets syn er dette innholdsmessig det samme som vilkåret om høy sannsynlighet i direktivbestemmelsen. I relasjon til bokstav d underpunkt iii foreslår utvalget å benytte ordlyden som benyttes i dagens forskrift, fremfor direktivets formulering. Bokstav d underpunkt v unntar kontrakter om juridiske tjenester som er knyttet til utøvelse av offentlig myndighet. Øvrige kontrakter om offentlig myndighetsutøvelse er ikke generelt unntatt i henhold til denne bestemmelsen. Utvalget har vurdert om det bør utformes et generelt unntak for tjenestekontrakter om offentlig myndighetsutøvelse i loven, slik det er formulert i anskaffelsesforskriften § 2‑4 bokstav h i dag. Utvalget har imidlertid falt ned på at det ikke er nødvendig med en videre angivelse av unntaket, da dette uansett følger av bakgrunnsretten. Utvalget foreslår å unnta juridiske tjenestekontrakter knyttet offentlig myndighetsutøvelse, slik det er angitt i direktivet.

Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav e, f, g og h i ny lov om offentlige anskaffelser, med enkelte språklige endringer for å tilpasse bestemmelsen til norsk lovtradisjon.

Utvalget foreslår å gjennomføre bokstav i i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget har vurdert om unntaket skal plasseres i en samlet bestemmelse med unntak for kontrakter som inngås etter annet regelsett, slik det er regulert i anskaffelsesforskriften i dag. Utvalget har imidlertid valgt å følge direktivets plassering av unntaket.

Utvalget foreslår ikke å gjennomføre bokstav j. Politiske partier i Norge er ikke oppdragsgivere, og bestemmelsen er derfor ikke relevant i Norge.

24.7.6 Tjenestekontrakter som tildeles på grunnlag av en enerett [artikkel 11]

24.7.6.1 Gjeldende rett

Det fremgår av artikkel 11 at anskaffelsesdirektivet ikke kommer til anvendelse på tjenestekontrakter som tildeles av en oppdragsgiver til en annen oppdragsgiver eller til en sammenslutning av oppdragsgivere på grunnlag av en enerett som er tildelt denne i henhold til offentliggjorte lover og forskrifter som er forenelige med TFEU.

Anskaffelsesdirektivets fortale premiss 30 angir at unntaksbestemmelsen er tiltenkt den situasjon der en bestemt oppdragsgiver er eneste kilde til en bestemt tjenesteytelse, som den har enerett til å levere. Det samme er også fremholdt av EU-kommisjonen.93

I henhold til bestemmelsen må oppdragsgiver ha en enerett. I praksis fra KOFA er det lagt til grunn at dette må forstås slik at eneretten må foreligge før tildeling av den aktuelle kontrakten.9495 I KOFA-praksis er det også formulert et krav om reell uavhengighet mellom enerett og tildeling av kontrakten.9697 Avgjørelsene gjaldt det tidligere anskaffelsesregelverket, som inneholdt tilsvarende bestemmelse, og er derfor fortsatt relevant.

Det følger av praksis fra EU-domstolen at dersom en oppdragsgiver både leverer tjenester på bakgrunn av en enerett og andre tjenester, er det kun tjenestene som leveres i medhold av enerett som er unntatt. Dette innebærer at øvrige tjenester den samme leverandøren leverer ikke er omfattet av unntaket, og må anskaffes i henhold til anskaffelsesreglene.98

Det følger av bestemmelsen at eneretten må være forenlig med EØS-avtalen. Dette gjelder særlig reglene om fri bevegelighet av tjenester i artikkel 36, konkurransereglene og bestemmelsene om statsstøtte i artikkel 53 til 63. Det følger av artikkel 59 i EØS-avtalen at offentlige og private foretak kan gis særlige rettigheter eller eksklusive rettigheter forutsatt at det ikke bryter med EØS-retten. Artikkel 59 nr. 2 åpner for at det i visse tilfeller kan være adgang til å begrense konkurransen selv om dette i utgangspunktet vil være i strid med EØS-retten.

Det følger av praksis fra EFTA-domstolen at en restriksjon vil være tillatt dersom restriksjonen er proporsjonal, og at det er opp til staten å sannsynliggjøre at tiltaket kan rettferdiggjøres.99

I praksis fra EU-domstolen er det lagt til grunn at håndtering av avfall er en tjeneste som kan begrunne enerett fordi tjenesten ivaretar miljø, hygiene og helse.100101

Høyesterett har fremholdt at en restriksjon vil være tillatt dersom tre vilkår er oppfylt. Restriksjonen må for det første være begrunnet i allmenne hensyn. For det andre må restriksjonen være egnet til å sikre at formålet med tiltaket nås. For det tredje må restriksjonen ikke gå lenger enn det som er nødvendig, jf. proporsjonalitetsprinsippet.102 Videre fremholdt Høyesterett at det er opp til oppdragsgiver å sannsynliggjøre at vilkårene er oppfylt.

Det er lagt til grunn i KOFA-praksis, at oppdragsgiver har en viss grad av skjønn når det gjelder hvilke oppgaver som anses som egnet til å løses gjennom enerett.103

Tilsvarende bestemmelse følger av forsyningsdirektivet artikkel 22. Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 7 nr. 2 har en lignende bestemmelse, men med annen utforming.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 2‑3.

24.7.6.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 11 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer til dagens regulering.

Utvalget viser til at det kan synes å være noe forskjell mellom ordlyden i den norske oversettelsen av direktivet, og den engelske ordlyden. I den engelske versjonen av direktivet fremgår det at eneretten må være tildelt i henhold til «law, regulation or published administrative provision» mens det i den norske versjonen av direktivet fremgår at eneretten må være tildelt i henhold til «offentliggjorte lover og forskrifter». Det er uvisst om den norske oversettelsen bevisst skiller seg fra den engelske versjonen av direktivet, eller om det er en feiloversettelse. Ordlyden i dagens forskrift samsvarer med den engelske versjonen av direktivet. Utvalget har landet på å videreføre dagens ordlyd i forskriften, og finner støtte til dette i den engelske versjonen av direktivet. Utvalget understreker at bestemmelsen ikke er ment å omfatte noe mer enn det som ligger i direktivet. Utvalget viser også til at rekkevidden av hva som skal til for at det foreligger en enerett i unntakets forstand også er omdiskutert.104 I relasjon til konsesjonskontraktdirektivet har Oslo tingrett sendt anmodning til EFTA-domstolen om rådgivende uttalelse angående rekkevidden av unntaket.105

24.8 Kontrakter mellom enheter i offentlig sektor [artikkel 12]

24.8.1 Gjeldende rett

En offentlig oppdragsgiver står fritt til å dekke sitt behov for varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeid ved å bruke egne ressurser, såkalt egentlig egenregi. I slike tilfeller inngås det ingen gjensidig bebyrdende avtale mellom to juridiske personer, og anskaffelsesdirektivene kommer ikke til anvendelse.

Når en offentlig oppdragsgiver inngår en kontrakt med en annen offentlig enhet er utgangspunktet at anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse. Dette ble slått fast i en avgjørelse fra EU-domstolen om såkalt utvidet egenregi, C-107/98 Teckal.106

Det er imidlertid et viktig hensyn at offentlige myndigheter skal ha frihet til å organisere utførelsen av offentlige tjenesteoppgaver på en effektiv og hensiktsmessig måte.107 Dette kan inkludere samarbeid med andre offentlige myndigheter og enheter. EU-domstolen har gjennom rettspraksis derfor utviklet unntak fra regelverket for utvidet egenregi og såkalt offentlig-offentlig samarbeid. Direktivene fra 2014 kodifiserte og presiserte denne praksisen. Det fremgår av fortalen til anskaffelsesdirektivet at regelverket i hovedsak bygger på EU-domstolens praksis og må forstås i lys av denne.108

Utvidet egenregi omfatter såkalt vertikalt og horisontalt samarbeid. Med vertikalt samarbeid menes kontrakter inngått mellom to selvstendige rettssubjekter på forskjellig nivå, for eksempel avtale inngått mellom en kommune og et selskap kommunen selv eier. Dette kalles også for institusjonelt samarbeid. Med horisontalt samarbeid menes samarbeid mellom to eller flere offentlige organer om å utføre sentrale offentlige tjenester. Dette kalles også for ikke-institusjonelt samarbeid.

Artikkel 12 nr. 1 regulerer vertikal egenregi, og oppstiller tre vilkår som alle må være oppfylt for at kontrakten mellom en offentlig oppdragsgiver og en annen juridisk person skal falle utenfor anskaffelsesdirektivets virkeområde:

• Oppdragsgiver utøver en kontroll over den berørte juridiske personen som svarer til den kontrollen oppdragsgiver utøver over sine egne avdelinger, jf. bokstav a,

• Mer enn 80 prosent av aktivitetene i den kontrollerte juridiske personen utføres ved gjennomføring av oppgaver den er gitt av den kontrollerende oppdragsgiveren eller av andre rettssubjekter som kontrolleres av oppdragsgiveren, jf. bokstav b,

• Det foreligger ikke noen direkte privat kapitalinteresse i den kontrollerte juridiske personen, unntatt ikke-kontrollerende og ikke-blokkerende former for privat kapitalinteresse som kreves av nasjonal lovgivning, i samsvar med traktatene, som ikke utøver noen avgjørende innflytelse på den kontrollerte juridiske personen, jf. bokstav c.

Bokstav a kalles kontrollkriteriet og er en oppsummering av kontrollkriteriet slik det kom til uttrykk i Teckal-dommen.109 I artikkel 12 nr. 1 andre avsnitt er det en definisjon av nødvendig kontroll som samsvarer med EU-domstolens praksis i blant annet sak C-458/03 Parking Brixen.110 En oppdragsgiver skal anses å utøve en kontroll som tilsvarer den kontrollen den utøver over sine egne avdelinger «dersom den utøver en avgjørende innflytelse på både strategiske mål og viktige beslutninger i den kontrollerte juridiske personen». Slik kontroll kan også utøves gjennom andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer på samme måte.

I vurderingen av kontrollkriteriet skal det tas utgangspunkt i en juridisk og faktisk vurdering, og denne må ta utgangspunkt i de kriterier som er utledet av EU-domstolens praksis. Nærings- og fiskeridepartementets veileder omtaler kontrollkriteriet og angir lovregulering, vedtekter, leverandørens selvstendighet og markedsorientering som omstendigheter som må tas i betraktning.111 Se også advokatfirma Hjorts rapport for en nærmere gjennomgang av rettspraksis frem til 2014.112 Det følger av ordlyden «tilsvarer», at den kontroll oppdragsgiver utøver over leverandøren, ikke må være identisk på alle punkter med den som utøves over egne avdelinger, men i henhold til EU-domstolens praksis må den være strukturell, funksjonell og effektiv.113

Reguleringen i andre avsnitt siste setning om at kontroll også kan utøves gjennom andre rettssubjekter som oppdragsgiver kontrollerer viser at kontrollen kan være indirekte ved at oppdragsgiver kontrollerer en enhet, som igjen kan utøve nødvendig kontroll over den juridiske personen som er tildelt kontrakt.

Bokstav b omtales som aktivitetskriteriet og omtaler hvor stor andel av den kontrollerte virksomhetens aktivitet som må være rettet mot oppdragsgiver. Det er et krav om at minst 80 prosent av aktiviteten i den kontrollerte juridiske personen skal være oppdrag gitt dem av oppdragsgiver eller en enhet oppdragsgiver kontrollerer. Hensynet bak regelen er å sikre at egenregi-unntaket ikke kommer til anvendelse der en virksomhet som er kontrollert av en eller flere offentlige oppdragsgivere er aktiv på markedet og kan konkurrere med andre virksomheter.114 Det følger av fortalen til anskaffelsesdirektivet premiss 31 tredje avsnitt at det må sikres at et samarbeid mellom offentlige enheter ikke fører til konkurransevridning i forhold til private leverandører. Aktivitetskriteriet kan være oppfylt selv om det er andre enn oppdragsgiver som nyter godt av aktivitetene den juridiske personen utfører, for eksempel brukere som mottar en tjeneste.115 Det avgjørende er at det er «gjennomføring av oppgaver den er gitt av den kontrollerende offentlige oppdragsgiveren». Det følger av artikkel 12 nr. 5 omtalt nedenfor hvordan aktiviteten skal beregnes.

Bokstav c fastslår at det ikke skal være direkte private eierinteresser i den kontrollerte juridiske personen, altså den virksomhet som tildeles en kontrakt. Begrunnelsen for kriteriet fremgår av anskaffelsesdirektivets fortale premiss 32 andre avsnitt, og er at dette vil kunne stille en privat markedsdeltaker som har kapitalinteresser i den kontrollerte juridiske personen mer fordelaktig enn konkurrentene.

Indirekte privat eierskap ved at det foreligger private eierinteresser i den eller de kontrollerende offentlige oppdragsgiverne utelukker imidlertid ikke at unntaket for utvidet egenregi kommer til anvendelse.116

Det er i utgangspunktet tidspunktet for tildeling av kontrakt som er avgjørende for vurderingen knyttet til privat kapitalinteresse.117 Etterfølgende omstendigheter kan imidlertid også spille inn, særlig hvis eierandeler i et selskap blir solgt til private rett etter tildeling av kontrakt.118 En teoretisk mulighet for at eierandeler vil kunne bli solgt til private i fremtiden er imidlertid ikke nok for å hindre at unntaket for egenregi kommer til anvendelse, det må foreligge en realistisk nærliggende mulighet.119 Hvis en kontrakt er tildelt basert på unntaket for egenregi, vil det at privat kapital kommer til senere i løpet av kontraktens varighet kunne være en vesentlig endring som tilsier at kontrakten må konkurranseutsettes.120

EU-domstolen har lagt til grunn at ideelle organisasjoner må sidestilles med andre private aktører når det gjelder forbudet mot private eierinteresser i den kontrollerte juridiske personen.121

Direktivet oppstiller en snever unntaksbestemmelse fra forbudet mot direkte privat kapitalinteresse i den kontrollerte juridiske enheten hvis den private kapitalinteressen er lovpålagt og ikke utøver noen kontrollerende innflytelse.

Vilkårene for utvidet egenregi må være oppfylt i hele kontraktsperioden.122 Videre er reglene om utvidet egenregi en unntaksbestemmelse som må tolkes restriktivt. Det er oppdragsgiver som påberoper seg at unntaksbestemmelsen er oppfylt som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.123

Artikkel 12 nr. 2 regulerer unntaket for utvidet egenregi i konsernforhold, for eksempel hvor oppdragsgiver ønsker å tildele kontrakt til sitt morselskap, eller til et søsterselskap. Kontrollkriteriet vil i et slik tilfelle sjelden være oppfylt, da datterselskapet ikke kan kontrollere morselskapet eller søsterselskapet. Artikkel 12 nr. 2 sier imidlertid at nr. 1 også får anvendelse dersom en kontrollert juridisk person som er en offentlig oppdragsgiver, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende offentlige oppdragsgiver, eller til en annen juridisk person som kontrolleres av den samme offentlige oppdragsgiveren. Dette er forutsatt av at det ikke foreligger noen direkte privat kapitalinteresse i den juridiske personen som tildeles kontrakten. Det følger av direktivteksten at det samme snevre unntaket for lovpålagt privat kapitalinteresse gjelder også her. Aktivitetskriteriet er ikke nevnt i artikkel 12 nr. 2, kun kriteriet knyttet til privat eierskap. Det er derfor diskutert i juridisk teori om det er en forutsetning at aktivitetskriteriet i artikkel 12 nr. 1 bokstav b er oppfylt selv om det ikke sies direkte i bestemmelsen.124

Artikkel 12 nr. 3 regulerer situasjonen hvor en oppdragsgiver ikke oppfyller kontrollkriteriet alene, men hvor kontrollen utøves av flere oppdragsgivere i fellesskap. En offentlig oppdragsgiver som ikke utøver kontroll over en juridisk person i henhold til artikkel 12 nr. 1, kan likevel tildele en kontrakt uten at det reguleres av anskaffelsesdirektivet dersom alle følgende vilkår er oppfylt:

• Oppdragsgiver utøver sammen med andre offentlige oppdragsgivere en kontroll over denne juridiske personen, som tilsvarer den kontrollen som de utøver over sine egne avdelinger, jf. bokstav a,

• Mer enn 80 prosent av virksomheten til denne juridiske personen utføres ved gjennomføring av oppgaver den er gitt av de kontrollerende offentlige oppdragsgiverne eller av andre juridiske personer som kontrolleres av de samme offentlige oppdragsgiverne, jf. bokstav b,

• Det foreligger ikke noen direkte privat kapitalinteresse i den kontrollerte juridiske personen, unntatt ikke-kontrollerende og ikke-blokkerende former for privat kapitalinteresse som kreves av nasjonal lovgivning, i samsvar med traktatene, som ikke utøver noen avgjørende innflytelse på den kontrollerte juridiske personen, jf. bokstav c.

I artikkel 12 nr. 3 andre avsnitt er kontrollkriteriet i bokstav a nærmere presisert. Flere oppdragsgivere skal anses for å utøve felles kontroll over oppdragstaker når:

• Beslutningsorganene i den kontrollerte juridiske personen består av representanter for alle deltakende offentlige oppdragsgivere. Enkeltstående representanter kan representere flere eller alle deltakende offentlige oppdragsgivere, jf. punkt i,

• Disse offentlige oppdragsgiverne er sammen i stand til å utøve avgjørende innflytelse på de strategiske målene og viktige beslutningene i den kontrollerte juridiske personen, jf. punkt ii,

• Den kontrollerte juridiske personen har ingen interesser som er i strid med interessene til de kontrollerende offentlige oppdragsgiverne, jf. punkt iii.

Utover at kontrollkriteriet skal være oppfylt etter de ovennevnte betingelser stilles de samme krav om aktivitetskriteriet og at det ikke skal være noen direkte privat kapital som i artikkel 12 nr. 1. Vilkårene kan være oppfylt både når oppdragsgiverne sammen og samtidig oppretter et felles selskap som de deretter tildeler en kontrakt, og når en oppdragsgiver blir deleier i et eksisterende selskap.125

EU-domstolen har i forente saker C-383/21 og C-384/21 Sambre og Biesme behandlet blant annet kontrollkriteriet i artikkel 12 nr. 3 andre avsnitt bokstav i.126 Et belgisk allmennyttig boligselskap eid av to kommuner besluttet å etablere et øko-kvartal bestående av 150 boliger sammen med kommunen Farciennes som var en av eierkommunene. Boligselskapet ville benytte tjenestene til det offentlige selskapet Igretecs til dette prosjektet. Igretec var eid av en rekke kommuner og andre offentlige organer, herunder kommunen Farciennes. Boligselskapet kjøpte en selskapsandel i Igretec for å kunne benytte deres tjenester in-house, men de eide en liten andel og hadde ikke en egen representant i Igretec sine styrende organer. Farcienne hadde imidlertid en representant i Igretec sitt styre, og denne representanten var også medlem av boligselskapet sitt styre som representant for Farcienne. Spørsmålet fra den henvisende domstolen var om det var tilstrekkelig for å utøve kontroll over en juridisk enhet sammen med andre oppdragsgivere, at en representant for en annen offentlig oppdragsgiver er medlem av styret til både den juridiske enheten (den enheten oppdragsgiverne ønsker å gi oppdraget til – Igretec) og den offentlige oppdragsgiveren (boligselskapet). EU-domstolen anså ikke vilkåret i artikkel 12 nr. 3 andre avsnitt bokstav i for å være oppfylt. Boligselskapet hadde ingen representant i Igretecs styre, og selv om representanten for Farciennes var medlem av boligselskapets styre, var vedkommende kun deltaker i Igretecs styre i egenskap av å være representant for Farcienne.

Artikkel 12 nr. 4 regulerer horisontalt samarbeid, også kalt ikke-institusjonalisert samarbeid eller offentlig-offentlig samarbeid. Dette er når to eller flere offentlige oppdragsgivere samarbeider om utføringen av en tjeneste uten at kontrollkriteriet er oppfylt. Bestemmelsen oppstiller tre vilkår som alle må være oppfylt for at samarbeidsavtaler kan inngås uten at anskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse:

• Kontrakten oppretter eller gjennomfører et samarbeid mellom de deltakende offentlige oppdragsgiverne, med det mål å sikre at offentlige tjenester som de skal utføre, ytes med sikte på å nå mål de har felles, jf. bokstav a,

• Gjennomføringen av dette samarbeidet er utelukkende underlagt hensynet til allmennhetens interesse, jf. bokstav b,

• De deltakende offentlige oppdragsgiverne utfører mindre enn 20 prosent av den virksomheten som samarbeidet gjelder på det åpne markedet, jf. bokstav c.

Horisontal egenregi ble akseptert av EU-domstolen i sak C-480/06 Stadtreinigung Hamburg, også referert til som Kommisjonen mot Tyskland, og er nærmere konkretisert i blant annet sak C-159/11 Azienda.127128 Bakgrunnen er at det offentlige skal stå fritt til å organisere sin virksomhet på en hensiktsmessig måte. I fortalen til anskaffelsesdirektivet er det sagt at «ingen bestemmelse i dette direktiv pålegger medlemsstatene noen forpliktelse til å konkurranseutsette eller benytte underleverandører til yting av tjenester som de ønsker å yte selv, eller til å organisere på annen måte enn ved hjelp av offentlige kontrakter i henhold til dette direktiv.»129

Artikkel 12 nr. 4 kodifiserer unntaket som er utviklet i rettspraksis. Det er presisert i bestemmelsen at samarbeidet må oppstå i form av en kontrakt. Selv om det ikke er brukt begrepet offentlig kontrakt i denne bestemmelsen er det «offentlig kontrakt» slik det er definert i artikkel 2 første avsnitt nr. 5 og brukt i artikkel 12 nr. 1 som kommer til anvendelse.130 Det må avgrenses mot samarbeid som ikke er inngåelse av en gjensidig bebyrdende kontrakt, slik som utøvelse av offentlig myndighet eller intern organisering, jf. artikkel 1 nr. 6.

Bokstav a inneholder i seg selv flere vilkår. Det må som nevnt være en kontrakt, og kontraktspartene må være offentlige oppdragsgivere slik dette er definert i artikkel 2 første avsnitt nr. 1. Det er ikke utelukket med privat kapital hos de offentlige oppdragsgiverne, dette fremkommer av fortalen premiss 32 tredje avsnitt.

Samarbeidet må dreie seg om «offentlige tjenester som de skal utføre». I fortalen premiss 33 første avsnitt sies det at et samarbeid kan omfatte «alle typer virksomhet knyttet til tjenesteytingen og utøvelsen av ansvar som de deltakende myndighetene er tildelt eller har påtatt seg, for eksempel lokale eller regionale myndigheters obligatoriske eller frivillige oppgaver eller tjenesteyting som i henhold til offentlig rett er pålagt bestemte organer.»

I KOFA-sak 2017/107 hadde Ruter AS, Agder Kollektivtrafikk AS, Brakar AS, Kolumbus AS og Østfold kollektivtrafikk inngått en samarbeidsavtale om utvikling og videreutvikling av betalingsløsninger for kollektivtransporttilbudet med henvisning til forsyningsforskriften § 3‑3.131 Klager hevdet blant annet at samarbeidet ikke gjaldt offentlige oppgaver, jf. forsyningsforskriften § 3‑3 bokstav a, siden utvikling av en IT-løsning for billettsalg og betaling av billetter er en oppgave som en rekke ulike private aktører kan gjøre. Klagenemnda konkluderte imidlertid med at kollektivtransporttilbud er en offentlig oppgave, og at utvikling og videreutvikling av betalingsløsninger for dette kollektivtransporttilbudet da vil anses som aktiviteter i forbindelse med gjennomføringen av disse aktivitetene. Dette gjaldt også løsninger som gjør det lettere for de reisende å kjøpe billetter for reiser gjennom ulike regioner. Klagers anførsel om at det ikke var tale om en offentlig oppgave førte derfor ikke frem.132

Det fremgår av fortalen premiss 33 tredje avsnitt at det ikke kreves at alle deltakende oppdragsgivere påtar seg utførelsen av kontraktsmessige hovedforpliktelser, så lenge det foreligger forpliktelser om å bidra til felles gjennomføring av den aktuelle offentlige tjenesten.

Artikkel 12 nr. 4 bokstav a bruker begrepet «samarbeid». EU-domstolens saker C-796/18 Stadt Køln og C-429/19 Remondis II fastslår at et samarbeid må være reelt.133134 I Remondis-dommen utdyper domstolen hvilke krav som stilles til samarbeidet. Det vises til at partene i forberedelsen av en samarbeidsavtale fastsetter sine behov og hvordan disse kan oppfylles i fellesskap, dette i motsetning til en kontrakt hvor oppdragsgiver normalt fastsetter dette alene. Samarbeidet hviler derfor på en felles strategi, og hvor partene forener sine krefter for å utføre tjenesten.135 At en offentlig oppdragsgiver kun overlater utførelsen av tjenester til en annen offentlig oppdragsgiver mot å betale vederlag er ikke tilstrekkelig for å betrakte dette som et samarbeid i henhold til artikkel 12 nr. 4.136 Betraktningene i Remondis-dommen er fulgt opp av EU-domstolen i forente saker C-383/21 og C-384/21 Sambre og Biesme.137 Dette er også lagt til grunn av KOFA i sak 2017/107 som er omtalt ovenfor.138

I fortalen premiss 31 tredje avsnitt er det presisert at et samarbeid mellom offentlige myndigheter ikke må stille private leverandører i en fordelaktig situasjon i forhold til sine konkurrenter.

I bokstav b er det et krav om at gjennomføringen av samarbeidet er «utelukkende underlagt hensynet til allmennhetens interesse». I fortalen premiss 33 tredje avsnitt er det vist til at «[d]essuten bør gjennomføringen av samarbeidet, herunder eventuelle økonomiske overføringer mellom de deltakende offentlige oppdragsgiverne, utelukkende være underlagt hensynet til allmennhetens interesse». Hensynet til allmennhetens interesser står i motsetning til kommersielle interesser, men i forbindelse med vedtakelsen av direktivet ble EU-kommisjonens forslag om å innta en begrensning knyttet til at betaling må basere seg på et prinsipp om kostnadsdekning ikke tatt med i direktivteksten.139 I Nærings- og fiskeridepartementets veileder er det uttalt at «[e]tter departementets syn er det trolig rom for at betaling mellom deltakerne i samarbeidet til en viss grad kan gå videre enn en ren kostnadsdekning, for eksempel kan det være tillatt at overskudd investeres i tjenesten som samarbeidet gjelder».140

I bokstav c er det et krav om at de deltakende offentlige oppdragsgiverne utfører mindre enn 20 prosent av den virksomheten som samarbeidet gjelder på det åpne markedet.

Artikkel 12 nr. 5 reguler hvordan aktivitetskriteriet i nr. 1 første avsnitt bokstav b, nr. 3 første avsnitt bokstav b og nr. 4 bokstav c skal beregnes, og viser til ulike metoder som kan benyttes.

For å kunne bestemme prosentandelen av virksomheten nevnt i nr. 1 første avsnitt bokstav b, nr. 3 første avsnitt bokstav b og nr. 4 bokstav c, skal det tas hensyn til gjennomsnittlig samlet omsetning, eller et hensiktsmessig alternativt virksomhetsbasert mål, for eksempel kostnader som er påløpt hos den relevante juridiske personen eller offentlige oppdragsgiveren med hensyn til tjenester, varer eller bygge- og anleggsarbeider i de tre foregående årene før kontraktstildelingen.

Dersom disse opplysningene enten ikke foreligger, eller ikke lenger er relevant, på grunn av datoen da den juridiske personen eller offentlige oppdragsgiveren ble opprettet eller innledet sin virksomhet, eller på grunn av en omorganisering av virksomheten, skal det være tilstrekkelig å vise at målet for virksomhet er troverdig, særlig ved hjelp av prognoser for virksomheten.

Det foreligger i august 2023 ingen dommer fra EU-domstolen som gir veiledning i hvordan disse beregningene skal gjøres.

Forsyningsdirektivet har tilsvarende bestemmelser som anskaffelsesdirektivet i artikkel 28 og artikkel 29. I artikkel 30 er det en egen bestemmelse om joint ventures.

Konsesjonskontraktdirektivet har tilsvarende bestemmelser i artikkel 13 og artikkel 17. I artikkel 14 er det en egen bestemmelse om joint ventures.

Artikkel 12 er gjennomført i anskaffelsesforskriften kapittel 3 i §§ 3‑1 til 3-4.

24.8.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 12 skal gjennomføres i anskaffelsesloven. Bestemmelsen er allerede gjennomført i norsk rett, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til gjeldende anskaffelsesregelverk.

Anskaffelsesforskriften § 3‑1 første ledd bokstav a bruker begrepet «virksomhet» for å beskrive kontrollkriteriet. Den norske oversettelsen av direktivet bruker begrepet «avdelinger». Dette stemmer også bedre overens med begrepsbruken i de danske og engelske språkversjonene av direktivet, og er derfor brukt i lovutkastet.

Utvalget legger til grunn at det er et vilkår for å kunne benytte unntaket for utvidet egenregi i konsernforhold, jf. artikkel 12 nr. 2, at aktivitetskriteriet i artikkel 12 nr. 1 bokstav b er oppfylt, selv om det ikke sies direkte i bestemmelsen. Det gir lite mening at aktivitetskriteriet ikke skal være oppfylt i disse tilfellene, og det er også lagt til grunn i anskaffelsesforskriften § 3‑1 tredje ledd i dag.

Direktivet oppstiller en unntaksregel fra hovedregelen om at det ikke kan være privat eierskap i artikkel 12 nr. 1 bokstav c, artikkel 12 nr. 2 og artikkel 12 nr. 3 første avsnitt bokstav c for «ikke-kontrollerende og ikke blokkerende former for privat kapitalinteresse som kreves av nasjonal lovgivning, i samsvar med traktatene, som ikke utøver noen avgjørende innflytelse på den kontrollerte juridiske personen». Utvalget er ikke kjent med at det foreligger slik lovgivning i Norge, og har derfor ikke tatt med dette særlige unntaket i forslag til ny lovbestemmelse. Det er heller ikke tatt med i anskaffelsesforskriften i dag.

Artikkel 12 nr. 4 som omhandler samarbeidsavtaler mellom oppdragsgivere bruker begrepet «allmennhetens interesse» i bokstav b, mens anskaffelsesforskriften § 3-3 bokstav b bruker begrepet «offentlige interesser». Det er trolig det samme meningsinnholdet, men utvalget foreslår å bruke direktivets begrep. Artikkel 12 nr. 4 bokstav c bruker begrepet «det åpne markedet» i forbindelse med aktivitetskravet, mens anskaffelsesforskriften § 3-3 bokstav c lyder «der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn oppdragsgiverne». Utvalget mener meningsinnholdet her kan forstås annerledes en direktivet, og har her foreslått en ordlyd som ligger nærmere direktivteksten.

Utvalget har fått innspill om at bestemmelsene om utvidet egenregi er vanskelige å forstå og oppleves unødig kompliserte. Det er begrenset handlingsrom ved gjennomføringen av direktivbestemmelsene. Det er anledning for medlemsstatene til å fastsette strengere vilkår enn direktivet, men dette anses ikke som ønskelig eller i tråd med mandatets føringer. Det er kun den manglende unntaksbestemmelsen i artikkel 12 nr. 1 bokstav c, artikkel 12 nr. 2 og artikkel 12 nr. 3 som nevnt over som i teorien innebærer en innstramming.

24.9 Særlige situasjoner [artikkel 13 og 14]

24.9.1 Subsidierte kontrakter [artikkel 13]

24.9.1.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 13 første avsnitt at direktivet får anvendelse på tildeling av kontrakter som er direkte subsidiert av offentlige oppdragsgivere med mer enn femti prosent, og den aktuelle kontrakten har en verdi som overstiger en gitt terskelverdi. Direktivet får således også anvendelse på visse subsidierte kontrakter. Bestemmelsen kan anses som en delvis utvidelse av direktivets virkeområde, jf. artikkel 1 om at direktivet får anvendelse på offentlige kontrakter som tildeles av offentlige oppdragsgivere. Artikkel 13 åpner for at direktivet får anvendelse på kontrakter som er subsidiert av en offentlig oppdragsgiver med mer enn femti prosent, uavhengig av om aktøren som mottar de subsidierte midlene er omfattet av direktivet eller ikke.

EU-domstolen har ved tolkningen av en tidligere utgave av bestemmelsen,141 gitt utrykk for at bestemmelsen har to formål. For det første skal bestemmelsen hindre at offentlige oppdragsgivere søker å unngå anskaffelsesregelverket, ved å overlate arbeider til private aktører som den aktuelle oppdragsgiveren subsidierer med mer enn femti prosent.142 EU-domstolen viste til at det i substans ikke er forskjell mellom det tilfellet der en oppdragsgiver selv inngår en kontrakt med en leverandør, og tilfellet der oppdragsgiver direkte subsidierer mer enn femti prosent av den samme kontrakten som er tildelt av en annen aktør. For å unngå omgåelse av bestemmelsene i direktivet, mente domstolen at det er nødvendig med en funksjonell tolkning av bestemmelsens rekkevidde.

For det andre skal bestemmelsen hindre at en aktør velger leverandør på bakgrunn av motivasjoner som ikke er rent økonomiske, og at dette skyldes nettopp måten kontrakten er finansiert på. Bestemmelsen tar således sikte på å sikre upartiske anskaffelser, når offentlige oppdragsgivere omfattet av direktivet utøver bestemt innflytelse.143

Hva som utgjør direkte subsidier er ikke nærmere definert i direktivet eller dens fortale. I sak T-488/10 uttalte EU-domstolen at begrepet må tolkes vidt, og ikke bare inkludere direkte monetære utbetalinger.144 Begrepet ble vurdert av domstolen til også å omfatte andre typer støtte, som medfører at støttemottakeren får redusert kostnadene knyttet til utførelsen av en kontrakt.145 I den nevnte saken var det snakk om subsidier i form av skattelettelser. EU-domstolen har fastslått at subsidiene må være direkte knyttet til en spesifikk kontrakt, slik at det ikke vil være tilstrekkelig at støtten er generell.146

Artikkel 13 gjelder kun når kontrakten omfatter visse bygge- og anleggsarbeider som er nærmere utdypet i vedlegg II til direktivet,147 eller når kontrakten gjelder oppføring av sykehus, idretts-, rekreasjons- og fritidsanlegg, skole- og universitetsbygninger eller bygninger til forvaltningsformål.

Det følger av artikkel 13 andre avsnitt at oppdragsgiver som yter subsidiene etter første avsnitt, skal sikre samsvar med bestemmelsene i direktivet dersom de ikke selv tildeler den subsidierte kontrakten, eller dersom de tildeler den for eller på vegne av andre enheter. I lys av at bestemmelsen tar sikte på å omfatte kontrakter som tildeles aktører som egentlig ikke er offentlige oppdragsgivere, men blir omfattet som følge av de subsidierte midlene, er det naturlig at det er oppdragsgiver som tildeler subsidiene som skal sikre at anskaffelsesregelverket overholdes.

Verken forsyningsdirektivet eller konsesjonskontraktdirektivet inneholder tilsvarende bestemmelse.

Anskaffelsesforskriften regulerer subsidierte kontrakter i § 1‑3.

24.9.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalgets vurdering er at anskaffelsesdirektivet artikkel 13 bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget mener at direktivbestemmelsen er noe omfattende og tungt skrevet, og at den er hensiktsmessig omskrevet i dagens anskaffelsesforskrift. Utvalget har derfor tatt utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 1‑3 i utformingen av ny lovbestemmelse. Når det gjelder bestemmelsens andre ledd foreslår utvalget en ny ordlyd som ligger nærmere direktivets ordlyd. Ny lov bør klargjøre at det er den offentlige oppdragsgiveren som gir subsidiene, som skal sikre at anskaffelsesregelverket overholdes. Dette vil være en endring fra dagens anskaffelsforskrift, som krever at den offentlige oppdragsgiveren som yter subsidiene kun skal underrette tilskuddsmottakeren senest ved tildelingen av tilskuddet, om at tilskuddsmottakeren ved tildeling av kontrakt er å regne som oppdragsgiver ved tildeling av kontrakten.

Utvalget mener direktivteksten klart angir at det er oppdragsgiveren som gir subsidiene som skal sikre at direktivbestemmelsene overholdes. Dette fremgår også tydelig av høringsnotatet fra departementet fra 2015.148 Etter utvalgets vurdering er direktivets løsning god fordi det er naturlig at oppdragsgiver som normalt er underlagt anskaffelsesregelverket også sikrer at det overholdes i et konkret tilfelle der vedkommende har gitt et tilskudd av det omfang som direktivbestemmelsen regulerer. Utvalget vil likevel presisere at direktivet ikke gir noen nærmere anvisning på hvordan oppdragsgiver skal sikre samsvar med direktivet, og utvalget legger derfor til grunn at oppdragsgiver står fritt til å finne den praktiske tilnærmingen på dette i en bestemt anskaffelse. Dette betyr for eksempel at oppdragsgiver kan avtale med tilskuddsmottakeren at de skal holdes ansvarlig for eventuelle brudd på regelverket, dersom oppdragsgiver selv ikke gjennomfører anskaffelsen.

24.10 Tjenestekontrakter om forskning og utvikling [artikkel 14]

24.10.1 Gjeldende rett

Forskning- og utviklingskontrakter er kontrakter som inneholder et forsknings- eller utviklingselement.149 Dette kan for eksempel være ved at kontrakten har til hensikt å fremskape ny kunnskap, eventuelt utvikle eller videreutvikle nye løsninger.150 Forsknings- og utviklingskontrakter faller i utgangspunktet utenfor anskaffelsesdirektivet, men direktivet artikkel 14 angir i hvilke tilfeller direktivet likevel får anvendelse på slike kontrakter.

Artikkel 14 gir anskaffelsesdirektivet anvendelse på offentlige tjenestekontrakter som gjelder forsknings- og utviklingstjenester. Dette gjelder likevel bare spesifikke CPV-koder (73000000-2 til 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 og 73430000-5), og så langt vilkårene i bokstavene a og b er oppfylt. Etter bokstav a stilles det krav om at utbyttet utelukkende tilfaller oppdragsgiveren for egen bruk ved utøvelse av egen virksomhet, og etter bokstav b at oppdragsgiveren fullt ut betaler vederlaget for tjenesten.

Fortalen til direktivet premiss 35 viser til at samfinansieringen av forsknings- og utviklingsprogrammer fra industrien bør oppmuntres, og at det derfor må klargjøres at direktivet bare får anvendelse der det ikke foreligger noen samfinansiering og når resultatet fra virksomheten tilfaller den aktuelle oppdragsgiveren. Det presiseres også at fiktiv deling av resultater eller rent symbolsk deltakelse i betalingen til tjenesteyteren ikke skal forhindre at direktivet får anvendelse.

I anskaffelsesdirektivet (2004) var det et tilsvarende unntak for tjenesteytelseskontrakter om forskning og utvikling, bortsett fra hvis utbyttet utelukkende ble tilskrevet den ordregivende myndighet til bruk i egen virksomhet og forutsatt at tjenesteytelsen fullt ut ble betalt av den ordregivende myndighet.

I den tidligere veilederen til anskaffelsesregelverket ble unntaket forklart med at forsknings- og utviklingskontrakter er unntatt regelverket fordi det ofte kreves et samarbeid mellom partene, som har mer til felles med et partnerskaps- og investeringslignende forhold, fremfor å være et forhold mellom en leverandør og en kjøper.151

I KOFA-sak 2017/43 uttalte klagenemnda følgende om forsknings- og utviklingskontrakter:

«Det sentrale for om en anskaffelse skal kategoriseres som en forsknings- og utviklingstjeneste, er om kontrakten har til hensikt å fremskaffe ny kunnskap, eventuelt utvikle eller videreutvikle nye løsninger, jf. klagenemndas sak 2011/351 (KOFA-2011-351) i premiss 42 med videre henvisning til Nærings- og handelsdepartementet fortolkningsuttalelse av 11. juli 2003. Fra fortolkningsuttalelsen gjengis videre:

‘Dette innebærer blant annet at kontrakten har til formål å fremskaffe noe som ikke er tilgjengelig i dagens marked. Det legges også til grunn at bestemmelsen kun omfatter kontrakter hvor forskning eller utviklingsdelen utgjør et hovedelement. Kontrakter om å utføre en alminnelig tjeneste, som innebærer mindre elementer av videreutvikling, vil med andre ord ikke anses å oppfylle bestemmelsens krav til nyskapning [ … ]’.

Klagenemnda slutter seg til dette. En ren innsamling og systematisering av data vil eksempelvis ikke være omfattet av unntaket, jf. klagenemndas sak 2004/206 (KOFA-2004-206) premiss 29. Det avgjørende er videre ikke om oppdragsgiver har betegnet kontrakten som en forsknings- og utviklingskontrakt, men om kontraktsgjenstanden reelt sett er å anse som en forsknings- og utviklingstjeneste. Det er derfor heller ikke avgjørende at innklagede har valgt å benytte en standardkontrakt om konsulenttjenester.»152

Forsyningsdirektivet artikkel 32 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 25 inneholder tilsvarende bestemmelser.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 14 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 2‑5.

24.10.1.1 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår at artikkel 14 gjennomføres i ny lov. Siden direktivet får anvendelse på nærmere angitte kontrakter og forskning- og utviklingstjenester, er det nødvendig at loven også inneholder en tilsvarende bestemmelse.

Utvalget har fått innspill fra referansegruppen på at denne bestemmelsen bør klargjøres i ny lov. Utvalget foreslår ingen realitetsendringer, men foreslår at bestemmelsen bygges opp på samme måte som i direktivet i stedet for en unntaksbestemmelse som i dagens regelverk. Etter utvalgets vurdering vil forslaget til ny struktur og den generelle fremstillingen av bestemmelsen klargjøre anvendelsesområdet til bestemmelsen.

24.11 Anskaffelser som omfatter forsvars- og sikkerhetsaspekter [artikkel 15, 16 og 17]

24.11.1 Forsvar og sikkerhet [artikkel 15]

24.11.1.1 Gjeldende rett

Artikkel 15 nr. 1 angir at direktivet får anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter og plan- og designkonkurranser som organiseres på forsvars- og sikkerhetsområdet. Dette gjelder bare som et utgangspunkt, og blir modifisert av bestemmelsen i bokstavene a og b.

Anskaffelsesdirektivet gjelder ikke hvis kontrakten hører inn under virkeområdet til forsvarsanskaffelsesdirektivet (bokstav a). Hvorvidt kontrakten reguleres av forsvarsanskaffelsesdirektivet må avgjøres konkret ut fra kontraktens gjenstand og verdien på kontrakten. Det avgjørende for om forsvarsanskaffelsesdirektivet kommer til anvendelse, er kontraktens gjenstand jf. forsvarsanskaffelsesdirektivet artikkel 2. Forsvarsanskaffelsesdirektivet gjelder ved anskaffelse av forsvarsmateriell og gradert materiell, herunder også delkomponenter. Videre gjelder direktivet ved enkelte varekontrakter, tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som er knyttet til forsvarsmateriell og gradert materiell, og enkelte graderte tjenesteytelser.

Anskaffelsesdirektivet gjelder ikke for kontrakter som forsvarsanskaffelsesdirektivet ikke får anvendelse på, og dette på grunnlag av artikkel 8, 12 eller 13 (bokstav b).153 Kontrakter som er unntatt etter disse bestemmelsene skal ikke følge reglene i anskaffelsesdirektivet, og er unntatt anskaffelsesregelverket i sin helhet.

Hvis det er nødvendig for å beskytte vesentlige sikkerhetsinteresser til en medlemsstat, gjelder ikke reglene i anskaffelsesdirektivet jf. artikkel 15 nr. 2, med mindre disse interessene ikke kan sikres gjennom mindre inngripende tiltak som for eksempel å pålegge leverandørene taushetsplikt. Dette unntaket må ansees å ha et videre omfang enn TEUV artikkel 346.154

Det følger av EU-domstolens praksis at det er opp til den enkelte medlemsstat å bestemme hva som er av vesentlige sikkerhetsinteresser. Unntaket skal tolkes strengt, og EU-domstolen foretar en grundig prøving av medlemsstatens begrunnelser.155 Dette innebærer for eksempel at oppdragsgiver må kunne begrunne hvorfor interessene ikke kan sikres med mindre inngripende tiltak.

Direktivet får heller ikke anvendelse på offentlige kontrakter og plan og -designkonkurranser som er unntatt på grunnlag av TEUV artikkel 346 nr. 1 bokstav a, dersom anvendelsen av direktivet ville forpliktet medlemsstaten til å utlevere opplysninger i strid med vesentlige sikkerhetsinteresser. Dette unntaket må anses som en henvisning til det som allerede følger av TEUV artikkel 346.

Avslutningsvis følger det av artikkel 15 nr. 3 at hvis anskaffelsen eller kontraktsgjennomføringen er erklært hemmelig, eller skal følge særlige sikkerhetstiltak i overensstemmelse med nasjonal rett, gjelder ikke reglene i anskaffelsesdirektivet med mindre de berørte vesentlige sikkerhetsinteressene kan sikres ved mindre inngripende tiltak. Direktivet viser tilbake til forslaget i artikkel 15. nr. 2 om å pålegge leverandørene taushetsplikt.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 15 henviser til TEUV artikkel 346. Det følger av tilpasningsteksten knyttet til innlemmelsen av direktivet i EØS-avtalen, at direktivets henvisninger til TEUV artikkel 346 skal forstås som henvisninger til EØS-avtalen artikkel 123. Bestemmelsene har ikke fullt ut lik ordlyd.

Forsyningsdirektivet har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 24, og i konsesjonskontraktdirektivet artikkel 10 nr. 4 siste avsnitt og nr. 5 til 7.

24.11.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at bestemmelsen må gjennomføres i ny lov, og at det samtidig gjøres enkelte språklige forenklinger i bestemmelsen. Utvalget mener at dansk lovgivning har gjort en hensiktsmessig omstrukturering av bestemmelsen, og utvalget har foreslått et lignende oppsett i forslag til ny norsk lovbestemmelse. Selv om strukturen på bestemmelsen er annerledes, videreføres i hovedsak dagens rettstilstand, fordi de tilsvarende unntakene også følger av dagens regelverk.

24.11.2 Blandede anskaffelser som omhandler forsvars- eller sikkerhetsmessige aspekter [artikkel 16]

24.11.2.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet gir egne regler om blandede anskaffelser i artikkel 3, og det vises til fremstillingen i kapittel 24.3. I artikkel 3 nr. 3 andre avsnitt fremgår det at dersom en anskaffelse er omfattet av TEUV artikkel 346 eller forsvarsanskaffelsesdirektivet, så gjelder reglene i artikkel 16. I artikkel 16 gir direktivet spesifikke regler om blandede anskaffelser der deler av kontrakten omhandler forsvars- eller sikkerhetsmessige aspekter. Disse aspektene kan enten være omfattet av TEUV artikkel 346 eller forsvarsanskaffelsesdirektivet.

På samme måte som i artikkel 3, skilles det i artikkel 16 mellom anskaffelser som objektivt kan deles opp eller ikke. Hvis anskaffelsen kan deles opp, gjelder reglene i artikkel 16 nr. 2 og 3. Hvis en anskaffelse ikke kan deles opp i mindre delkontrakter gjelder artikkel 16 nr. 4.

For det tilfellet at en anskaffelse kan deles opp, kan oppdragsgiver velge å inngå flere delkontrakter, eller en samlet kontrakt. Hvis oppdragsgiver velger å dele opp kontrakten til flere delkontrakter, så skal hver kontrakt følge relevante regler for hver kontrakt.

Hvis oppdragsgiver velger å tildele en samlet kontrakt, legger direktivet føringer på hvordan oppdragsgiver skal foreta dette valget. Det må foreligge objektive grunner for at oppdragsgiver velger å tildele en samlet kontrakt. Direktivet definerer ikke begrepet noe nærmere, men angir at oppdragsgivers beslutning ikke kan treffes med det formål å unndra en anskaffelse fra virkeområdet til enten anskaffelsesdirektivet eller forsvarsanskaffelsesdirektivet.

Når oppdragsgiver velger å tildele en samlet kontrakt skal anskaffelsesdirektivet ikke få anvendelse dersom deler av kontrakten er omfattet av TEUV artikkel 346, jf. artikkel 16 nr. 2 tredje avsnitt bokstav a. Da er kontrakten unntatt anskaffelsesregelverket i sin helhet. Videre angir direktivet at forsvarsanskaffelsesdirektivet skal få anvendelse dersom deler av kontrakten er omfattet av det, jf. tilsvarende bokstav b. Det er også konkret angitt at dersom en anskaffelse inneholder delelementer som gjør at kontrakten både kan dekkes av bokstav a og bokstav b, så gjelder bokstav a.

Hvis kontrakten ikke deles opp i flere kontrakter, har oppdragsgiver to alternativer å velge mellom etter artikkel 16 nr. 4. Hvis kontrakten omfatter elementer som er dekket av TEUV artikkel 346, kan oppdragsgiver tildele kontrakt, uten å bruke reglene i anskaffelsesdirektivet. Hvis kontrakten omfatter elementer som ikke er dekket av TEUV artikkel 346, skal oppdragsgiver følge reglene i forsvarsanskaffelsesdirektivet.

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 25, og konsesjonskontraktdirektivet i artikkel 21.

24.11.2.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 16 gir en nokså detaljert regulering av håndteringen av blandede anskaffelser, der elementer i den aktuelle kontrakten inneholder forsvars- eller sikkerhetsmessige aspekter. Utvalget mener bestemmelsen bør gjennomføres i ny lov, men med noen språklige justeringer. Bestemmelsen bør også deles opp slik at den ikke blir alt for omfattende.

24.11.3 Offentlige kontrakter og prosjektkonkurranser som omfatter forsvars- eller sikkerhetsmessige aspekter og som tildeles eller tilrettelegges i henhold til internasjonale regler [artikkel 17]

24.11.3.1 Utvalgets vurdering

Artikkel 17 gir unntak for anskaffelser som tilrettelegges etter internasjonale regler. Utvalget viser til at anskaffelsesdirektivet artikkel 9 allerede gir et tilsvarende unntak med omtrent det samme innhold, og utvalget viser til fremstillingen i kapittel 24.7. Artikkel 17 nr. 1 bokstav b foreslås gjennomført sammen med unntaket i artikkel 9. Utvalget foreslår ingen ytterligere gjennomføring av direktivbestemmelsen, og viser til at Danmark har valgt en tilsvarende tilnærming.156

Forsyningsdirektivet har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 20, og konsesjonskontraktsdirektivet i artikkel 10 nr. 5.

24.12 Prinsipper for offentlige anskaffelser [artikkel 18]

24.12.1 Innledning

I anskaffelsesretten er grunnleggende prinsipper en samlebetegnelse på de prinsipper som listes opp i anskaffelsesloven § 4: oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Plasseringen av disse prinsippene i anskaffelsesloven innebærer, i mangel av nærmere regulering, at de gjelder for alle anskaffelser som omfattes av den og de tilhørende forskriftene. I forarbeidene understrekes det at «innholdet i og rekkevidden av de grunnleggende prinsippene må fastlegges i samsvar med EØS-retten».157 I dette ligger en erkjennelse av at prinsippene er hentet fra EØS-retten, som igjen har hentet dem fra EU-retten. Gjennom anskaffelsesloven § 4 er de sentrale EU-rettslige prinsipper for offentlige anskaffelser gitt anvendelse også på anskaffelser under EØS-terskelverdi, uavhengig av om anskaffelsen har grensekryssende interesse.

Utvalget mener at en ny anskaffelseslov bør ha en egen bestemmelse som gjennomfører sentrale EU-rettslige prinsipper for offentlige anskaffelser i norsk rett, slik som dagens § 4. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at EU-prinsippenes anvendelsesområde bør avgrenses til anskaffelser som faktisk faller inn under EØS-rettens anvendelsesområde, slik det er gjort i Danmark.

Når det gjelder den nærmere utforming av en ny bestemmelse om prinsipper for offentlige anskaffelser over EØS-terskelverdi, mener utvalget dagens § 4 kan videreføres, men med visse justeringer.

24.12.2 Gjeldende rett – anskaffelsesdirektivet

24.12.2.1 Innledning

Anskaffelsesdirektivet artikkel 18 angir hvilke prinsipper som gjelder for anskaffelser som er omfattet av direktivet. Av bestemmelsens nr. 1 første avsnitt fremgår det at offentlige oppdragsgivere skal behandle markedsaktører likt og uten forskjellsbehandling, og opptre på en måte som gir adgang til innsyn og står i forhold til målet. Nr. 1 andre avsnitt slår fast at utformingen av et innkjøp ikke skal gjøres i den hensikt å unngå at det omfattes av direktivets virkeområde, eller for å begrense konkurransen på kunstig måte. Dette avsnittet kan betraktes som en konkretisering av et generelt lojalitetsprinsipp, men andre del av det kan også sees som utslag av et konkurranseprinsipp.158

Av artikkel 18 nr. 2 følger det at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak for å sikre at markedsdeltakere ved gjennomføring av offentlige kontrakter oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett, fastsatt i unionsretten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser angitt i vedlegg X. I sak C-395/18 Tim uttalte EU-domstolen at EU-lovgiver med dette har oppstilt etterlevelse av miljørettslige, sosialrettslige og arbeidsrettslige forpliktelser «som et princip på lige fod med de øvrige principper, der er omfattet af nævnte artikels stk. 1».159

Prinsippene nevnt i direktivets artikkel 18 må forstås i lys av de enda mer overordnede EU-rettslige prinsippene som de er utledet av, jf. fortalens premiss 1. Her fremgår det at tildeling av offentlige kontrakter skal skje i samsvar med prinsippene om fritt varebytte, etableringsadgang og adgang til å yte tjenester, «samt de prinsippene som er avledet av disse, for eksempel prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og innsyn». Her påpekes også koblingen mellom prinsippene og direktivbestemmelsene: Når det gjelder offentlige kontrakter over en viss verdi, bør det utarbeides bestemmelser om samordning av nasjonale framgangsmåter ved tildeling av kontrakter, «for å sikre at disse prinsippene får en praktisk virkning og at offentlige innkjøp åpnes for konkurranse».

Ut over dette gir anskaffelsesdirektivet lite veiledning om det nærmere innholdet av prinsippene. Dette er også fremholdt i forarbeidene til dagens anskaffelseslov.160 Det nærmere innholdet må utledes av EU-domstolens praksis.

Av forarbeidene til dagens anskaffelseslov fremgår det at de anskaffelsesrettslige prinsippene har to funksjoner.161 For det første utgjør de et selvstendig grunnlag for rettigheter og plikter. Dette innebærer at manglende overholdelse av prinsippene kan utgjøre et brudd på anskaffelsesregelverket på samme måte som brudd på spesifikke bestemmelser i direktivet. Det er flere eksempler også i norsk rettspraksis og klagenemndspraksis på at dette prøves.162 163 164 165 For det andre benyttes prinsippene i tolkningen av øvrige bestemmelser i anskaffelsesregelverket. Dersom det er tvil om det nærmere innholdet av en konkret bestemmelse i anskaffelsesregelverket, er utgangspunktet at løsningen som støttes av prinsippene skal legges til grunn. Også dette er fulgt opp i norsk rettspraksis.166

Samtidig vil ikke prinsippene i artikkel 18 nr. 1 slå igjennom overfor spesialregulering i direktivet. Et enkelt eksempel er språkkrav. Et krav til at tilbud må skrives på norsk, vil kunne oppleves tyngende for leverandører fra andre EØS-land. En leverandør fra et annet EØS-land vil likevel ikke komme noen vei med en anførsel om at det utgjør nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling i strid med artikkel 18 nr. 1. Direktivet tillater slike språkkrav i konkurransen.167

I det følgende omtales prinsippene i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 første avsnitt og nr. 2 noe nærmere. Omgåelsesforbudet i artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt kan betraktes som en presisering av likebehandlingsprinsippet, med et helt konkret anvendelsesområde, og omtales ikke særskilt.

I omtalen av prinsippene i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 første avsnitt har utvalget valgt å bruke gjennomsiktighetsprinsippet for det som i den norske versjonen av direktivet er kalt innsynsprinsippet.168 På dansk benyttes gennemsigtighedsprincippet og på engelsk principle of transparency. Terminologien i den norske versjonen av direktivet har ikke fått fotfeste i anskaffelsesrettslig sammenheng, og er heller ikke brukt i gjeldende anskaffelseslov § 4.

24.12.2.2 Likebehandlingsprinsippet

EU-domstolen har fremholdt i flere saker at formålet med likebehandlingsprinsippet er å legge til rette for effektiv konkurranse mellom virksomheter som deltar i en anskaffelsesprosess, herunder at det sikres at leverandørene har lik mulighet til å inngi tilbud.169 Det samme er fremholdt i forarbeidene til anskaffelsesloven.170

Prinsippet om likebehandling gjelder på alle stadier i anskaffelsesprosessen. Dette innebærer blant annet at samtlige tilbydere må få like muligheter til å ta stilling til om de ønsker å inngi tilbud.171 Det gjelder også for potensielle leverandører.172 Det er ikke bare leverandører som har inngitt tilbud kan påberope seg prinsippet, men også leverandører som kunne vært interessert i å inngi tilbud dersom de hadde hatt kjennskap til den aktuelle kontrakten.173

Anskaffelsesdirektivets fortale viser at likebehandlingsprinsippet er sentralt for en rekke av anskaffelsesdirektivets regler. Det følger blant annet av fortalen premiss 45 at likebehandlingsprinsippet må overholdes ved gjennomføring av forhandlinger. Fortalen premiss 58 angir at kravet til skriftlighet skal sikre at det er mulig å vurdere om likebehandlingsprinsippet er overholdt i en anskaffelsesprosess. Det samme gjelder reglene om innsyn, jf. fortalen premiss 90. Fortalen premiss 110 angir at reglene om endring av leverandør er et utslag av likebehandlingsprinsippet.

Andre utslag av likebehandlingsprinsippet er krav til lik frist for å inngi tilbud,174 krav om at det gis lik informasjon til leverandørene og kravet til at evalueringen av tilbudene skjer ut fra like krav og premisser.175176 Likebehandlingsprinsippet er videre til hinder for å gjennomføre dialog med en leverandør om vesentlige avvik etter at tildeling er gjort.177

Det følger av EU-domstolens praksis at kjernen i likebehandlingsprinsippet er at like tilfeller skal behandles likt, og at ulike tilfeller skal behandles ulikt.178 Det avgjørende for anvendelsen av prinsippet er om tilfellene er sammenlignbare. EU-domstolen gir retningslinjer for den nærmere vurderingen av hva som utgjør sammenlignbare tilfeller i sak C-264/18 P.M. Ulik behandling av tilsynelatende like tilfeller er tillatt såfremt dette er saklig og objektivt begrunnet.

Prinsippet omfatter ikke kun direkte («åpen») forskjellsbehandling, men også indirekte («skjult») forskjellsbehandling.179180

En viktig forskjell mellom likebehandlingsprinsippet og det generelle forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling, er at likebehandlingsprinsippet også kan påberopes av hjemlige leverandører, og det uten at deres tilbud inkluderer varer eller innsatsfaktorer fra andre deler av EØS. En norsk leverandør som mener seg forskjellsbehandlet, kan følgelig påberope seg likebehandlingsprinsippet på lik linje med leverandører fra andre EØS-land.

24.12.2.3 Ikke-diskrimineringsprinsippet

Av anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 fremgår det at oppdragsgiver ikke bare skal behandle markedsaktører «likt», men også «uten forskjellsbehandling».181 Sistnevnte er en henvisning til det generelle EU-rettslige forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling, jf. TEUV artikkel 18 og EØS-avtalen artikkel 4. Det er vanlig å omtale dette som ikke-diskrimineringsprinsippet.

I praksis vil ikke-diskrimineringsprinsippet ofte bli konsumert av det generelle likebehandlingsprinsippet, som omfatter enhver form for forskjellsbehandling og som dessuten også kan påberopes av leverandører fra samme land som oppdragsgiver. Direktivets henvising til ikke-diskrimineringsprinsippet er likevel en påminnelse om at forskjellsbehandling som går ut over leverandører fra andre EØS-land utgjør en særegen kategori. I saker som omhandler forskjellsbehandling av leverandører fra andre medlemsland synes EU-domstolen å foretrekke å vurdere dette opp mot ikke-diskrimineringsprinsippet fremfor det generelle likebehandlingsprinsippet.182183

På tilsvarende vis som det generelle likebehandlingsprinsippet rammer ikke-diskrimineringsprinsippet også indirekte eller «skjult» forskjellsbehandling, det vil si krav som i utgangspunktet er nasjonalitetsnøytrale, men som likevel gjør det mindre attraktivt for leverandører fra andre medlemsstater å delta i konkurransen. Dette betyr ikke at slike krav uten videre er EØS-stridige, men de må kunne rettferdiggjøres med hensyn som EØS-retten anerkjenner som legitime og de må være i overensstemmelse med det generelle forholdsmessighetsprinsippet.

24.12.2.4 Gjennomsiktighetsprinsippet

EU-domstolen har utledet et gjennomsiktighetsprinsipp av ikke-diskrimineringsprinsippet.184 Det er løftet frem i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 og i fortalen premiss 1 som et selvstendig prinsipp, men koblingen til likebehandlingsprinsippet er tett.

EU-domstolen har fremholdt at gjennomsiktighetsprinsippet har en todelt funksjon: å sikre åpenhet om inngåelse av en kontrakt og å sikre at tildeling av en kontrakt ikke er partisk eller vilkårlig.185 For å sikre påkrevd åpenhet må anskaffelsen gjøres kjent før tildeling for potensielle leverandører. For å sikre at en kontrakt ikke tildeles partisk eller vilkårlig må det angis ikke-diskriminerende og objektive kriterier i forkant av konkurransen.186

EU-domstolen har i medhold av gjennomsiktighetsprinsippet også oppstilt et krav til klarhet.187 Dette er også fremholdt i norsk rettspraksis.188 Kravet til klarhet innebærer at anskaffelsesdokumentene må utformes slik at alle aktsomme leverandører vil forstå de på samme måte.189

Gjennomsiktighetsprinsippet skal sikre at markedet for offentlige kontrakter åpnes for konkurranse i tråd med EØS-anskaffelsesdirektivenes overordnete formål,190191 og at anskaffelsesprosessen er upartisk og ikke vilkårlig.192 Oppdragsgiver må sikre «passende grad av offentlighet».193 Potensielle leverandører skal ha tilgang til all nødvendig informasjon i tide til å melde sin interesse for en offentlig kontrakt før den blir tildelt.194 I tillegg må oppdragsgiver fastsette reglene for gjennomføringen av konkurransen på forhånd, og sørge for en etterprøvbar prosess.195 196 Oppdragsgiver må med andre ord fastsette reglene for hvordan oppdragsgiver vil gå frem for å velge hvilken tilbyder som skal tildeles kontrakt, og deretter gjennomføre anskaffelsesprosessen på en slik måte at tilbyderne kan kontrollere at oppdragsgiver har fulgt den angitte fremgangsmåten.

Hvilke konkrete krav som kan utledes av prinsippet er også nærmere redegjort for av Underretten i sak T-165/12 Evropaïki Dynamiki III. Her følger det at hovedformålet med prinsippet er å forhindre favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgivers side. Dette innebærer at alle krav og regler for gjennomføringen av en konkurranse må angis klart i anskaffelsesdokumentene.197 Dette innebærer videre at all teknisk informasjon som er relevant for forståelsen av anskaffelsesdokumentene må gjøres tilgjengelig for alle leverandørene i en konkurranse, slik at leverandørene kan fastsette hva anskaffelsen gjelder og oppdragsgiver kan verifisere om tilbudene møter de fastsatte kravene.198

I direktivets fortale trekkes det frem en rekke konkrete bestemmelser som er et utslag av prinsippet om gjennomsiktighet. Det følger av fortalen premiss 45 at for å sikre gjennomsiktighet bør alle trinn dokumenteres. Viktigheten av dokumentasjon for å sikre gjennomsiktighet er gjentatt i fortalen premiss 58. I fortalen premiss 61 er det angitt at for å sikre gjennomsiktighet bør oppdragsgivere i anskaffelsesdokumenter ved rammeavtaler angi hvilke kriterier som ligger til grunn for valg av metode ved gjennomføring av rammeavtalen. I fortalen premiss 82 er det fremholdt at for å sikre nødvendig gjennomsiktighet bør leverandører som har inngitt gyldig tilbud kunne be om opplysninger om gjennomføring av konkurransen.

EU-domstolens praksis viser at gjennomsiktighetsprinsippet benyttes både ved tolkning av enkeltbestemmelser i anskaffelsesdirektivet, samt at det benyttes som grunnlag for å supplere direktivets bestemmelser.199 I forarbeidene til den gjeldende anskaffelsesloven uttales det at den nærmere rekkevidden av prinsippet ikke synes å være klarlagt i praksis fra EU-domstolen.200 Dette synes fremdeles å være situasjonen, noe som trolig henger sammen med at prinsippet langt på vei konsumeres av likebehandlingsprinsippet som det er utledet av.

24.12.2.5 Forholdsmessighetsprinsippet

Forholdsmessighetsprinsippet er et grunnleggende EU-rettslig prinsipp, kjent blant annet fra hovedreglene om fri bevegelighet.201 I anskaffelsesrettslig sammenheng var det likevel først ved vedtakelsen av dagens direktiver at dette prinsippet ble tatt inn i oppregningen av de prinsipper som gjelder for anskaffelser som er omfattet av direktivet, jf. artikkel 18 nr. 1. Det er mulig dette har sammenheng med at det først var i dagens anskaffelsesdirektiv at det kom inn en påpekning i fortalen om at direktivet skal bidra til at offentlige midler brukes på en mest mulig effektiv måte.202

Slik forholdsmessighetsprinsippet er formulert i direktivets artikkel 18 nr. 1, synes det å handle om et prinsipp som begrenser de forpliktelser som en oppdragsgiver kan pålegge interesserte leverandører.203 Også i fortalen fremheves denne siden ved forholdsmessighetsprinsippet, blant annet knyttet til krav til sikkerhetsnivå for elektronisk kommunikasjon, krav vedrørende økonomisk og finansiell kapasitet som et hinder for små og mellomstore leverandører og anvendelsen av fakultative utelukkelsesgrunner.204 Prinsippet er altså til hinder for å pålegge leverandører krav som ikke står i forhold til anskaffelsen.205 Forholdsmessighetsprinsippet kan imidlertid også virke til oppdragsgivers fordel. Fortalen inneholder flere eksempler også på dette, for eksempel knyttet til at oppdragsgiver må kunne påberope seg at det vil være uforholdsmessig vanskelig eller dyrt å dele opp en kontrakt, eller at et leverandørskifte kan medføre uforholdsmessig store tekniske vanskeligheter.206 Det kan ikke stilles strengere krav til anskaffelsesprosessen enn det betydningen anskaffelsen har for det indre marked.207 Denne siden av forholdsmessighetsprinsippet har en side til overordnede krav til forholdsmessighet som en forutsetning for EU-lovgivers kompetanse til å pålegge medlemsstatene forpliktelser, jf. TEU artikkel 5.208

Særlig viktig er det at det følger av forarbeidene til anskaffelsesloven § 4 at gjennomslagskraften til de øvrige prinsippene reguleres av forholdsmessighetsprinsippet.209 Dette innebærer at konkret hvilke plikter og rettigheter som utledes av de øvrige prinsippene vil bero på art og omfang av den enkelte anskaffelse. Jo mindre en anskaffelse er, jo færre prosedyrekrav kan utledes av de øvrige prinsippene.

24.12.2.6 Sikring av forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett

Av artikkel 18 nr. 2 følger det at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak for å sikre at markedsaktører ved gjennomføring av offentlige kontrakter oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett, fastsatt i EU-retten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser angitt i vedlegg X.

Bestemmelsen angir at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak, men sier ikke noe nærmere om hva dette innebærer i praksis. Ifølge fortalen premiss 37 følger det at tiltakene bør anvendes i samsvar med de grunnleggende prinsippene, særlig med tanke på å sikre likebehandling. Hva som anses som egnede tiltak er også forstått og gjennomført ulikt i ulike medlemsstater.210 I Danmark er bestemmelsen for eksempel ikke gjennomført som sådan, men i ulike avvisningsbestemmelser.

EU-domstolen har fremholdt at artikkel 18 nr. 2 er å anse som uttrykk for et prinsipp på lik linje med øvrige prinsipper i artikkel 18.211 Domstolen fremholdt at dette innebærer at kravene i artikkel 18 nr. 2 utgjør en kjerneverdi som medlemsstatene må sikre oppfyllelse av.212

Betydningen av domstolens uttalelser om at artikkel 18 nr. 2 innebærer at kravene her likestilles med prinsippene i artikkel 18 nr. 1 er noe usikker.213 Bestemmelsen synes i større grad enn artikkel 18 nr. 1 rettet mot nasjonal lov- eller forskriftsgiver, som må utforme anskaffelsesregelverket slik at offentlige kontrakter tildeles leverandører som oppfyller gjeldende forpliktelser innenfor miljørett, sosialrett og arbeidsrett.214 Dette utelukker likevel ikke at hensynet til etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser også kan trekkes inn i konkrete anskaffelser. I sistnevnte tilfelle synes betydningen av at plikten til å sikre etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser er løftet opp som et prinsipp på like fot med prinsippene nevnt i nr. 1 først og fremst å være at det i tilfeller hvor det er et spenningsforhold mellom disse prinsippene må foretas en avveining av dem ut fra et likeverdig utgangspunkt.215 Et eksempel kan være et tilfelle hvor en leverandør mener det ikke er tilstrekkelig nær sammenheng mellom krav knyttet til etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser og kontraktsgjenstanden, og hvor oppdragsgiver nok kan anføre artikkel 18 nr. 2 til støtte for at tilknytningskravet ikke kan forstås for strengt. Et annet eksempel kan være en leverandør som hevder at krav knyttet til dokumentasjon på etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser er uforholdsmessig tyngende, hvor artikkel 18 nr. 2 må være relevant for den konkrete anvendelsen av proporsjonalitetsprinsippet.

For sikring av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser som ikke følger av EU-retten, men av nasjonal rett, kollektive avtaler eller internasjonale kilder, forutsetter deres gjennomslag i anskaffelsesrettslig sammenheng at forpliktelsene som sådanne er EØS-konforme.

24.12.3 Gjeldende rett – norsk anskaffelsesregelverk

I norsk rett er anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 gjennomført i anskaffelsesloven § 4. Av bestemmelsen fremgår det at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med de grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Anskaffelsesloven § 4 gjelder alle anskaffelser som er omfattet av loven, altså også for anskaffelser under EØS-terskelverdi.

Det er understreket i forarbeidene at rekkevidden av de grunnleggende prinsippene må fastlegges i samsvar med EØS-retten.216 Videre følger det av forarbeidene at det må vises varsomhet med å legge noe annet eller mer i prinsippene enn det som følger av EØS-retten.217 For det nærmere innholdet av prinsippene i anskaffelsesloven vises derfor i hovedsak til beskrivelsen av prinsippene i punkt 1.2 ovenfor. Nedenfor følger enkelte kommentarer som gjelder særnorske forhold.

24.12.3.1 Konkurranse

Prinsippet om konkurranse er tatt inn i anskaffelsesloven § 4, selv om det ikke er angitt som et prinsipp i anskaffelsesdirektivet artikkel 18. Forenklingsutvalget fremholdt at for å sikre mest mulig effektiv bruk av samfunnets ressurser er konkurranse et viktig virkemiddel.218 Det samme ble også fremholdt i forarbeidene til anskaffelsesloven (1999), hvor det ble uttalt at det både fra et samfunnsøkonomisk og forretningsmessig perspektiv, og ut fra forvaltningsrettslige likebetraktninger, er hensiktsmessig at offentlige anskaffelser skjer på bakgrunn av konkurranse mellom potensielle leverandører.219 Forenklingsutvalget foreslo å videreføre konkurranse som et prinsipp.220 Dette ble fulgt opp av departementet.221

Etter sin ordlyd gjelder prinsippet om konkurranse uten forbehold. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at prinsippet kun gjelder så langt det er mulig, men at det ikke var nødvendig med en presisering i loven av dette da dette uansett følger av forholdsmessighetsprinsippet.222

Det fremholdes i forarbeidene at prinsippet om konkurranse i dagens regelverk hovedsakelig vil ha betydning i de tilfeller der oppdragsgiver ikke er pålagt en kunngjøringsplikt etter anskaffelsesforskriften.223 I de tilfeller det ikke foreligger en plikt til å kunngjøre en konkurranse etter forskriftene må det sikres at det er konkurranse om kontrakten.224 Det må foretas en konkret vurdering av hva prinsippet om konkurranse innebærer i hvert tilfelle.225

I litteraturen er det fremholdt at prinsippet om konkurranse også innebærer et krav til at konkurransen må være reell, noe som innebærer at oppdragsgiver ikke uten saklig grunn kan innta konkurransebegrensende krav i konkurransegrunnlaget.226

24.12.3.2 Likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet

I anskaffelsesloven § 4 er prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering slått sammen. Forklaringen er at både Forenklingsutvalget og departementet mente at ikke-diskrimineringsprinsippet er uten selvstendig betydning ved siden av likebehandlingsprinsippet.227 228 Det vises til punkt 1.2 for en nærmere redegjørelse av innholdet av likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet.

24.12.3.3 Prinsippene om etterprøvbarhet og forutberegnelighet

I anskaffelsesloven § 4 er det som EU-domstolen betegner som gjennomsiktighetsprinsippet gjennomført i form av et mer spesialisert prinsipp om etterprøvbarhet og et mer spesialisert prinsipp om forutberegnelighet. Forenklingsutvalgets flertall tok til orde for å erstatte disse to prinsippene med en henvisning til gjennomsiktighetsprinsippet,229 men departementet og Stortinget sluttet seg til mindretallets oppfatning av at det var klargjørende om det fremgikk av loven at gjennomsiktighetsprinsippet kan deles opp i disse to underkategoriene.230

Det er presisert i forarbeidene at prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet må fastlegges i samsvar med det EU-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet.231 Det vises til punkt 1.2.3 for en nærmere redegjørelse av gjennomsiktighetsprinsippets innhold.

Om innholdet av prinsippet om etterprøvbarhet er det i forarbeidene fremholdt at prinsippet innebærer at leverandørene må ha mulighet til å kontrollere at konkurransereglene er i samsvar med prinsippet om likebehandling. I tillegg innebærer prinsippet at oppdragsgiver må påse at vesentlige forhold i konkurransen kan etterprøves slik at det er mulig å kontrollere at anskaffelsesreglene er overholdt. Dette innebærer at kravet til etterprøvbarhet også omfatter et krav om å gi nødvendig innsyn.232 I forarbeidene er det på denne bakgrunn fremholdt at prinsippet om etterprøvbarhet er med på å sikre leverandørens rettssikkerhet.

Flere av bestemmelsene i anskaffelsesforskriften, blant annet reglene om å føre protokoll, nedtegningsplikt og reglene om innsyn er utslag av prinsippet om etterprøvbarhet.

Flere av anskaffelsesregelverkets regler er utslag av prinsippet om forutberegnelighet, herunder blant annet reglene om å gi informasjon om valgt anskaffelsesprosedyre, samt hvilke kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier som gjelder.

24.12.3.4 Forholdsmessighetsprinsippet

Prinsippet om forholdsmessighet var ikke nevnt i prinsippbestemmelsen i anskaffelsesloven (1999), men ble tatt inn i dagens lov etter forslag fra Forenklingsutvalget. Bakgrunnen var at prinsippet ble tatt inn i anskaffelsesdirektivet av 2014. Forenklingsutvalget uttalte at for å nå lovens formål om effektiv ressursbruk, særlig ved de mindre anskaffelsene er det fremholdt i forarbeidene til anskaffelsesloven (2016) at det er helt sentralt at prinsippet overholdes. Dette innebærer at det ikke kan stilles for strenge krav til prosessen.

Utvalget fremhevet særskilt at forholdsmessighetsprinsippet bør brukes aktivt av domstoler og klageorgan når de skal ta stilling til hvilke krav som kan utledes av de grunnleggende prinsippene i den konkrete anskaffelsen. Departementet sluttet seg til denne vurderingen.233 Dette innebærer at gjennomslagskraften til de øvrige prinsippene beror på forholdsmessighetsprinsippet, dvs. en forholdsmessighetsvurdering.

Det vises til punkt 1.2.4 for en nærmere redegjørelse av prinsippet.

24.12.3.5 Omgåelsesforbudet

Det er ingen bestemmelse i verken anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften som uttrykkelig gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt. Det fremgår av forarbeidene at bakgrunnen for dette er at departementet mente at reguleringen er såpass selvsagt at det ikke var nødvendig å innarbeide i lovteksten.234

24.12.3.6 Etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser

Anskaffelsesdirektivets artikkel 18 nr. 2 om sikring av etterlevelse av miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser er i dag gjennomført i anskaffelsesloven § 5 og i ulike avvisningsbestemmelser i anskaffelsesforskriften, herunder anskaffelsesforskriften §§ 24‑2 tredje ledd, 24-8 første og andre ledd og 24-9 første ledd.

I departementets høringsnotat foreslo departementet en bestemmelse som gjaldt miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som svarer til dagens § 5, som gjennomføring av direktivet artikkel 18 nr. 2.235 Videre ble det fremholdt at bestemmelsen gir hjemmel til tiltak for å sikre at gjelder lover og regler blir overholdt.236 I forarbeidene ble det videre fremholdt at direktivbestemmelsen som gjennomføres i anskaffelsesloven innebærer at medlemsstatene skal treffe egnede tiltak for å sikre at leverandørene, ved gjennomføring av en offentlig kontrakt, opptrer i samsvar med miljø, arbeidsrettslige og sosiale krav.237

Om bestemmelsen er det videre fremholdt i forarbeidene at den omfatter miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold i vid forstand for å favne flest mulig av ulike hensyn.238 Samtidig er det fremhevet at hvordan pålegget i artikkel 18 nr. 2 skal følges opp, er til nasjonale myndigheter å beslutte.239

24.12.4 Anskaffelsesrettslige prinsipper i Danmark og Sverige

I Danmark er anskaffelsesdirektivet artikkel 18 gjennomført i udbudsloven §§ 2 og 3. Udbudsloven § 2 angir prinsippene om gjennomsiktighet, likebehandling og forholdsmessighet, sammen med et forbud mot å omgå regelverket og kunstig begrensning av konkurransen. Udbudsloven § 3 angir forbudet mot forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet. Gjennom en særregulering av prinsippenes anvendelsesområde, i § 2, er det klargjort at prinsippene ikke gjelder for anskaffelser utenfor EU-rettens rekkevidde.240 Forbudet mot forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet gjelder derimot for alle anskaffelser.

I Danmark er omgåelsesforbudet i direktivets artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt gjennomført i udbudsloven § 2 stk. 2. Direktivets artikkel 18 nr. 2 om sikring av forpliktelser innen miljørett, sosialrett og arbeidsrett er derimot ikke gjennomført som et generelt prinsipp.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 18 er gjennomført i svensk rett i LOU 4 kap. 1 og 2 §§. Av 1 § er prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og åpenhet inntatt, samt prinsippene om gjensidig anerkjennelse og forholdsmessighet. 2 § angir at der et forbud mot å omgå regelverket og kunstig begrensning av konkurransen. 3 § fremholder at miljøhensyn, sosiale hensyn og arbeidsrettslige hensyn bør tas i betraktning når anskaffelsens art tilsier det. I motsetning til i Danmark har man i Sverige valgt å gi prinsippene anvendelse på alle anskaffelser som omfattes av loven. Praksis fra Högsta forvaltningsdomstolen viser imidlertid at prinsippenes nærmere innhold og gjennomslagskraft er annerledes i anskaffelser som ikke omfattes av EU-retten, slik at det for eksempel anses forenlig med likebehandlingsprinsippet at oppdragsgiver går direkte til en leverandør med en direktupphändling.241

I Sverige er omgåelsesforbudet i direktivets artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt gjennomført i upphandlingslagen 4 kap. 2 §. Også direktivets artikkel 18 nr. 2 om sikring av forpliktelser innen miljørett, sosialrett og arbeidsrett er gjennomført som «Principer för offentlig upphandling», 4 kap. 3 §. Bestemmelsen er imidlertid lite konkret: «En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.»

24.12.5 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at en ny anskaffelseslov bør ha en egen bestemmelse som gjennomfører sentrale EU-rettslige prinsipper for offentlige anskaffelser i norsk rett, slik som dagens § 4. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at EU-prinsippenes anvendelsesområde bør avgrenses til anskaffelser som faktisk faller inn under EØS-rettens anvendelsesområde, slik det er gjort i Danmark. EU-prinsippene er utviklet med henblikk på anskaffelser med grensekryssende interesse, for å åpne opp de nasjonale markedene for leverandører fra andre medlemsstater. Anvendelse av dem på små anskaffelser uten slik grensekryssende interesse gir opphav til vanskelige vurderinger av hvordan prinsippene skal anvendes utenfor deres egentlige anvendelsesområde. Fordi mange av bestemmelsene i direktivene kan betraktes som konkretiseringer av de generelle EU-prinsippene, kan anvendelse av prinsippene under EØS-terskel lett føre til at de detaljerte reglene i direktivene får anvendelse på langt mindre kontrakter enn de er ment for, ofte omtalt som nedfallsproblematikk. Dette utgjør et hinder for utvalgets ønske om reell forenkling av anskaffelser som ikke reguleres av EØS-retten, se nærmere i kapittel 22 om anskaffelser under EØS-terskelverdi.

Når det gjelder den nærmere utforming av bestemmelsen som skal gjennomføre direktivets artikkel 18, mener utvalget at overskriften i bestemmelsen bør være «prinsipper for offentlige anskaffelser» i stedet for «grunnleggende prinsipper». Prinsipper er etter sin art grunnleggende, og det er unødvendig å gjenta dette flere ganger.

Videre foreslår utvalget at prinsippene skal gjengis på samme måte som i direktivet, slik at den norske gjennomføringsbestemmelsen speiler direktivets forpliktelser. Dette medfører flere endringer.

For det første mener utvalget at det ikke er grunn til å angi konkurranse som et generelt prinsipp sammen med prinsippene nevnt i direktivets artikkel 18 nr. 1 første avsnitt. I dette ligger ingen nedvurdering av viktigheten av konkurranse om offentlige kontrakter for å realisere anskaffelseslovens formål. Det er gjennom konkurranse at offentlige oppdragsgivere sikrer effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser, legger til rette for innovasjon, bidrar til kostnadseffektiv grønn omstilling med videre. I tråd med et på dette punkt enstemmig Forenklingsutvalg mener utvalget at konkurranse om offentlige anskaffelser bør komme til uttrykk allerede i lovens formålsbestemmelse, jf. kapittel 11 ovenfor. Noe behov for å angi konkurranse som et prinsipp på linje med prinsippene nevnt i direktivets artikkel 18 nr. 1 første avsnitt er det etter utvalgets syn da ikke. Derimot kan det for ordens skyld være grunn til å gjennomføre det mer avgrensede forbudet i direktivets artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt mot å utforme en anskaffelse for å begrense konkurransen på kunstig måte, slik som i den danske udbudsloven § 2 stk 2 og den svenske upphandlingslagen 4 kap. 2 §. Med dette markeres tydeligere enn i dag forskjellen på konkurranse som et formål med hele loven og det mer avgrensede forbudet mot kunstig begrensning av konkurransen som et EU-rettslig prinsipp.

For det andre foreslår utvalget at ny bestemmelse som gjennomfører prinsippene skal bruke termen gjennomsiktighet fremfor etterprøvbarhet og forutberegnelighet. Utvalget er av den oppfatning at innarbeidet EU-terminologi bør følges også på dette punkt, og viser til at rettsanvender da vil unngå å vurdere om EU-domstolen i en konkret sak har ment gjennomsiktighet i betydningen etterprøvbarhet eller i betydningen forutberegnelighet. Direktivet henviser dessuten til gjennomsiktighet i en rekke bestemmelser, og det bør være samsvar mellom gjennomføringen av disse bestemmelsene og gjennomføringen av prinsippet som de viser tilbake til.

Gjennomsiktighetsprinsippet innebærer at det skal være offentlighet og åpenhet om en anskaffelsesprosess. Gjennomsiktighet er en nødvendig forutsetning for å sikre ikke-diskriminering og likebehandling. Forutsatt at forståelsen av forutberegnelighet og etterprøvbarhet i norsk anskaffelsesrett faktisk har vært dekkende for hva EU-domstolen legger i prinsippet om gjennomsiktighet, vil denne språklige justeringen ikke medføre noen realitetsendring.

For det tredje mener utvalget at en ny anskaffelseslov bør inkludere forbudet mot diskriminering av leverandører fra andre EØS-land som et eget prinsipp. Det er nok riktig at det er mulig å utlegge likebehandlingsprinsippet slik at det konsumerer forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling, men samtidig har EU-lovgiver funnet grunn til å ta med begge prinsippene. Etter utvalgets syn kan det ikke utelukkes at det kan være visse nyanseforskjeller mellom likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet. Diskriminering av leverandører fra andre EØS-land er en særskilt kategori hvor det kan hevdes at EU-domstolen stiller strengere krav til begrunnelsen for forskjellsbehandling. Utvalget viser til at også Danmark og Sverige har funnet det riktig å gjennomføre ikke-diskrimineringsprinsippet særskilt, ved siden av det generelle likebehandlingsprinsippet.

Utvalget har drøftet om det er påkrevd eller hensiktsmessig å gjennomføre omgåelsesforbudet i artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt. Dette er gjort i både svensk og dansk rett. Utvalget deler langt på vei vurderingen som ble gjort i forbindelse med anskaffelsesloven fra 2016 om at det neppe er påkrevd å gjennomføre omgåelsesforbudet. Det følger forutsetningsvis av anskaffelsesregelverket, med ulike regler over og under ulike terskelverdier, at det vil være lovstridig om en oppdragsgiver deler opp en anskaffelse for å unngå å måtte følge de reglene som faktisk skulle kommet til anvendelse i den aktuelle anskaffelsen. Samtidig mener utvalget at det er hensiktsmessig å la dette fremgå uttrykkelig av loven. Ettersom omgåelsesforbudet ikke bare gjelder for EØS-tersklene, men for alle tersklene som oppstilles i loven, bør dette fremgå av lovens innledende del, jf. utvalgets forslag til § 1‑9. Noe behov for å gjenta dette i bestemmelsen som gjennomfører direktivets artikkel 18 er det da ikke. Som nevnt ovenfor mener imidlertid utvalget at det er grunn til å gjennomføre forbudet i artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt mot å utforme en anskaffelse for å begrense konkurransen på kunstig måte.

Når det gjelder direktivet artikkel 18 nr. 2 er spørsmålet om hensiktsmessig gjennomføring vanskeligere. Bestemmelsen er rettet mot «medlemsstatene» og forplikter disse til å treffe «egnede tiltak» for å sikre at gjeldende forpliktelser innen miljørett, sosialrett og arbeidsrett oppfylles ved gjennomføringen av offentlige kontrakter. Hvilke tiltak som skal treffes, er overlatt til medlemsstatene. Det følger av fortalen premiss 37 at det er viktig at medlemsstatene treffer relevante tiltak, men også at tiltakene må anvendes i samsvar med grunnleggende EU-rettslige prinsipper, særlig med sikte på å sikre likebehandling. I dagens anskaffelsesregelverk er bestemmelsen gjennomført gjennom avvisningsreglene og anskaffelsesloven § 5.

I Sverige er artikkel 18 nr. 2 gjennomført ved at 4 kap 3 § angir at en oppdragsgiver bør «beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta». Dette medfører i praksis at forpliktelsen til å treffe egnede tiltak er skjøvet over på oppdragsgiver å vurdere i den enkelte anskaffelse.

Utvalget har drøftet om og hvordan artikkel 18 nr. 2 bør gjennomføres i ny lov, og utvalget har for dette spørsmål delt seg i et flertall og et mindretall. Utvalgets flertall, Fredriksen, Arve, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Hennyng, Karlstrøm og Tveit, mener forpliktelsene som følger av denne bestemmelsen er ivaretatt gjennom forslaget til et eget kapittel om samfunnshensyn, som inneholder konkrete forpliktelser knyttet til miljørett, sosialrett og arbeidsrett. Flertallet viser også til forslaget til ny formålsbestemmelse i § 1‑1, som også vil løfte frem de hensyn som artikkel 18 nr. 2 gir uttrykk for på en tydeligere måte enn i dag. Flertallet kan ikke se at en prinsippbestemmelse som 4 kap 3 § i svenske upphandlingslagen vil tilføre noe. Upphandlingslagen har ikke noen innledende formålsbestemmelse, og prinsippbestemmelse som 4 kap 3 § fyller derfor en funksjon i svensk rett som i norsk rett vil være ivaretatt av § 1‑1. Flertallet bemerker også at direktivets artikkel 18 nr. 2 må ivaretas gjennom avvisningsreglene, som utvalget vil komme tilbake til i andre delutredning.

Utvalgets mindretall, Breiland, mener at artikkel 18 nr. 2 bør gjennomføres i ny lov og foreslår følgende formulering:

«Oppdragsgivere skal iverksette tiltak som sikrer at leverandørene gjennomfører offentlige kontrakter i samsvar med de rettslige forpliktelsene på miljø-, sosial- og arbeidsmarkedsområdet slik disse er nedfelt i EØS-retten, nasjonal rett, kollektive avtaler og de konvensjonene som er tatt inn i vedlegg X til anskaffelsesdirektivet.»

En slik utforming av lovteksten vil etter Breilands syn gi et presist uttrykk for norske oppdragsgiveres EØS-rettslige forpliktelser og fremheve den sentrale betydningen avtaleverket har i reguleringen av det norske arbeidsmarkedet og på miljøområdet. I tillegg gir foreslått gjennomføring en nyttig påminnelse om ILO konvensjonene og andre internasjonale konvensjoners betydning på området for offentlige anskaffelser.

Videre vil en slik endring etter Breilands syn være i samsvar med EU-domstolens avgjørelse i sak C-395/18 Tim SpA.242 Dommen er tydelig på at innkjøpere plikter å sikre at leverandører etterlever forpliktelser også innenfor miljø-, sosial- og arbeidsmarkedslovgivningen. Dette betyr at en innkjøper kan avvise en tilbyder dersom det kan dokumenteres at disse hensynene ikke etterleves. Videre angir dommen at artikkel 18 nr. 2 er et prinsipp på lik linje med de andre prinsippene og at prinsippet utgjør en kjerneverdi som medlemsstatene/offentlige myndigheter skal sikre.

En slik likestilling av samfunnshensyn med de andre prinsippene i artikkel 18 nr. 1 vil etter Breilands mening styrke muligheten til å bekjempe arbeidslivskriminalitet, ivareta klima- og miljøhensyn, menneskerettigheter og andre sosiale hensyn da det i større grad synliggjør handlingsrommet for oppdragsgiver for å stille krav om denne type hensyn i offentlige kontrakter.

Utvalget viser til et spenningsforhold mellom de ulike prinsippene. Breiland mener at ved å ta inn artikkel 18 nr. 2 vil spenningsforholdet synliggjøres. Det er samtidig viktig med en avklaring hvordan dette spenningsforholdet bør håndteres, før eventuelle rettssaker former lovgivningen.

Breiland mener på denne bakgrunn at hensyn til miljø, arbeidsmarkedslovgivning og menneskerettigheter blir tatt inn som et prinsipp på lik linje med de andre prinsippene i ny anskaffelseslov.

24.13 Markedsdeltakere [artikkel 19]

24.13.1 Gjeldende rett

24.13.1.1 Anskaffelsesdirektivet

Anskaffelsesdirektivet artikkel 19 regulerer hvordan oppdragsgivere skal forholde seg til markedsdeltakere (leverandører) som er lovlig etablert i andre medlemsstater. Bestemmelsen sikrer at leverandører som er lovlig etablert i en medlemsstat kan tilby sine tjenester i hele EØS. Bestemmelsen regulerer også adgangen for at sammenslutninger av slike markedsdeltakere kan delta i konkurransen om offentlige kontrakter, og de videre følgende av dette.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 19 omhandler markedsdeltakere, og det fremgår av fortalen premiss 14 at dette skal forstås vidt. Begrepet omfatter personer og/eller enheter som tilbyr seg å utføre arbeider, levere produkter eller yte tjenester på markedet, uavhengig av hvilken juridisk form de har valgt å drive sin virksomhet innenfor. Selskaper, filialer, datterselskaper, partnerskap, samvirkeforetak, allmennaksjeselskaper, offentlige eller private universiteter mv. regnes alle som markedsdeltakere, uavhengig av om de er juridiske personer i andre sammenhenger.

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 19 nr. 1 første avsnitt at markedsdeltakere som har rett til å yte den aktuelle tjenesten i henhold til lovgivningen i hjemstaten, ikke kan avvises bare på grunnlag av at de i henhold til lovgivningen i medlemsstaten der kontrakten tildeles, må være enten en fysisk eller en juridisk person.

For kontrakter om offentlig tjenesteyting, offentlige bygge- og anleggskontrakter og kontrakter om offentlige varekjøp som i tillegg omfatter tjenester eller monterings- og installasjonsarbeid, kan det imidlertid i henhold til bestemmelsen andre avsnitt kreves av juridiske personer at de i tilbudet eller anmodningen om deltakelse oppgir navn og relevante faglige kvalifikasjoner for det personalet som skal være ansvarlig for å gjennomføre kontrakten.

Artikkel 19 nr. 2 første avsnitt regulerer grupper av markedsdeltakere, herunder midlertidige sammenslutninger. Også slike skal kunne konkurrere om offentlige kontrakter. Oppdragsgivere kan ikke stille krav om at de skal ha en bestemt rettslig form for at de skal kunne levere et tilbud eller å anmode om å delta i en konkurranse.

Etter artikkel 19 nr. 2 andre avsnitt kan en oppdragsgiver om nødvendig presisere i anskaffelsesdokumentene hvordan grupper av markedsdeltakere skal oppfylle kravene til økonomisk og finansiell evne eller teknisk og faglig dyktighet som nevnt i artikkel 58, forutsatt at dette er objektivt berettiget og forholdsmessig. Medlemsstatene kan utarbeide standardvilkår for hvordan grupper av markedsdeltakere skal oppfylle disse kravene.

Det følger videre av artikkel 19 nr. 2 tredje avsnitt at alle vilkår for gjennomføringen av en kontrakt som stilles til en gruppe av markedsdeltakere og som er annerledes enn de som pålegges individuelle deltakere, skal være objektivt begrunnet og forholdsmessige. Dette kan for eksempel være krav om felles representant i anskaffelsesprosessen eller en hovedpartner. Et annet eksempel er at oppdragsgiveren kan be om informasjon om sammenslutningens stiftelse eller opprettelse, jf. fortalen premiss 15 tredje avsnitt.

I artikkel 19 nr. 3 er det presisert at oppdragsgiver alltid kan kreve av grupper av markedsdeltakere at de antar en bestemt juridisk form når de er tildelt kontrakten, i den grad en slik endring er nødvendig for å gjennomføre kontrakten på en tilfredsstillende måte.

24.13.1.2 Rettspraksis

I sak C-219/19 ble artikkel 80 nr. 2, som har samme ordlyd som artikkel 19 nr. 1, tolket av EU-domstolen.243 Saken gjaldt en italiensk regel som hindret stiftelser som ikke har økonomisk inntjening til formål, fra å delta i plan- og designkonkurranser. Reglen var begrunnet i den høye grad av profesjonalitet som ifølge italienske myndigheter var påkrevet for å sikre kvaliteten på slike ytelser. EU-domstolen viste til at markedsaktørbegrepet skal tolkes vidt og avviste at et ønske om høy grad av profesjonalitet kunne rettferdiggjøre en innskrenkende tolkning. Domstolen viste til at den italienske regjeringen ikke hadde påvist noen sammenheng mellom graden av profesjonalitet på den ene siden og en markedsdeltakers rettslige status til på den andre. Videre viste domstolen til EU-lovgiver allerede har tatt hensyn til viktigheten av at leverandører utviser høy grad av profesjonalitet, og det er derfor lovgiver i artikkel 19 nr. 1 andre avsnitt har regulert adgangen til å kreve at juridiske personer i tilbudet eller i forespørselen om å delta oppgir navn og relevante faglige kvalifikasjoner til de som skal ha ansvaret for å gjennomføre den aktuelle kontrakten.

Det følger av C-396/14 MT Højgaard at utgangspunktet er at det må være juridisk og materiell identitet mellom de prekvalifiserte leverandørene og leverandørene som inngir tilbud.244 Det ble imidlertid fremholdt av EU-domstolen at kravet til materiell og juridisk identifikasjon må kunne senkes der formålet er å sikre en tilstrekkelig konkurranse.245 Den konkrete saken gjaldt et konsortium som bestod av to leverandører, hvor en av disse ble insolvent og derfor måtte trekke seg ut av konsortiet. EU-domstolen fremholdt at endring i leverandørens identitet var tillatt når de opprinnelige kvalifikasjonskravene var oppfylt, og endringene ikke medførte en «en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling».246

Disse synspunktene er senere fulgt opp av EU-domstolen i C-697/17 Telecom Italia. Saken gjaldt ikke endringer i et konsortium, men om det at en prekvalifisert leverandør signerer en fusjonsavtale med en annen prekvalifisert leverandør i perioden mellom prekvalifiseringen og før inngivelse av tilbud er tillatt. EU-domstolen aksepterte en slik endring. Avgjørende var som i EU-domstolen sak C-396/14 at leverandøren fortsatt oppfylte de opprinnelige kvalifikasjonskravene, og endringene medførte ingen forringelse av de øvrige tilbudsgivernes konkurransemessige stilling.247 Generaladvokaten viste også til at direktivet uttrykkelig åpner for slike endringer i et selskaps identitet etter at kontrakt er inngått, og at det ikke var noen grunn til at det skulle stille seg annerledes i tilbudsfasen.248

KOFA har i sak 2021/997 vurdert om oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør etter at konsortiet endret sammensetning i tiden mellom prekvalifiseringsfasen og tilbudsfristen.249 Endringen i den konkrete saken bestod i at tre av fire medlemmer gikk ut av konsortiet, og at en tidligere underleverandør gikk inn som hovedleverandør. Klagenemnda fant at oppdragsgiver ikke hadde en plikt til å avvise valgte leverandør, til tross for endringene som ble gjort i konsortiet.250

I udbudsloven § 147, som kodifiserer rettspraksis fra EU-domstolen om dette tema, er det regulert at oppdragsgivere i visse situasjoner kan tillate endringer i en leverandørs identitet i tilbudsfasen. Udbudsloven åpner for fire situasjoner, hvor endring av leverandørens identitet er i tråd med de anskaffelsesrettslige prinsippene om gjennomsiktighet, likebehandling og forholdsmessighet. Det beror på en konkret vurdering om en endring kan foretas i de fire situasjonene. Se mer om de ulike situasjonene i forarbeidene til udbudsloven og Konkurrence- og forbrugerbestyrelsens veiledning til bestemmelsen.251252

24.13.1.3 Annet

Forsyningsdirektivet har en likelydende bestemmelse i artikkel 37, men denne viser naturlig nok til reglene om kvalifikasjonskrav og kvalitativ utvelgelse i forsyningsdirektivet artikkel 77–81 i stedet for anskaffelsesdirektivet artikkel 58.

Konsesjonskontraktdirektivet har en likelydende bestemmelse i artikkel 26.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 16‑8 og 16-11.

24.13.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår at artikkel 19 gjennomføres i ny lov, men at den deles opp slik at artikkel 19 nr. 1 gjennomføres i ny § 9‑2, og artikkel 19 nr. 2 og nr. 3 i ny § 9‑3.

I stedet for termen markedsdeltaker, som brukes i den norske versjonen av direktivet, foreslår utvalget å beholde termen leverandør, i tråd med innarbeidet terminologi, jf. også gjeldende anskaffelsesforskrift §§ 16‑8 og 16-11.

Utvalget viser til at bestemmelsen har til formål å sikre EØS-rettens grunnprinsipp om at leverandører skal kunne tilby sine tjenester i hele EØS på området for offentlige anskaffelser. Bestemmelsen sikrer at mindre aktører sammen kan delta i konkurransen om større kontrakter enn de hver for seg ville hatt kapasitet til. Den bidrar dermed blant annet til at små- og mellomstore bedrifter kan delta i konkurransen om offentlige anskaffelser.253 Den sørger også for at det som i norsk sammenheng må regnes som store selskaper kan slå seg sammen i konkurranser som gjelder svært store anleggsarbeider, som for eksempel større vegprosjekter, noe som kan gjøre dem i stand til å konkurrere med store entreprenører fra andre deler av EØS.

Samtidig har bestemmelsen en side til konkurranseretten. Leverandører som går sammen om å delta i konkurranser må påse at dette skjer i tråd med konkurranseregelverket.254

I § 9‑2 første ledd er det foreslått at lovteksten eksplisitt stadfester at det også er tillatt med midlertidige sammenslutninger av leverandører. Dette anses å være en klargjøring av innholdet i bestemmelsen og bringer lovteksten nærmere direktivet.

Utvalget har vurdert om det bør reguleres i loven i hvilke tilfeller det er adgang til å gjøre endringer i identiteten til en leverandør underveis i konkurransen, slik det er gjort i Danmark. Det fremgår av forarbeidene til udbudsloven at bakgrunnen for bestemmelsen er å sikre at oppdragsgiverne får nødvendig fleksibilitet, og sikre best mulig konkurranse om offentlige kontrakter.255 Når oppdragsgiver gjennomfører en konkurranse der det brukes utvelgelseskriterier kan det være tvil om det vil være i samsvar med likebehandlingsprinsippet å la en deltaker i konkurransen være med videre i konkurransen dersom det skjer endringer i leverandøren eller i en gruppe av leverandører.256 Utvalget er enige i hensynet bak at en slik bestemmelse ble tatt inn i Danmark, og ser det som hensiktsmessig at dette også reguleres i ny anskaffelseslov. Dette ville gjøre det enklere og mer forutsigbart for både oppdragsgivere og leverandører å vite hvilke endringer som kan gjøres i en leverandørs identitet i tilbudsfasen. Utvalget har vurdert det som mest hensiktsmessig å plassere bestemmelsen sammen med de generelle reglene i kapittel 15.

24.14 Reserverte kontrakter [artikkel 20]

24.14.1 Innledning

Enkelte grupper i samfunnet trenger en beskyttet sfære for å komme i arbeid og ha en meningsfylt hverdag, enten varig eller i en overgangsperiode. Bedrifter og organisasjoner som driver slik virksomhet kan ha vanskeligheter med å nå opp i en konkurranse på vanlige vilkår. Det er derfor lagt til rette for å kunne begrense konkurransen ved bruk av reserverte kontrakter.

24.14.2 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 20 gir medlemsstatene mulighet til å innføre en bestemmelse om reserverte kontrakter. Retten til å delta i en konkurranse kan begrenses til vernede bedrifter eller virksomheter som har som hovedformål å integrere personer med nedsatt funksjonsevne eller vanskeligstilte personer sosialt og yrkesmessig i arbeidslivet. Konkurransen kan også begrenses ved at kontrakten skal gjennomføres i programmer for vernede arbeidsplasser.

Dette gjelder bare når minst 30 prosent av de ansatte i den vernede bedriften, virksomheten eller programmet har nedsatt funksjonsevne eller er vanskeligstilte. Dersom oppdragsgiver bruker denne muligheten, skal det angis i kunngjøringen og henvises til bestemmelsen om reserverte kontrakter.

Bestemmelsen har fått et utvidet virkeområde sammenlignet med 2004-direktivet. Etter 2014-direktivet kan visse sosiale foretak delta, vanskeligstilte personer er omfattet i tillegg til personer med nedsatt funksjonsevne og kravet til antall ansatte er redusert fra minimum 50 prosent til minimum 30 prosent.

Direktivet inneholder ingen definisjon av hva som skal anses som personer med nedsatt funksjonsevne eller vanskeligstilte personer. I anskaffelsesdirektivets fortale premiss 36 nevnes at blant andre arbeidsledige, medlemmer av minoritetsgrupper eller andre sosialt marginaliserte grupper kan omfattes av dette. I departementets høringsnotat er det vist til at EU-kommisjonens forordning nr. 651/2014, som gjelder offentlig støtte, benytter samme begreper og definerer disse.257 Selv om disse definisjonene ikke er bindende for forståelsen av anskaffelsesdirektivets bestemmelse om reserverte kontrakter, kan de gi veiledning om den nærmere forståelsen. EU-kommisjonen har også utarbeidet en veileder, «Sociale hensyn ved indkøb – En vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige udbud» som kan gi veiledning.258 Det er heller ingen definisjon av hva som er en virksomhet med hovedformål å integrere personer med nedsatt funksjonsevne eller vanskeligstilte personer sosialt og yrkesmessig i arbeidslivet. I EU brukes gjerne begrepet social enterprises om virksomheter som har som hovedformål å bidra til sosial påvirkning heller enn å skape profitt for eierne.259

Artikkel 20 i anskaffelsesdirektivet gir en rett til å begrense deltakelsen i konkurransen, men prinsippene i artikkel 18, herunder kravet om ikke å begrense konkurransen på kunstig måte, gjelder fortsatt. Det følger imidlertid av rettspraksis fra EU-domstolen at oppdragsgiver kan fastsette krav som bare noen få leverandører kan oppfylle, så lenge de har tilknytning til kontrakten, er objektive, ikke gir oppdragsgiver et ubegrenset fritt skjønn og fremkommer klart av anskaffelsesdokumentene, jf. EU-domstolen sak C-513/99 Concordia Bus.260 Den konkrete saken gjaldt bruk av tildelingskriterier, men det er antatt at saken har overføringsverdi til dette området.261

I artikkel 20 nr. 2 står det at det skal vises til denne artikkel i utlysning av konkurransen. I og med at deltakelse i konkurransen begrenses, er det naturlig å vise til hvilken bestemmelse som gir anledning til dette.

Direktivet gir egne regler om reserverte kontrakter i artikkel 77 på området for anskaffelse av sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser som opplistet i vedlegg XIV. Se nærmere omtale i kapittel 24.40 om anskaffelser som er regulert av direktivets light-regime.

I forsyningsdirektivet artikkel 38 er det likelydende bestemmelser som i anskaffelsesdirektivet. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke en bestemmelse om reserverte kontrakter.

Bruk av reserverte kontrakter er regulert i anskaffelsesforskriften §§ 8‑8, 16-9 og 30-3. Bestemmelsene er likelydende og regulerer nasjonale anskaffelser, anskaffelser over EØS-terskelverdi og anskaffelse av helse- og sosialtjenester. Det er utarbeidet en veiviser for kjøp fra vekst- og attføringsbedrifter av ASVL (Arbeidsgiverforeningen for vekst- og attføringsbedrifter), KS advokatene og Samfunnsbedriftene.262

24.14.3 Utvalgets vurderinger

Artikkel 20 er frivillig å gjennomføre i norsk rett. Bestemmelsen er gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og det er en bestemmelse som blir benyttet i praksis.

Direktivet oppstiller to alternativer. Kontrakten kan enten reserveres til vernede bedrifter og virksomheter som har sosial og faglig integrasjon av personer med nedsatt funksjonsevne eller vanskeligstilte personer som formål, eller kontrakten kan utføres i forbindelse med programmer for vernede arbeidsplasser. I Danmark har de utelatt alternativet for programmer for vernede arbeidsplasser, mens i Sverige har de tatt dette med i lovteksten. Utvalget er ikke kjent med om programmer for vernede arbeidsplasser er særlig aktuelt i Norge, men foreslår å videreføre begge alternativene for å gi størst mulig handlingsrom. Videre vil dette være i tråd med mandatets overordnede målsetting om å fremme ulike samfunnshensyn.

De språklige forenklingene i dagens forskriftstekst foreslås beholdt i stor grad, uten at dette medfører materielle endringer sammenlignet med direktivteksten.

24.15 Fortrolighet [artikkel 21]

24.15.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 21 gir generelle regler om beskyttelse av fortrolig informasjon i anskaffelsesprosesser. I anskaffelsesprosessen kan det oppstå et spenningsforhold mellom prinsippet om gjennomsiktighet, og leverandørenes behov for beskyttelse av fortrolig informasjon.

Det følger av artikkel 21 at oppdragsgiver ikke kan videreformidle opplysninger som leverandøren har gitt til oppdragsgiver, og som leverandøren har betegnet som fortrolige, herunder, men ikke begrenset til, tekniske og forretningsmessige og fortrolige sider av tilbudet. Dette gjelder ikke hvis noe annet følger av direktivet eller av nasjonal rett. I artikkel 21 nr. 1 er det særlig henvist til direktivets bestemmelser om kunngjøring av inngåtte kontrakter i artikkel 50 og kravene til underretning i artikkel 55.

Ordlyden i artikkel 21 kan forstås slik at det er leverandørens merking av opplysninger som fortrolige som er et avgjørende inngangskriterium jf. «…og som disse [leverandører] har betegnet som fortrolige». Dersom ordlyden i artikkel 21 nr. 1 leses samlet, fremkommer det imidlertid at både direktivet og nasjonal rett modifiserer dette utgangspunktet.

Det følger av EU-domstolen sak C-54/21 Antea Polska at en oppdragsgiver ikke er bundet av en påstand fra en leverandør om at informasjon er fortrolig.263 I samme sak fastslår EU-domstolen også at kravet til fortrolighet i artikkel 21 omfatter mer enn bare forretningshemmeligheter. En lov som pålegger oppdragsgiver å offentliggjøre all informasjon fra tilbudsgiverne med unntak av forretningshemmeligheter vil ikke være i tråd med direktivet, det vises blant annet til artikkel 50 om kunngjøring av inngåtte kontrakter hvor det i artikkel 50 nr. 4 gjøres unntak fra denne plikten for opplysninger som vil være i strid med offentlige interesser eller skade de kommersielle interessene til en aktør, og en lignende unntaksbestemmelse i artikkel 55 nr. 2 om begrunnelsesplikten.264

I Norge vil offentlighetsloven og forvaltningslovens regler om innsyn og taushetsplikt være av betydning for hvor langt kravet til fortrolighet rekker. Etter norsk rett må en oppdragsgiver på selvstendig grunnlag ta stilling til hva som er å anse som taushetsbelagte opplysninger.

Direktivet viser tilbake til artikkel 21 på flere punkt. Et eksempel er i artikkel 29 nr. 5 andre avsnitt som omhandler konkurranse med forhandling. Her fremgår det at oppdragsgiver ikke skal dele fortrolige opplysninger som er mottatt av en leverandør i forbindelse med kvalifisering eller forhandling med andre leverandører uten leverandørens samtykke. Tilsvarende regulering finnes i artikkel 30 og 31 om konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap.

Direktiv 2016/943/EU om beskyttelse av forretningshemmeligheter kommer også til anvendelse på anskaffelser omfattet av anskaffelsesdirektivene.265266

I artikkel 21 nr. 2 fremgår det at oppdragsgiver kan pålegge leverandørene plikt til å beskytte fortrolig informasjon som oppdragsgiver stiller til rådighet i en anskaffelsesprosess. Ved bruk av denne bestemmelsen kan oppdragsgiver fravike kravet om elektronisk tilgang til konkurransedokumentene, jf. artikkel 53 nr. 1 tredje avsnitt.

Artikkel 57 nr. 4 bokstav i gir oppdragsgiver under gitte vilkår rett til å avvise en leverandør som har innhentet fortrolige opplysninger som kan gi dem en uberettiget fordel i konkurransen. Bestemmelsen om avvisning vil behandles nærmere i utvalgets andre delutredning.

I fortalen avsnitt 51 er det presisert at direktivets bestemmelser om å beskytte fortrolig informasjon, ikke hindrer offentliggjøring av de deler av en kontrakt som ikke er fortrolig, herunder eventuelle senere endringer i kontrakten.

I sak C-450/06 Varec slo EU-domstolen fast at oppdragsgiver er forpliktet til ikke å avsløre opplysninger som kan brukes til å vri konkurransen, enten under en pågående anskaffelsesprosess eller under en senere anskaffelse.267 Det vil si at også hensynet til senere konkurranser er beskyttet av kravet til fortrolighet i artikkel 21. I dommen fremgår det også at organet som er ansvarlig for klageprosedyren skal ha tilgang til alle opplysningene i en sak, herunder fortrolige opplysninger og forretningshemmeligheter, som er nødvendige for å kunne treffe avgjørelsen med fullt kjennskap til saken. Det er i etterkant av dommen stilt spørsmål ved om tvistelovens system står i motstrid til EU-domstolens krav. Justisdepartementets lovavdeling uttalte at «[d]et kan etter dette synes som om tvistelovens bestemmelser om partsinnsyn og grunnlaget for rettens avgjørelser står i et visst motsetningsforhold til uttalelsene i EU-domstolens dom i sak C-450/06».268

Avgjørelsen i C-450/06 Varec er fulgt opp i EU-domstolens avgjørelse i storkammer i sak C-927/19 Klaipėdos,269 hvor det blant annet uttales at en domstol i en tvist om en offentlig anskaffelse hvor saksøker anfører at oppdragsgiver har sladdet for mye, skal motta det usladdede tilbudet, og prøve om opplysninger er forretningshemmeligheter og dermed underlagt bevisforbud. Dersom opplysningene er forretningshemmeligheter kan det være saker hvor retten selv skal ha tilgang til de taushetsbelagte opplysningene uten at de fremlegges for saksøker. I sak LH-2023-45876 har lagmannsretten opphevet en kjennelse fra tingretten fordi den ikke redegjorde for hvilken betydning sak C-927/19 Klaipėdos kunne ha for bevisfremleggelsen i en sak om begjæring av bevistilgang til taushetsbelagte opplysninger i tre dokumenter.270 Det er per juni 2023 ikke kjent hva som er videre oppfølging av kjennelsen.

Forsyningsdirektivet regulerer kravet til fortrolighet i artikkel 39. I artikkel 39 nr. 1 om oppdragsgivers plikter er ordlyden likelydende som anskaffelsesdirektivet, bortsett fra at begrepet «den offentlige oppdragsgiveren» i den norske oversettelsen av direktivet er erstattet med «oppdragsgiveren». Dette fordi forsyningsdirektivet også omfatter enkelte private oppdragsgivere. Artikkel 39 nr. 2 er også lik som anskaffelsesdirektivet, men omtaler i tillegg opplysninger som er stilt til rådighet i forbindelse med en kvalifikasjonsordning, uavhengig av om kvalifikasjonsordningen har vært kunngjort.

I konsesjonskontraktdirektivet er kravet til fortrolighet regulert i artikkel 28. Reguleringen er lik reguleringen i anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet, men her er det i tillegg tatt inn en presisering om at bestemmelsen ikke hindrer offentliggjøring av ikke-fortrolige deler av inngåtte kontrakter, herunder alle etterfølgende endringer. Den særlige reguleringen her kan ses i sammenheng med at det ikke er like detaljerte regler om dokumentasjon og oppbevaring av kontrakter som i de to andre direktivene.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 21 om krav til fortrolighet er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 7‑4. Forvaltningsloven har bestemmelser om taushetsplikt som gjennom anskaffelsesforskriften er gitt anvendelse også for oppdragsgivere som ikke er omfattet av forvaltningsloven. Det har hittil vært antatt at forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt ivaretar direktivets krav.

24.15.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at artikkel 21 gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Begrepet fortrolighet som er brukt i den norske oversettelsen av direktivet, foreslås erstattet med taushetsplikt som er et innarbeidet begrep.

Artikkel 21 omhandler taushetsplikt, men EU-domstolens praksis knyttet til artikkel 21 omhandler også i stor grad hva det skal gis innsyn i. Dagens regulering i anskaffelsesforskriften med henvisning til forvaltningslovens taushetspliktbestemmelser og offentlighetslovens innsynsregler anses hensiktsmessig å videreføre i loven, og anses samlet å oppfylle direktivets krav om taushetsplikt og EU-domstolens praksis knyttet til innsyn.

Forvaltningslovens taushetspliktbestemmelser omhandler både forretningshemmeligheter og opplysninger om noens personlige forhold. Henvisningen til forvaltningsloven § 13 i lovforslaget omfatter også § 13 bokstav a. til e. Reglene om taushetsplikt må ses i sammenheng med offentleglovas regler om innsyn. Oppdragsgiver kan ved en innsynsbegjæring fra leverandør eller andre unnta dokumenter og opplysninger som går utover de rene taushetsbelagte opplysninger, f.eks. opplysninger som kan brukes til å vri konkurransen, enten under en pågående anskaffelsesprosess eller under en senere anskaffelse, jf. offentleglova § 23 første ledd. Det følger av EU-domstolens praksis at oppdragsgiver vil ha plikt til å foreta en slik vurdering, jf. omtalen av C-450/06 Varec ovenfor.

Direktivet har egne regler om oppbevaring av kontrakt og innsyn i artikkel 83 nr. 6 som i dag er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 7‑3 om offentlighet. Utvalget vil komme tilbake til denne særregelen i andre delutredning.

Bestemmelsene om taushetsplikt og offentlighet bør gjelde alle anskaffelser som er omfattet av loven. Bestemmelsene er en videreføring av gjeldende rett, og tidligere praksis knyttet til innsyn og taushetsplikt vil fortsatt være relevant

Utvalget viser til nyere utvikling i EU-domstolens praksis vedrørende klageorganets tilgang til taushetsbelagte opplysninger, C-927/19 Klaipédos og C-450/06 Varec som er omtalt ovenfor. Det er stilt spørsmål om tvistelovens system er i overensstemmelse med de forpliktelsene som er utledet av EU-domstolen i sakene. Utvalget er kjent med at det foregår en dialog mellom norske myndigheter og ESA om dette. Utvalget vil vurdere om dette spørsmålet skal drøftes i andre delutredning, i forbindelse med håndhevingsreglene.

24.16 Regler for kommunikasjon [artikkel 22]

24.16.1 Gjeldende rett

Elektroniske kommunikasjonsmidler kan bidra til å effektivisere anskaffelsesprosessen. I Norge har det vært krav om bruk av elektronisk kommunikasjon for alle oppdragsgivere siden 1. juli 2018.

I anskaffelsesdirektivet artikkel 22 er det gitt regler om kommunikasjon. Artikkel 22 nr. 1 første avsnitt fastsetter hovedregelen om at medlemstatene skal sikre at all kommunikasjon og informasjonsutveksling skal gjennomføres ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med reglene i artikkel 22. Elektronisk innlevering er spesifikt nevnt, det vil si elektronisk forespørsel om deltakelse i en konkurranse og elektronisk levering av tilbud.

I tillegg presiseres det at de verktøy og løsninger som brukes til elektronisk kommunikasjon, skal være ikke-diskriminerende og allment tilgjengelige og ikke begrense leverandørenes muligheter for å delta i konkurransen. De skal også kunne fungere sammen med alminnelig brukte IKT-produkter.

«Elektroniske midler» er definert i artikkel 2 nr. 19 som «elektronisk utstyr til behandling (herunder digital komprimering) og lagring av data som sendes, overføres og mottas via kabel, radiobølger, med optiske midler eller med andre elektromagnetiske midler».

Det fremgår av fortalen premiss 52 at direktivet ikke pålegger elektronisk behandling av tilbudene eller elektronisk evaluering. Videre at det ikke er krav til elektronisk kommunikasjon internt hos oppdragsgiver etter mottak av tilbudene. I praksis betyr dette at det stilles krav til bruk av elektronisk kommunikasjon fra kunngjøring av avskaffelsen (artikkel 51 nr. 1), tilgang til konkurransedokumentene (artikkel 53 nr. 1), levering av forespørsel om deltakelse eller tilbud (artikkel 22 nr. 6) og kommunikasjon med leverandørene frem til beslutning om tildeling av kontrakt (artikkel 22 nr. 1).271

Artikkel 22 nr. 1 andre avsnitt bokstav a til d sier at kravet til elektronisk kommunikasjon ikke gjelder i følgende situasjoner:

• hvis anskaffelsens art innebærer at bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler vil kreve særlige verktøy, løsninger272 eller filformater som ikke er allment tilgjengelige eller ikke kan behandles av allment tilgjengelig programvare273 (bokstav a)

• de filformatene som ville vært egnet for utformingen av tilbudene, ikke kan behandles av en åpen eller allment tilgjengelig programvare, eller er omfattet av en lisensordning og ikke kan lastes ned av oppdragsgiver eller gjøres tilgjengelig over internett eller på en annen lett tilgjengelig måte (bokstav b)

• bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler vil kreve særlig kontorutstyr som ikke er allment tilgjengelig for oppdragsgiver (bokstav c)

• anskaffelsesdokumentene krever levering av fysiske modeller eller skalamodeller som ikke kan overføres elektronisk (bokstav d).

Dersom oppdragsgiver ikke krever bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler, skal det brukes ordinær postgang eller annen egnet transportør, eventuelt kombinert med elektroniske hjelpemidler. Det er uttalt i fortalen premiss 53 at bruken av andre kommunikasjonsmidler bør begrenses til de elementer av tilbudet som kan unntas. Videre står det at oppdragsgiver bør kunne sette en maksgrense for størrelsen av de filer som skal overføres.

I artikkel 22 nr. 1 fjerde avsnitt er det gjort unntak for innlevering av tilbud hvis bruk av andre kommunikasjonsmidler er nødvendig enten på grunn av sikkerhetsbrudd i den elektroniske kommunikasjonsløsningen eller for å beskytte opplysninger av særlig følsom karakter. Det er et vilkår at opplysningene ikke kan beskyttes på en tilfredsstillende måte ved bruk av elektroniske verktøy og løsninger som er allment tilgjengelig for leverandørene og heller ikke via alternative tilgangsmåter som beskrevet i artikkel 22 nr. 5 nedenfor.

Artikkel 22 nr. 1 femte avsnitt sier at der oppdragsgiver krever at tilbudet innleveres på annen måte enn med elektroniske midler skal dette begrunnes i anskaffelsesprotokollen.

Artikkel 22 nr. 2 tillater muntlig kommunikasjon så lenge det ikke kommuniseres om grunnleggende elementer i anskaffelsesprosedyren. Muntlig kommunikasjon skal dokumenteres i tilstrekkelig grad. Grunnleggende elementer i anskaffelsesprosessen omfatter anskaffelsesdokumentene, forespørsel om å delta, bekreftelse av interesse og tilbud. Særlig skal muntlig kommunikasjon med leverandører som kan ha vesentlig innvirkning på innholdet i, og vurderingen av tilbud, dokumenteres i tilstrekkelig grad og på hensiktsmessig måte, for eksempel skriftlige notater, lydopptak eller sammendrag av de viktigste elementene i kommunikasjonen.

Artikkel 22 nr. 3 stiller krav til dataintegriteten og fortroligheten knyttet til innlevering av tilbud og forespørsler om å delta i konkurranser. Oppdragsgiver skal sikre at forespørsler om å delta i konkurransen og tilbud holdes fortrolig, og at innholdet beskyttes mot endringer og uautorisert innsyn. Det er også krav om at ingen skal ha tilgang til innholdet i forespørslene om å delta i konkurransen eller i tilbudene før fristen for mottak har løpt ut.

I fortalen premiss 57 fremgår det at det kan være ulikt krav til sikkerhet i ulike faser av anskaffelsen.

Artikkel 22 nr. 4 gir medlemsstatene mulighet til å bestemme at det i bygge- og anleggsanskaffelser og plan- og designkonkurranser skal kreves særlige elektroniske verktøy, for eksempel elektroniske modellverktøyer for bygningsopplysninger (BIM) eller lignende.

Artikkel 22 nr. 5 angir at oppdragsgiver om det er nødvendig kan kreve at det benyttes verktøy og løsninger som ikke er allment tilgjengelige hvis de gir leverandørene alternative tilgangsmåter.

Oppdragsgiver anses å ha tilbudt egnede alternative tilgangsmåter hvis de:

• gir gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til de aktuelle verktøyene og løsningene fra kunngjøringstidspunktet eller fra den dato invitasjon til å bekrefte interesse blir sendt. Oppdragsgiver skal angi internettadressen hvor verktøyene og løsningene er tilgjengelige i kunngjøringen eller i invitasjonen (bokstav a)

• gir leverandørene muligheten til å delta i konkurransen ved bruk av provisoriske anordninger som gjøres gratis tilgjengelig på nettet. Oppdragsgiver er likevel ikke forpliktet til å gi en slik tilgang dersom leverandøren selv er skyld i manglende tilgang (bokstav b) eller

• tilbyr en alternativ kanal for å gi tilbud elektronisk (bokstav c).

Artikkel 22 nr. 6 fastsetter at utover de krav som er angitt i vedlegg IV til direktivet, se boks 24.27, gjelder det en rekke regler for verktøy og løsning for elektronisk overføring, mottak av tilbud og forespørsel om deltakelse.

I artikkel 22 nr. 6 første avsnitt bokstav a fremgår det at opplysninger om spesifikasjoner som gjelder for elektronisk innlevering av tilbud og forespørsel om deltakelse, herunder kryptering og tidsstempling, skal være tilgjengelig for berørte parter.

I artikkel 22 nr. 6 første avsnitt bokstav b er det krav om at medlemsstater eller oppdragsgivere som opererer innenfor et overordnet rammeverk fastsatt av medlemsstaten skal angi det sikkerhetsnivå som er nødvendig for de elektroniske kommunikasjonsmidlene i de ulike fasene av anskaffelsesprosessen. Nivået skal stå i et rimelig forhold til risikoen. Nærings- og fiskeridepartementet har gitt retningslinjer for sikkerhetstiltak ved elektronisk konkurransegjennomføring.274 Retningslinjene kapittel 4.4 legger til grunn at PEPPOL eDelivery brukes ved elektronisk kommunikasjon. Oppdragsgiver kan ved særskilt behov fastsette strengere krav, for eksempel krav om elektronisk signatur.

Artikkel 22 nr. 6 første avsnitt bokstav c omhandler elektronisk signatur. Hvis medlemsstater eller oppdragsgivere konkluderer med at risikoen, slik den er vurdert i tråd med bokstav b over, tilsier at det er behov for avanserte elektroniske signaturer som definert i direktiv 1999/93 EF, skal elektroniske signaturer som er understøttet av et kvalifisert sertifikat som er utstedt av et organ som er oppført på en pålitelighetsliste over registrerte sertifikatutstedere i henhold til EU-kommisjonens beslutning 2009/767/EF godkjennes, på visse vilkår som er nærmere beskrevet i underpunkt i) og ii).

Direktiv 1993/93 EF er erstattet av forordning 910/2014/EU om elektronisk identifikasjon og tillitstjenester (eIDAS). Denne er tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett i lov om elektroniske tillitstjenester.275 Definisjonen av avansert elektronisk signatur er lik som i direktiv 1999/93.

Underpunkt bokstav i) henviser til formater for avanserte signaturer fastsatt i EU-kommisjonens beslutning 2011/130/EU og gir oppdragsgiver ansvar for å iverksette nødvendige tiltak for å kunne behandle disse formatene teknisk. Hvis det brukes et annet format stilles det en del krav, og medlemsstatene skal gi opplysninger til EU-kommisjonen. Beslutning 2011/130/EU er erstattet av beslutning 2015/1506/EU. Denne er tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett i forskrift om tillitstjenester for elektroniske transaksjoner § 5.276

I underpunkt ii) fremgår det at oppdragsgiver ikke kan stille ytterligere tekniske krav når et tilbud er signert med et kvalifisert sertifikat som står på pålitelighetslisten nevnt over.

I artikkel 22 nr. 6 andre avsnitt er det henvist til felles regulering av format for e-signering.

Artikkel 22 nr. 7 første og andre avsnitt gir EU-kommisjonen myndighet til å vedta delegerte rettsakter for å ta hensyn til den teknologiske utviklingen, slik at de kan endre tekniske detaljer i vedlegg IV og endre listen over unntak i artikkel 22 nr. 1 andre avsnitt bokstav a til d. I tredje avsnitt gis EU-kommisjonen myndighet til å vedta delegerte rettsakter for å fremme interoperabilitet på tvers av landegrenser gjennom å fastsette obligatorisk bruk av spesifikke standarder, særlig når det gjelder bruk av elektronisk innlevering, elektroniske kataloger og midler for elektronisk autentisering. Delegerte rettsakter må vedtas i tråd med artikkel 87. Det er ikke gjort bruk av denne myndigheten per mai 2023.

Forsyningsdirektivet artikkel 40 har tilsvarende regler som anskaffelsesdirektivet artikkel 22.

I konsesjonskontraktdirektivet artikkel 29 fremgår det at utover kravene i artikkel 33 nr. 2 om oversendelse av kunngjøringer til TED og artikkel 34 om elektronisk tilgang til konsesjonsdokumentene er det frivillig å benytte elektroniske midler. Medlemsstatene kan imidlertid gjøre bruken av elektronisk kommunikasjon obligatorisk i større grad.

24.16.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 22 er gjennomført i anskaffelsesforskriften kapittel 22, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Det anses ikke hensiktsmessig å gjennomføre artikkel 22 nr. 4 som gir medlemsstatene mulighet til å pålegge bruk av særlige elektroniske verktøy i bygg- og anleggsanskaffelser. De oppdragsgivere som har behov for det kan stille krav om bruk av elektroniske modellverktøyer for bygningsopplysninger (BIM) eller lignende i kravspesifikasjonen. Det bør utredes særskilt hvis det skal være aktuelt å innføre et slikt krav. Bestemmelsen er heller ikke gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag.

Vedlegg IV til direktivet som inneholder krav til verktøy og løsninger som skal brukes ved mottak av tilbud og forespørsler om deltakelse vil bli gjennomført i forskrift sammen med øvrige vedlegg til direktivet, jf. utkast til anskaffelsesforskrift § 3‑1. På dette punktet skiller lovutkastet seg fra anskaffelsesforskriften (2016) hvor disse kravene er inntatt i § 22‑3.

24.17 Nomenklaturer [artikkel 23]

24.17.1 Gjeldende rett

Nomenklatur betyr en liste over en samling av navn, fagord eller lignende. Det er behov for en felles klassifisering av de varer, tjenester og bygg- og anleggsanskaffelser som en oppdragsgiver skal anskaffe. Dette gjør det enklere for leverandørene å vite hvilke anskaffelser som er relevante for dem. En felles klassifisering gir også et godt grunnlag for å utarbeide statistikk knyttet til ulike sider ved anskaffelsene.

Artikkel 23 nr. 1 slår fast at alle henvisninger til nomenklaturer i forbindelse med offentlige anskaffelser skal gjøres ved å bruke den felles klassifikasjon for offentlige innkjøp (CPV), vedtatt ved forordning (EF) nr. 2195/2002.

CPV er en forkortelse av Common Procurement Vocabulary, felles anskaffelsesordliste på norsk. Ved kunngjøring av anskaffelser skal CPV-kodene benyttes for å beskrive det som skal anskaffes. CPV-kodene er bygget opp i et hierarkisk system med opptil ni tall. I tillegg er det et tilleggsvokabular for å kunne beskrive ytelsen ytterligere.

Artikkel 23 nr. 2 gir EU-kommisjonen myndighet til å vedta delegerte rettsakter i overensstemmelse med artikkel 87 for å tilpasse CPV-kodene. Det er et vilkår at det er nødvendig at endringer i CPV nomenklaturen gjenspeiles i direktivet, og at endringene ikke innebærer noen endring av direktivets virkeområde.

Riktig bruk av CPV-koder er viktig for at leverandørene skal få opplysninger om anskaffelser som er relevante for dem. I Rt. 2008 s. 982 slo Høyesterett fast at der hvor oppdragsgiver ikke kunngjør alle hovedelementene av en anskaffelse på grunn av uriktig bruk av CPV-koder så innebærer det en ulovlig direkteanskaffelse for den delen som ikke har vært kunngjort.277 Dette er fulgt opp blant annet i KOFA sak 2019/697 hvor Trondheim kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om leasing, administrasjon og forsikring av kjøretøy.278 Oppdragsgiver benyttet CPV-koder for finansielle tjenester og CPV-koder for reparasjon og ombygging. Anskaffelsens hovedformål ble imidlertid ansett å være leasing av kjøretøy, som er en vareanskaffelse. De konkrete avropene som var innklaget var dermed ulovlige direkteanskaffelser, og Trondheim kommune ble ilagt gebyr.

Det er tilsvarende bestemmelse om nomenklatur i forsyningsdirektivet artikkel 41 og i konsesjonskontraktdirektivet artikkel 27.

Artikkel 23 er gjennomført i anskaffelsesforskriften ved å innta en definisjon av CPV-kode i forskriften § 4‑4 bokstav e. Det er også henvist til bruk av CPV-koder ulike steder i forskriften, for eksempel i en del unntaksbestemmelser og i vedleggene til forskriften. I tillegg brukes CPV-kodene i de fastsatte kunngjøringsskjemaene.

24.17.2 Utvalgets vurderinger

Anskaffelsesdirektivet artikkel 23 nr. 1 skal gjennomføres i norsk rett. Det er ikke nødvendig å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 23 nr. 2 da det kun gir en hjemmel til EU-kommisjonen om å foreta oppdateringer. Det er imidlertid behov for at departementet får forskriftshjemmel for å gjennomføre forordningen om CPV-koder. Begrepet nomenklatur er ikke selvforklarende, og utvalget foreslås i stedet å innta en direkte henvisning til CPV-kodene.

24.18 Interessekonflikt [artikkel 24]

24.18.1 Gjeldende rett

Prinsippet om likebehandling innebærer at det er behov for å regulere situasjoner hvor ansatte hos oppdragsgiver eller oppdragsgivers representant kan ha personlige relasjoner eller økonomiske interesser knyttet til anskaffelsen. Anskaffelsesdirektivet bruker begrepet interessekonflikt, mens i norsk rett omtales dette som inhabilitet, altså problemstillinger knyttet til habilitet.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 24 pålegger medlemsstatene å sikre at oppdragsgivere treffer hensiktsmessige tiltak for effektivt å forebygge, identifisere og avhjelpe interessekonflikter i forbindelse med gjennomføringen av en anskaffelse. Hensikten er å unngå konkurransevridning og sikre likebehandling av tilbyderne. I andre avsnitt er det utdypet at begrepet interessekonflikt minst omfatter situasjoner der ansatte hos oppdragsgiver eller oppdragsgivers rådgiver som er involvert i anskaffelsesprosessen eller kan påvirke denne, har en direkte eller indirekte økonomisk eller personlig interesse i anskaffelsen som kan oppfattes å sette deres uavhengighet og upartiskhet i fare.

Artikkel 24 andre avsnitt innebærer en minimumsdefinisjon av hva som anses som interessekonflikt på tvers av medlemsstatene.

Hvis en interessekonflikt ikke kan avhjelpes effektivt med mindre inngripende tiltak, så kan leverandøren i ytterste konsekvens avvises, jf. artikkel 57 nr. 4 bokstav e som vil behandles i utvalgets andre delutredning. Proporsjonalitetsprinsippet tilsier at mindre inngripende tiltak må forsøkes før leverandøren kan avvises. Hvis det er aktuelt, skal påviste interessekonflikter og hvilke tiltak som er iverksatt beskrives i anskaffelsesprotokollen, jf. artikkel 84 nr. 1 bokstav i.

Artikkel 24 må også ses i sammenheng med artikkel 41 om rådgiverhabilitet, hvor oppdragsgiver har plikt til å treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre at konkurransen ikke vris, i de tilfeller en mulig tilbyder har vært involvert i forberedelsen av anskaffelsen.

Artikkel 24 sier ikke noe om hvilke tiltak som kan være aktuelle, dette er det opp til medlemsstatene å fastsette.

Bestemmelsen om interessekonflikt var ny i 2014-direktivet. Det er imidlertid stilt opp tilsvarende forpliktelser i tidligere rettspraksis, utledet av likebehandlingsprinsippet.

EU-domstolen har i forente saker C-21/03 og C-34/03 Fabricom slått fast at det kreves en konkret vurdering for å konstatere inhabilitet.279 Generelle regler som utelukker visse aktører uten noen konkret vurdering av om de inntrufne forholdene faktisk har gitt en konkurransefordel vil ikke være akseptabelt. Spørsmålet om det foreligger en interessekonflikt er imidlertid en objektiv vurdering, og det kan ikke kreves at det påvises en forskjellsbehandling eller intensjon om å utnytte situasjonen, se sak C-538/13 eVigilo.280

Høyesteretts avgjørelse i Torghatten-dommen i Rt. 1998 s. 1398 gir uttrykk for at det lettere oppstår inhabilitet når det er tale om en konkurransesituasjon enn hva tilfellet er hvor det ikke er andre parter.281 I SB Transport-dommen i Rt. 2007 s. 983 ble dette utgangspunktet videreført, og det ble også vist til de grunnleggende prinsippene i daværende lov om offentlige anskaffelser § 5 og formålsbestemmelsen i § 1.282

Klagenemnda for offentlige anskaffelsers avgjørelse i sak 2022/913 behandler flere sider av habilitet.283 Klagenemnda kom til at anskaffelsen av et risikovurderingsverktøy var i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet, fordi oppdragsgiver ikke kunne dokumentere at tildelingsbeslutningen ikke var tilrettelagt av en inhabil tjenestemann. Klagenemnda kunne ikke ta stilling til om valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist i henhold til forskriften § 24‑2 første ledd bokstav c som følge av manglende etterprøvbarhet, men konstaterte brudd på de grunnleggende prinsippene.

I forsyningsdirektivet artikkel 42 er det likelydende bestemmelser som i anskaffelsesdirektivet artikkel 24.

Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 35 inneholder en bestemmelse om bekjempelse av korrupsjon og interessekonflikter. De materielle reglene er de samme som i anskaffelsesdirektivet artikkel 24. Det er imidlertid en tilføyelse i artikkel 35 tredje avsnitt, hvor det står at de tiltak som treffes for å unngå eller avbøte interessekonflikter ikke må gå lenger enn det som er absolutt nødvendig for å hindre en mulig interessekonflikt eller fjerne en påvist interessekonflikt. Dette er et utslag av proporsjonalitetsprinsippet, og vil trolig også gjelde de øvrige direktivene.284

Anskaffelsesforskriften regulerer habilitet i § 7‑5.

24.18.2 Utvalgets vurderinger

For oppdragsgivere som er omfattet av forvaltningsloven anser utvalget at direktivets forpliktelse allerede er oppfylt gjennom habilitetsreglene i forvaltningsloven. Det foreslås derfor å videreføre tilsvarende regulering som i anskaffelsesforskriften med å vise til habilitetsreglene i forvaltningsloven og kommuneloven, og gi forvaltningsloven §§ 6 til 10 anvendelse for oppdragsgivere som ikke er omfattet av forvaltningsloven. Utvalget er også av samme oppfatning som Forenklingsutvalget om at tilfellene vist til i direktivet artikkel 24 nr. 2 «må antas å svare til de tilfeller som omfattes av habilitetsreglene i forvaltningsloven».285

Kommunale oppdragsgivere er også omfattet av forvaltningsloven, men det er enkelte særbestemmelser om folkevalgtes behandling av saker i folkevalgte organer og ansattes habilitet ved behandling av klagesaker etter forvaltningsloven § 28 andre ledd i kommuneloven §§ 11‑10 og 13-3.

Bestemmelsen om habilitet bør gjelde for alle anskaffelser som omfattes av loven.

24.19 Betingelser vedrørende GPA og andre internasjonale avtaler [artikkel 25]

24.19.1 Rettighetshavere

Artikkel 25 fastsetter betingelsene for når aktører utenfor EU har rett til å delta i konkurranser om offentlige anskaffelser på EU-markedet. Bestemmelsen gir således leverandører i tredjeland markedsadgang, i tillegg til en rett til ikke å bli behandlet dårligere enn leverandører i EU. Tilsvarende bestemmelse finnes i artikkel 43 i forsyningsdirektivet. Det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktsdirektivet.

Det følger av EØS-avtalens vedlegg XVI i tilpasningsteksten til punkt 2 at artikkel 25 ikke får anvendelse. Det er likevel slik at Norge også har forpliktelser etter GPA og andre internasjonale avtaler. Dette betyr at Norge har tilsvarende forpliktelser for aktører utenfor EØS-området, men at disse beror på forpliktelsene Norge har etter GPA. Rettigheter som leverandører fra tredjeland har til å delta i konkurranser i Norge, har vært regulert som et spørsmål om en leverandør er «rettighetshaver», og omtales nærmere under.

Anskaffelsesloven § 3 regulerer hvilke leverandører som har rettigheter etter anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter. Det følger av bestemmelsen at rettighetshavere etter loven er virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat, og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat. Det samme gjelder virksomheter som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp (Global Procurement Agreement, GPA) eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av, men dette gjelder bare i det omfanget som følger av den enkelte avtale.

Utenlandske leverandører som har rettigheter etter anskaffelsesregelverket på grunnlag av § 3 kan inndeles i tre grupper.

Den første gruppen er leverandører fra EØS-stater. Det følger av forarbeidene til anskaffelsesloven at disse har rettigheter uavhengig av anskaffelsens verdi.286 I praksis betyr dette at leverandører i fra EØS har status som rettighetshaver også under EØS-terskelverdi, uavhengig av om den konkrete anskaffelsen har klar grensekryssende interesse.

Den andre gruppen er leverandører som er gitt rettigheter etter GPA.

Den tredje gruppen er leverandører som er gitt rettigheter etter andre internasjonale avtaler, det vil si bilaterale avtaler som dekker offentlige anskaffelser.

For de to siste gruppene er status som rettighetshaver begrenset med formuleringen «i det omfang som følger av slike avtaler». Det må her gjøres en konkret vurdering av hva som er omfanget av den aktuelle avtalen. På regjeringens nettside er det gitt veiledning knyttet til bestemmelsen.287 I en konkret anskaffelse må oppdragsgiver undersøke den internasjonale avtalen som Norge har med landet til den utenlandske leverandøren, og gjøre en vurdering av om oppdragsgiver og ytelsen er omfattet av norske forpliktelser og om anskaffelsens anslåtte verdi overstiger relevant terskelverdi. Det må også undersøkes om det gjelder generelle eller spesifikke krav til gjensidighet. For eksempel er det både for tjenester og bygge- og anleggsarbeider et generelt gjensidighetskrav. Dette betyr at de norske forpliktelsene kun gjelder overfor leverandører fra land som har gitt tilsvarende dekning for ytelsen i sine respektive GPA-forpliktelser. Det er også enkelte land som er undergitt spesifikke gjensidighetskrav.288

Leverandører fra land som ikke omfattes av de tre gruppene omtalt ovenfor, har ingen rettigheter etter anskaffelsesloven. Heretter omtales disse som avtaleløse leverandører. Leverandører som ikke er rettighetshaver etter regelverket kan avvises fra konkurransen uten annen begrunnelse enn at vedkommende leverandør ikke er rettighetshaver.289 Det er ikke noe forbud mot å la slike leverandører delta, men deltakelse vil ikke gi de status som rettighetshaver etter regelverket. Se eksempel på en rettssak hvor spørsmålet om status som rettighetshaver var tema, i boks 24.33.

24.19.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår at også en ny lov om offentlige anskaffelser bør inneholde en bestemmelse i lovens innledende del som regulerer hvilke leverandører som er rettighetshavere.

For utenlandske leverandører mener utvalget at det er prinsipielt riktig å avgrense deres rettigheter etter norsk anskaffelsesrett i samsvar med den aktuelle internasjonale avtalen som gir opphav til deres status som rettighetshavere. Dette bør prinsipielt gjelde også for leverandører fra andre EØS-stater, selv om den praktiske betydningen av akkurat denne avgrensningen er beskjeden. Under EØS-terskelverdi vil eventuelle rettigheter til leverandører fra andre EØS-stater bero på om anskaffelsen gjelder varer- eller tjenester som er omfattet av EØS-avtalens saklige virkeområde, og om den aktuelle anskaffelsen har klar grensekryssende interesse, se nærmere i kapittel 23.

Utvalget har drøftet om også leverandører fra stater som Norge ikke har noen relevante avtaler med, bør få status som rettighetshavere i tilfeller hvor en offentlig oppdragsgiver velger å la dem delta i en konkurranse. Muligheten til å la slike avtaleløse leverandører delta i konkurranser om offentlige kontrakter er ikke regulert i dagens anskaffelseslov. I mangel av særregulering vil det være opp til den enkelte oppdragsgiver å vurdere om oppdragsgiver ønsker å la en avtaleløs leverandør delta i konkurransen.290 Anledning til å delta gir imidlertid ikke status som rettighetshaver, og derfor heller ikke krav på likebehandling med andre leverandører eller tilgang på de håndhevelsesmuligheter som ligger i anskaffelsesregelverket. Det er gitt innspill til utvalget om at dette fører til at avtaleløse leverandører som får delta i en konkurranse befinner seg i en svært uforutsigbar situasjon.

En mulig løsning vil være å lovfeste at også avtaleløse leverandører har rettigheter etter det norske anskaffelsesregelverket dersom en offentlig oppdragsgiver først velger å la dem delta i konkurransen. Dette vil sikre likebehandling av alle leverandører som deltar, og fjerne den rettsusikkerhet som avtaleløse leverandører i dag opplever.

Etter utvalgets syn er det imidlertid tvilsomt om en slik løsning er i samsvar med Norges handelspolitiske interesser. Norge har fremforhandlet en rekke handelsavtaler med land utenfor EØS, alene eller gjennom EFTA, og det forhandles om flere slike. Et viktig element i disse avtalene er å fremforhandle gjensidig markedsadgang også innen offentlige anskaffelser. Hvis en ny lov om offentlige anskaffelser slår fast at enhver offentlig oppdragsgiver fritt kan velge å la avtaleløse leverandører delta i en konkurranse og at dette i så fall gir dem status som rettighetshavere, vil dette kunne svekke norske posisjoner i fremtidige forhandlinger om handelsavtaler. Dersom en ny lov om offentlige anskaffelser tvert imot stenger det norske anskaffelsesmarkedet helt for avtaleløse leverandører, vil dette styrke mulighetene for avtaler som sikrer norske leverandører tilgang til anskaffelsesmarkedene i aktuelle tredjeland.

Vurderingen av de avtaleløse leverandørenes rettsstilling kompliseres ytterligere av økt oppmerksomhet i EU knyttet til denne problematikken. Utvalget viser til fremstillingen i kapittel 10 om dette. Denne utviklingen tilsier at det ikke bør være opp til den enkelte oppdragsgiver om en avtaleløs leverandør skal få konkurrere om offentlige kontrakter i Norge. I ytterste konsekvens vil leverandører etablert i EØS kunne hevde at en kontraktstildeling til en avtaleløs leverandør er EØS-stridig. Utvalget vil også peke på at det for enkelte avtaleløse land kan være utfordringer relatert til sikkerhet og beredskap, noe utvalget vil komme tilbake til i andre delutredning.

Samtidig er utvalgets syn at en generell utelukkelse av avtaleløse leverandører etter omstendighetene kan svekke konkurransen om en kontrakt, og dermed påføre det offentlige unødige kostnader. På visse områder og i visse typetilfeller kan det tenkes at de beste tilbudene er å finne blant avtaleløse leverandører, og det uten at det er konkurransevridende statsstøtte involvert. Vissheten om at også avtaleløse leverandører får delta vil dessuten kunne bidra til at de øvrige leverandørene leverer tilbud som er mer fordelaktige for det offentlige enn de ellers ville gjort.

Utvalget har funnet dette spørsmålet vanskelig, og mener at regjeringen er rette til å treffe den endelige balansen mellom de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. Utvalget har belyst enkelte sider av saken gjennom drøftelsen her, og har tillitt til at den offentlige høringen av rapporten vil kunne bidra til at spørsmålet belyses ytterligere.

Utvalget har i ny lov inntatt et forslag til lovbestemmelse der avtaleløse leverandører i utgangspunktet ikke bør få delta i konkurransen om offentlige kontrakter i Norge. Det bør likevel være rom for unntak, men dette bør vurderes konkret av departementet, som har ansvar for Norges handelspolitiske interesser og tilhørende EØS-rettslige forpliktelser, og ikke den enkelte oppdragsgiver. I den utstrekning avtaleløse leverandører gis rett til å konkurrere om offentlige kontrakter i Norge, så bør de etter utvalgets syn ha samme rettigheter som de andre leverandørene som konkurrerer om den samme kontrakten.

24.20 Anskaffelsesprosedyrer [artikkel 26 til 32]

24.20.1 Valg av prosedyrer [artikkel 26]

24.20.1.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 26 angir hvilke konkurranseprosedyrer oppdragsgivere kan benytte ved tildeling av offentlige kontrakter.

Det følger av EU-domstolenes praksis at direktivet angir en uttømmende liste over hvilke prosedyrer oppdragsgiver kan benytte ved gjennomføring av en offentlig anskaffelse etter direktivet.291 Oppdragsgiver kan ikke benytte andre prosedyrer, eller kombinere de ulike prosedyrene.

Det følger av artikkel 26 nr. 1 at oppdragsgivere kan tildele offentlige kontrakter i samsvar med nasjonale fremgangsmåter såfremt disse er i samsvar med anskaffelsesdirektivet, herunder kunngjort i samsvar med direktivet. Dette gjelder likevel ikke prosedyrer som følger artikkel 32 (konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring).

Artikkel 26 nr. 2 angir at oppdragsgiver kan velge å benytte åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Av nr. 3 følger det at oppdragsgiver kan velge en konkurranse med innovasjonspartnerskap.

Artikkel nr. 4 angir at prosedyrene konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog, kan benyttes når nærmere angitte vilkår er oppfylt.

Det følger av fortalen premiss 42 at bakgrunnen for bestemmelsen er at det er et stort behov for å gi oppdragsgivere fleksibilitet til å velge og gjennomføre en konkurranse med forhandling, enten i form av konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog. Videre følger det av fortalen at bruk av disse prosedyrene vil øke den grensekryssende handelen.

Dersom oppdragsgiver velger å benytte konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog etter forutgående kunngjøring, må begrunnelsen for dette angis i anskaffelsesprotokollen, se artikkel 84.

Det følger av tidligere praksis fra EU-domstolen at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt og at det er en streng unntaksbestemmelse.292293 Praksisen er knyttet til bestemmelsen om å benytte konkurranse med forhandling etter de tidligere anskaffelsesdirektivene. Arrowsmith har tatt til orde for at bestemmelsen om å benytte konkurranse med forhandling er å anse som en unntaksbestemmelse som skal tolkes restriktivt.294 Arrowsmith viser til at støtte for dette kan finnes i fortalen premiss 42 og 43. Det foreligger ingen nyere rettspraksis fra EU-domstolen som avklarer dette.

Forenklingsutvalget fremholdt at basert på vilkårene i denne bestemmelsen, vil konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog kunne anvendes ved de fleste anskaffelser som ikke gjelder ordinære hyllevarer.295 Departementet fremholdt også i høringsnotatet om nye forskrifter at vilkårene vil omfatte de aller fleste anskaffelser der oppdragsgiver vil ha et legitimt behov for å gjennomføre forhandlinger.296

Etter artikkel 26 nr. 4 bokstav a punkt i er det et vilkår for å bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog at oppdragsgivers behov ikke kan oppfylles med mindre det foretas tilpasninger i tilgjengelige løsninger.

I forarbeidene til udbudsloven, er det under henvisning til ordlyden i fortalen premiss 42, fremholdt at «kan» ikke kan tolkes bokstavelig.297 I fortalen premiss 42 fremgår det at forhandlinger kan benyttes hvor anbudskonkurranse «sannsynligvis ikke» vil føre til et tilfredsstillende resultat.

I direktivets fortale premiss 43 fremgår det at det vil være adgang til å forhandle ved anskaffelse av bygge- og anleggsanskaffelser, såfremt det ikke er tale om standardbygninger, eller hvor arbeidet omfatter design eller innovative løsninger. Videre følger det at ved anskaffelse av tjeneste- og varekontrakter som krever tilpasning, eller designkrav, at forhandlinger kan være nyttig. Det er eksemplifisert med at dette typisk er tilfellet i forbindelse med komplekse innkjøp som avanserte produkter, intellektuelle tjenesteytelser, som for eksempel visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhet eller større prosjekter som gjelder informasjon- og kommunikasjonsteknologi (IKT). Motsetningsvis fremgår det av samme premiss at i forbindelse med standard tjenesteytelser eller varer, som kan leveres av flere ulike aktører på markedet, bør konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog ikke anvendes.

Etter bokstav a punkt ii er det et vilkår for å bruke konkurranse med forhandling at anskaffelsen omfatter prosjektering eller nyskapende løsninger. Hva som vil anses som en nyskapende løsning er definert i artikkel 2 nr. 22.298

Etter bokstav a punkt iii er det et vilkår for konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog at kontrakten på grunn av særlige omstendigheter ikke kan tildeles uten forhandling. Dette kan for eksempel være med hensyn til anskaffelsens art, kompleksitet, rettslige eller økonomiske forhold, eller på grunn av risikoen i forbindelse med disse. Av bestemmelsens ordlyd følger det at kontrakt «ikke kan» inngås uten forutgående forhandling. Det vises til det som er sagt ovenfor om forståelsen av denne ordlyden.

I Nærings- og fiskeridepartementets veileder er det vist til at dette unntaket typisk kommer til anvendelse ved prosjekter som omfatter kompleks og strukturert finansiering, store datanettverk eller integrerte infrastrukturprosjekter for transport.299

Etter bokstav a punkt iv er det et vilkår for konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog at de tekniske spesifikasjonene ikke kan fastsettes med tilstrekkelig presisjon, med henvisning til en standard, europeiske tekniske vurderinger, en felles teknisk spesifikasjon eller en teknisk henvisning. Bestemmelsen henviser til punkt 2-5 i direktivets vedlegg VII, som inneholder en definisjon av de begrep som fremgår av bestemmelsen. Se boks 24.35. Om begrepet «ikke kan» vises det til fremstillingen over.

I artikkel 26 bokstav b åpnes det i tillegg for at oppdragsgiver kan benytte konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog dersom oppdragsgiver i en forutgående anbudskonkurranse bare mottok uregelmessige eller uakseptable tilbud. Av andre setning følger det at unntaket gjelder dersom prosedyren omfatter alle tilbudsgiverne, og kun de som oppfyller kvalifikasjonskravene, og som i den forutgående anbudskonkurransen har inngitt tilbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle krav.

Videre er det angitt i bestemmelsen tilfeller som anses som «uregelmessige» eller «uakseptable». Bestemmelsens ordlyd er «særlig», og opplistingen av tilfeller er derfor ikke uttømmende.300

Det følger av tredje setning at «uregelmessige» omfatter tilbud som ikke er i samsvar med anskaffelsesdokumentene, er mottatt for sent, foreligger bevis for ulovlig samordning eller korrupsjon, eller der oppdragsgiver konstaterer at tilbudene er unormalt lave. I henhold til fjerde setning anses et tilbud som «uakseptabelt» dersom leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, og tilbudet overskrider oppdragsgivers budsjett som bestemt og dokumentert før anskaffelsesprosessen ble satt i gang.

Etter artikkel 26 nr. 5 følger det at innhenting av tilbud skjer ved kunngjøring i henhold til reglene i artikkel 49. Det følger likevel av andre avsnitt at når oppdragsgiver benytter begrenset konkurranse eller konkurranse med forhandling, kan medlemsstatene likevel velge å fastsette at, ikke-statlige oppdragsgivere kan innhente tilbud ved en veiledende kunngjøring i henhold til reglene i artikkel 48 nr. 2.

Det følger videre av artikkel 26 nr. 6 at det for de tilfeller som er angitt i artikkel 32, kan medlemsstatene bestemme at konkurranse med forhandling uten kunngjøring ved innhenting av tilbud kan benyttes. Det er lagt til grunn av EU-domstolen at det ikke er adgang til å innhente tilbud uten forhåndskunngjøring i andre tilfeller enn de som er angitt i artikkel 32.301 Det følger av fortalen premiss 50 at konkurranse uten forutgående kunngjøring kun kan benyttes i ekstraordinære tilfeller, på grunn av de negative konsekvensene for konkurransen dette medfører.

Bestemmelse om valg av prosedyreformer er inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 44, med en noe annerledes ordlyd. Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 30 angir generelle prinsipper for prosedyrer ved tildeling av konsesjonskontrakter, med ulik regulering.

Artikkel 26 er gjennomført i ulike bestemmelser i anskaffelsesforskriften, herunder §§ 13‑1 til 13-3, 21-1 og 21-2.

24.20.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at artikkel 26 skal gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget ser det som hensiktsmessig med enkelte språklige justeringer for å bruke innarbeidede begreper i anskaffelsesforskriften.

Utvalget ser det som hensiktsmessig å gjennomføre artikkel 26 i tre bestemmelser: en som angir prosedyrene som kan brukes, en som gjelder kunngjøring av konkurransen, og en om vilkårene for å bruke konkurransepreget dialog eller forhandlinger. Forslag til ny lovbestemmelse er ikke ment å innebære realitetsendringer fra bestemmelsen i anskaffelsesforskriften.

Artikkel 26 nr. 3 åpner for at oppdragsgiver kan anvende innovasjonspartnerskap. Dette var en ny konkurranseform, som ble innført med 2014-direktivet. Danmark har, tilsvarende som i direktivet, angitt innovasjonspartnerskap som en konkurranseform. I forarbeidene til udbudsloven er det om innføringen av konkurranseformen fremholdt at formålet med innovasjonspartnerskap er at oppdragsgiver skal være i stand til å kjøpe innovative varer og tjenester, som fremmer fremtidig vekst og forbedrer effektiviteten og kvaliteten av offentlige tjenester.302 Utvalget er enig i dette. Innovasjon er en viktig komponent i omstillingen til et lavutslippssamfunn, og utvalget viser til kapittel 15 om innovasjon. For å tydeliggjøre viktigheten av innovasjonspartnerskap foreslår utvalget å synliggjøre bestemmelsen, slik at det blir enda klarere at innovasjonspartnerskap er en egen konkurranseform. Dette er ikke ment å medføre noen realitetsendring fra anskaffelsesregelverket slik det er i Norge i dag.

Artikkel 26 nr. 4 bokstavene a og b angir vilkår for å bruke konkurranse med forhandling. Etter utvalgets syn synes det å være en vid adgang for å kunne bruke konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog, basert på ordlyden i direktivbestemmelsen og omtalen av bestemmelsen i direktivets fortale.

Nr. 4 bokstav b viser til «uregelmessige» og «uakseptable». Selv om utvalget mener det som et utgangspunkt er hensiktsmessig å legge seg så tett opp til ordlyden i direktivet som mulig, anser utvalget det som hensiktsmessig å bruke fellesbetegnelsen «uakseptable» tilbud, da utvalget ikke kan se at det er nødvendig å skille mellom typetilfellene slik direktivet gjør. Etter utvalgets syn er det en forenkling å kunne benytte begrepet «uakseptable» tilbud, slik det gjøres i forskriften i dag.303 Dette begrepet er ment å omfatte både «uregelmessige og uakseptable» tilbud, slik angitt i direktivet. Videre foreslår utvalget å innta definisjonen av hva som anses som «uakseptable» i forarbeidene.

Utvalget vurderer at det er hensiktsmessig å benytte adgangen i artikkel 26 nr. 5 til at ikke-statlige oppdragsgivere kan innhente tilbud i begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling ved en veiledende kunngjøring, på samme måte som i dagens regelverk.

Utvalget ser det også som hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsen om konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i nr. 6, av hensynet til effektiv ressursbruk. Det vises til gjennomgangen av artikkel 32 for de nærmere vilkårene for dette.

24.20.2 Åpen anbudskonkurranse [artikkel 27]

24.20.2.1 Gjeldende rett

Artikkel 27 regulerer gjennomføring av åpen anbudskonkurranse, med særlig fokus på tidsfrister. Av artikkel 27 nr. 1 følger det at i en åpen anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører gi tilbud. Videre følger det av nr. 1 andre avsnitt at i en åpen anbudskonkurranse skal fristen for mottak av tilbud være minst 35 dager, regnet fra den dagen kunngjøringen ble sendt. Det følger videre av nr. 1 tredje avsnitt at tilbudet skal inneholde opplysninger for kvalitativ utvelgelse som oppdragsgiver ber om.

Av artikkel 27 nr. 2 følger det at oppdragsgiver kan forkorte tilbudsfristen i nr. 1 andre avsnitt, til minst 15 dager dersom oppdragsgiver har publisert en veiledende kunngjøring, som ikke ble brukt som innkalling til tilbud, når vilkårene i bokstav a og b er oppfylt:

1. den veiledende kunngjøringen inneholder alle opplysningene som skal fylles ut i kunngjøringsskjemaet for slike kunngjøringer i vedlegg V, del B, avsnitt I, så langt disse opplysningene forelå på kunngjøringstidspunktet og

2. oppdragsgiver har publisert en veiledende kunngjøring tidligst 12 måneder og senest 35 dager før kunngjøringen.

Av nr. 3 følger det at dersom oppdragsgiver har behørig begrunnet at det er en hastesituasjon som gjør det praktisk umulig å overholde fristen i nr. 1 andre avsnitt, kan tilbudsfristen forkortes til minst 15 dager regnet fra den dagen da kunngjøringen ble sendt.

I henhold til nr. 3 må oppdragsgiver for det første vurdere om det foreligger en hastesituasjon, som gjør det nødvendig å forkorte fristen. Bestemmelsen angir ikke hvilke tilfeller som anses som hastetilfeller i henhold til bestemmelsen. I relasjon til forkorting av frister følger det likevel av direktivets fortale at hastesituasjonen ikke trenger å være en følge av forhold som oppdragsgiver ikke kunne forutse og ikke kan tilskrives oppdragsgiver.304 Dette innebærer at oppdragsgiver ikke må godtgjøre at hastesituasjonen ikke skyldes oppdragsgivers egne forhold. Dette i motsetning til artikkel 32 nr. 2 bokstav c som uttrykkelig angir at bestemmelsen kun omfatter forhold som ikke skyldes oppdragsgiver og som oppdragsgiver ikke kunne forutse.

Ordlyden «hastesituasjon» setter imidlertid visse rammer for bruk av bestemmelsen, og direktivet stiller krav om at hastesituasjonen skal være «behørig begrunnet», eller forsvarlig begrunnet. I juridisk teori er det lagt til grunn at oppdragsgiver har en viss grad av skjønn ved anvendelsen av unntaket, men at det må kreves en objektiv nødvendighet.305306

For det andre må oppdragsgiver vurdere hvor stor reduksjon av fristen hastesituasjonen rettferdiggjør. Dette innebærer at selv om det er oppstått en hastesituasjon kan ikke tilbudsfristen nødvendigvis forkortes til 15 dager, det vil bero på det konkrete behovet.

Etter artikkel 27 nr. 4 følger det at oppdragsgiver kan redusere fristen i nr. 1 andre avsnitt med fem dager, dersom tilbudet kan inngis elektronisk i samsvar med artikkel 22 nr.1 første avsnitt og nr. 5 og 6.

Bestemmelsen om åpen anbudskonkurranse er også inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 45. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet, hvor det ikke er fastsatt egne prosedyrer.

Artikkel 27 er gjennomført i ulike bestemmelser i anskaffelsesforskriften, herunder §§ 20‑2 og 23-6.

24.20.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 27 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer for å videreføre innarbeide begreper fra forskriften i dag. Videre foreslås å dele opp bestemmelsen i to, for å gjøre bestemmelsen mer brukervennlig. Forslag til nye bestemmelser innebærer ingen realitetsendring fra bestemmelsene i anskaffelsesforskriften.

I relasjon til artikkel 27 nr. 3 fremgår det at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden dersom fristen skal forkortes. Ettersom det er en unntaksbestemmelse ser utvalget det ikke som nødvendig at det presiseres at anvendelse av bestemmelsen må være «behørig begrunnet». Det ligger implisitt i bestemmelsen. Utvalget foreslår derfor ikke å innta dette vilkåret i bestemmelsen i ny lov om offentlige anskaffelser, uten at dette er ment å avvike fra direktivet. Bestemmelsen angir ikke hvilke tilfeller som vil anses for å være hastesituasjoner i henhold til bestemmelsen. Om forståelsen av bestemmelsen viser utvalget til at Nærings- og fiskeridepartementet i sin veileder har lagt til grunn at forholdet må være uforutsett og ikke kan skyldes oppdragsgiver.307 Basert på direktivets fortale premiss 46 er det utvalgets vurdering at det likevel ikke kan stilles krav om at forholdet må være uforutsett og ikke skyldes oppdragsgiver. Dette er i samsvar med forarbeidene til udbudsloven og dansk veiledning til udbudsreglene.308 309 Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre departementets forståelse som er angitt i veilederen.

Utvalget viser også til at EU-kommisjonen og norske myndigheter publiserte retningslinjer for når oppdragsgiver kunne gjennomføre hasteanskaffelser under flyktningkrisen i 2015 og koronapandemien i 2020/21.310311

Utgangspunktet etter direktivet er at fristen for å inngi tilbud skal være 35 dager. Det er gjort unntak fra dette i artikkel 27 nr. 4 der tilbud kan inngis elektronisk. I anskaffelsesforskriften er dette regulert med motsatt utgangspunkt, slik at det angis at fristen er 30 dager, med mindre det ikke er adgang til å sende tilbudet elektronisk. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig å benytte dagens regulering ettersom det er den forkortede fristen på 30 dager, som i praksis benyttes. Det vil derfor ikke være en forenkling å angi fristen på 35 dager som hovedregel, når det ikke er denne som normalt benyttes. Den omvendte reguleringen er ikke ment å medføre en annen forståelse av fristene enn det som fremgår av direktivet.

24.20.3 Begrenset anbudskonkurranse [artikkel 28]

24.20.3.1 Gjeldende rett

Artikkel 28 gjelder begrenset anbudskonkurranse, og er i stor utstrekning bygget opp på samme måte som artikkel 27.

Det følger av artikkel 28 nr. 1 første avsnitt at alle interesserte leverandører kan søke om å delta i en begrenset anbudskonkurranse, som svar på en kunngjøring ved å sende etterspurte opplysninger for kvalifikasjonsvurderingen. Kunngjøringen må inneholde opplysninger, som følger av vedlegg V, del B eller C.

Videre følger det av nr. 1 andre avsnitt at fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen skal være minst 30 dager regnet fra den dagen alminnelig kunngjøring sendes, eller fra oppdragsgiver har sendt invitasjon til å bekrefte interessen, dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurransen ved en veiledende kunngjøring.

Av artikkel 28 nr. 2 første avsnitt følger det at kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan gi tilbud. Videre følger det at oppdragsgiver kan begrense antall leverandører som blir invitert til å delta i konkurransen i samsvar med artikkel 65. Av andre avsnitt følger det at fristen for mottak av tilbud fra leverandørene som er invitert til å gi tilbud, skal være 30 dager regnet fra den dagen oppdragsgiver sender invitasjonen.

Det følger av praksis fra EU-domstolen at det må være juridisk og materiell identitet mellom de prekvalifiserte leverandørene og leverandørene som inngir tilbud.312 EU-domstolen fremholdt samtidig at det på visse vilkår kan gjøres endringer i en leverandørs identitet.313314 Adgangen til dette er nærmere redegjort for i kapittel 24.13.

Artikkel 28 nr. 3 første avsnitt angir at oppdragsgiver kan forkorte tilbudsfristen i nr. 2 andre avsnitt til ti dager. Dette gjelder bare dersom oppdragsgiver har publisert en veiledende kunngjøring, som ikke i seg selv er blitt brukt til innkallelse av tilbud, og hvis vilkårene i bokstavene a og b er oppfylt. Vilkåret i bokstav a er at den veiledende kunngjøringen inneholdt alle opplysninger som er påkrevet, jf. vedlegg V, del B, avsnitt I, i den utstrekning disse forelå når den veiledende kunngjøringen ble offentliggjort. Vilkåret i bokstav b er at den veiledende kunngjøringen ble sendt til offentliggjøring minst 35 dager og maks 12 måneder innen kunngjøringen ble sendt.

Det følger av artikkel 28 nr. 4 at medlemsstatene kan bestemme, at alle eller særlige kategorier av ikke-statlige oppdragsgivere kan fastsette fristen for mottakelsen av tilbud ved avtale mellom oppdragsgiver og de utvalgte leverandørene, når det gis lik frist for samtlige av de utvalgte leverandørene. Dersom det ikke foreligger avtale om frist for å inngi tilbud, skal fristen være minst ti dager regnet fra datoen da invitasjon til å inngi tilbud ble sendt.

Videre, i artikkel 28 nr. 5 følger det at tidsfristen som angitt i nr. 2 kan reduseres med fem dager når oppdragsgiver aksepterer at tilbudet kan inngis elektronisk i samsvar med artikkel 22 nr. 1, 5 og 6.

Etter artikkel 28 nr. 6 følger det at dersom oppdragsgiver har behørig begrunnet at det er en hastesituasjon som gjør det praktisk umulig å overholde fristen i artikkel 28, kan oppdragsgiver fastsette kortere frister etter nærmere angivelse i bokstavene a og b. Etter bokstav a kan oppdragsgiver angi at fristen for å levere forespørsel om å delta i en konkurranse er minst 15 dager regnet fra datoen for kunngjøring av anskaffelsen. Etter bokstav b kan oppdragsgiver sette frist for å inngi tilbud som ikke er mindre enn ti dager regnet fra datoen da oppfordring til å inngi tilbud ble sendt. Unntaket svarer til unntaket i artikkel 27 nr. 3, og det vises derfor til fremstillingen av denne ovenfor.

Bestemmelse om begrenset anbudskonkurranse fremgår av forsyningsdirektivet artikkel 46. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet, hvor det ikke er fastsatt egne prosedyrer.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 16‑12, 20-3 og 23-6.

24.20.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 28 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med innarbeide begreper i norsk anskaffelsesrett, samt å dele opp bestemmelsen i tre bestemmelser. Forslag til nye bestemmelser innebærer ingen realitetsendring fra bestemmelsene i anskaffelsesforskriften.

Utvalget foreslår å benytte muligheten for egne frister for visse ikke-statlige oppdragsgivere, ettersom det vurderes som hensiktsmessig å gi ikke-statlige oppdragsgivere en viss fleksibilitet til å fastlegge tilbudsfristene i lys av anskaffelsens kompleksitet.

I relasjon til nr. 6 fremgår det at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden dersom fristen skal forkortes. Ettersom det er en unntaksbestemmelse ser utvalget det ikke som nødvendig at det presiseres at anvendelse av bestemmelsen må være «behørig begrunnet» i ordlyden, da dette uansett gjelder ettersom det er en unntaksbestemmelse. Utvalget viser for øvrig til vurderingen av gjennomføringen av artikkel 27 nr. 3 ovenfor.

24.20.4 Konkurranse med forhandling [artikkel 29]

24.20.4.1 Gjeldende rett

Artikkel 29 regulerer konkurranse med forhandling. Konkurranseformen tillater at oppdragsgiver kan forhandle om tilbudene.

I en konkurranse med forhandling kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen, jf. artikkel 29 nr. 1. Dette skjer på bakgrunn av en kunngjøring som inneholder opplysninger som er angitt i vedlegg V, del B og C, og ved at leverandørene sender inn opplysninger for kvalitativ utvelgelse som oppdragsgiver etterspør.

I artikkel 29 nr. 1 andre avsnitt er det angitt hvilken informasjon oppdragsgiver må innta i anskaffelsesdokumentene. Informasjonen som fremgår av anskaffelsesdokumentene må være tilstrekkelig klare til at leverandører kan identifisere anskaffelsens art og omfang, og derved kunne ta stilling til om de ønsker å delta, jf. tredje avsnitt. Av artikkel 29 nr. 1 fjerde avsnitt fremgår det at fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen skal være minst 30 dager regnet fra den dagen alminnelig kunngjøring sendes, eller fra oppdragsgiver har sendt invitasjon til å bekrefte interessen dersom oppdragsgiver har publisert konkurransen ved en veiledende kunngjøring. Videre er fristene i artikkel 28 nr. 3 til 6 gitt anvendelse, og dette er frister som gjelder gjennomføring av konkurranse.

Artikkel 29 nr. 2 angir at kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan gi tilbud, som danner grunnlaget for videre forhandling. Av andre avsnitt følger det at oppdragsgiver kan begrense antall leverandører som blir invitert til å delta i konkurransen i samsvar med artikkel 65 (begrensning i antall leverandører som oppfordres til å søke). Av tredje avsnitt følger det at fristen for mottak av tilbud fra leverandørene som er invitert til å gi tilbud, skal være 30 dager regnet fra den dagen oppdragsgiver sender invitasjonen.

Artikkel 29 nr. 3 regulerer hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Det fremgår her at oppdragsgiver forhandler om de innledende og etterfølgende tilbudene, bortsett fra det endelige tilbudet med tanke på å forbedre tilbudene, med mindre annet fremgår av nr. 4. Minstekravene og tildelingskriteriene er ikke gjenstand for forhandling.

I EU-domstolens praksis er det lagt til grunn at tildelingskriterienes vekt ikke kan endres gjennom forhandlingene.315 Se nærmere om endring av tildelingskriterier i kapittel 24.36.

Av fortalen premiss 45 fremgår det at formålet med forhandlingene er å forbedre tilbudene slik at oppdragsgiver kan kjøpe varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som er perfekt tilpasset oppdragsgivers særlige behov.

Fortalen premiss 45 angir retningslinjer for forhandlingen. Her fremgår det blant annet at forhandlingene kan berøre alle egenskaper ved ytelsen som anskaffes, forutsatt at de ikke utgjør minstekrav. Videre er det angitt at det med minstekrav siktes til vilkår og egenskaper som alle tilbud må oppfylle.

EU-domstolen har i sak C-561/12 Nordecon kommet med uttalelser knyttet til adgangen til å forhandle om minstekrav.316 Saken gjaldt en konkurranse med forhandling der kravspesifikasjonen ble endret av oppdragsgiver som følge av avvik i ett av tilbudene, slik at øvrige tilbud kunne bli i overenstemmelse med dette. EU-domstolen fremholdt at oppdragsgiver ikke kan forhandle om minstekravene. Videre fremholdt EU-domstolen at oppdragsgiver ikke kan føre forhandlinger med tilbydere om tilbud, som ikke oppfyller bindende krav. Rekkevidden av dommen er omdiskutert.

KOFA har i et obiter dictum fremholdt at anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 7 ikke innebærer at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er gitt før det endelige tilbudet.317

I forarbeidene til udbudsloven er det fremholdt at det er adgang til å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik.318 At det ikke er adgang til å forhandle om de endelige tilbudene utelukker ikke at oppdragsgiver kan etterspørre informasjon i samsvar med artikkel 56 nr. 3.

Etter artikkel 29 nr. 4 følger det at oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt uten forhandlinger dersom oppdragsgiver har angitt dette i kunngjøringen eller i oppfordringen til å bekrefte interesse. Dette innebærer at oppdragsgiver har en forhandlingsplikt med mindre annet er uttrykkelig sagt.

Det følger av artikkel 29 nr. 5 at oppdragsgiver må sikre likebehandling gjennom forhandlingene. Det er i bestemmelsen nærmere angitt hvordan dette skal gjøres. Det er også regulert at oppdragsgiver ikke må utgi taushetsbelagte opplysninger i tråd med artikkel 21.

Av artikkel 29 nr. 6 fremgår det at det er adgang til å gjennomføre forhandlingene i flere faser, for å redusere antall tilbud basert på tildelingskriteriene som fremgår av konkurransedokumentene. Dersom oppdragsgiver ønsker å forhandle i faser må dette angis i kunngjøringen, i invitasjonen til å bekrefte interesse eller et annet anskaffelsesdokument.

Det følger av fortalen premiss 45 andre avsnitt at alle tilbud gjennom hele konkurransen skal leveres skriftlig.

I henhold til artikkel 29 nr. 7 må oppdragsgiver informere leverandørene om at forhandlingene avsluttes og tilbyderne må få adgang til å inngi et endelig tilbud. Oppdragsgiver må kontrollere at endelig tilbud oppfyller minstekrav og er i samsvar med artikkel 56 nr. 1. Videre skal oppdragsgiver vurdere endelig tilbud på grunnlag av tildelingskriteriene og tildele kontrakten i samsvar med artikkel 66 til 69 (utvelgelse og kontraktstildeling).

Bestemmelsen om konkurranse med forhandling er også inntatt i forsyningsdirektivet artikkel 47. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet, hvor det ikke er fastsatt egne prosedyrer.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 14‑1, 16-12, 20-4, 23-1, 23-7, 23-10 og 23-11.

24.20.4.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 29 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer for å benytte innarbeidede begreper i norsk anskaffelsesrett. Utvalget foreslår å dele opp bestemmelsen for å gjøre den enklere tilgjengelig, men samtidig samle bestemmelsene i et eget kapitel som gjelder konkurranse med forhandling. Utvalget foreslår også enkelte presiseringer i ordlyden som følge av rettspraksis.

Utvalget foreslår ikke å innta artikkel 29 nr.1 tredje avsnitt i forslag til ny bestemmelse, da dette etter utvalgets syn uansett følger av prinsippene i artikkel 18.

Når det gjelder spørsmålet om hva det er adgang til å forhandle om (artikkel 29 nr. 3), og når oppdragsgiver skal kontrollere om et tilbud skal avvises (artikkel 29 nr. 7) ser utvalget det som hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsene i direktivet nært opp til direktivets ordlyd. I anskaffelsesforskriften er det regulert at visse avvisningsbeslutninger kan utsettes til etter at forhandlingene er gjennomført, se § 24‑10 andre ledd. I bestemmelsen er det ikke angitt at det er adgang til å utsette vurderingen av om et tilbud har vesentlige avvik, da bestemmelsen ikke viser til anskaffelsesforskriften § 24‑8 første bokstav b. I norsk rett synes det være usikkerhet knyttet til om § 24‑10 andre ledd må forstås slik at det ikke er adgang til å forhandle om vesentlige avvik, slik at tilbudet må avvises før forhandlingene. Nærings- og fiskeridepartementets og DFØs veileder fremholder klart at bestemmelsen skal tolkes slik at det ikke er adgang til å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik.319320 Dette innebærer at tilbud som inneholder vesentlige avvik må avvises før forhandlingene starter. Departementets synspunkt synes å være begrunnet i at EU-domstolens sak C-516/12 stenger for at det er adgang til å forhandle om vesentlige avvik.321 Etter utvalgets syn kan avgjørelsen ikke tas til inntekt for et slikt syn. Utvalget viser også til at Forenklingsutvalget tok til orde for at rekkevidden av dommen var uklar.322 Det er utvalgets vurdering at heller ikke direktivet stenger for å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik, men at det endelige tilbudet ikke kan inneholde et slikt avvik. Denne forståelsen har også støtte i lagmannsrettens praksis, som gjaldt konkurransepreget dialog, KOFA-sak 2021/2139 og juridisk teori.323324325 Utvalget foreslår derfor at ny lovbestemmelse klargjør at det er tillatt å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik, da direktivet etter utvalgets syn ikke stenger for forhandling om tilbud med vesentlige avvik. Praksis knyttet til den norske bestemmelsen vil derfor ikke lenger være relevant. Det er først dersom endelig tilbud inneholder et vesentlig avvik at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbudet.

At oppdragsgivere kan forhandle med tilbydere med vesentlige avvik vil etter utvalgets syn ha betydelige praktiske og økonomiske fordeler. Gjennom forhandlingene vil oppdragsgiver og leverandør kunne få bedre oversikt over hvilke risikoer det er i prosjektet, som igjen kan lede til at leverandøren frafaller et avvik. Videre kan det gjennom forhandlingene avdekkes om det rent faktisk forelå et avvik. På denne måten vil oppdragsgiver slippe å måtte avvise tilbud som ikke inneholdt vesentlige avvik. Dette vil bidra til effektiv ressursutnyttelse. Videre vil oppdragsgiver da ha flere tilbud å forhandle med, som igjen vil lede til mer konkurranse.

Som gjennomgått over i punkt 24.20.4.1, skal oppdragsgiver etter artikkel 29 nr. 3 forhandle med tilbyderne for å forbedre tilbudene. Innholdet i denne forpliktelsen har vært gjenstand for sprikende praksis og diskusjoner i juridisk teori, ofte omtalt som et spørsmål om reelle forhandlinger.

For at forhandlingene skal muliggjøre forbedring av tilbudene, vil det ikke være tilstrekkelig å åpne for reviderte tilbud uten dialog med leverandørene om formålet med de reviderte tilbudene. Dette endrer likevel ikke utgangspunktet om at leverandøren har ansvar og risiko for eget tilbud.

Etter utvalgets syn har forpliktelsen til å forhandle to grunnleggende sider. Oppdragsgiver må åpne for dialog med leverandørene, og gi tilbakemeldinger på tilbudene. I førstnevnte ligger at oppdragsgiver blant annet må svare på spørsmål til anskaffelsesdokumentene og vurdere leverandørenes innspill. Plikten til å gi tilbakemeldinger er vanskeligere å konkretisere, og må veies mot leverandørens ansvar for eget tilbud. Hvis oppdragsgiver har oppdaget at et tilbud inneholder avvik som gir plikt eller rett til å avvise, bør oppdragsgiver gjøre leverandøren oppmerksom på dette. Oppdragsgiver har imidlertid ikke plikt til å gjøre endelige vurderinger av hvilke konsekvenser et avvik skal ha før forhandlinger gjennomføres. Oppdragsgivers manglende påpekning av et avvik kan heller ikke forstås som aksept av avviket.

Etter utvalgets syn kan det verken utledes en generell veiledningsplikt for oppdragsgiver i forhandlingene, eller en ubetinget plikt til å påpeke avvik eller lignende.326327 Omstendighetene vil likevel kunne utløse forpliktelser til å gi bestemte tilbakemeldinger med grunnlag i anskaffelsesrettslige prinsipper, også knyttet til avvik. Dette vil for eksempel kunne følge av likebehandlingsprinsippet eller av uklarheter i anskaffelsesdokumentene. Overordnet må plikten til å søke forbedring av tilbudene forstås slik at oppdragsgiver skal gi en saklig og forsvarlig tilbakemelding til tilbyderen, der oppdragsgivers foranledning til å kommentere særskilte forhold vil stå sentralt. Dette vil ofte måtte avgjøres ut fra hva leverandører som deltar i en bestemt konkurranse med forhandlinger har rimelige forventninger om.328

24.20.5 Konkurransepreget dialog [artikkel 30]

24.20.5.1 Gjeldende rett

Artikkel 30 regulerer gjennomføring av en konkurransepreget dialog. Det følger av artikkel 30 nr. 1 første avsnitt at alle leverandører kan inngi forespørsel om å delta i konkurransen i henhold til kunngjøringen. Videre følger det av andre avsnitt at fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen skal være minst 30 dager, regnet fra den dagen alminnelig kunngjøring ble sendt. I henhold til nr. 1 tredje avsnitt følger det at bare leverandører som inviteres til dialogen kan delta i dialogen. Det følger av fjerde avsnitt at oppdragsgiver kan redusere antall leverandører som inviteres til å delta i dialogen i samsvar med artikkel 65. Etter femte avsnitt følger det at kontrakt skal tildeles på bakgrunn av beste forhold mellom pris og kvalitet i samsvar med artikkel 67 nr. 2.

Det følger av artikkel 30 nr. 2 at oppdragsgiver skal beskrive behovet og kravene i kunngjøringen eller i et beskrivende dokument. Samtidig skal oppdragsgiver også angi tildelingskriteriene og en veiledende tidsplan.

Etter artikkel 30 nr. 3 følger det at oppdragsgiver skal innlede dialog, med leverandører som er valgt ut i henhold til artikkel 56 til 66, med mål om å identifisere og definere hva som er best egnet for å møte oppdragsgivers behov. Alle aspekter av anskaffelsen kan diskuteres i dialogen. Av nr. 3 andre og tredje avsnitt følger det at kravet til likebehandling må følges, tilsvarende som ved konkurranse med forhandling. Det samme gjelder i forhold til taushetsbelagte opplysninger.

Etter artikkel 30 nr. 4 fremgår det at dialogen kan gjennomføres i faser, tilsvarende som ved konkurranse med forhandling. Det vises til gjennomgangen av faser ovenfor. Videre fremgår det av artikkel 30 nr. 5 at oppdragsgiver skal fortsette dialogen frem til det er funnet frem til en løsning som svarer til oppdragsgivers behov.

Det er i artikkel 30 nr. 6 angitt regler for avslutning av dialogen. Av første avsnitt fremgår det at etter at dialogen er avsluttet skal leverandørene inngi endelige tilbud på grunnlag av den eller de løsninger, som er forelagt og presisert under dialogen. Tilbudene skal inneholde alle elementer som er nødvendige for gjennomføringen av prosjektet.

Av andre avsnitt fremgår det at på oppdragsgivers anmodning kan tilbudene presiseres, spesifiseres og forbedres. Disse presiseringene, spesifiseringene og forbedringene eller tilleggsopplysningene må ikke medføre at vesentlige aspekter i eller anskaffelsen endres, herunder behov og krav som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene. Forbudet mot endringer gjelder kun så lenge endringer i disse aspektene vil kunne være konkurransevridende eller føre til forskjellsbehandling.

I LB-2022-60123 Telenor tok lagmannsretten stilling til om tilbudet fra valgte leverandør skulle vært avvist, ettersom det endelige tilbudet inneholdt et vesentlig avvik i en konkurransepreget dialog.329 Lagmannsretten foretok en nærmere tolkning av begrepet «optimere», som er begrepet anskaffelsesforskriften bruker i dag. Under henvisning til det engelske begrepet «optimise» og det tyske begrepet «verbessert» kom lagmannsretten til at «optimere» inkluderer en forbedring. Samtidig fremholdt lagmannsretten at en rent språklig tolkning av «optimere» innebærer at det likevel bare er rom for mindre forbedringer av tilbudet, og fremholdt at uttrykket «optimering» tilsier at det skjer en spissing, eller på annen måte en justering, som utgjør en mindre styrking av utgangspunktet. Lagmannsretten fremholdt at forbudet mot konkurransevridning og forskjellsbehandling, slik det fremgår av direktivet artikkel 30 nr. 6 andre avsnitt, blir den avgjørende skranken for hvilken type forbedring det er rom for i det endelige tilbudet. På denne bakgrunn konkluderte lagmannsretten med at det er på det rene at kontrakt ikke kan tildeles tilbud med vesentlige avvik, men at det ikke er grunnlag for å tolke reglene slik at vesentlige avvik, uavhengig av de nærmere omstendighetene, aldri kan bøtes på ved optimering. Det må derfor gjøres en konkret vurdering opp mot vilkårene i bestemmelsen. Ifølge lagmannsretten er karakteren av minstekravene og årsaken relevante momenter for om det foreligger konkurransevridning eller forskjellsbehandling.

Artikkel 30 nr. 7 angir at oppdragsgiver skal vurdere de mottatte tilbudene på bakgrunn av tildelingskriteriene. Oppdragsgiver kan gjennomføre forhandlinger med leverandøren, som etter tildelingskriteriene har levert det beste tilbudet. Formålet er å bekrefte økonomiske forpliktelser eller andre vilkår i tilbudet, med tanke på å ferdigforhandle kontraktsvilkårene. En forutsetning for å gjennomføre forhandlingene er at den ikke endrer viktige aspekter ved tilbudet eller anskaffelsen, herunder de behov og krav som er fastsatt i kunngjøringen eller i det beskrivende dokumentet, i vesentlig grad. Forhandlingene må heller ikke medføre risiko for konkurransevridning eller forskjellsbehandling.

Det følger av artikkel 30 nr. 8 at oppdragsgiver kan tilby betaling eller premier til deltakerne i dialogen.

EU-kommisjonen har utarbeidet en veiledning til gjennomføring av konkurransepreget dialog etter anskaffelsesdirektivet fra 2004.330

Bestemmelsen om konkurransepreget dialog følger av forsyningsdirektivet artikkel 48. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet, hvor det ikke er fastsatt egne prosedyrer.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 16‑12, 14-1, 18-1, 20-5, 23-8 til 23-11.

24.20.5.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 30 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer ved å benytte innarbeidede begreper i anskaffelsesforskriften. Utvalget foreslår å dele opp bestemmelsen for å gjøre den enklere tilgjengelig, men samtidig samle bestemmelsene i et eget kapitel som gjelder konkurransepreget dialog.

Utvalget antar at ordlyden «den veiledende tidsplanen», som benyttes i artikkel 30 nr. 2, gjelder selve prosessen (dialogfasen, tilbudsfasen, evalueringsfasen mv.) som også lagt til grunn i forarbeidene til udbudsloven.331 Videre er det angitt i bestemmelsen at informasjonen om tildelingskriteriene og en foreløpig tidsplan skal gis «samtidig». Etter utvalgets syn innebærer dette at oppdragsgiver må gi denne informasjonen samtidig med kunngjøringen. Dette er i samsvar med artikkel 53.332

Utvalget foreslår å benytte direktivets ordlyd ved gjennomføring av artikkel 30 nr. 6. I anskaffelsesforskriften er begrepet «optimere», benyttet fremfor «forbedre». I den tyske versjonen av direktivet er begrepet «verbessert» benyttet. For å tydeliggjøre handlingsrommet i bestemmelsen foreslår utvalget å gjennomføre bestemmelsen ved å endre uttrykket «optimere» til «forbedre» slik at ordlyden svarer til den norske offisielle oversettelsen av anskaffelsesdirektivet, og gjør det tydeligere at direktivet åpner for å gjøre forbedringer. Dette svarer til også til den tyske oversettelsen.

I henhold til direktivet artikkel 30 nr. 8 er det opp til oppdragsgiver om det skal tilbys betaling. Ettersom konkurransepreget dialog kan være svært kostnadskrevende for leverandørene er det utvalgets syn at det kan være hensiktsmessig å tilby betaling. Det kan bidra til at det blir mer attraktivt å delta i dialogen, og på den måten oppnå mer konkurranse.

24.20.6 Innovasjonspartnerskap [artikkel 31]

24.20.6.1 Gjeldende rett

Artikkel 31 regulerer innovasjonspartnerskap. Fortalen premiss 49 beskriver behovet for innovasjonspartnerskap. Her følger det at innovasjonspartnerskap skal gjøre det mulig for oppdragsgiver å inngå langvarige partnerskap for å utvikle, eventuelt kjøpe, løsninger som ikke allerede finnes på markedet.

Det følger av artikkel 31 nr. 1 første avsnitt at alle leverandører kan inngi forespørsel om å delta i konkurransen i henhold til kunngjøringen.

Det fremgår av nr. 1 andre avsnitt hvilken informasjon som må fremgå av anskaffelsesdokumentene, herunder en beskrivelse av behovet for den innovative varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet og hvilke minstekrav som gjelder. Dette innebærer at det er en betingelse for å anvende innovasjonspartnerskap at det etterspørres en innovativ vare, tjenesteytelse eller et bygge- og anleggsarbeid, som ikke kan oppfylles ved løsninger som allerede finnes på markedet.

Etter artikkel 31 nr. 1 tredje avsnitt følger det at oppdragsgiver kan inngå innovasjonspartnerskap med en eller flere partnere som gjennomfører separat forskning og utvikling.

Av nr. 1 fjerde avsnitt fremgår det at fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen skal være minst 30 dager regnet fra den dagen alminnelig kunngjøring sendes. Det er kun leverandører som inviteres som kan delta. Oppdragsgiver kan redusere antall leverandører som inviteres til å delta i samsvar med artikkel 65. Kontrakt skal tildeles på bakgrunn av beste forhold mellom pris og kvalitet i samsvar med artikkel 67. Dette følger også av direktivets fortale premiss 49, hvor det fremgår at dette er best egnet ved sammenstilling av tilbud med innovative løsninger.

I artikkel 31 nr. 2 er det forklart at innovasjonspartnerskap er ment å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og etterfølgende kjøp av de utviklede varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene når de oppfyller de avtalte ytelsesmålene, og ikke overstiger de avtalte maksimumskostnadene.

Innovasjonspartnerskapet skal struktureres i faser etter rekkefølgen av trinnene i forsknings- og innovasjonsprosessen, jf. artikkel 31 nr. 2 andre avsnitt. Innovasjonsprosessen oppstiller delmål, som skal nås av partene og sørger for betaling av godtgjørelsen i passende rater. Direktivet beskriver ikke nærmere hvordan vederlaget skal fastsettes.

Oppdragsgiver kan velge å avslutte innovasjonspartnerskapet etter hver fase, eller redusere antall partnere, dersom det er innovasjonspartnerskap med flere partnere, jf. tredje avsnitt. Dette forutsetter at det er fastsatt i anskaffelsesdokumentene.

Artikkel 31 nr. 3 regulerer hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Her fremgår det at oppdragsgiver skal forhandle med leverandører om det innledende og alle etterfølgende tilbud, bortsett fra det endelige tilbudet, for å forbedre innholdet i dem. Det fremgår av direktivets fortale premiss 49 at innovasjonspartnerskap bør basere seg på de prosedyrereglene som gjelder for konkurranse med forhandling.

I artikkel 31 nr. 4 er det regulert hvordan prinsippet om likebehandling sikres, og dette er tilsvarende som for konkurranse med forhandling, jf. artikkel 29 nr. 5.

Forhandlinger under innovasjonspartnerskapsprosedyren kan forløpe i flere faser, jf. artikkel 31 nr. 5, på samme måte som ved konkurranse med forhandling.

Det følger av artikkel 31 nr. 6 at ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal oppdragsgiver særlig stille krav til leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling, inkludert utvikling og gjennomføring av innovative løsninger, ved utvelgelse av leverandører. Videre følger det av nr. 6 andre avsnitt at bare de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiver, kan gi tilbud. Av nr. 6 tredje avsnitt fremgår det at anskaffelsesdokumentene skal inneholde informasjon om hvilke ordninger som gjelder for de immaterielle rettighetene. Videre er det regulert hvordan taushetsbelagt informasjon ivaretas i et innovasjonspartnerskap med flere partnere. I partnerskap med flere partnere må det foreligge samtykke fra den aktuelle partneren til å videreføre løsningsforslag eller andre taushetsbelagte opplysninger til de øvrige partnerne.

I artikkel 31 nr. 7 står det at oppdragsgiver skal sørge for at innovasjonspartnerskapets struktur, reflekterer graden av innovasjon i den foreslåtte løsningen og rekkefølgen av forsknings- og utviklingsaktivitetene som er nødvendige for å utvikle en innovativ løsning, som foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet. Dette gjelder særlig varigheten og verdien av fasene. Den anslåtte verdien av varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiver skal anskaffe, skal stå i et rimelig forhold til investeringene som kreves for å utvikle dem. Det følger av direktivets fortale premiss 49 om tilretteleggelsen av innovasjonspartnerskap, at de må strukturers på en slik måte at det skapes nødvendig initiativer til å utvikle innovative løsninger, men uten at det begrenser konkurransen på markedet. Videre anføres det i samme premiss at opprettelsen av innovasjonspartnerskap med flere partnere i visse tilfeller kan bidra til å unngå at konkurransen hindres, begrenses eller vris.

Det er gitt en bestemmelse om innovasjonspartnerskap i forsyningsdirektivet artikkel 48. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet, hvor det ikke er fastsatt egne prosedyrer.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 13‑1, 14-1, 16-5, 16-12, 18-1, 20-5, 23-7, 23-10, 23-11 og 26-8.

24.20.6.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 31 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige endringer for å videreføre innarbeide begreper i anskaffelsesforskriften. Et eksempel på dette er at utvalget ønsker å videreføre begrepet innovasjon istedenfor nyskapende løsning. I tillegg foreslår utvalget å dele opp bestemmelsen, for å gjøre innholdet enklere tilgjengelig. Forslag til ny bestemmelse svarer i hovedsak til dagens reguleringer i anskaffelsesforskriften.

Utvalget viser til Nærings- og fiskeridepartementets veileder for en detaljert gjennomgang av innovasjonspartnerskap.333

Utvalget foreslår ikke å gjennomføre artikkel 31 nr. 1 andre avsnitt, siste setning i bestemmelsen, da dette etter utvalgets syn uansett følger av prinsippene i forslag til § 9‑1 i lov om offentlige anskaffelser.

I dagens anskaffelsesforskrift § 23-11 fjerde ledd har oppdragsgiver adgang til å tildele en kontrakt før forhandlinger gjennomføres ved innovasjonspartnerskap, dvs. basert på første tilbud, når muligheten for dette er angitt i anskaffelsesdokumentene. Dette er en tilsvarende regulering som for konkurranse med forhandling. Etter utvalgets syn åpner ikke direktivet for at oppdragsgiver kan unnlate å gjennomføre forhandlinger ved innovasjonspartnerskap. Artikkel 31 nr. 3 angir at det skal forhandles om innledende og etterfølgende tilbud, bortsett fra endelig tilbud, med mindre annet følger av nevnte artikkel. Det er ikke tatt forbehold andre steder i artikkelen om at oppdragsgiver kan forbeholde seg retten til å ikke forhandle. I artikkel 29 nr. 4 som gjelder konkurranse med forhandling er det motsetningsvis uttrykkelig regulert at oppdragsgiver har muligheten til dette. Selv om det fremgår av direktivets fortale at forhandlingene ved innovasjonspartnerskap bør følge reglene som gjelder for konkurranse med forhandling, kan dette etter utvalgets syn ikke være avgjørende, når ordlyden i artikkel 31, ikke åpner for en slik mulighet. Dette har også støtte i juridisk litteratur.334 Utvalgets forslag til ny regulering av gjennomføring av forhandlinger i innovasjonspartnerskap avviker derfor på dette punkt fra dagens forskrift.

Artikkel 31 nr. 5 angir at informasjon om forhandling i faser skal gis enten i kunngjøringen i invitasjonen til å bekrefte interesse eller annet anskaffelsesdokument. Invitasjon til å bekrefte interesse brukes når oppdragsgiver benytter en veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring i henhold til artikkel 48 nr. 2. Denne muligheten er begrenset til begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling. Ettersom invitasjon til å bekrefte interesse ikke er nevnt andre steder i artikkel 31, samt at artikkel 48 nr. 2 ikke gjelder innovasjonspartnerskap, synes denne muligheten ikke være anvendelig ved konkurranse om innovasjonspartnerskap. Utvalget foreslår derfor å ta ut henvisningen til at informasjonen kan fremgå av invitasjonen til å bekrefte interesse, slik at informasjon om forhandling i eventuelle faser må angis i kunngjøring eller annet anskaffelsesdokument.

Artikkel 31 nr. 5 svarer til artikkel 29 nr. 6 om gjennomføring av konkurranse med forhandling i faser. Det fremgår av bestemmelsene at forhandlinger kan foregå i flere faser, for å redusere antall tilbud det skal forhandles om. I artikkel 66 er det gitt regler for gjennomføring av forhandling i faser, og det er regulert hvordan oppdragsgiver skal gå frem for å redusere antallet tilbud. Etter sin ordlyd henviser artikkel 66 bare til konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog, men ikke til innovasjonspartnerskap i artikkel 31, selv om denne også tillater forhandling i faser. Som følge av at forhandling i faser er regulert på samme måte i innovasjonspartnerskap som ved konkurranse med forhandling, kan det etter utvalgets syn tilsi at også ved innovasjonspartnerskap bør artikkel 66 gjelde. Samtidig er ordlyden i artikkel 66 klart avgrenset til konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog. I mangel av støtte fra for eksempel EU-domstolens praksis eller teori for at artikkel 66 også gjelder for innovasjonspartnerskap, har utvalget falt ned på at artikkel 66 ikke gjelder her. Utvalget vil overlate til departementet å se nærmere på dette når det utarbeides en lovproposisjon, herunder undersøke om det kan ha kommet noen avklaringer gjennom EU-domstolens rettspraksis.

Artikkel 31 angir ingen frister. Ettersom innovasjonspartnerskap i alt det vesentlige følger reglene for konkurranse med forhandling ser utvalget det som hensiktsmessig å anvende fristene for å inngi tilbud og endelig tilbud i konkurranse med forhandling også i et innovasjonspartnerskap. Tilsvarende er gjort i udbudsloven i Danmark.335

Etter artikkel 31 har oppdragsgiver ingen plikt til å betale vederlag til leverandørene som deltar i forhandlingsfasen, men oppdragsgiver kan velge å gjøre det. Etter utvalgets syn bør dette vurderes ved større og komplekse innovasjonspartnerskap for å sikre konkurranse om kontrakten.

24.20.7 Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring [artikkel 32]

24.20.7.1 Gjeldende rett

24.20.7.1.1 Innledning

Artikkel 32 nr. 1 angir at medlemsstatene kan velge å gi oppdragsgivere mulighet for å tildele offentlige kontrakter etter konkurranse med forhandling, uten forutgående kunngjøring, dersom vilkårene i nr. 2 til 5 er oppfylt. Dette er et unntak fra hovedregelen om at kontrakt skal kunngjøres, se artikkel 26 nr. 1.

Av bestemmelsen følger det at konkurranse med forhandling kan anvendes i de særlige tilfellene bestemmelsen angir. Av fortalen til direktivet premiss 50 fremgår det at unntakene kun kan anvendes ved helt ekstraordinære omstendigheter, gitt de negative konsekvenser dette har for konkurransen. Det følger av EU-domstolens praksis at bruk av unntakene skal tolkes restriktivt, og at det er oppdragsgiver som må bevise at vilkårene for å benytte bestemmelsen er oppfylt.336337

Dersom oppdragsgiver gjennomfører en anskaffelse uten forutgående kunngjøring, må det begrunnes i anskaffelsesprotokollen hvilke omstendigheter som berettiget en slik fremgangsmåte, jf. artikkel 84 nr. 1 bokstav f.

Det følger av EU-domstolens praksis at det ikke er adgang til å åpne for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i situasjoner som ikke er omfattet av en av unntaksbestemmelsene, eller innføre vilkår som gjør det enklere å benytte unntakene.338 Det fremgår også av artikkel 26 nr. 6.

Bestemmelsen i artikkel 32 er rent systematisk inndelt etter kontraktstyper. Om det er adgang til å anvende anskaffelsesprosedyren avhenger således blant annet av hvilken kontraktstype det er tale om.

24.20.7.1.2 Unntak for bygge- og anlegg, vare- og tjenestekontrakter

Artikkel 32 nr. 2 angir at konkurranse med forhandling uten forhåndkunngjøring kan brukes ved varekontakter, tjenestekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter i situasjonene angitt i bokstavene a til c. Dette er situasjoner der det ikke foreligger tilbud, eller kun uegnede tilbud, jf. bokstav a, kun en bestemt leverandør kan levere som følge av nærmere angitte omstendigheter, jf. bokstav b, eller at det er absolutt nødvendig av tvingende grunner, jf. bokstav c.

Bokstav a angir at unntaket kommer til anvendelse dersom oppdragsgiver i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud, eller kun mottok uegnede forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud. Bestemmelsen angir videre at et tilbud anses for å være uegnet dersom tilbudet ikke uten vesentlige endringer kan oppfylle oppdragsgivers behov og krav som angitt i anskaffelsesdokumentene. Videre anses en forespørsel om å delta i konkurransen som uegnet dersom leverandøren skal avvises etter artikkel 57, eller dersom leverandøren ikke oppfyller eventuelle kvalifikasjonskrav i henhold til artikkel 58.

Det følger av EU-domstolens praksis at tilbud som ikke er i samsvar med de tekniske spesifikasjonene anses som uegnede, såfremt de tekniske kravene ikke er overdrevent strenge eller upassende, men nødvendige for at oppdragsgiver skal nå mål fastsatt i lov eller administrative bestemmelser.339

Dersom det ikke foreligger tilbud eller forespørsler, eller disse er uegnet, er det i tillegg et vilkår at de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke endres vesentlig, og det sendes en rapport til EU-kommisjonen, hvis kommisjonen anmoder om det. EU-domstolen har slått fast at innholdet av vesentlighetsvurderingen svarer til innholdet av vesentlige endringer i artikkel 72 nr. 2.340

Bokstav b åpner for konkurranse med forhandling uten kunngjøring dersom det kun er en bestemt leverandør som kan levere varene som følge av en av de opplistede forholdene:

• i. formålet er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller en unik kunstnerisk fremføring,

• ii. konkurranse er umulig av tekniske årsaker eller

• iii. leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter.

Punkt ii og iii gjelder bare når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiver har tilpasset anskaffelsesdokumentene til én bestemt leverandør.

Det følger av praksis fra EU-domstolen at for at eneleverandørunntaket skal være oppfylt, er det ikke tilstrekkelig å hevde at det kun finnes en leverandør.341 Det er heller ikke tilstrekkelig å vise til at det er tale om en kompleks anskaffelse.342 Oppdragsgiver må kunne bevise at det kun eksisterer én leverandør i hele EØS-området, eller WTO-områder dersom avtalen er omfattet av WTO-avtalen.343 Det følger av Nærings- og fiskeridepartementet sin veileder at oppdragsgiver positivt må foreta seg noe for å verifisere om det eksisterer et marked for den aktuelle anskaffelsen.344 Det fremholdes videre at oppdragsgiver normalt må kunne bevise at oppdragsgiver ikke har identifisert andre konkurrenter, og dette kan gjøres ved å vise til tidligere kunngjøringer med identiske kvalifikasjonskrav eller kravspesifikasjoner hvor oppdragiver ikke har fått tilbakemelding, eller at det er gjennomført markedsundersøkelser.345

Om unntaket i punkt i følger det av fortalen premiss 50 at disse tilfellene er unntatt fordi kunstnerens identitet i seg selv bestemmer selve kunstverkets unike karakter og verdi.

Etter artikkel 30 nr. 2 bokstav b punkt ii er det avgjørende om konkurranse er umulig av tekniske årsaker. Det følger av fortalen premiss 50 at dersom eksklusiviteten skyldes tekniske årsaker, bør disse årsakene defineres nøye og i hvert enkelt tilfelle. De kan for eksempel bestå i at det vil være noe nær teknisk umulig for en annen leverandør å sikre gjennomføringen, eller at det er nødvendig å anvende spesifikk knowhow, spesifikke verktøy eller midler som kun en enkelt leverandør har til rådighet. Tekniske årsaker kan også finnes i krav om spesifikk interoperabilitet, som skal oppfylles for å sikre funksjonsdyktigheten av de bygge- og anleggsarbeidene, vare eller tjenesteytelsene som skal kjøpes. EU-domstolen har i en konkret sak slått fast at det ikke forelå teknisk umulighet som gjorde unntaket anvendelig ved kjøp av helikoptre fra en leverandør.346 Det følger også av praksis fra EU-domstolen at det ikke er tilstrekkelig at et arbeid er komplekst og vanskelig, spesielt når arbeidene er delt i ulike oppdrag som skal utføres over mange år.347 Det var i den konkrete saken ikke bevist av oppdragsgiver at vanskelighetene knyttet til den tekniske sammenhengen ikke kunne overvinnes dersom en annen leverandør utførte de nye prosjektene.348

Av fortalen premiss 50 følger det at det kun er objektiv eksklusivitet som kan berettige bruken av unntaket, så fremt situasjonen med eksklusivitet ikke er skapt av oppdragsgiver selv med tanke på en fremtidig anskaffelsesprosedyre. Sistnevnte fremgår også uttrykkelig av bestemmelsen. Når det gjelder rimelige alternativer følger det av EU-domstolens praksis at oppdragsgiver må begrunne hvorfor det ikke finnes andre rimeligere alternativer, som å bruke andre distribusjonskanaler for eksempel utenfor sitt eget land.349 Dette følger også av fortalen premiss 50, hvor det uttales at det må begrunnes at det ikke er mulighet for funksjonelt sammenlignende bygge- og anleggsarbeider eller vare og tjenesteytelser.

Det er lagt til grunn av KOFA at ettersom teknisk ekspertise stadig er i utvikling, er terskelen høy for å sannsynliggjøre at det ikke finnes andre leverandører som kan eller innenfor oppdragsgivers tidsramme vil bli i stand til å levere ytelsen.350

Etter nr. 3 er det gjort unntak når leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter. I praksis fra EU-domstolen er det lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig at en leverandør har juridisk enerett knyttet til et produkt eller ytelse, dersom det finnes tilsvarende ytelser eller produkter som kan dekke behovet til oppdragsgiver.351

Bestemmelsen definerer ikke hva immaterielle rettigheter er.

Bokstav c gjør unntak dersom det er umulig å overholde fristene for en åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiver, og som oppdragsgiver ikke kunne forutse. Kontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig. Det følger av EU-domstolens praksis at først dersom fristene for en hasteprosedyre ikke kan anvendes, vil unntaket komme til anvendelse.352

Praksis fra EU-domstolen viser at ved vurderingen av om det er «umulig» skal det ses hen til om det er forholdsmessig byrdefullt å overholde fristene sett opp mot formålet av bestemmelsen.

EU-domstolen har slått fast at innsigelser fra et organ som må godkjenne et prosjekt, som de har adgang til å gi, ikke anses som et uforutsett forhold.353 EU-domstolen har også fremholdt at sesongbaserte omstendigheter ikke anses som uforutsette omstendigheter, med mindre de er eksepsjonelle.354 At et organ som må godkjenne et prosjekt setter tidsfrister som gjør at det ikke er mulig å overholde fristene utgjør heller ikke et uforutsett forhold, ifølge EU-domstolen.355

Korona-pandemien ble av KOFA ansett som en uforutsett hendelse hvor det var umulig å overholde fristene.356 EU-kommisjonen utarbeidet i den forbindelse retningslinjer for anskaffelser knyttet til korona-krisen.357

I KOFA-praksis er det lagt til grunn at i kravet om at kontraktens omfang ikke skal være større enn nødvendig, er kontraktens varighet relevant.358 Videre er det fremholdt at det avgjørende er at kontrakten som inngås ikke har en varighet som er lengre enn det som er nødvendig for å gjennomføre en ny anskaffelse etter de alminnelige prosedyrereglene.359

24.20.7.1.3 Unntak for varekontrakter

Artikkel 32 nr. 3 angir at konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan brukes ved varekontakter, i situasjonene angitt i bokstavene a til d:

• a. varekjøp med henblikk på forskning og utvikling,

• b. supplerende vareleveringer,

• c. kjøp på varebørs, eller

• d. kjøp av varer på særlig fordelaktige vilkår.

Varekontrakter i henhold til bokstav a er kontrakter som gjelder varer som produseres utelukkende for forsknings-, forsøks-, undersøkelses- eller utviklingsformål. Dette gjelder likevel ikke dersom varene produseres i større mengder for å påvise deres kommersielle muligheter, eller for å dekke forsknings- og utviklingskostnadene.

Nr. 3 bokstav b unntar varekontrakter om tilleggsleveranser med den opprinnelige leverandøren. Tilleggsleveransene skal være beregnet på enten delvis å erstatte leveranser eller installasjoner, eller å utvide eksisterende leveranser eller installasjoner.

Dette gjelder bare når et skifte av leverandør ville tvinge oppdragsgiver til å anskaffe varer med tekniske egenskaper som er uforenlige med de opprinnelige leveransene eller installasjonene, eller som ville gjøre drift og vedlikehold uforholdsmessig teknisk vanskelig. Varigheten av den opprinnelige kontrakten og kontrakten om tilleggsleveransene skal normalt ikke overstige tre år.

Nr. 3 bokstav c unntar anskaffelser som gjelder varer som noteres og kjøpes på en varebørs. I fortalen premiss 50 fremholdes at med varebørs siktes det til handelsplattformer for varer som landbruksvarer, råvarer og energibørser. Bakgrunnen er at slike børser sikrer at varen kjøpes til markedspriser.

Nr. 3 bokstav d unntar anskaffelser som gjelder varer eller tjenester som oppdragsgiver kan anskaffe på særlig fordelaktige vilkår hos en leverandør som har stanset forretningsførselen, eller hos en forvalter av et konkursbo, en gjeldsforhandling eller en tilsvarende prosess med hjemmel i lov eller forskrift.

24.20.7.1.4 Unntak for tjenestekontrakter

Artikkel 32 nr. 4 gir unntak for offentlige tjenesteytelseskontrakter, når kontrakten er et ledd i en plan- og designkonkurranse som gjennomføres etter direktivet og som i henhold til reglene i plan- og designkonkurransen skal tildeles vinneren eller vinnerne av en plan- og designkonkurranse. Dersom det er flere vinnere, skal alle oppfordres til å delta i forhandlingene. EU-domstolen har fremholdt om uttrykket at kontrakten må være et ledd i en plan- og designkonkurranse innebærer at det må være en direkte link mellom konkurransen og den aktuelle kontrakten.360

24.20.7.1.5 Unntak for bygge- og anleggs- og tjenestekontrakter

Artikkel 32 nr. 5 angir at konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan brukes ved tjenestekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter som enten gjelder supplerende arbeider eller tjenesteytelser, eller gjentakende tjenesteytelser og arbeider.

Det følger av bestemmelsen at det er adgang til å bruke konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom oppdragsgiver skal inngå en kontrakt om nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som er en gjentakelse av lignende tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og som er utført i forbindelse med en tidligere kontrakt mellom oppdragsgiver og den samme leverandøren.

Dette gjelder bare når den tidligere kontrakten er inngått etter en konkurranse som er kunngjort etter artikkel 26 nr. 1 og de nye tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene er i samsvar med det prosjektet som denne kontrakten gjaldt.

Oppdragsgiver skal i anskaffelsesdokumentene for den opprinnelige konkurransen angi omfanget av slike nye tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, vilkårene for å inngå en ny kontrakt om disse ytelsene, og at oppdragsgiver forbeholder seg retten til å inngå kontrakt uten konkurransen.

Oppdragsgiver skal inkludere den anslåtte verdien av de nye tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene i beregningen av verdien av den opprinnelige kontrakten. Oppdragsgiver kan inngå en slik kontrakt inntil tre år etter at den opprinnelige kontrakten ble inngått. EU-domstolen har lagt til grunn at inngåelse av den opprinnelige kontrakten er utgangspunktet for tre-års fristen.361

I forarbeidene er det fremholdt at dersom en anskaffelse er unntatt etter artikkel 32 så innebærer dette at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å kunngjøre en konkurranse, og forhandlingsforbudet gjelder ikke.362 Samtidig er det fremholdt at de øvrige prosedyrereglene i del III i sin helhet gjelder.363 I juridisk teori er det fremholdt at hvilke regler i direktivet som gjelder beror på hva grunnlaget for at det ikke er et krav til kunngjøring. Det beror på en konkret vurdering i den enkelte anskaffelse av hvilke krav som gjelder.364

Tilsvarende unntaksbestemmelse finnes i forsyningsdirektivet artikkel 50. Konsesjonskontraktdirektivet har ingen tilsvarende bestemmelse. Artikkel 32 er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 13‑3 og 13-4.

24.20.7.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 32 er frivillig å gjennomføre. Utvalget ser det som effektiv bruk av samfunnets ressurser å gjennomføre unntaksbestemmelsen fordi den gir fleksibilitet hva gjelder oppdragsgivers fremgangsmåte. Utvalget viser til at denne muligheten er benyttet også i dagens regelverk. Utvalget foreslår derfor å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 32 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår imidlertid enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon, samt å dele opp bestemmelsen for å gjøre bestemmelsen mer brukervennlig. Utvalget foreslår å dele opp bestemmelsen basert på hvilke typer kontrakter den gjelder. Dette er ikke ment å innebære noen materielle endringer fra direktivet, eller i hovedsak fra dagens gjennomføring av artikkel 32 i anskaffelsesforskriften.

Tittelen på bestemmelsen indikerer at det skal holdes en konkurranse med forhandlinger, samtidig som at det i flere av unntakene kun kan være en leverandør som utfører anskaffelsen, slik at det ikke er mulig å gjennomføre en konkurranse. Etter utvalgets syn vil oppdragsgiver fortsatt gjennomføre forhandlinger med en leverandør, selv om det kun er en leverandør som er aktuell. Utvalget ser det derfor som hensiktsmessig å følge direktivets system på dette punkt. Dette innebærer at utvalget ikke viderefører inndelingen som fremgår av anskaffelsesforskriften i dag, hvor det er en bestemmelse som regulerer unntak hvor konkurranse med forhandling kan gjennomføres og en der kontrakt kan inngås uten konkurranse. Dette medfører imidlertid ingen materielle endringer sammenlignet med dagens anskaffelsesforskrift.

Når det gjelder artikkel 32 nr. 2 bokstav c følger det, som redegjort for ovenfor, av EU-domstolenes praksis at det ved vurderingen av om det er «umulig» skal det ses hen til om det er uforholdsmessig byrdefullt å overholde fristene sett opp mot formålet av bestemmelsen. Etter utvalgets syn tilsier EU-domstolens praksis at det ikke kreves en absolutt umulighet.

Nr. 3 bokstav b åpner for supplerende leveringer fra den opprinnelige leverandøren. Etter utvalgets syn må reglene som gjelder for bytte av kontraktspart i utvalgets forslag til § 20‑3 komme til anvendelse her. Det anses ikke nødvendig at dette presiseres i bestemmelsen.

I henhold til overskriften i artikkel 32 nr. 3 gjelder bestemmelsen kun for varekontrakter. Samtidig følger det av nr. 3 bokstav d at den både gjelder ved kjøp av «varer eller tjenester». Det foreligger ikke rettspraksis på hvordan bestemmelsens virkeområde skal forstås. I juridisk teori er det tatt til orde for at bestemmelsen må forstås slik at dersom en varekontrakt også omfatter tjenester, så er den unntatt.365 Andre har tatt til orde for at både varer og tjenester generelt er unntatt i henhold til bestemmelsen.366 Utvalget mener bestemmelsens ordlyd peker mest i retningen av at begge typer kontrakter omfattes, og foreslår derfor at bestemmelsen skal gjelde både vare- og tjenestekontrakter.

Artikkel 32 nr. 5 åpner for tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren. Etter utvalgets syn må reglene som gjelder for skifte av leverandørens identitet i henhold til § 20‑3 komme til anvendelse her. Det anses likevel ikke nødvendig at dette presiseres i bestemmelsen.

I anskaffelsesforskriften § 13‑3 bokstav f er det gjort unntak fra kunngjøringsplikten for kontrakter som gjelder dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning etter anskaffelsesloven § 13. Bakgrunnen for bestemmelsen er ifølge forarbeidene at oppdragsgiver ikke skal tvinges inn i en ulovlig direkte anskaffelse.367 I forarbeidene er det fremholdt at selv om direktivene ikke åpner for dette unntaket, må det likevel anses i tråd med EØS-retten, og derfor lovlig. Vurderingen ble gjort før anskaffelsesdirektivet 2014. Selv om utvalget ser hensikten med bestemmelsen er det etter utvalgets syn usikkert om det er mulig å forene unntaksbestemmelsen med direktivet, når direktivene ikke åpner for nasjonale unntaksbestemmelser fra direktivets anvendelsesområde. Motsetningsvis er det fremholdt i EU-domstolens praksis at det ikke er adgang til å innta andre unntaksbestemmelser fra direktivet enn de som er angitt i artikkel 32, se redegjørelsen ovenfor. Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre dette unntaket. Som også fremgår av forarbeidene vil de fleste dekningskjøp kunne benytte hasteunntaket i någjeldende § 20‑2 tredje ledd som utvalget foreslår videreført i ny lov om offentlige anskaffelser § 10-15 tredje ledd.368 I tillegg vil oppdragsgiver som regel ha noe tid til å områ seg før kontrakten kjennes uten virkning. Samtidig vil kontrakter om dekningskjøp normalt være av begrenset verdi, slik at slike kontrakter ofte ikke vil overskride EØS-terskelverdiene og derfor ikke omfattes av loven del III. Etter utvalgets syn vil derfor det å fjerne bestemmelsen ikke ha stor praktisk betydning.

24.21 Rammeavtaler [artikkel 33]

24.21.1 Gjeldende rett

En rammeavtale er en avtale som er inngått mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører, og som har til formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode. Vilkårene er særlig pris og eventuelt planlagte mengder. En rammeavtale tar således sikte på å fastsette noen ytre rammer eller vilkår for de(n) senere tildelingen(e) av kontrakter over en fastsatt periode.

I anskaffelsesdirektivet artikkel 33 er det gitt regler om rammeavtaler. Artikkel 33 nr. 1 første avsnitt åpner for at det kan inngås rammeavtaler, forutsatt at fremgangsmåtene i direktivet anvendes. Det vil si at når en oppdragsgiver skal inngå en rammeavtale må oppdragsgiver benytte én av de tillatte anskaffelsesprosedyrene i direktivet, som for eksempel åpen anbudskonkurranse. Det følger av dette at selve rammeavtalen er en kontraktsform, ikke en anskaffelsesprosedyre.

I artikkel 33 første avsnitt gis det også en definisjon på rammeavtaler. Direktivet definerer en rammeavtale som en avtale som er inngått med en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører, med det formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av et bestemt tidsrom, og særlig med hensyn til pris og eventuelt påtenkt mengde. Det følger deretter at løpetiden på en rammeavtale ikke kan overstige fire år, bortsett fra i særlig begrunnede unntakstilfeller, særlig gjennom rammeavtalens gjenstand. Det følger av vedlegg V del C til direktivet, i punkt nr. 10 bokstav a at begrunnelsen fra oppdragsgiver for å inngå en rammeavtale på mer enn fire år, må fremgå av kunngjøringen.

Direktivet gir ingen føringer på hva som kan være særlige begrunnede unntakstilfeller som kan tilsi en lengre varighet enn fire år, og gir heller ingen nærmere begrensning på hvor lang tid en rammeavtale kan være hvis det først foreligger særlige tilfeller som tilsier en lengre varighet enn fire år. Det følger av fortalen til direktivet premiss 62 andre avsnitt at dersom avtalen krever at leverandøren må avsette/disponere eller ha rådighet over utstyr som har lengre avskrivningstid enn fire år og som skal være tilgjengelig til enhver tid i hele rammeavtalens løpetid, kan dette være et eksempel på at en rammeavtale kan ha lengre løpetid enn fire år. Etter praksis fra klagenemnda er det fremholdt at «En lengre avtaleperiode kan for eksempel rettferdiggjøres for å oppnå effektiv konkurranse om den aktuelle kontrakten, eller dersom utførelsen av kontrakten krever investeringer med en nedskrivingsperiode på over fire år».369

Siden løpetid på mer enn fire år er et unntak, bør unntaket ikke strekkes lengre enn hva som er nødvendig jf. prinsippet om forholdsmessighet i artikkel 18. Dette fremgår også av fortalen premiss 62 annet avsnitt, hvor bruk av lengre løpetid skal være «behørig» begrunnet. Videre kan dette tilsi at der det foreligger særlige tilfeller som begrunner en lengre varighet enn fire år, bør varigheten likevel ikke gå lengre enn nødvendig vurdert ut fra forholdet som motiverer bruken av unntaksadgangen. Se i boksene 24.43 og 24.44 hvor enkelte eksempler fra rettspraksis er omtalt, og hvor spørsmålet om utvidet varighet ble drøftet.

Det følger av fortalen til direktivet premiss 62 at kontrakter som er basert på en rammeavtale skal tildeles innenfor rammeavtalens løpetid, men likevel at varigheten av enkeltkontrakter som er basert på en rammeavtale ikke nødvendigvis trenger å sammenfalle med rammeavtalens varighet – den kan være både kortere eller lengre.

Direktivet angir i andre avsnitt at det gjelder egne fremgangsmåter for tildelingen av kontrakter som er basert på en rammeavtale. Direktivet spesifiserer at fremgangsmåten bare kan anvendes av de oppdragsgivere som er klart identifisert i kunngjøringen eller innbydelsen til å bekrefte interesse. I fortalen premiss 60 er dette nærmere utdypet ved at rammeavtalen klart må angi, enten ved navn eller på en annen måte hvilke oppdragsgivere som er omfattet av rammeavtalen. Det kan for eksempel være en gitt kategori av oppdragsgivere innenfor et tydelig avgrenset geografisk område, slik at de aktuelle oppdragsgivere kan identifiseres på en lett og entydig måte. I sak C-216/17 Antitrust and Coopservice aksepterte EU-domstolen at en oppdragsgiver, som ikke opprinnelig var part i en rammeavtale, senere kunne bli part gjennom en «extension clause», som var synliggjort i anskaffelsesdokumentene.

Det er i direktivet videre angitt at bare de leverandørene som er parter i rammeavtalen, kan tildeles kontrakter under rammeavtalen. I tillegg er det spesifisert at når det er inngått en rammeavtale, kan det ikke foretas vesentlige endringer av kontraktsvilkårene.

I direktivet artikkel 33 nr. 3 står det at når en rammeavtale inngås med én leverandør, så skal kontrakten inngås på de vilkår som er fastsatt i rammeavtalen. Oppdragsgiver kan i forbindelse med tildelingen rette en skriftlig henvendelse til den aktuelle leverandøren, og om nødvendig anmode vedkommende om å utfylle sitt tilbud.

Artikkel 33 nr. 4 regulerer situasjonen når en rammeavtale er inngått med mer enn en leverandør, og det gis tre alternative fremgangsmåter for en oppdragsgiver når tildelinger skal skje i henhold til en slik rammeavtale.

Etter bokstav a kan oppdragsgiver tildele kontrakt i henhold til bestemmelser og betingelser i rammeavtalen, uten å gjenåpne konkurransen, dersom rammeavtalen både fastlegger alle relevante bestemmelser vedrørende utførelsen av de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene, tjenesteytelsene eller vareleveransene, og fastlegger de objektive vilkårene for å bestemme hvilke av de leverandørene som er parter i rammeavtalen som skal levere dem. Sistnevnte vilkår skal angis i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen.

Bokstav b åpner for at oppdragsgiver kan velge mellom delvis å gjenåpne konkurransen (bokstav c) eller delvis uten å gjenåpne konkurransen (bokstav a) – men dette gjelder bare så fremt oppdragsgiver har fastsatt denne muligheten i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen. Oppdragsgiver må velge gjenåpning, eller ikke, basert på objektive kriterier som også skal være definert i rammeavtalen.

Bokstav c åpner for at oppdragsgiver kan gjenåpne konkurransen blant de leverandørene som er part i avtalen, og dette gjelder der ikke alle vilkår for levering av bygge- og anleggsarbeidene, tjenesteytelsene eller vareneleveransene er definert.

Etter artikkel 33 nr. 5 skal en helt eller delvis gjenåpning av konkurransen, jf. nr. 4 bokstav b og c, basere seg på de samme vilkår som ble anvendt ved tildelingen av rammeavtalen, og om nødvendig mer presist formulerte vilkår og eventuelt andre vilkår som er nevnt i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen. Oppdragsgivere må legge til grunn fremgangsmåten i bokstavene a–d. Disse krever at oppdragsgiver for hver kontrakt som tildeles, skriftlig skal konsultere med de leverandørene som er i stand til å gjennomføre kontrakten. Deretter skal oppdragsgiver fastsette en frist som er tilstrekkelig lang til at tilbud for hver enkelt kontrakt kan innleveres, og i dette ta hensyn til hvor kompleks kontraktsgjenstanden er og hvor lang tid som er nødvendig for å sende inn et tilbud. Tilbudet skal innleveres skriftlig, og innholdet i dem skal ikke åpnes før den fastsatte svarfristen er utløpt. Oppdragsgiver skal tildele hver kontrakt til den leverandøren som har innlevert det beste tilbudet basert på tildelingskriteriene som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen.

24.21.2 Rettspraksis

EU-domstolen har i sak C-23/20 Simonsen & Weel fastslått at oppdragsgiver skal angi rammeavtalens anslåtte og maksimale mengde og eller verdi i kunngjøringen.370 Domstolen viste til direktivet artikkel 5 nr. 5 om at oppdragsgiver ved beregningen av anskaffelsens verdi skal ta hensyn til den høyeste anslåtte verdi eksklusive moms av samtlige avtaler som forventes tildelt innenfor rammeavtalens løpetid.371 Når oppdragsgiver må beregne rammeavtalens maksimale mengde/verdi så kan den også meddeles til potensielle leverandører. Domstolen fremholdt også at oppdragsgiver i kunngjøringsskjemaet skal gi informasjon om anskaffelsen jf. punkt 7 i del C til direktivet, og at dette ikke kan gjøres uten å angi maksimal mengde eller verdi. I tillegg, i standard kunngjøringsskjema jf. implementerende forordnings 2015/1986, skal oppdragsgiver fylle ut feltet II.2.6, som konkretiserer at for rammeavtaler skal det angis en anslått samlet maksimumsverdi for hele varigheten av partiet. Informasjonen om maksimal mengde og eller verdi er viktig for potensielle leverandører, i det disse opplysningene setter dem i stand til å vurdere sin evne til å oppfylle sine eventuelle forpliktelser etter rammeavtalen.372 EU-domstolen antydet også at gjennomsiktighetsprinsippet kunne tilsi at maksimal mengde og eller verdi må oppgis, slik at leverandøren kan identifisere når vedkommende rent faktisk har oppfylt sine forpliktelser etter en rammeavtale. Kravet om å oppgi maksimal mengde og eller verdi vil også hindre misbruk av rammeavtaler eller bruk av rammeavtaler som vrir konkurransen. Når en rammeavtales maksimale mengde og eller verdi er nådd, så har rammeavtalen uttømt sin virkning, men likevel slik at det fortsatt er tillatt å gjøre endringer som ikke er vesentlige.373374

24.21.2.1 Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet

I forsyningsdirektivet artikkel 51 er det gitt regler om rammeavtaler. Etter artikkel 51 nr. 1 første avsnitt åpnes det for at oppdragsgivere kan inngå rammeavtaler, så fremt de følger prosedyren som er fastsatt i direktivet. Videre er rammeavtale definert, på samme måte som i anskaffelsesdirektivet. Det er også spesifisert at rammeavtaler ikke kan ha en lengre løpetid enn åtte år, unntatt i ekstraordinære tilfeller som er særlig begrunnet i rammeavtalens formål.

Det følger av artikkel 51 nr. 2 første avsnitt at kontrakter som er basert på en rammeavtale skal tildeles etter objektive regler og kriterier, som kan omfatte iverksettelse av en fornyet konkurranse blant de leverandørene som er part i den inngåtte rammeavtalen. Disse regler og kriteriene fastsettes i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen.

Videre fremgår det av artikkel 51 nr. 2 andre avsnitt at de objektive regler og kriterier som nevnt i første avsnitt skal sikre likebehandling av de leverandlrene som er part i avtalen. Hvis en fornyet konkurranse er omfattet, så må oppdragsgiver fastsette en frist som er tilstrekkelig lang til å inngi tilbud på den enkelte kontrakt. Videre skal oppdragsgiver tildele kontrakt til den leverandøren som har gitt det beste tilbud på grunnlag av de tildelingskriterier som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene til den aktuelle rammeavtalen.

I tredje avsnitt fremgår det at oppdragsgiver ikke må misbruke rammeavtaler eller anvende dem på en slik måte at konkurransen hindres, begrenses eller vris.

Konsesjonkontraktsdirektivet inneholder ikke egne bestemmelser om rammeavtaler.

24.21.3 Utvalgets vurdering

Anskaffelsesdirektivet inneholder en omfattende regulering av rammeavtaler, og det er viktig at lovens bestemmelser om rammeavtaler gjennomfører direktivforpliktelsene så langt det er nødvendig og hensiktsmessig.

Reguleringen av rammeavtaler må også sees i sammenheng med forpliktelsene som følger av vedleggene til direktivet, som også pålegger oppdragsgiver å kunngjøre visse opplysninger i forbindelse med rammeavtaler. Det grunn til å gjøre oppmerksom på at fremstillingen over også viser at KOFA idømmer brudd på vedleggene til anskaffelsesdirektivet, selv om disse verken er oversatt til norsk eller i sin helhet gjennomført i norsk rett.375 Utvalget har foreslått at vedleggene til direktivet må gjennomføres i forskrift knyttet til loven, og det vil av disse vedleggene blant annet fremgå at oppdragsgiver i kunngjøringen skal opplyse om eventuell begrunnelse for at løpetiden på rammeavtalen overstiger direktivets maksimale grense på fire år. Utvalget har ikke funnet det hensiktsmessig å gjenta disse forpliktelsene i loven, og dette ville uansett medføre lovtekst av et alt for stort omfang. Vedleggene inneholder såpass mange konkrete plikter, slik at oppdragsgiver uansett må konsultere disse i forbindelse med kunngjøring. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ), bør før en ny lov trer i kraft utarbeide detaljert veiledning for offentlige oppdragsgivere som tar utgangspunkt i vedleggene og de korresponderende standardskjemaene for kunngjøring.

24.22 Dynamisk innkjøpsordning [artikkel 34]

24.22.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 34 har bestemmelser om dynamisk innkjøpsordning. En dynamisk innkjøpsordning blir ofte kalt DPS etter den engelske forkortelsen av Dynamic Purchasing System.

I artikkel 34 nr. 1 fremgår det at oppdragsgivere kan benytte en dynamisk innkjøpsordning for alminnelige innkjøp, som kjennetegnes ved at de er allment tilgjengelig på markedet og oppfyller oppdragsgivers krav. Den dynamiske innkjøpsordningen skal være en fullt ut elektronisk prosess som skal være åpen for deltakelse for alle leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene under hele dens varighet. Innkjøpsordningen kan deles inn i kategorier av produkter, bygge- og anleggsarbeider eller tjenester som er objektivt definert på grunnlag av egenskapene til det innkjøpet som skal foretas i den berørte kategorien. Slike egenskaper kan omfatte henvisninger til tillatt størrelse på etterfølgende bestemte kontrakter, eller et bestemt geografisk område der etterfølgende bestemte kontrakter skal utføres. Bakgrunnen for muligheten til å dele inn i kategorier er et ønske om å fremme små og mellomstore leverandørers mulighet til å delta i ordningen.376

Alle leverandører som sender inn en søknad om deltakelse, og som oppfyller kvalifikasjonskravene, vil ha rett til å delta i anskaffelsesprosedyrer som foretas via en dynamisk innkjøpsordning så lenge den varer. Denne innkjøpsteknikken gjør det mulig for oppdragsgiver å ha tilgjengelig et spesielt bredt spekter av leverandører og dermed mulighet for å sikre best mulig bruk av offentlige midler på grunnlag av omfattende konkurranse. Det er en forutsetning at det dreier seg om alminnelig brukte eller standardiserte ytelser som generelt er tilgjengelig på markedet (hyllevarer).

Artikkel 34 nr. 2 sier at oppdragsgiver skal bruke reglene for begrenset anbudskonkurranse for å etablere en dynamisk innkjøpsordning. Alle leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene skal ha tilgang til ordningen, og antall leverandører kan ikke begrenses etter regelen i artikkel 65.377

Hvis innkjøpsordningen er inndelt i kategorier skal kvalifikasjonskravene spesifiseres for hver kategori.

I artikkel 34 nr. 2 andre avsnitt er det bestemt egne tidsfrister som gjelder uavhengig av fristene i artikkel 28. Etter bokstav a skal minimumfrist for mottak av forespørsel om å delta være 30 dager fra dagen for kunngjøringen eller invitasjon til å bekrefte interesse sendes. Det er ingen ytterligere frist for mottak av anmodninger om deltakelse etter at den førte invitasjonen til å levere tilbud innenfor rammen av den dynamiske innkjøpsordningen er sendt. Etter bokstav b skal minimumsfristen for mottak av tilbud være minst 10 dager fra den dagen invitasjon til å levere tilbud ble sendt. Det er presisert at artikkel 28 nr. 3 og nr. 5 om forkortelse av frister ikke får anvendelse. Artikkel 28 nr. 4 om muligheten for ikke-statlige oppdragsgivere til å fastsette en kortere tilbudsfrist i samarbeid med leverandørene får anvendelse der det er relevant.

Artikkel 34 nr. 3 sier at all kommunikasjon innenfor rammen av en dynamisk innkjøpsordning skal foregå utelukkende med elektroniske midler i samsvar med artikkel 22 nr. 1, 3, 5 og 6. Artikkel 22 nr. 2 som regulerer muligheten for å bruke muntlig kommunikasjon er ikke nevnt. Det er dermed ikke anledning til muntlig kommunikasjon, og det er heller ikke anledning til å forhandle. Dette skiller dynamiske innkjøpsordninger fra blant annet rammeavtaler.

For at en oppdragsgiver skal kunne tildele kontrakter i en dynamisk innkjøpsordning må innkjøpsordningen være kunngjort. Oppdragsgiver må derfor kunngjøre en begrenset anbudskonkurranse hvor det fremgår klart at det gjelder etablering av en dynamisk innkjøpsordning. Videre fremgår det av artikkel 34 nr. 4 at anskaffelsesdokumentene må anslå hvilke ytelser og den anslåtte mengden oppdragsgiver planlegger å anskaffe. Det må også fremgå opplysninger om hvordan ordningen virker, hvilket elektronisk utstyr som brukes, og tekniske ordninger og spesifikasjoner for tilkobling. Det må videre opplyses om eventuelle kategorier ordningen er delt inn i, egenskapene som definerer dem, og hvilke kvalifikasjonskrav som gjelder for hver enkelt kategori.

Artikkel 34 nr. 5 gjentar at så lenge innkjøpsordningen varer må oppdragsgiver gi leverandørene mulighet til å anmode om deltakelse i ordningen.

Oppdragsgiver må kontrollere om en leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene senest ti virkedager etter mottak av søknaden om opptak i ordningen. Fristen kan forlenges til femten virkedager i særlig begrunnede tilfeller, særlig når det er nødvendig for å vurdere supplerende dokumentasjon eller på annen måte kontrollere om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene.

I artikkel 34 nr. 5 andre avsnitt fremgår det at så lenge oppdragsgiver ikke har invitert til å levere det første konkrete tilbudet innenfor ordningen så kan fristen på ti dager forlenges fritt. Det må likevel fremgå av konkurransedokumentene hvor lang tid oppdragsgiver har tenkt å bruke.

Oppdragsgiver skal snarest mulig informere leverandørene om de er tatt opp i ordningen.

Artikkel 34 nr. 6 første avsnitt sier at oppdragsgiver skal oppfordre alle de kvalifiserte leverandørene til å gi tilbud. Hvis den dynamiske innkjøpsordningen er delt inn i kategorier, skal oppdragsgiver bare invitere leverandørene som er tatt opp i kategorien som anskaffelsen gjelder. Den enkelte anskaffelse under den dynamiske innkjøpsordningen kunngjøres altså ikke.

Oppdragsgiver skal tildele kontrakten til den tilbyderen som har levert det beste tilbudet, på grunnlag av tildelingskriteriene fastsatt i kunngjøringen av etableringen av den dynamiske innkjøpsordningen eller invitasjonen til å bekrefte interesse etter en veiledende kunngjøring. Tildelingskriteriene kan eventuelt presiseres i invitasjonen til å gi tilbud. Oppdragsgiver kan også velge å tildele kontrakt ved bruk av elektronisk auksjon eller elektronisk katalog, se artikkel 35 nr. 2 og artikkel 36 nr. 6.

Tildeling av kontrakt skal kunngjøres, jf. artikkel 50 nr. 3. Oppdragsgiver kan velge å kunngjøre tildeling av kontrakter samlet for et kvartal. Se nærmere omtale i kapittel 24.33.

Det følger av artikkel 34 nr. 7 at oppdragsgiver når som helst i løpet av den dynamiske innkjøpsordningens varighet kan kreve at deltakere som er tatt opp i ordningen, leverer en ny og oppdatert egenerklæring, ESPD-skjema, som fastsatt i artikkel 59 nr. 1, innen fem virkedager etter at en slik forespørsel er sendt. Artikkel 59 nr. 4 til 6 kommer til anvendelse i hele den dynamiske innkjøpsordningens varighet.378

Oppdragsgiver skal angi den dynamiske innkjøpsordningens varighet i kunngjøringen av ordningen. Det er ikke noe øvre tak på hvor lenge en dynamisk innkjøpsordning kan vare, det er opp til oppdragsgiver å fastsette. Bakgrunnen for dette antas å være at ordningen skal være åpen for nye leverandører i hele varigheten. Det følger av artikkel 34 nr. 8 at oppdragsgiver også kan endre varigheten så lenge den varighet som var oppgitt i kunngjøringen ikke er utløpt. Oppdragsgiver skal orientere om eventuelle endringer i varigheten ved hjelp av følgende standardskjemaer:

• Dersom varigheten endres uten at ordningen avsluttes, det skjemaet som opprinnelig er brukt til utlysing av konkurranse for den dynamiske innkjøpsordningen (bokstav a),

• Dersom ordningen avsluttes, en kunngjøring av tildeling av kontrakt nevnt i artikkel 50 (bokstav b).

I artikkel 34 nr. 9 presiseres det at leverandørene ikke kan pålegges noe administrasjonsgebyr.

Det fremgår av håndhevelsesdirektivet artikkel 2 bokstav c at det er frivillig å innføre en karensperiode for tildeling av kontrakter innenfor en dynamisk innkjøpsordning.379

Forsyningsdirektivet artikkel 55 har likelydende regulering av dynamisk innkjøpsordning som anskaffelsesdirektivet.

Konsesjonskontraktdirektivet har ikke egne bestemmelser om dynamisk innkjøpsordning.

Anskaffelsesforskriften gjennomfører artikkel 34 i §§ 26‑4 til 26-7.

24.22.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 34 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering. Den norske oversettelsen av direktivet benytter begrepet «anmode om deltakelse». Utvalget mener anskaffelsesforskriftens ordlyd om å søke om opptak er bedre og vil foreslå at dette videreføres.

24.23 Elektronisk auksjon [artikkel 35]

24.23.1 Gjeldende rett

En elektronisk auksjon er en måte å avslutte en anskaffelse på for å tildele kontrakt. Etter en første vurdering av tilbudene blir det gjennomført en prosess hvor tilbudene blir vurdert automatisk basert på en matematisk formel. Det fremgår av fortalen til direktivet premiss 67 at kun tilbud som inneholder kvantifiserbare elementer kan delta i elektroniske auksjoner. Med kvantifiserbar menes forhold som kan uttrykkes i tall eller prosenter.

Artikkel 35 nr. 1 angir at oppdragsgiver kan bruke elektroniske auksjoner, hvor nye og lavere priser og/eller nye verdier for visse elementer i tilbudet presenteres. Den elektroniske auksjonen er en gjentakende prosess, som gjøres etter en første fullstendig vurdering av tilbudene slik at de deretter kan rangeres med automatiske vurderingsmetoder.

Av artikkel 35 nr. 1 tredje avsnitt fremgår det at visse tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter involverer en intellektuell ytelse som gjør at de ikke kan rangeres på grunnlag av automatiske vurderingsmetoder og derfor ikke kan gjøres til gjenstand for elektroniske auksjoner. Et praktisk eksempel som direktivbestemmelsen nevner, er prosjektering av bygge- og anleggsarbeider. Hvorvidt den intellektuelle ytelsen er av en slik karakter at elektronisk auksjon er utelukket, må vurderes konkret.380

Artikkel 35 nr. 2 angir at elektronisk auksjon kan brukes for tildeling av kontrakt ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse og ved konkurranse med forhandling. Det kan også brukes ved gjenåpning av konkurransen i en parallell rammeavtale som fastsatt i artikkel 33 nr. 4 bokstav b eller c og ved tildeling av kontrakt innenfor en dynamisk innkjøpsordning, jf. artikkel 34. Det er en forutsetning at innholdet i anskaffelsesdokumentene, særlig kravspesifikasjonene, kan fastsettes nøyaktig.

Artikkel 35 nr. 3 angir hvilke elementer som kan være gjenstand for elektronisk auksjon. Hvis kontrakten tildeles utelukkende på grunnlag av pris skal den elektroniske auksjonen baseres utelukkende på dette. Hvis kontrakt tildeles på grunnlag av beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet, skal auksjonen baseres på priser og/eller de nye verdiene av de elementer som er angitt i anskaffelsesdokumentet. Hvis kontrakten tildeles basert på en metode for beregning av kostnadseffektivitet, skal auksjonen baseres på laveste kostnad. Det fremgår av artikkel 35 nr. 6 omtalt nedenfor at evalueringen må kunne gjennomføres via en matematisk formel.

Det er et krav at oppdragsgiver angir i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse at det skal gjennomføres elektronisk auksjon, jf. artikkel 35 nr. 4. Det er viktig for leverandørene å vite hvordan tilbudet vil bli behandlet. Når det er angitt at det skal gjennomføres en elektronisk auksjon følger det av hensynene til forutberegnelighet og likebehandling at oppdragsgiver ikke står fritt til å ombestemme seg etter å ha mottatt tilbudene. I motsatt fall vil leverandørene ha levert sitt første tilbud under feil forutsetninger.381

Anskaffelsesdokumentene skal minimum inneholde de opplysninger som er fastsatt i vedlegg VI til direktivet, se boks 24.48.

I artikkel 35 nr. 5 første avsnitt fremgår det at oppdragsgiver må foreta en første fullstendig evaluering av tilbudene etter det eller de tildelingskriterier og den vekting som er fastsatt før auksjonen starter. Muligheten for å fastsette tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, jf. artikkel 67 nr. 5, tredje avsnitt, er ikke nevnt og må derfor antas å være utelukket ved bruk av elektronisk auksjon.382

Før oppdragsgiver inviterer leverandørene til å delta i auksjonen må det også vurderes om tilbudet er akseptabelt.383 Artikkel 35 nr. 5 andre til fjerde avsnitt inneholder en definisjon av akseptable tilbud. Det fremgår i andre avsnitt at et akseptabelt tilbud er gitt av en leverandør som ikke er avvist i henhold til artikkel 57, som oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. artikkel 58, og hvor tilbudet ellers er i samsvar med kravspesifikasjonene og verken er uakseptabelt eller uregelmessig. Dette er tilsvarende det som gjelder i anskaffelsesprosedyrer ellers. Artikkel 35 nr. 5 tredje og fjerde avsnitt introduserer i tillegg ytterligere presiseringer av hva som er et akseptabelt tilbud.384

I artikkel 35 nr. 5 tredje avsnitt presiseres det at tilbud som avviker fra anskaffelsesdokumentene, som er mottatt for sent, som er unormalt lavt, eller der det foreligger bevis på ulovlig samordning eller korrupsjon skal anses som uregelmessige. Tilbud som er levert av leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene og tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett som er fastsatt og dokumentert i forkant av anskaffelsen anses som uakseptable.

I artikkel 35 nr. 5 fjerde avsnitt fremgår det at et tilbud anses som ikke egnet når det er irrelevant i forhold til kontrakten idet det er åpenbart at tilbudet ikke uten vesentlige endringer oppfyller oppdragsgivers behov og krav som angitt i anskaffelsesdokumentene. En forespørsel om å delta anses ikke egnet når leverandøren skal eller kan avvises i henhold til artikkel 57 eller ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. artikkel 58. Det er uklart om definisjonen av akseptable tilbud i artikkel 35 er ment å innebære en særskilt standard som gjelder for deltakelse i elektronisk auksjon eller om definisjonen har en større rekkevidde også utenfor reglene om elektronisk auksjon.385

Når det gjelder oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, er det tilstrekkelig å basere vurderingen på leverandørens ESPD-skjema. Vurderingen av kvalifikasjonskravene basert på underlagsdokumentasjonen kan som vanlig utsettes til vinneren er kåret. Det kan imidlertid være fornuftig å be om og vurdere underlagsdokumentasjonen før auksjonen starter for å unngå at vinneren viser seg å ikke oppfylle kvalifikasjonskravene, og at auksjonen dermed er gjennomført på feil premisser med hensyn til informasjon om rangering av tilbud.386

Artikkel 35 nr. 5 femte avsnitt angir at alle leverandører som har levert akseptable tilbud samtidig skal inviteres til å delta i den elektroniske auksjonen. EU-domstolen har i sak C-324/14 uttalt at konsekvensen av å utelate en leverandør som har levert et akseptabelt tilbud er at auksjonen må gjennomføres på nytt.387 Invitasjonen skal angi dato og tidspunkt for auksjonens start og informasjon om tilkobling. Auksjonen kan tidligst starte to virkedager etter utsendelse av invitasjonen. Auksjonen kan foregå i flere faser.

I artikkel 35 nr. 6 fremgår det at invitasjonen til å delta i auksjonen skal ledsages av resultatet av den første fullstendige vurderingen av den aktuelle leverandørens tilbud. Den skal også inneholde den matematiske formelen som skal brukes for å fastslå ny rangering mellom tilbudene på grunnlag av nye priser eller andre verdier. Hvis det åpnes for alternative tilbud, må det utarbeides en formel for hvert alternativ. Formelen skal innarbeide vekting av alle de fastsatte kriteriene, for å avgjøre hvilket tilbud som er best. Hvis vekting av kriteriene i anskaffelsesdokumentene er angitt innenfor en ramme skal oppdragsgiver fastsette dette presist i formelen.

I artikkel 35 nr. 7 fremgår det at oppdragsgiver i hver fase av auksjonen umiddelbart skal gi alle tilbydere informasjon slik at de kan fastslå sine respektive rangeringer. Annen informasjon om fremlagte priser eller andre verdier kan også gis dersom dette er angitt i anskaffelsesdokumentet. Oppdragsgiver kan også når som helst opplyse om antall deltagere i den aktuelle fasen av auksjonen. Tilbydernes identitet skal være anonym ved gjennomføring av auksjonen.

Artikkel 35 nr. 8 regulerer avslutning av den elektroniske auksjonen. Oppdragsgiver kan avslutte auksjonen på en eller flere av de følgende måter:

• på den dato og det klokkeslett som tidligere er angitt (bokstav a),

• når oppdragsgiver ikke mottar nye priser eller verdier som tilfredsstiller eventuelle minste tillatte forskjeller mellom tilbudene. I dette tilfelle må oppdragsgiver ha opplyst hvilken frist de vil overholde fra mottak av siste innleverte pris eller verdi til auksjonen avsluttes (bokstav b), eller

• når antallet trinn i auksjonen som tidligere er angitt, er gjennomført (bokstav c).

Hvis oppdragsgiver har bestemt at auksjonen skal avsluttes i samsvar med bokstav c, eventuelt kombinert med bokstav b, skal invitasjonen til auksjonen inneholde en tidsplan for hver fase.

Etter avslutning av auksjonen tildeler oppdragsgiver kontrakten i samsvar med artikkel 67 på grunnlag av resultatene i auksjonen, jf. artikkel 35 nr. 9.

Forsyningsdirektivet har tilnærmet likelydende bestemmelser om elektronisk auksjon som anskaffelsesdirektivet i artikkel 53. Den eneste forskjellen er at også en kvalifikasjonsordning kan benyttes, jf. artikkel 53 nr. 4.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke bestemmelser om elektronisk auksjon.

Anskaffelsesforskriften regulerer elektroniske auksjoner i §§ 27‑2 til 27-5.

24.23.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 35 er en omfattende bestemmelse, som må deles opp og forenkles når den gjennomføres i lov. Artikkel 35 er gjennomført i anskaffelsesforskriften, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering Anskaffelsesdirektivets vedlegg VI gjennomføres i forskrift om offentlige anskaffelser.

24.24 Elektroniske kataloger [artikkel 36]

24.24.1 Gjeldende rett

En elektronisk katalog er et format å levere hele eller deler av et tilbud på. Den elektroniske katalogen systematiserer opplysninger på en måte som er felles for leverandørene som deltar i en konkurranse, og som er egnet for elektronisk behandling. Et eksempel kan være et tilbud som fremlegges som et regneark.388 I praksis vil elektroniske kataloger være egnet når det er behov for å systematisere tilbud med mange varelinjer og priser. Bestemmelsen om elektronisk katalog var ny i anskaffelsesdirektivet fra 2014, men ordningen var benyttet også tidligere.

Etter artikkel 36 nr. 1 kan oppdragsgiver kreve at tilbudet fremlegges i form av en elektronisk katalog eller at det inneholder en elektronisk katalog. En forutsetning for dette, er at det kreves bruk av elektronisk kommunikasjon i anskaffelsen, se artikkel 22. Tilbud som fremlegges i form av en elektronisk katalog kan ledsages av andre dokumenter som kompletterer tilbudet, jf. artikkel 36 nr. 1 tredje avsnitt. Det følger av andre avsnitt at medlemsstatene kan velge å gjøre bruk av elektronisk katalog obligatorisk i forbindelse med visse typer anskaffelser.

Artikkel 36 nr. 2 gir regler om opprettelse av elektroniske kataloger. I første avsnitt fremgår det at katalogen skal opprettes av leverandørene for å delta i en bestemt anskaffelse, i samsvar med kravspesifikasjonene og i det formatet som er fastsatt av oppdragsgiver. Det fremgår av direktivets fortale premiss 68 at leverandøren ikke kan nøye seg med å sende inn sin generelle katalog, men må tilpasse katalogen til den konkrete anskaffelsen. Videre skal elektroniske kataloger oppfylle kravene til elektroniske kommunikasjonsverktøy og eventuelle ytterligere krav fastsatt av oppdragsgiver i samsvar med artikkel 22.

Artikkel 36 nr. 3 fastslår at hvis oppdragsgiver aksepterer eller krever at tilbudene fremlegges i form av elektroniske kataloger, skal dette angis i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Videre skal anskaffelsesdokumentene angi alle nødvendige opplysninger i henhold til artikkel 22 nr. 6 om format, det elektroniske utstyret som brukes, og de tekniske ordningene og spesifikasjonene for katalogen.

Det følger av artikkel 36 nr. 4 at hvis det er inngått en rammeavtale med mer enn en leverandør hvor det opprinnelige tilbudet ble avgitt med elektroniske kataloger så kan oppdragsgiver bestemme at etterfølgende minikonkurranser skal skje på basis av oppdaterte kataloger. I slike tilfeller skal oppdragsgivere bruke én av følgende metoder:

• oppfordre leverandørene til å innlevere sine elektroniske kataloger på nytt, tilpasset kravene til den aktuelle kontrakten (bokstav a), eller

• orientere leverandørene om at oppdragsgiver planlegger å hente inn opplysninger som er nødvendig for å levere tilbud fra de elektroniske katalogene som allerede er innlevert, tilpasset kravene til den aktuelle kontrakten. Det er en forutsetning for å kunne bruke denne metoden at oppdragsgiver har angitt muligheten for dette i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen (bokstav b).

Forskjellen mellom de to metodene er at i artikkel 36 nr. 4 bokstav a er det leverandøren som sender oppdaterte kataloger, mens etter bokstav b er det oppdragsgiver selv som setter sammen tilbudet til det spesifikke avropet.

Artikkel 36 nr. 5 stiller krav til bruk av metoden beskrevet i artikkel 36 nr. 4 bokstav b. Dersom oppdragsgivere gjenåpner konkurransen om bestemte kontrakter i samsvar med bokstav b, skal de informere leverandørene om på hvilket tidspunkt de har til hensikt å innhente de opplysningene som kreves for å opprette tilbud som er tilpasset kravene til den aktuelle kontrakten, og gi leverandørene mulighet til å nekte slik innhenting av opplysninger. Videre skal det være et passende tidsrom fra tidspunktet da informasjonen ble gitt, til den faktiske innhentingen av opplysninger.

Før oppdragsgiver tildeler kontrakten skal de fremlegge de innhentede opplysningene for den aktuelle leverandøren for å gi en mulighet til å bekrefte eller avkrefte om tilbudet som er opprettet inneholder noen faktiske feil. Det fremgår av direktivets fortale premiss 68 at leverandøren må ha mulighet til å kontrollere tilbudet for faktiske feil siden de ikke har inngitt det selv, og at de ikke bør bli bundet av et tilbud med faktiske feil. Oppdragsgiver må i så fall rette feilen. Fremgangsmåten for retting, og hva som innebærer faktiske feil, er ikke nærmere beskrevet.

Artikkel 36 nr. 6 omhandler bruk av elektroniske kataloger i forbindelse med dynamiske innkjøpsordninger. I første avsnitt fremgår det at oppdragsgiver kan tildele kontrakter på grunnlag av en dynamisk innkjøpsordning ved å kreve at tilbud for en bestemt kontrakt skal fremlegges i form av en elektronisk katalog.

I andre avsnitt sies det at oppdragsgiver også kan tildele kontrakter på grunnlag av en dynamisk innkjøpsordning i samsvar med artikkel 36 nr. 4 bokstav b og nr. 5, forutsatt at søknaden om deltakelse i den dynamiske innkjøpsordningen ledsages av en elektronisk katalog i samsvar med kravspesifikasjonene og formatet som er fastsatt av oppdragsgiver. Denne katalogen skal deretter ferdigstilles av leverandørene når de informeres om at oppdragsgiveren har til hensikt å opprette tilbud ved hjelp av fremgangsmåten fastsatt i nr. 4 bokstav b.

Forsyningsdirektivet artikkel 54 har likelydende bestemmelser om elektroniske kataloger som anskaffelsesdirektivet artikkel 36.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke bestemmelser om elektroniske kataloger.

Anskaffelsesforskriften regulerer elektroniske kataloger i § 27‑1.

24.24.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 36 er gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag, og utvalgets forslag til lovbestemmelse svarer i all hovedsak til dagens regulering. Utvalget mener det ikke er hensiktsmessig å benytte muligheten i artikkel 36 nr. 1 andre avsnitt til å gjøre bruk av elektronisk katalog obligatorisk i forbindelse med visse typer anskaffelser. Dette er heller ikke gjort i dagens regelverk.

24.25 Innkjøpssentraler [artikkel 37]

24.25.1 Gjeldende rett

Sentralisering av innkjøp for å oppnå stordriftsfordeler, lavere transaksjonskostnader og økt innkjøpskompetanse er en økende tendens i hele EU.389 Det å benytte seg av innkjøpssentraler er en av måtene slik sentralisering kan foregå på. I tillegg har blant annet OECD pekt på at innkjøpssentraler bedre klarer bedre å ivareta miljø- og bærekraftshensyn.390

Kjøp av tjenester fra en innkjøpssentral er i utgangspunktet en anskaffelse omfattet av direktivet, det ble derfor innført en regulering av innkjøpssentraler i 2004-direktivet som er videreført og utviklet i 2014-direktivet.

Artikkel 2 første avsnitt nr. 14 til nr. 16 inneholder definisjoner av samordnede innkjøp, tilknyttede innkjøpstjenester og innkjøpssentraler, mens artikkel 37 presiserer at oppdragsgivere kan bruke innkjøpssentraler til å gjennomføre anskaffelser uten at det er i strid med direktivet.

Artikkel 2 første avsnitt nr. 14 definerer samordnede innkjøp som virksomhet som utføres permanent på en av følgende måter:

• Anskaffelse av varer og/eller tjenester beregnet på offentlige oppdragsgivere (bokstav a)

• Tildeling av offentlige kontrakter eller inngåelse av rammeavtaler for bygge- og anleggsarbeid, varer eller tjenester beregnet på offentlige oppdragsgivere (bokstav b).

Det er ingen nærmere forklaring på hva som vil utgjøre permanent virksomhet. I det danske direktivet benyttes begrepet på permanent basis. Hvis de samordnede innkjøpene ikke er på permanent basis vil virksomheten reguleres av artikkel 38, se kapittel 24.26. Det er ikke noe krav til at virksomheten drives eksklusivt. En oppdragsgiver kan ha et annet hovedformål, for eksempel sykehusdrift, og i tillegg drive med samordnede innkjøp.391 I den danske direktivteksten benyttes begrepet centraliserede indkøbsaktiviteter og i den engelske centralised purchasing activities. Dette synliggjør at det er en forutsetning at virksomheten drives på vegne av flere oppdragsgivere.

Artikkel 2 første avsnitt nr. 15 definerer tilknyttede innkjøpstjenester som virksomhet som består i å yte støtte til innkjøpsvirksomhet, særlig på følgende måter:

• Teknisk infrastruktur som gjør det mulig for offentlige oppdragsgivere å tildele kontrakter eller inngå rammeavtaler for bygge- og anleggsarbeid, varer eller tjenester (bokstav a).

• Rådgivning om gjennomføring eller utforming av framgangsmåter ved tildeling av kontrakter (bokstav b).

• Forberedelse og forvaltning av framgangsmåter ved tildeling av kontrakter på vegne av og for den berørte oppdragsgiverens regning (bokstav c).

Artikkel 2 første avsnitt nr. 16 definerer innkjøpssentral som en offentlig oppdragsgiver som driver samordnede innkjøp og eventuelt tilknyttede innkjøpstjenester.

I fortalen til anskaffelsesdirektivet premiss 69 beskrives en innkjøpssentrals virksomhet på følgende måte;

«[.]Innkjøpssentraler er ansvarlige for å foreta anskaffelser, forvalte dynamiske innkjøpsordninger eller inngå offentlige kontrakter/rammeavtaler for andre offentlige oppdragsgivere, med eller uten godtgjøring. De offentlige oppdragsgiverne som det inngås en rammeavtale for, bør kunne bruke den til enkeltstående eller gjentatte innkjøp. På bakgrunn av de store volumene som kjøpes inn, kan slike teknikker bidra til å øke konkurransen og bør bidra til å profesjonalisere offentlige innkjøp. Det bør derfor innføres en unionsdefinisjon av innkjøpssentraler for offentlige oppdragsgivere, og det bør presiseres at innkjøpssentraler fungerer på to forskjellige måter. Først og fremst bør de kunne fungere som grossister ved å kjøpe, lagre og videreselge, eller dernest bør de kunne fungere som mellommenn ved å tildele kontrakter, drive dynamiske innkjøpsordninger eller inngå rammeavtaler som skal brukes av offentlige oppdragsgivere. [.]».

Som det fremgår av definisjonens ordlyd må en innkjøpssentral være en offentlig oppdragsgiver, slik dette er definert i artikkel 2, første avsnitt nr. 1. Dette ble også fastslått av EU-domstolen i sak C-3/19 Asmel, som gjaldt 2004-direktivet.392 Den norske oversettelsen av direktivet benytter også begrepet offentlig oppdragsgiver, mens oppdragsgiver er benyttet synonymt i denne utredningen. Med oppdragsgiver menes virksomheter som er omfattet av anskaffelseslovens (2016) virkeområde, jf. § 2, andre ledd.

Det er ingen krav til innkjøpssentralens organisering utover at det må være en offentlig oppdragsgiver.393

Artikkel 37 om innkjøpssentraler er frivillig for medlemsstatene å gjennomføre.

Artikkel 37 nr. 1 første avsnitt gir medlemsstatene mulighet til å la oppdragsgivere anskaffe varer og/eller tjenester fra en innkjøpssentral som tilbyr samordnede innkjøp. Her opptrer innkjøpssentralen som en grossist som videreselger varer og tjenester.

Etter artikkel 37 nr. 1 andre avsnitt kan medlemsstatene også bestemme at oppdragsgivere kan anskaffe bygge- og anleggsarbeider, varer og tjenester ved å bruke kontrakter tildelt av en innkjøpssentral, ved å bruke dynamiske innkjøpsordninger som drives av en innkjøpssentral eller ved å bruke en rammeavtale inngått av en innkjøpssentral. Her opptrer innkjøpssentralen som mellommann. Funksjonen som mellommann kan gjennomføres på to ulike måter. Det fremgår av fortalen premiss 69 andre avsnitt at «…[e]n rolle som mellommann kan i enkelte tilfeller utføres ved å gjennomføre de relevante tildelingsprosessene selvstendig, uten detaljerte instruksjoner fra de berørte offentlige oppdragsgiverne; i andre tilfeller ved å gjennomføre de relevante tildelingsprosessene etter de berørte offentlige oppdragsgivernes instruksjoner, på deres vegne og for deres regning.»

Ved bruk av rammeavtaler er det en forutsetning at oppdragsgiver er klart identifisert, jf. artikkel 33 nr. 2 annet avsnitt. Ved bruk av en dynamisk innkjøpsordning skal det nevnes i utlysingen av konkurransen som etablerer den dynamiske innkjøpsordningen at andre oppdragsgivere kan bruke den.

Etter artikkel 37 nr. 1 tredje avsnitt kan medlemsstatene bestemme at visse innkjøp skal foretas hos innkjøpssentraler eller en eller flere bestemte innkjøpssentraler.

Artikkel 37 nr. 2 første avsnitt sier at oppdragsgiver oppfyller sine forpliktelser etter direktivet ved kjøp av varer og tjenester direkte fra en innkjøpssentral.

Etter andre avsnitt oppfyller oppdragsgiver også sine forpliktelser etter direktivet ved kjøp av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester ved å bruke kontrakter tildelt av innkjøpssentralen, ved å bruke dynamiske innkjøpsordninger som drives av innkjøpssentralen, eller ved å bruke en rammeavtale inngått av innkjøpssentralen. Oppdragsgiver er imidlertid ansvarlig for å overholde direktivets forpliktelser knyttet til de aktiviteter som gjennomføres av oppdragsgiver selv, for eksempel:

• Tildele en kontrakt innenfor rammen av en dynamisk innkjøpsordning som drives av en innkjøpssentral (bokstav a).

• Gjenåpne en konkurranse i henhold til en rammeavtale som er inngått av en innkjøpssentral (bokstav b)

• Gjøre avrop på en parallell rammeavtale i henhold til bokstav a eller b i artikkel 33 nr. 4 (bokstav c)

I anskaffelsesdirektivet 2004 var det i artikkel 11 nr. 2 en forutsetning for at oppdragsgiver skulle anses å ha overholdt direktivforpliktelsene at innkjøpssentralen hadde overholdt dem. En slik forutsetning fremgår ikke av artikkel 37, og oppdragsgiver vil dermed ikke lenger kunne stilles til ansvar der innkjøpssentralen har brutt anskaffelsesregelverket.394

Oppdragsgiver vil imidlertid være ansvarlig for de delene av anskaffelsen som oppdragsgiver selv skal gjennomføre. Et eksempel kan være at oppdragsgiver skal tildele kontrakter under en rammeavtale innkjøpssentralen har inngått. KOFA har i flere saker slått fast at et avrop som ikke kan forankres i rammeavtalen, vil innebære en ulovlig direkteanskaffelse.395 396 397 398 Rammeavtalen må inneholde de sentrale kontraktsvilkårene som avropene skal gjøres under.

Direktivet regulerer ikke ansvarsforholdet mellom innkjøpssentralen og de oppdragsgivere som benytter seg av den. Dette må reguleres gjennom avtale og eventuelt i nasjonal rett.

Artikkel 37 nr. 2 gjelder bare forpliktelsene etter anskaffelsesdirektivet, og generell konkurranserett er ikke omfattet av dette. Det er særlig reglene om misbruk av dominerende stilling som kan være et relevant tema knyttet til innkjøpssentraler.

Artikkel 37 nr. 3 angir at innkjøpssentraler alltid må bruke elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med kravene angitt i artikkel 22. Innkjøpssentraler måtte bruke elektronisk kommunikasjon på et tidligere tidspunkt enn øvrige oppdragsgivere, og bestemmelsen er ikke lenger aktuell siden overgangsperioden for bruk av elektronisk kommunikasjon er utløpt.

Artikkel 37 nr. 4 sier at oppdragsgiver kan tildele en kontrakt om levering av samordnede innkjøp til en innkjøpssentral uten å bruke prosedyrene i direktivet. I andre avsnitt fremgår det at en slik kontrakt også kan omfatte levering av tilknyttete innkjøpstjenester.

Anskaffelsesdirektivets fortale premiss 70 angir følgende om bakgrunnen for denne bestemmelsen:

«Offentlige oppdragsgivere bør kunne tildele en kontrakt om offentlig tjenesteyting for levering av samordnede innkjøp til en innkjøpssentral uten å anvende framgangsmåtene fastsatt i dette direktiv. Det bør også være tillatt at det i slike kontrakter om offentlig tjenesteyting inngår levering av tilknyttede innkjøpstjenester. Kontrakter om offentlig tjenesteyting for levering av tilknyttede innkjøpstjenester bør, når de utføres på annen måte enn gjennom en innkjøpssentral i forbindelse med dens levering av samordnede innkjøp til den berørte offentlige oppdragsgiveren, tildeles i samsvar med dette direktiv. Det bør også bemerkes at dette direktiv ikke bør få anvendelse dersom samordnede innkjøp eller tilknyttede innkjøpstjenester leveres på annen måte enn gjennom en gjensidig bebyrdende kontrakt, som utgjør innkjøp i henhold til dette direktiv.»

En oppdragsgiver kan inngå en kontrakt direkte med en innkjøpssentral om levering av samordnede innkjøp og tilknyttede innkjøpstjenester som om det var en in-house leverandør, men uten at det er et krav om at vilkårene i artikkel 12 er oppfylt.399

Forsyningsdirektivet inneholder tilsvarende bestemmelser som anskaffelsesdirektivet i artikkel 55. Konsesjonskontraktdirektivet regulerer ikke innkjøpssentraler særskilt.

I anskaffelsesforskriften er begrepene innkjøpssentral, samordnede innkjøp og tilknyttede innkjøpstjenester definert i § 4‑3. Bruk av innkjøpssentraler er regulert i anskaffelsesforskriften § 7‑8 og gjelder alle anskaffelser omfattet av forskriften.

24.25.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 37 er gjennomført uten noen innskrenkninger i gjeldende anskaffelsesregelverk, og utvalget mener det er riktig og hensiktsmessig å videreføre dette. Innkjøpssentraler er et mye brukt virkemiddel som kan bidra til å effektivisere og profesjonalisere innkjøpsvirksomheten.

Innkjøpssentraler er også et egnet virkemiddel for å bidra til å ivareta de samfunnshensyn, herunder miljø- og bærekraft, som loven skal fremme. Dette gjelder ikke minst i Norge, hvor innkjøp er mer desentralisert enn i flere andre europeiske land. Bruken av innkjøpssentraler, og hvordan anskaffelsene gjennomføres av og gjennom innkjøpssentraler, kan også gi små og mellomstore leverandører anledning til å konkurrere om offentlige anskaffelser, i tråd med utvalgets forslag til ny formålsparagraf.

Utvalget antar at særlig små oppdragsgivere vil kunne ha nytte av å bruke innkjøpssentraler. Oppdragsgiverne bør også kunne velge å bruke innkjøpssentraler både som grossist og som mellommann.

Utvalget kan heller ikke se at det er ønskelig å bestemme at visse innkjøp skal foretas hos innkjøpssentraler, eller en eller flere bestemte innkjøpssentraler, slik artikkel 37 nr. 1 tredje avsnitt åpner for.

Utvalget er kjent med at innkjøpssentraler er organisert på mange ulike måter, og at det kan være krevende å vurdere ansvarsforhold mellom innkjøpssentraler og oppdragsgivere. Direktivet er ikke til hinder for at medlemsstater fastsetter krav til innkjøpssentralers organisering, men innenfor den tidsramme utvalget har til rådighet har det ikke vært hensiktsmessig å prioritere utredning av dette spørsmålet.

Det anses hensiktsmessig å innarbeide definisjonen av samordnede innkjøp og tilknyttede innkjøpstjenester i lovbestemmelsen. Utvalget ser ikke behov for noen egen definisjon av begrepet innkjøpssentraler i loven.

24.26 Leilighetsvise felles innkjøp [artikkel 38]

24.26.1 Gjeldende rett

Artikkel 38 var ny i 2014-direktivet, og gir regler om felles innkjøp som ikke skjer via en innkjøpssentral. Artikkel 38 regulerer først og fremst fordelingen av ansvaret for å oppfylle forpliktelsene i direktivet.

Begrepet leilighetsvise er brukt for å skille denne typen samarbeid fra bruk av innkjøpssentraler, som er regulert i artikkel 37. Leilighetsvis kan forstås som av og til og står i motsetning til et fast samarbeid. I direktivets fortale premiss 71 er det uttalt at felles innkjøp kan spille en viktig rolle i forbindelse med innovative prosjekter. Det fremgår også av premiss 71 at slike samarbeid kan ta mange former, for eksempel at oppdragsgivere utarbeider felles tekniske spesifikasjoner for bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester som deretter brukes av de enkelte oppdragsgivere i egne anskaffelser. Et annet eksempel er at oppdragsgiverne i felleskap gjennomfører anskaffelsen, enten ved å handle sammen, eller ved å gi én oppdragsgiver myndighet til å gjennomføre anskaffelsesprosessen på vegne av alle de offentlige oppdragsgiverne.

Artikkel 38 nr. 1 slår fast at to eller flere offentlige oppdragsgivere kan inngå avtale om å gjennomføre visse bestemte innkjøp i fellesskap. Artikkel 38 nr. 2 gir regler om hvordan felles innkjøp kan gjennomføres.

Artikkel 38 nr. 2 første avsnitt angir at hvis flere oppdragsgivere gjennomfører anskaffelser i fellesskap i alles navn, er de solidarisk ansvarlige for å oppfylle sine forpliktelser etter anskaffelsesdirektivet. Dette gjelder også når en av oppdragsgiverne gjennomfører anskaffelsen på vegne av seg selv og de andre oppdragsgiverne. Bestemmelsen regulerer ikke ansvaret for oppfyllelsen av den kontrakten som er resultatet av den felles anskaffelsen.400

Artikkel 38 nr. 2 andre avsnitt angir at hvis flere oppdragsgivere gjennomfører deler av anskaffelsen i fellesskap, er de bare solidarisk ansvarlige for å overholde direktivforpliktelsene for de delene som de gjennomfører i fellesskap. Hver av oppdragsgiverne er selv ansvarlig for å overholde reglene for de delene som de gjennomfører på egne vegne.

Forsyningsdirektivet artikkel 56 har likelydende bestemmelser om felles innkjøp som anskaffelsesdirektivet artikkel 38.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke bestemmelser om felles innkjøp.

Felles innkjøp er regulert i anskaffelsesforskriften § 29‑1.

24.26.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 38 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 29‑1 og utvalgets lovforslag er i hovedsak likelydende.

Begrepet «felles ansvarlige,» som benyttes både i direktivet og i forskriften, er erstattet med begrepet «solidarisk ansvarlige» som er et innarbeidet juridisk begrep, uten at det er ment å innebære noen realitetsendring.

På samme måte som i dagens forskriftsbestemmelse ser ikke utvalget det som nødvendig å bruke begrepet leilighetsvise i lovbestemmelsen.

24.27 Innkjøp som omfatter oppdragsgivere fra forskjellige medlemsstater [artikkel 39]

24.27.1 Gjeldende rett

Artikkel 39 var ny i 2014-direktivet, og inneholder regler for grensekryssende felles anskaffelser. Formålet med å ta bestemmelsen inn i direktivet var å avklare juridiske og praktiske vanskeligheter ved innkjøp fra innkjøpssentraler i andre medlemsstater eller ved felles tildeling av offentlige kontrakter.401

Artikkel 39 nr. 1 første avsnitt slår fast at oppdragsgivere fra forskjellige medlemsstater kan opptre i fellesskap ved tildeling av offentlige kontrakter ved å benytte én av fremgangsmåtene fastsatt i denne artikkelen.

Det er tatt forbehold for artikkel 12, som regulerer såkalt utvidet egenregi og offentlig-offentlig samarbeid. Det vil si at utvidet egenregi, eller mest praktisk offentlig-offentlig samarbeid på tvers av landegrensene, kan finne sted uten at det reguleres av artikkel 39.402

Artikkel 39 nr. 1 andre avsnitt er det tatt inn et forbud mot å misbruke reglene. Oppdragsgivere skal ikke benytte fremgangsmåtene i artikkel 39 for det formål å omgå ufravikelige offentligrettslige bestemmelser i samsvar med EU/EØS-retten, som de er underlagt i sin medlemsstat. Fortalen premiss 73 nevner som eksempel regler om innsyn og tilgang til dokumenter, eller særlige krav til sporbarhet av følsomme leveranser.

Artikkel 39 nr. 2 regulerer muligheten til å bruke innkjøpssentraler i andre medlemsstater. En medlemsstat kan ikke forby sine oppdragsgivere å bruke innkjøpssentraler som befinner seg i andre medlemstater. Etter andre avsnitt kan imidlertid medlemsstaten velge å angi at oppdragsgivere bare kan bruke samordnede innkjøp som definert i enten bokstav a eller b i artikkel 2 nr. 1 punkt 14. Det vil si enten som grossist, eller som mellommann, jf. kapittel 24.25.

Artikkel 39 nr. 3 regulerer kjøp fra en innkjøpssentral i en annen medlemsstat i henhold til 39 nr. 2. Artikkel 39 nr. 3 første avsnitt bestemmer at innkjøpssentralen skal gjennomføre sine anskaffelser etter reglene i den staten hvor innkjøpssentralen er lokalisert. I andre avsnitt sies det at dette også gjelder for tildeling av en kontrakt i henhold til en dynamisk innkjøpsordning eller en rammeavtale.

Artikkel 39 nr. 4 sier at oppdragsgivere fra forskjellige medlemsstater i felleskap kan inngå en kontrakt, eller rammeavtale, eller etablere en dynamisk innkjøpsordning. De kan også i fellesskap tildele kontrakter under en rammeavtale, eller gjennom en dynamisk innkjøpsordning. Med mindre annet følger av en internasjonal avtale, skal oppdragsgivere som foretar en anskaffelse i fellesskap inngå en avtale som fastsetter:

• Partenes ansvarsområder og de relevante gjeldende nasjonale bestemmelsene (bokstav a)

• Den interne organiseringen av anskaffelsen, fordelingen av de bygge- og anleggsarbeidene, varene eller tjenestene som skal kjøpes, og kontraktsinngåelsen (bokstav b).

Det fremgår av artikkel 39 nr. 4 andre avsnitt at oppdragsgiver anses å ha overholdt sine forpliktelser etter direktivet når det foretas en anskaffelse fra en oppdragsgiver som er ansvarlig for gjennomføringen av anskaffelsen. Når de fastsetter ansvarsområder og gjeldende nasjonal rett som nevnt i bokstav a over, kan de deltakende oppdragsgiverne tildele særlige ansvarsområder seg imellom og fastsette de gjeldende internrettslige bestemmelsene i enhver av deres respektive medlemsstater. Det skal vises til fordelingen av ansvarsområder og gjeldende nasjonal rett i anskaffelsesdokumentene for kontrakter som er tildelt i fellesskap.

Artikkel 39 nr. 5 fastslår at dersom oppdragsgivere fra ulike medlemsstater har opprettet en felles enhet, herunder europeiske grupper for territorialt samarbeid i henhold til europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 1082/2006, eller andre enheter opprettet i henhold til EU/EØS-retten, skal de deltakende oppdragsgiverne, etter beslutning fra kompetent organ i den felles enheten, inngå avtale om at en av følgende nasjonale regler for innkjøp skal gjelde;

• reglene i EØS-staten hvor enheten er lokalisert (bokstav a), eller

• reglene i EØS-staten hvor enheten utøver sine aktiviteter (bokstav b).

Avtalen kan enten gjelde for et ubestemt tidsrom, dersom det er tatt inn i den felles enhetens stiftelsesdokumenter. Den kan også begrenses til et visst tidsrom, visse typer kontrakter eller til én eller flere enkeltstående kontraktstildelinger.

Forsyningsdirektivet inneholder tilsvarende bestemmelser i artikkel 57.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke bestemmelser om samordnede innkjøp med oppdragsgivere fra andre EØS-stater.

I anskaffelsesforskriften er artikkel 39 gjennomført i § 29‑2.

24.27.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 39 er allerede gjennomført i anskaffelsesforskriften § 29‑2, og utvalgets lovforslag er tilnærmet likt som anskaffelsesforskriftens regulering.

I henhold til artikkel 39 nr. 2, andre avsnitt kan medlemsstatene begrense oppdragsgiveres handlingsrom ved å angi at de bare kan bruke samordnede innkjøp som grossist eller som mellommann. Det kan argumenteres for at det vil være færre juridiske problemstillinger knyttet til lovvalg ved å begrense handlingsrommet til kun å anskaffe varer og tjenester direkte fra innkjøpssentralen som grossist. Utvalget mener imidlertid det er best i overensstemmelse med mandatet at oppdragsgivernes handlingsrom ikke innskrenkes.

24.28 Innledende markedsundersøkelser [artikkel 40 og 41]

24.28.1 Gjeldende rett

Før en konkurranse innledes kan det være hensiktsmessig å undersøke markedet. Formålet er å få nærmere informasjon om det markedet som er målgruppen for en eventuell konkurranse. Gjennom markedsundersøkelser vil oppdragsgiver kunne få informasjon om hva markedet kan levere av ulike løsninger, men også utviklingen eller muligheten for nye metoder eller løsninger.

I anskaffelsesdirektivet artikkel 40 er det gitt regler om innledende markedsundersøkelser. Artikkelen åpner for at det kan gjennomføres markedsundersøkelser før en anskaffelsesprosess settes i gang, og gir en overordnet beskrivelse av hva en slik dialog kan inneholde. Dette kan for eksempel være å søke eller å motta råd fra uavhengige sakkyndige eller myndigheter, eller fra leverandører. Det er tillatt for oppdragsgiver å bruke rådene i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, men det oppstilles en begrensning ved at rådgivningen ikke må medføre at konkurransen vris, eller medfører brudd på prinsippene om ikke-diskriminering og gjennomsiktighet.

I artikkel 41 er det gitt regler om hvilke følger det får at en leverandør har vært involvert i planleggingen av anskaffelsen. Bestemmelsen gjelder uavhengig av hvilke omstendigheter som har ledet til at vedkommende har vært involvert. Det kan være i forbindelse med en innledende markedsundersøkelse i henhold til artikkel 40, men også andre former av involvering vil medføre at artikkel 41 kommer til anvendelse. I de tilfeller en leverandør har vært involvert i planleggingen av anskaffelsesprosessen, oppstiller anskaffelsesdirektivet en plikt for oppdragsgiver til å treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre at konkurransen ikke vris som følge av deltakelsen.

Artikkel 41 andre avsnitt første punktum oppstiller en konkret angivelse av hva som er å anse som hensiktsmessige tiltak for å utjevne de potensielle fordelene leverandøren har hatt som følge av involveringen i forkant av anskaffelsesprosessen

Direktivets angivelse av egnede tiltak er ikke fakultative, men tiltak som oppdragsgiver skal iverksette, jf. ordlyden «Slike tiltak skal omfatte».

For det første skal oppdragsgiver kommunisere til de andre leverandørene relevant informasjon som ble utvekslet i forbindelse med, eller som et resultat fra involveringen i forkant av anskaffelsesprosessen. For det andre skal oppdragsgiver fastsette tilstrekkelige tidsfrister for å motta tilbud. Direktivet gir ingen angivelse eller beskrivelse på hva som er en tilstrekkelig tidsfrist.

Indirekte åpner direktivet også for at en tidlig involvering fra en leverandør kan medføre at vedkommende blir avvist fra konkurransen. Det følger av artikkel 41 andre avsnitt andre punktum at leverandøren «bare» skal avvises fra konkurransen når det ikke finnes noen annen måte å sikre at likebehandlingsprinsippet overholdes. Etter artikkel 41 tredje avsnitt første punktum skal vedkommende leverandør få anledning til å bevise at deres involvering i forberedelsen av anskaffelsesprosessen ikke er egnet til å vri konkurransen, før det skjer en avvisning.

Forsyningsdirektivet artikkel 58 og 59 inneholder samme bestemmelser som anskaffelsesdirektivet om innledende markedsundersøkelser. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke egne regler om markedsdialog.

24.28.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivets artikkel 40 og 41 om markedsdialog i ny lov om offentlige anskaffelser §§ 12‑1 og 12-2.

Utvalget mener direktivets bestemmelser gir en hensiktsmessig regulering av markedsundersøkelser. Utvalget foreslår enkelte endringer fra dagens regulering i anskaffelsesforskriften, slik at ny lovtekst bringes nærmere direktivteksten. Etter utvalgets syn er dette ikke bare en rent språklig tilpasning og de mest sentrale endringene omtales i det følgende.

Utvalget viser til at anskaffelsesforskriften § 12‑2 pålegger oppdragsgiver å treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel hvis vedkommende også skal delta i konkurransen. Terskelen for når plikten til å treffe tiltak inntreffer, synes å være lavere etter direktivet, ved at tiltakene skal sikre at «konkurransen ikke vris». Siden formålet med bestemmelsen er å sikre at oppdragsgiver treffer egnede tiltak for å utjevne potensielle fordeler, taler dette etter utvalgets syn for en lavere terskel enn det som oppstilles i dagens forskrift. Hensynet til likebehandling av leverandørene taler for at oppdragsgiver må ha en plikt til å utjevne konkurransefordeler, uten noen vurdering av om disse eventuelt kan klassifiseres som urimelige. I forslag til ny § 12‑2 er det på denne bakgrunn foreslått at oppdragsgiver skal treffe tiltak for å sikre at konkurransen ikke vris.

Utvalget foreslår også en innstramming i ordlyden som bedre reflekterer at direktivteksten legger til grunn at egnede tiltak skal være å gi informasjon og fastsette en tilstrekkelig tidsfrist for mottak av tilbud. Dette fremgår av utvalgets forslag til § 12‑2 annet ledd.

Utvalget vil komme tilbake til spørsmålet om avvisning, også i forlengelsen av markedsundersøkelser, i andre delutredning.

24.29 Kravspesifikasjoner [artikkel 42]

24.29.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 42 nr. 1 første avsnitt at oppdragsgiver fastsetter egenskapene som kreves av ytelsen i kravspesifikasjoner.403 Kravspesifikasjonene skal angis i anskaffelsesdokumentene.

Det er presisert i artikkel 42 nr. 1 andre avsnitt at ytelsens egenskaper også omfatter produksjonsprosessen eller -metoden, levering av ytelsen, eller en bestemt prosess i andre deler av ytelsens livssyklus. Dette gjelder også dersom slike faktorer ikke utgjør en del av ytelsens materielle innhold, forutsatt at de er knyttet til kontraktsgjenstanden og står i forhold til dens verdi og formål. I dette ligger det både et krav om tilknytning, og et vilkår om forholdsmessighet. Det kan altså ikke stilles krav til ytelsen som er strengere enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med anskaffelsen, og kravene kan ikke gjelde generelle forhold som ikke har konkret betydning for anskaffelsen. Forholdsmessighetsprinsippet medfører også at oppdragsgiver må foreta en vurdering av hvilken detaljeringsgrad som er nødvendig for å oppnå formålet med anskaffelsen.404

Det er presisert i artikkel 42 nr. 1 tredje avsnitt at kravspesifikasjonene også kan angi hvorvidt det vil kreves overføring av immaterielle rettigheter.

For alle anskaffelser somer beregnet til bruk av fysiske personer, følger det av artikkel 42 nr. 1 fjerde avsnitt at kravspesifikasjonene skal utformes slik at det tas hensyn til tilgjengelighetskriterier for personer med nedsatt funksjonsevne eller til universell utforming. Dette gjelder uansett om ytelsen skal brukes av privatpersoner eller av personale hos oppdragsgiver. Bare i saklig begrunnede tilfeller kan kravene utarbeides uten at det tas hensyn til tilgjengelighet eller universell utforming.

Dersom det er vedtatt obligatoriske tilgjengelighetskrav i en EU-rettsakt, følger det av artikkel 42 nr. 1 femte avsnitt at krav om tilgjengelighet eller universell utforming skal være utformet gjennom en henvisning til disse.

Artikkel 42 nr. 2 fastsetter at kravspesifikasjonene skal gi leverandørene lik tilgang til å delta i konkurransen, og at kravene ikke må skape uberettigede hindringer for at offentlige anskaffelser åpnes for konkurranse. Bestemmelsen er et utslag av prinsippet om likebehandling, og er ikke antatt å gå lenger enn det som allerede følger av dette prinsippet. I sak C-552/13 Grupo Hospitalisario Quiron tok EU-domstolen stilling til om kravspesifikasjonene skapte et ubegrunnet hinder for konurranse. Domstolen uttalte i denne saken, på generelt grunnlag, at artikkel 23 nr. 2, som tilsvarer artikkel 42 nr. 2, er et uttrykk for det grunnleggende prinsippet om likebehandling.405

Artikkel 42 nr. 2 griper ikke inn i oppdragsgivers frihet til å definere sine egne behov. Bestemmelsen er heller ikke til hinder for at oppdragsgiver fastsetter egenskaper ved ytelsen som begrenser hvem som kan delta i konkurransen, så lenge egenskapen dekker et saklig behov hos oppdragsgiver.406 EU-domstolen har samtidig uttalt at prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet er særlig viktige ved fastsettelsen av kravspesifikasjoner fordi både valg av hvilke krav som skal stilles, og hvordan disse skal utformes, er forbundet med særlig risiko for forskjellsbehandling.407408

De forskjellige måtene oppdragsgiver kan utforme kravspesifikasjonen på er redegjort for i artikkel 42 nr. 3 bokstav a til d. Bestemmelsen gjelder med mindre annet fremgår av ufravikelige nasjonale tekniske regler.

Bokstav a angir at oppdragsgiver kan stille ytelses- eller funksjonskrav. Oppdragsgiver stiller da krav til ytelsens funksjon, eller behovet ytelsen skal dekke, men overlater til leverandørene å tilby løsninger som har de nødvendige funksjonene. Det er presisert at ytelses- og funksjonskravene kan omfatte miljøegenskaper. Beskrivelsen av den ønskede ytelsen eller funksjonen må være så presis at tilbyderne kan forstå hva som er kontraktsgjenstanden, og at oppdragsgiver kan tildele kontrakten.

I fortalen premiss 74 andre avsnitt er det gitt uttrykk for at ytelses- og funksjonskrav bør brukes i så stor grad som mulig. Slike krav reduserer muligheten for at konkurransen kunstig begrenses gjennom krav som favoriserer enkeltleverandører. Denne typen krav er også best egnet for å fremme innovasjon i offentlige anskaffelser.409

Bokstav b angir at kravene kan utformes gjennom henvisninger til tekniske spesifikasjoner. De forskjellige typene tekniske spesifikasjoner er definert i vedlegg VII til direktivet, se boks 24.55 og 24.56.

Dersom ingen av disse spesifikasjonene finnes, fremgår det av bokstav b at det kan henvises til nasjonale standarder, nasjonale tekniske godkjenninger eller nasjonale tekniske spesifikasjoner for prosjektering, beregning og gjennomføring av arbeider og bruk av produktene. Hver henvisning skal etterfølges av uttrykket «eller likeverdig».410 I dette ligger både en plikt for oppdragsgiver til å opplyse om at oppdragsgiver aksepterer alternativ oppfyllelse, og et krav om at tilbud som dekker oppdragsgivers fastsatte behov skal godtas selv om de ikke oppfyller alle kravene i den tekniske spesifikasjonen det er henvist til.

Direktivet åpner også for at oppdragsgiver kan kombinere ytelses- og funksjonskrav og tekniske spesifikasjoner dersom dette er en hensiktsmessig måte å beskrive egenskaper ved ytelsen. Av artikkel 42 nr. 3 bokstav c følger det av kravene kan utformes som ytelses- eller funksjonskrav etter bokstav a, der det presumeres at kontraktsgjenstanden oppfyller disse kravene dersom den er i overenstemmelse med spesifikasjoner som angitt i bokstav b.

Bokstav d angir at kravene kan utformes gjennom henvisninger til tekniske spesifikasjoner for enkelte egenskaper, og som ytelses- og funksjonskrav for andre egenskaper.

Artikkel 42 nr. 4 fastsetter at kravspesifikasjoner ikke kan vise til bestemte forhold ved ytelsen som har til virkning at visse foretak eller produkter favoriseres eller utelukkes. Dette omfatter henvisninger til bestemte fabrikat, en bestemt opprinnelse eller til en bestemt prosess som kjennetegner produktene eller tjenestene til en bestemt leverandør. Det kan heller ikke vises til varemerker, patenter, bestemte typer produkter, produktopprinnelse eller produksjon.

Slike henvisninger er bare unntaksvis tillatt, dersom en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktsgjenstanden ikke er mulig å utforme gjennom ytelses- og funksjonskrav, henvisninger til tekniske spesifikasjoner, eller en kombinasjon av disse. Henvisningen skal i så fall ledsages av uttrykket «eller likeverdig». Unntaket er snevert, og skal fortolkes strengt.411 At unntaket er snevert, og at henvisningene må etterfølges av «eller likeverdig», henger sammen med at denne typen henvisninger både kan påvirke deltakerinteressen i den aktuelle konkurransen, men også skape hindringer for den grensekryssende handelen i EU.412

Dersom oppdragsgiver henviser til tekniske spesifikasjoner nevnt i artikkel 42 nr. 3 bokstav b, kan et tilbud ikke avvises på grunn av manglende oppfyllelse av disse dersom leverandøren på en hensiktsmessig måte godtgjør at løsningene som foreslås oppfyller kravene i spesifikasjonen på en likeverdig måte, jf. artikkel 42 nr. 5. Dette gjelder tilsvarende når leverandøren på hensiktsmessig måte godtgjør at ytelsen har tilsvarende egenskaper som en merkevare eller lignende som er beskrevet i medhold av unntaksregelen i artikkel 42. nr. 4.413 Egnet dokumentasjon kan være prøvingsrapporter, sertifisering og annen dokumentasjon angitt i artikkel 44.

Dersom oppdragsgiver har stilt ytelses- og funksjonskrav etter bokstav a, følger det av artikkel 42 nr. 6 at et tilbud ikke skal avvises dersom det er i overenstemmelse med en av de fem typene spesifikasjoner nevnt i rangert rekkefølge i bokstav b, og spesifikasjonen tar sikte på å dekke de ytelses- eller funksjonskravene oppdragsgiver har fastsatt. Leverandøren må i tilbudet godtgjøre med egnet dokumentasjon at ytelsen som er i overenstemmelsen med en av de relevante spesifikasjonene, oppfyller oppdragsgivers ytelses- eller funksjonskrav.

Et spørsmål som har oppstått i praksis er grensen mellom kravspesifikasjoner, som gjelder ytelsens egenskaper, og kontraktsvilkår, jf. artikkel 70. I sak C-367/10 tok EU-domstolen stilling til om kravspesifikasjonen kunne utformes gjennom henvisning til merket Max Havelaar, som er en merkeordning for etisk handel. Domstolen konkluderte med at kjøpsbetingelsene mellom leverandøren og produsenten ikke gjaldt ytelsens egenskaper, og dermed ikke lovlig kunne inntas i kravspesifikasjonen. Slike krav måtte stilles som kontraktsvilkår.

Max Havelar-saken gjaldt forrige anskaffelsesdirektiv, men EU-kommisjonen har i en uttalelse 17. september 2021 gitt uttrykk for at denne typen merkeordninger normalt heller ikke vil kunne inntas som kravspesifikasjoner etter dagens regelverk:

«Requirements relating e.g. to conditions applicable to the staff performing the contract or the trading conditions of the goods, are in fact unlikely to qualify as technical specifications, as technical specifications relate to considerations directly concerning the product characteristics and its production process. Requirements concerning the staff’s treatment and trading conditions relate to how the contract needs to be performed, and as such they may be used as award criteria or contract performance conditions. For instance, fair trade label requirements for a specific product, or Ecolabel requirements aiming to ensure compliance of suppliers of the specific goods with ILO Conventions may be compliant with Article 43(1)(a) and may be used in award criteria or contract performance clauses, but not in technical specifications.»414

Forsyningsdirektivet har tilsvarende regulering av kravspesifikasjoner i artikkel 60. I tillegg inneholder forsyningsdirektivet en egen bestemmelse om tilgang til kravspesifikasjoner i artikkel 63.

Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 36 om tekniske og funksjonelle krav har forenklede bestemmelser om kravspesifikasjoner sammenlignet med de øvrige direktivene.

Anskaffelsesforskriften regulerer kravspesifikasjoner og krav til universell utforming i §§ 15‑1 og 15-2.

24.29.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 42 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i norsk rett, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til gjeldende anskaffelsesregelverk.

Artikkel 42 er utformet på en måte som ikke passer inn i norsk lovtradisjon, og utvalgets forslag innebærer at bestemmelsen deles opp, og at språket forenkles sammenlignet med direktivteksten og gjeldende forskrift. Dette er innebærer ingen realitetsendring sammenlignet med gjeldende regelverk, utover at handelsbetingelser ikke lenger er nevnt som en type krav som kan stilles i kravspesifikasjoner.

Utvalget foreslår å beholde begrepet kravspesifikasjoner, som er godt innarbeidet i norsk anskaffelsesrett, der direktivet bruker begrepet tekniske spesifikasjoner. I norsk anskaffelsesrett har tekniske spesifikasjoner vært benyttet om kravspesifikasjoner som utformes ved henvisning til standardene nevnt i boks 1.1 og 1.2, jf. artikkel 42 nr. 3 bokstav b. Utvalgets forslag viderefører denne begrepsbruken. Flere av de øvrige språklige forenklingene i dagens forskrift er også videreført i utvalgets forslag.

Utvalgets forslag innebærer at artikkel 42 nr. 1 første, andre og tredje avsnitt gjennomføres i en overordnet bestemmelse om kravspesifikasjoner. Bestemmelsen angir rammene for hvilke egenskaper ved ytelsen som kan beskrives i kravspesifikasjoner. I gjeldende forskrift § 15‑1 andre ledd er handelsbetingelser nevnt som en egenskap det kan stilles krav om. Dette følger ikke av direktivteksten, og i lys av EU-kommisjonens uttalelse 17. september 2021 fremstår det tvilsomt at slike egenskaper kan inntas i kravspesifikasjoner. Handelsbetingelser gjelder gjennomføringen av kontrakten, og må derfor inntas som kontraktsvilkår. Det vises til gjennomgangen av artikkel 70 i kapittel 24.37. Utvalgets forslag innebærer på dette punktet en endring sammenlignet med dagens forskrift.

Ved gjennomføringen av direktivet skal det tas hensyn til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne.415 Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 42 nr. 1 fjerde og femte avsnitt i en egen lovbestemmelse og på denne måten fremheve plikten til å ta hensyn til universell utforming. I tråd med mandatet om forenkling vurderer utvalget det hensiktsmessig at bestemmelsen også gjelder der det finnes nasjonale, obligatoriske krav som er vedtatt i lov eller forskrift. Dette er også løsningen i gjeldende anskaffelsesforskrift.

Utvalget foreslår at det gis en egen bestemmelse om utforming av kravspesifikasjoner. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 42 nr. 2 og 3. Siden utformingen av kravspesifikasjoner er forbundet med en særlig risiko for at konkurransen begrenses, vurderer utvalget det som hensiktsmessig å fremheve at kravspesifikasjoner ikke må føre til uberettigede hindringer for at offentlige anskaffelser åpnes for konkurranse, jf. artikkel 42 nr. 2. Dette innebærer en regelteknisk endring sammenlignet med dagens regelverk, der dette måtte utledes av prinsippene i loven § 4. Innholdsmessig innebærer det imidlertid ingen endring.

Ved gjennomføringen av artikkel 42 nr. 3 foreslår utvalget å beholde løsningen i dagens anskaffelsesforskrift, der bestemmelsen i direktivets bokstav c og d er slått sammen i en felles bestemmelse om utforming av kravspesifikasjoner gjennom bruk av både ytelses- og funksjonskrav og tekniske spesifikasjoner. Dette innebærer ingen innsnevring sammenlignet med direktivet.

Artikkel 42 nr. 4 inneholder forbudet mot å henvise til merkevarer eller lignende, og unntak fra dette. Dette er praktisk viktige regler, og utvalgets forslag innebærer at disse skilles ut i en egen bestemmelse. Ved utformingen av kravspesifikasjoner ved henvisning til tekniske spesifikasjoner, eller gjennom henvisninger til merkenavn eller lignende, skal henvisningene etterfølges av tillegget «eller tilsvarende». Dette er ordlyden i dagens forskrift, og i den danske versjonen av direktivteksten. I den norske oversettelsen av direktivet heter tillegget «eller likeverdig», som innholdsmessig betyr det samme. I tråd med mandatet om forenkling, foreslår utvalget å beholde det innarbeidede begrepet.

Artikkel 42 nr. 5 og 6 gir regler om hvilken alternativ dokumentasjon på oppfyllelse av kravspesifikasjonene oppdragsgiver må godta. Disse foreslås gjennomført i en egen bestemmelse.

24.30 Merker [artikkel 43]

24.30.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 43 nr. 1 at når oppdragsgiver skal anskaffe varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider med spesifikke miljømessige, sosiale eller andre egenskaper, kan det stilles krav om at disse egenskapene dokumenteres gjennom merker. For eksempel kan et miljømerke brukes som dokumentasjon på at ytelsen kommer med miljøvennlig emballasje, mens et fair trade merke kan dokumentere at handelen med produktet er skjedd på en etisk forsvarlig måte.416417 Hvilke andre egenskaper som kan dokumenteres gjennom merker er ikke avklart i praksis, men det antas at egenskaper som innovasjon og inkludering vil være mulig å dokumentere gjennom merker.418

Oppdragsgiver kan ifølge artikkel 43 nr.1 stille krav om merker som dokumentasjon på egenskaper angitt i kravspesifikasjonene, tildelingskriteriene eller i kontraktsvilkårene. For å kunne brukes i kravspesifikasjoner, må merkeordningen oppfylle kravene i artikkel 42. Det vises til gjennomgangen i kapittel 24.29.

Dersom merket ikke kan brukes i kravspesifikasjonene, kan det likevel være egnet til å dokumentere egenskaper angitt i et tildelingskriterium eller i kontraktsvilkårene. I C-368/10 Max Havelaar kom EU-domstolen til at et fair-trade merke ikke kunne benyttes i kravspesifikasjonene, fordi det gjaldt forhold ved kontraktgjennomføringen i direktivets forstand, og lovligheten av å kreve merket måtte da vurderes etter bestemmelsen om kontraktsvilkår.419420 Det er oppdragsgiver som må vurdere hvordan merker skal benyttes i den enkelte anskaffelsen.

Adgangen til å kreve merker forutsetter at de kumulative vilkårene i artikkel 43 nr. 1 bokstavene a til e er oppfylt.

Det følger av bokstav a at merkekravene bare må gjelde kriterier som har tilknytning til leveransen, og som er egnet til å beskrive egenskaper ved kontraktsgjenstanden, enten den består av varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider.

I bokstav b er det angitt at merkekravene må være basert på objektivt kontrollerbare og ikke-diskriminerende kriterier.

Bokstav c stiller krav om at merkene må være vedtatt etter en åpen og gjennomsiktig fremgangsmåte der alle relevante interessenter kan delta. Eksempler på relevante interessenter er offentlige organer, forbrukere, partene i arbeidslivet, produsenter, distributører og ikke-statlige organisasjoner.

Bokstav d stiller krav om at merkene må være tilgjengelig for alle interessenter.

Det følger videre av bokstav e at merkekrav-ene må fastsettes av en tredjepart som leverandøren som søker om merket ikke kan utøve noen avgjørende innflytelse på. Dette utelukker blant annet interne merkeordninger. At offentlige institusjoner er involvert i fastsettelsen av merkekravene endrer ikke deres status som tredjeparter i forhold til den offentlige oppdragsgiveren som gjennomfører anskaffelsen.421

Av artikkel 43 nr. 1 andre avsnitt følger det at dersom oppdragsgiver ikke krever at alle merkekravene i merkeordningen er oppfylt, skal det angis hvilke merkekrav som må oppfylles.

Det følger videre av artikkel 43 nr. 1 tredje avsnitt at en oppdragsgiver som har stilt krav om et bestemt merke, likevel skal godta alle merker som viser at kontraktsgjenstanden oppfyller likeverdige merkekrav.

Artikkel 43 nr. 1 fjerde avsnitt angir at dersom en leverandør påviselig ikke hadde noen mulighet til å oppnå det bestemte merket eller et likeverdig merke innen gjeldende frist, og dette ikke kan tilskrives leverandøren selv, må oppdragsgiver godta annen egnet dokumentasjon på at merkekravene er oppfylt. Direktivet angir teknisk dokumentasjon fra produsenten som eksempel på slik alternativ dokumentasjon. Det er leverandøren som har bevisbyrden for at den alternative dokumentasjonen oppfyller merkekravene.

Det følger avslutningsvis av artikkel 43 nr. 2 at dersom et merke oppfyller vilkårene i bokstav b til e, men også fastsetter krav som ikke har tilknytning til kontraktsgjenstanden, skal oppdragsgiver ikke kreve selve merket som dokumentasjon. Isteden kan kravspesifikasjonen utformes med henvisning til kravene for merket, eller deler av disse.

Forsyningsdirektivet har tilsvarende regulering av merker i artikkel 61. Konsesjonskontraktdirektivet har ingen tilsvarende bestemmelse.

Anskaffelsesforskriften regulerer bruk av merker i § 15‑3.

24.30.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 43 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesforskrift, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Adgangen til å be om merker gjør at oppdragsgiver kan få sikkerhet for at ytelsen har de etterspurte egenskapene uten selv å måtte vurdere komplisert eller teknisk dokumentasjon. Oppdragsgiver som stiller krav om merke må likevel under visse forutsetninger godta annen egnet dokumentasjon på at de underliggende merkekravene er oppfylt, herunder teknisk dokumentasjon.

Utvalget foreslår at plikten til å godta tilsvarende merker og annen egnet dokumentasjon plasseres i en egen bestemmelse, slik at det kommer tydelig frem i hvilke tilfeller oppdragsgiver må akseptere alternativ dokumentasjon, og at likeverdige merker alltid må godtas. Forslaget medfører en endring i regelstrukturen sammenlignet med dagens forskrift, men innebærer ingen materielle endringer.

Utvalget anser det ikke hensiktsmessig å utvide plikten til å godta annen dokumentasjon, selv om dette i noen tilfeller kan lette adgangen til konkurranser for små og mellomstore bedrifter.422 En slik utvidelse vil etter utvalgets syn kunne føre til at oppdragsgivere ikke stiller krav om merker, på bakgrunn av risiko for å måtte vurdere omfattende teknisk dokumentasjon. Det vil være en uheldig utvikling. Merker er forenklende og arbeidsbesparende.

24.31 Dokumentasjon [artikkel 44]

24.31.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 44 nr. 1 at oppdragsgiver kan kreve at leverandørene leverer prøvingsrapport eller sertifikat fra et samsvarsvurderingsorgan som dokumentasjon på at ytelsen er i samsvar med krav i kravspesifikasjonene, tildelingskriteriene eller kontraktsvilkårene. Dette skal hjelpe oppdragsgiver å sikre at krav til for eksempel forsyningskjeden eller andre komplekse forhold kan verifiseres, selv om oppdragsgiver ikke selv besitter den nødvendige kompetansen til dette.423

Artikkel 44 nr. 1 andre avsnitt angir at dersom det kreves sertifikat fra et bestemt samsvarsvurderingsorgan, skal oppdragsgiver godta sertifikat fra tilsvarende organer.

For å være et samsvarsvurderingsorgan i bestemmelsens forstand, må organet være akkreditert i henhold til forordning (EF) nr. 765/2008 om akkreditering og markedstilsyn.424 Som eksempler på samsvarsvurderinger nevner artikkel 44 nr. 1 tredje avsnitt kalibrering, prøving, sertifisering og inspeksjon.

Artikkel 44 nr. 2 fastsetter at en oppdragsgiver som har stilt krav om prøvingsrapport eller sertifikat etter nr. 1, under gitte forutsetninger må godta annen egnet dokumentasjon på at kontraktsgjenstanden har de egenskapene rapporten eller sertifikatet skal dokumentere. Egnet dokumentasjon kan ifølge bestemmelsen være teknisk dokumentasjon fra produsenten.

Oppdragsgiver må bare godta slik dokumentasjon dersom leverandøren ikke hadde tilgang til å få utstedt prøvingsrapport eller sertifikat, eller det ikke var mulig å få slike utstedt innen gjeldende frist, og dette ikke skyldes leverandøren selv. Dokumentasjonen må vise at kontraktsgjenstanden oppfyller kravene i kravspesifikasjonen, tildelingskriteriene eller konstraktsvilkårene.

Artikkel 44 nr. 3 pålegger medlemsstatene å stille opplysninger om dokumenter fremlagt i henhold til artikkel 42 nr. 6, artikkel 43 og artikkel 44 til rådighet for andre medlemsstater.

Fosyningsdirektivet har en tilsvarende bestemmelse om prøvingsrapporter, sertifisering og annen dokumentasjon i artikkel 62. Konsesjonskontraktdirektivet har ingen tilsvarende bestemmelse.

Anskaffelsesforskriften gir regler om dokumentasjon i § 15‑4.

24.31.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 44 nr. 1 og 2 i ny lov om offentlige anskaffelser. Disse er gjennomført i gjeldende anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering. Artikkel 44 nr. 3 retter seg mot medlemsstatene, og foreslås ikke gjennomført i den nye loven.

Artikkel 44 åpner for at oppdragsgiver kan kreve at leverandørene fremlegger prøvingsrapport eller sertifikat fra et samsvarsvurderingsgsorgan som dokumentasjon på at ytelsen oppfyller kravene i konkurransen. Dette muliggjør, i likhet med merker, en forenklet bedømmelse av om tilbudene oppfyller kravene oppdragsgiver har stilt.

24.32 Alternative tilbud, oppdeling av kontrakter og fastsettelse av frister [artikkel 45, 46, 47]

24.32.1 Alternative tilbud [artikkel 45]

24.32.1.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 45 nr. 1 at oppdragsgiver kan tillate eller kreve alternative tilbud.425 I så fall skal oppdragsgiver angi dette i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse. Hvis det ikke er angitt, er alternative tilbud ikke tillatt.

Direktivet inneholder ingen definisjon av alternative tilbud. I anskaffelsesforskriften er alternative tilbud definert som et tilbud som på oppdragsgivers oppfordring beskriver en annen løsning enn den som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene. I dette ligger det at alternative tilbud må løse oppdragsgivers behov på en annen måte enn det oppdragsgiver har lagt føringer for i anskaffelsesdokumentene. Dette i motsetning til parallelle tilbud, der samme leverandør inngir to tilbud som på forskjellig måte oppfyller kravene i anskaffelsesdokumentene.

Ved å åpne opp for alternative tilbud, kan oppdragsgiver la leverandørene bruke sin kunnskap til å løse oppdragsgivers behov på mer kreative måter, og foreslå løsninger som oppdragsgiver selv ikke kjenner til. Samtidig angir artikkel 45 nr. 1 siste setning at de alternative tilbudene må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette er en forutsetning for at tilbudene skal kunne sammenlignes, selv om det alternative tilbudet avviker fra anskaffelsesdokumentene.

Artikkel 45 nr. 2 angir at oppdragsgivere som tillater eller krever alternative tilbud, må angi hvilke minstekrav den alternative løsningen må oppfylle. Dette har en side til at oppdragsgivere som tillater alternative tilbud, ikke kan avvise tilbud som avviker fra anskaffelsesdokumentene, med mindre avviket knytter seg til minstekravene. Oppdragsgiver kan også fastsette eventuelle særlige krav til utformingen av alternative tilbud. Dersom alternative tilbud må gis sammen med et ordinært tilbud skal dette angis. Motsetningsvis må en oppdragsgiver som ikke stiller slike krav, akseptere at det bare gis alternative tilbud.

Artikkel 45 nr. 1 siste setning angir at oppdragsgiver må sørge for at tildelingskriteriene utformes slik at de kan brukes både på ordinære tilbud, og på alternative tilbud. Dette er en forutsetning for å kunne sammenligne tilbudene på en objektiv måte, i tråd med kravet til gjennomsiktighet, som er utledet av likebehandlingsprinsippet.

Artikkel 45 nr. 3 inneholder avvisningsregler for alternative tilbud som ikke oppfyller minstekravene i konkurransen. Det fremgår også at oppdragsgiver ikke kan avvise et alternativt tilbud utelukkende fordi den alternative løsningen endrer ytelsen fra en tjenestekontrakt til en varekontrakt, eller omvendt. Avvisningsreglene er tema for utvalgets andre delutredning, og vil ikke gjennomgås nærmere her.

Alternative tilbud er regulert i forsyningsdirektivet artikkel 64. Bestemmelsen gir noe mindre omfattende regulering enn anskaffelsesdirektivet artikkel 45. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen regulering av alternative tilbud.

I anskaffelsesforskriften er alternative tilbud i hovedsak regulert i § 23‑4. Avvisning av alternative tilbud er imidlertid regulert i 24-8.

24.32.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 45 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Utvalget foreslår å beholde begrepet alternative tilbud, selv om den norske direktivteksten benytter alternative anbud. Alternative tilbud er et godt innarbeidet begrep i gjeldende regelverk, og utvalget vurderer det som unødvendig å endre ordlyden på dette punktet.

Artikkel 45 nr. 3 inneholder regler om avvisning av tilbud. Avvisningsreglene er tema for utvalgets andre delutredning, og vil ikke gjennomgås nærmere her.

24.32.2 Oppdeling av kontrakter [artikkel 46]

24.32.2.1 Gjeldende rett

Artikkel 46 nr. 1 fastsetter at oppdragsgiver kan velge å dele opp anskaffelser i delkontrakter. Å dele opp større anskaffelser i delkontrakter kan gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å gi tilbud på offentlige kontrakter.

Det er oppdragsgiver som bestemmer størrelsen på, og innholdet i delkontraktene. Oppdelingen må likevel være saklig begrunnet. Kontrakten kan eksempelvis ikke deles opp med det formål at den enkelte delkontrakten skal unntas anskaffelsesreglene. Dette følger også av verdiberegningsreglene i artikkel 5, som fastslår at verdiberegningen skal baseres på den samlede verdien av delkontraktene, se gjennomgangen i kapittel 24.5.

I vurderingen av om det er hensiktsmessig å dele opp anskaffelsen eller ikke, har oppdragsgiver et vidt skjønn. Det kan blant annet legges vekt på økonomiske hensyn, som stordriftsfordeler, eller markedsmessige hensyn, som at markedet består av små, lokale leverandører. Et praktisk vanlig eksempel er at kommunale kontrakter om vintervedlikehold deles opp geografisk, slik at det konkurreres om å levere tjenester innenfor en eller flere angitte roder. Oppdelingen kan være kvantitativ, for eksempel ved at oppdragsgiver deler opp en større vareleveranse i flere små. Oppdelingen kan også være kvalitativ, ved at oppdragsgiver deler opp en sammensatt anskaffelse slik at forskjellige delytelser leveres av forskjellige leverandører.

I fortalen til direktivet, er oppdragsgivere oppfordret til å dele opp kontrakter på en måte som gjør det enklere for små- og mellomstore bedrifter å delta:

«Slik oppdeling bør gjøres på grunnlag av mengde, slik at størrelsen på enkeltkontrakter bedre tilsvarer SMB-ers kapasitet, eller på grunnlag av kvalitet, i samsvar med de forskjellige bransjene og spesialiseringene som er involvert, for å tilpasse innholdet i enkeltkontraktene bedre til de spesialiserte sektorene for SMB-ene, eller i samsvar med forskjellige senere prosjektfaser.»426

Artikkel 46 gir ikke leverandørene rett til å få en kontrakt delt opp. Det følger av artikkel 46 nr. 1 andre avsnitt at oppdragsgivere som ikke deler opp kontrakten, skal gi en kort begrunnelse for dette, enten i anskaffelsesdokumentene, eller i anskaffelsesprotokollen. Bestemmelsen er ikke sanksjonert, og begrunnelsen kan ikke overprøves.427 Formålet med begrunnelsesplikten er isteden at oppdragsgiver, ved å gjøre en slik vurdering, oftere vil ende opp med å dele opp kontrakten.

Artikkel 46 nr. 2 første avsnitt angir at oppdragsgiver må opplyse i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse om det kan gis tilbud for en, flere eller alle delkontraktene.

Det følger av artikkel 46 nr. 2 andre avsnitt at selv om det er mulig å gi tilbud på flere eller alle delkontraktene, kan oppdragsgiver sette begrensninger på hvor mange delkontrakter som kan tildeles én leverandør. Det maksimale antallet delkontrakter som kan tildeles den enkelte leverandøren må i så fall være opplyst i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Det må også angis objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler for hvilke kontrakter som skal tildeles hvem for det tilfellet at anvendelsen av tildelingskriteriene ville resultert i at én leverandør ble tildelt flere enn det maksimale antallet kontrakter. Disse kriteriene eller reglene må angis i anskaffelsesdokumentene.

Artikkel 46 nr. 3 åpner for at medlemsstatene kan gi regler om at oppdragsgiver kan tildele en samlet kontrakt ved å kombinere flere eller alle delkontraktene. Dette forutsetter at det angis i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse at oppdragsgiver forbeholder seg en slik rett. Det må også det angis hvilke delkontrakter eller grupper av delkontrakter som kan kombineres.

Handlingsrommet i artikkel 46 nr. 3 er i dag benyttet i norsk rett. I anskaffelsesforskriften § 19‑4 femte ledd er det åpnet for at en oppdragsgiver som har delt opp anskaffelsen i delkontrakter, likevel kan tildele en samlet kontrakt til én leverandør. Dette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre.

Artikkel 46 nr. 4 åpner for at medlemsstatene kan gjennomføre artikkel 46 nr. 1 andre avsnitt ved å pålegge oppdragsgiver å dele opp anskaffelser på gitte vilkår. Vilkårene må spesifiseres i nasjonal rett, og være i samsvar med EØS-retten. Dette handlingsrommet er i dag ikke benyttet i norsk rett.

Forsyningsdirektivet har en tilsvarende bestemmelse om oppdeling av kontrakter i artikkel 65.

I anskaffelsesforskriften er oppdeling av kontrakter i hovedsak regulert i § 19‑4. Deler av bestemmelsen er gjennomført i § 25‑5.

24.32.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 46 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Artikkel 46 nr. 3 gir medlemsstatene et nasjonalt handlingsrom, som i dag er benyttet i forskriften § 19‑4 femte ledd. Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver som har delt opp kontrakten likevel på visse vilkår kan tildele en samlet kontrakt. Adgangen til å tildele en samlet kontrakt gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, så fremt det samlede tilbudet totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre.

Utvalget mener det er fornuftig å gi oppdragsgiver muligheten til å velge det som samlet sett er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og foreslår å videreføre regelen i anskaffelsesforskriften § 19‑4 femte ledd. Ved å dele opp anskaffelsen, vil det være reelle muligheter for små og mellomstore aktører til å vinne offentlige kontrakter. Samtidig blir ikke det offentlige tvunget til å inngå flere kontrakter som samlet sett oppfyller deres behov dårligere enn én, samlet kontrakt.

Artikkel 46 nr. 4 gir medlemsstatene mulighet til å gjøre det obligatorisk å dele opp anskaffelser på vilkår som fastsettes nasjonalt. Etter utvalgets syn, er det oppdragsgiver selv som kjenner sitt behov, og som står nærmest til å vurdere om en anskaffelse bør deles opp i delkontrakter. I en norsk kontekst, som i liten grad er preget av store sentrale innkjøpere, er det utvalgets vurdering at obligatorisk oppdeling er en mindre egnet måte å fremme hensynet til små og mellomstore bedrifter på. Utvalget vurderer det som mer effektivt å benytte handlingsrommet i artikkel 46 nr. 3, som gjør det mindre risikofylt for oppdragsgivere å dele opp kontrakter. Oppdragsgivere som ikke deler opp kontrakten, må også begrunne dette.

Samlet sett er det utvalgets vurdering at regelverket ikke bør pålegge oppdeling, men isteden bør oppfordre til, og legge til rette for at oppdragsgiver kan dele opp kontrakten der det er hensiktsmessig. På denne måten vil det åpnes for konkurranse om offentlige kontrakter blant små og mellomstore bedrifter, samtidig som hensynet til effektiv ressursbruk ivaretas.

24.32.3 Fastsettelse av frister [artikkel 47]

24.32.3.1 Gjeldende rett

Artikkel 47 gir regler om fastsettelse av tidsfrister. Bestemmelsen supplerer og tar utgangspunkt i minimumsfristene for de forskjellige anskaffelsesprosedyrene som fremgår av artikkel 27–31. Den nærmere fristberegningen, er regulert i forordning 1182/71 av 3. juni 1971 om fastsettelse av regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter.428429 Oversittelse av tilbudsfrist eller frist for å søke om å delta, medfører at leverandøren ikke får delta i konkurransen.

Det følger av artikkel 47 nr. 1 at når oppdragsgiver fastsetter frister, skal det tas hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden som er nødvendig for å utarbeide tilbud. Fristene kan likevel ikke være kortere enn minimumsfristene i artikkel 27–31.

Om fristen skal være lenger, må vurderes konkret. Det er likevel fremhevet i fortalen at fristen bør gjøres så kort som mulig, uten at det skaper urimelige hindringer for leverandører fra hele det indre marked, særlig små og mellomstore bedrifter.430

Minimumsfristene i artikkel 27–31 må i lys av dette antas å være tilstrekkelig til å ivareta regelverkets krav i normale tilfeller.

Artikkel 47 nr. 2 gir en særregel for fastsettelse av tilbudsfrist når det bare er mulig å gi tilbud etter en befaring på stedet, eller etter gjennomsyn av dokumenter som supplerer anskaffelsesdokumentene. I slike tilfeller skal fristen være lang nok til at leverandørene kan få kjennskap til alle opplysninger som kreves for å utarbeide tilbudet. Det legges dermed opp til en forholdsmessighetsvurdering, der fristen må forlenges i tråd med betydningen befaringen eller dokumentgjennomsynet har for utformingen av tilbudet.

Dersom det er lagt opp til befaring, men denne ikke er en forutsetning for å utforme tilbud, kommer ikke bestemmelsen til anvendelse. Fristene skal være lenger enn minimumsfristene i artikkel 27–31, men hvor mye lenger må vurderes konkret.

Artikkel 47 nr. 3 bokstav a og b gir regler om forlengelse av en allerede fastsatt tilbudsfrist. Forlengelsen skal gi alle de berørte aktørene mulighet til å få kjennskap til alle opplysninger som kreves for å utforme tilbud i konkurransen.

Oppdragsgiver skal ifølge bokstav a forlenge fristen dersom tilleggsopplysninger, uansett grunn, ikke er gitt senest seks dager før tilbudsfrist. Dersom det er benyttet en hasteprosedyre, er fristen fire dager. Hvis det ikke er anmodet om supplerende opplysninger i tide, eller dersom tilleggsopplysningene er av uvesentlig betydning for utforming av tilbudet, er oppdragsgiver likevel ikke forpliktet til å forlenge fristen, jf. artikkel 47 nr. 3 tredje avsnitt.

Ifølge bokstav b skal oppdragsgiver også forlenge fristen hvis det gjøres betydelige endringer i anskaffelsesdokumentene. Hvilke endringer som utløser fristforlengelse, er utdypet i fortalen avsnitt 81. Dette gjelder særlig endringer i kravspesifikasjonene som leverandøren vil trenge mer tid til å forstå, og svare tilstrekkelig på, i tilbudet. Endringer som er så omfattende at det ville vært mulig for andre leverandører å delta i konkurransen, er ikke tillat.431 Dette vil være tilfellet dersom kontraktens karakter er vesentlig forskjellig fra det som opprinnelig fremgikk av anskaffelsesdokumentene.432

EU-domstolen har i sak C-298/215 Borta uttalt at adgangen til å endre anskaffelsesdokumentene kan utledes av prinsippene om ikke-diskriminering og likebehandling, og av den tilhørende gjennomsiktighetsforpliktelsen. Domstolen la i tråd med dette til grunn at oppdragsgiver kan gjøre visse endringer i anskaffelsesdokumentene dersom de ivaretar hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. Domstolen uttalte at endringene kan være betydelige, men ikke så vesentlige at de kan ha betydning for hvilke leverandører som er interessert i å delta i konkurransen.433 Adgangen til å gjøre endringer i anskaffelsesdokumentene er også et tema i kapittel 24.02.

Hvor lang fristforlengelsen skal være, må vurderes konkret. Varigheten skal imidlertid stå i et rimelig forhold til opplysningenes eller endringens betydning for utformingen av tilbudet, og det legges dermed opp til en forholdsmessighetsvurdering.

Artikkel 47 nr. 3 angir ikke uttømmende i hvilke situasjoner tilbudsfristen kan forlenges. Også i andre tilfeller kan fristen forlenges, så fremt dette gjøres i samsvar med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, og da særlig likebehandlingsprinsippet.

Forsyningsdirektivet har tilsvarende regulering i artikkel 66. Konsesjonskontraktdirektivet regulerer frister i artikkel 39, som er tilpasset dette direktivets system.

I anskaffelsesforskriften er fastsettelse av frister regulert i § 20‑1. Endringer i anskaffelsesdokumentene er regulert i § 14‑2.

24.32.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 47 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Artikkel 47 supplerer minimumsfrister i prosedyrereglene i artikkel 27–31, og forordning 1182/71 om fastsettelse av frister. Bestemmelsen bør derfor utformes på en måte som gjør at den fungerer etter sin hensikt som supplerende regulering. Utvalget foreslår likevel å beholde flere av de språklige forenklingene som ble gjort da bestemmelsen ble gjennomført i anskaffelsesforskriften.

Artikkel 47 nr. 3 bokstav b pålegger oppdragsgiver å forlenge tilbudsfristen dersom det gjøres betydelige endringer i anskaffelsesdokumentene. I den danske versjonen er dette omtalt som væsentlige ændringer. Direktivteksten åpner dermed tilsynelatende for at det gjøres større endringer i anskaffelsesdokumentene enn det som føler av dagens anskaffelsesforskrift § 14‑2, som bare åpner for endringer som ikke er vesentlige.

Begrepet vesentlig endring er et godt innarbeidet begrep i norsk anskaffelsesrett. Adgangen til å endre både konkurransegrunnlag og en inngått kontrakt, har i norsk rett vært knyttet opp mot denne rettslige normen. Innholdet i vesentlighetsvilkåret vil imidlertid påvirkes av om endringene skjer før eller etter at kontrakt er inngått. Etter utvalgets syn, er dette også i samsvar med direktivets regulering: De betydelige eller vesentlige endringenesom utløser fristforlengelse etter artikkel 47 nr. 3 bokstav b, er noe annet enn de vesentlige endringene som utløser kunngjøringsplikt etter artikkel 72. Både den norske og den engelske språkversjonen av direktivet underbygger dette, gjennom å benytte forskjellige begreper i disse bestemmelsene, significant changes og betydelige endringer i artikkel 47 og substantial modifications og vesentlige endringer i artikkel 72.

Bestemmelsen i forskriften § 14‑2 om adgangen til å gjøre uvesentlige endringer i anskaffelsesdokumentene, er en særnorsk bestemmelse, og foreslås ikke videreført i ny lov om offentlige anskaffelser. Se i denne forbindelse gjennomgangen i kapittel 24.02. Endringsadgangen vil dermed følge av prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling og gjennomsiktighet.

Siden begrepet vesentlig endring er et godt innarbeidet rettslig begrep, vil det etter utvalgets syn kunne medføre usikkerhet dersom gjennomføringen av artikkel 47 nr. 3 b pålegger oppdragsgiver å gi fristforlengelse ved betydelige eller vesentlige endringer. Utvalget foreslår derfor å videreføre ordlyden i anskaffelsesforskriften, som sier at endringer som gjør at leverandørene trenger mer tid til å utarbeide et tilbud, gir rett til fristforlengelse.

24.33 Offentliggjøring og gjennomsiktighet [artikkel 48–55]

24.33.1 Innledning

Kunngjøring er et viktig virkemiddel for å sikre at oppdragsgiver opptrer i samsvar med prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Kunngjøring gjør at oppdragsgiver kan nå ut til et stort marked, og aktørene på markedet kan respondere ved at interesserte leverandører inngir tilbud. Dette vil kunne gi oppdragsgiver flere valgmuligheter, både med hensyn til pris og kvalitet. Den enkelte leverandør vil være klar over at alle konkurrenter kan inngi tilbud, og på dette grunnlag søke å gi det beste tilbudet.

Direktivet inneholder detaljerte regler om forskjellig typer av kunngjøring, og direktivet stiller krav om at kunngjøring av kontrakter over visse terskelverdier kunngjøres i TED-databasen. Direktivbestemmelsene om kunngjøring utfylles av vedleggene til direktivet, som inneholder detaljerte lister om krav til opplysninger som skal inngå i de ulike kunngjøringstypene.

I norsk offisiell oversettelse av direktivet er dette avsnittet av direktivet oversatt til «offentliggjøring og innsyn». Utvalget vil i det følgende legge til grunn begrepet «gjennomsiktighet» i stedet for innsyn.434

24.33.2 Veiledende kunngjøring [artikkel 48]

24.33.2.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 48 nr. 1 gir regler om veiledende kunngjøringer, og åpner for at en oppdragsgiver kan offentliggjøre en veiledende kunngjøring om de anskaffelser som oppdragsgiver planlegger å gjennomføre. Dette er ingen plikt for oppdragsgiver, men er en mulighet som oppdragsgiver har. Kunngjøringen skal i alle tilfeller inneholde opplysninger som er angitt i vedlegg V, del B, avsnitt I, se boks 24.63.

Veiledende kunngjøringer skal offentliggjøres av kontoret for Den europeiske unions offisielle publikasjoner (heretter omtalt som EUs publikasjonskontor), eller på oppdragsgivers kjøperprofil. EUs publikasjonskontor er offisiell tilbyder av publikasjonstjenester til alle EUs institusjoner, organer og byråer, og herunder drift av kunngjøringsdatabasen TED. En oppdragsgiver kan opprette en kjøperprofil på sin internettside som kan inneholde opplysninger om anskaffelser som denne oppdragsgiveren skal foreta, inkludert opplysninger om pågående konkurranser, planlagte anskaffelser, inngåtte kontrakter og avlyste konkurranser.

Hvis den veiledende kunngjøringen offentliggjøres gjennom oppdragsgivers kjøperprofil, skal oppdragsgiver også sende en kunngjøring om dette til EUs publikasjonskontor i overensstemmelse med vedlegg VIII til direktivet. Kunngjøringen skal inneholde opplysningene som er listet i vedlegg V, del A, se boks 24.64.

Formålet med en veiledende kunngjøring er å informere tidlig om, og forberede markedet på kommende konkurranser. Oppdragsgiver kan ikke kunngjøre en konkurranse ved bruk av en slik kunngjøring, men siden markedet har fått «et forvarsel» kan fristen for innlevering av tilbud forkortes når det senere publiseres en alminnelig kunngjøring.

Artikkel 48 nr. 2 åpner for at den veildende kunngjøringen i enkelte tilfeller kan tjene som eneste kunngjøring av konkurransen. Dette kan bare skje dersom oppdragsgiver skal benytte seg av en begrenset konkurranse eller konkurranse med forhandlinger. Dette var en nyhet i 2014-direktivet, og gir oppdragsgiver en mer fleksibel fremgangsmåte. Oppdragsgiver kan gjennom veiledende kunngjøring offentliggjøre flere planlagte anskaffelser samlet. I tillegg er det ikke like strenge krav til innholdet av veiledende kunngjøringer, som for alminnelige kunngjøringer. Hvis en veiledende kunngjøring skal kunne tjene som eneste kunngjøring av konkurransen, må imidlertid dette skje på nærmere bestemte vilkår, listet opp i bokstavene a til d.

Etter bokstav a må det i kunngjøringen spesifikt fremgå hvilke ytelser som kontrakten gjelder. Videre må det etter bokstav b fremgå spesifikt at kontrakten tildeles etter reglene om begrenset konkurranse eller konkurranse med forhandling, og at det ikke vil være noen ytterligere kunngjøring av konkurransen. Det skal også inngå en oppfordring til interesserte leverandører om å melde sin interesse. Etter bokstav c må kunngjøringen inneholde opplysninger som angitt i vedlegg V, del B, avsnitt I og II. Etter bokstav d må kunngjøringen sendes til offentliggjøring tidligst 12 måneder og senest 35 dager før den dagen oppdragsgiver inviterer leverandørene til å bekrefte sin interesse.

Reglene om veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring er bare tilgjengelig for ikke-statlige oppdragsgivere. Direktivet definerer statlige oppdragsgivere i artikkel 2 første avsnitt 2) til å være de opplistede myndighetene i vedlegg I til direktivet. For Norges vedkommende er det vedlegg I til direktivet utvidet med tillegg 1 til EØS-komiteens beslutning, og det følger av dette tillegget at statlige oppdragsgivere er statsministerens kontor, departementene og deres underliggende etater og institusjoner.435 Oppdragsgiverene listet i tillegg 1 til EØS-komité beslutningen kan ikke bruke veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring.

Hvis oppdragsgiver skal offentliggjøre en veiledende kunngjøring, kan det ikke gjøres på oppdragsgivers kjøperprofil jf. artikkel 48 nr. 2 annet avsnitt. Med andre ord må en slik offentligjøring skje i TED-databasen. Direktivet åpner for at en supplerende nasjonal offentliggjøring av en veildende kunngjøring kan skje i oppdragsgivers kjøperprofil, jf. artikkel 52.

Det følger av siste avsnitt i artikkel 48. nr 2 at den veiledende kunngjøringen høyst kan dekke en periode på 12 måneder fra den dato hvor kunngjøringen ble sendt til offentliggjøring. Men når det gjelder kontrakter om sosiale og andre særlige tjenesteytelser, så kan den veiledende kunngjøringen dekke mer enn en periode på 12 måneder. Det er i forarbeidene til udbudsloven antatt at dette viser tilbake til offentliggjøringen etter artikkel 48 nr. 2 bokstav d, og at selve kontraktsinngåelsen eller innkjøpet kan ligge etter utløpet av de 12 månedene.436

Forsyningsdirektivet inneholder tilsvarende bestemmelse i artikkel 67 om veiledende periodiske kunngjøringer. Det er verdt å merke seg at alle oppdragsgivere kan benytte seg av slike kunngjøringer under forsyningsdirektivet. Det materielle innholdet svarer i hovedsak til bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 48, men det er gitt henvisninger til vedleggene til forsyningsdirektivet.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen tilsvarende bestemmelse.

24.33.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at artikkel 48 bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Mens dagens anskaffelsesforskrift har behandlet kunngjøringer etter artikkel 48 som to forskjellige typer kunngjøringer (veiledende kunngjøring og forhåndskunngjøring), foreslår utvalget å holde på direktivets system og bare bruke begrepet «veiledende kunngjøring». Dette er viktig for å sikre sammenheng med øvrige bestemmelser i direktivet. Artikkel 48 nr. 1 og nr. 2 regulerer imidlertid to forskjellige situasjoner, og utvalget foreslår å tydeliggjøre dette ved at direktivbestemmelsen gjennomføres og fordeles på to lovbestemmelser. Veiledende kunngjøringer som bare brukes for å informere markedet om kommende anskaffelser reguleres i ny § 14‑1, mens veiledende kunngjøringer for enkelte konkurranseformer, og som brukes som eneste kunngjøring reguleres i ny § 14‑2.

Utvalget har drøftet om det i lovteksten bør konkretiseres at direktivets vedlegg stiller krav til innholdet av kunngjøringen, men kommet frem til at dette uansett følger av artikkel 51, og at det ikke er nødvendig å gjenta for hver enkelt kunngjøringstype. Vedleggene til direktivet er foreslått gjennomført i ny forskrift til anskaffelsesloven, og oppdragsgivere kan konsultere ny anskaffelsesforskrift for en nærmere konkretisering av hvilke opplysninger kunngjøringen skal inneholde.437 I praksis må oppdragsgiver benytte standardiserte skjemaer for kunngjøring, og oppdragsgiver må i disse fylle ut obligatoriske felt.

24.33.3 Alminnelig kunngjøring [artikkel 49]

24.33.3.1 Gjeldende rett

Artikkel 49 angir at kunngjøring skal brukes som utlysning av konkurranse for alle prosedyrene. Bestemmelsen tar forbehold for artikkel 26 nr. 5 og artikkel 32. Artikkel 26 nr. 5 viser til at oppdragsgiver ved begrenset konkurranse og konkurranse med forhandling kan bruke veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring av konkurransen på nærmere bestemte vilkår, jf. ovenfor om veiledende kunngjøringer. Artikkel 32 åpner for at oppdragsgiver i særlige tilfeller kan gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. En alminnelig kunngjøring skal inneholde de opplysninger som følger av vedlegg V, del C, se boks 24.66, og kunngjøres i henhold til reglene i artikkel 51.

Det følger av punkt 22 at oppdragsgiver i kunngjøringen skal angi det språk som tilbudene eller forespørselen om å delta skal være skrevet på. Oppdragsgiver står derfor fritt til å bestemme hvilket språk tilbudene skal innleveres på, og kan stille krav om at tilbud skal inngis på norsk.

Forsyningsdirektivet inneholder tilsvarende bestemmelse i artikkel 69, men det er gitt henvisninger til vedleggene til forsyningsdirektivet.

Konsesjonskontraktdirektivet regulerer kunngjøring i artikkel 31 nr. 1. Bestemmelsen regulerer også krav til innholdet i kunngjøringer (artikkel 31 nr. 2), kunngjøring av konsesjonskontrakter vedrørende sosiale tjenester og andre særlige ytelser (artikkel 31 nr.3) og unntak (artikkel 31 nr. 4 og nr. 5).

24.33.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at anskaffelsesdirektivet artikkel 49 bør gjennomføres i lov. Utvalget foreslår at kunngjøringer etter artikkel 49 omtales som «alminnelig kunngjøring», fremfor den norske offisielle oversettelsen som benytter begrepet kunngjøring av konkurranse. Ved at lovteksten skiller mellom veiledende og alminnelig kunngjøring får loven et klart skille mellom de to typene kunngjøring. Direktivet stiller til dels omfattende krav til innholdet i kunngjøringene, og det følger av utvalgets forslag til § 14‑5, omtalt under.

24.33.4 Kunngjøring av kontraktsinngåelse [artikkel 50]

24.33.4.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 50 nr. 1 at oppdragsgiver skal kunngjøre at det er inngått en kontrakt eller en rammeavtale. Formålet med en slik kunngjøring er å orientere markedet om hvilken leverandør som har fått tildelt kontrakten, og dermed bidra til gjennomsiktighet. Gjennomsiktighet om hvem som har vunnet konkurransen vil sette andre leverandører eller markedet i stand til å vurdere om konkurransen har gått riktig for seg, og om det eventuelt er grunnlag for å klage til oppdragsgiver eller ta rettslige skritt.

Kunngjøring skal skje senest 30 dager etter at oppdragsgiver har besluttet å tildele eller inngå kontrakten eller rammeavtalen. Kunngjøringen av kontraktsinngåelsen skal inneholde opplysninger som angitt i vedlegg V, del D, se boks 24.68, og offentliggjøres etter bestemmelsen i artikkel 51.

Dersom oppdragsgiver har kunngjort konkurransen ved en veiledende kunngjøring, og ikke vil inngå flere kontrakter i det tidsrommet som forhåndskunngjøringen dekker, så skal oppdragsgiver angi det i kunngjøringen av kontraktsinngåelsen, jf. artikkel 50 nr. 2 første avsnitt.

Det følger av artikkel 50 nr. 2 andre avsnitt at når det er tale om en rammeavtale som er inngått i overensstemmelse med direktivet artikkel 33, så er oppdragsgiver ikke forpliktet til å kunngjøre hvert avrop under rammeavtalen. Direktivet åpner for at medlemsstatene kan bestemme at oppdragsgivere hvert kvartal skal sende en samlet kunngjøring av inngåtte kontrakter under en rammeavtale. I disse tilfellene skal oppdragsgivere sende disse senest 30 dager innen utgangen av hvert kvartal.

Direktivet stiller krav om at oppdragsgivere kunngjør kontraktsinngåelse av kontrakter som er basert på et dynamisk innkjøpssystem. Kunngjøring skal skje senest 30 dager etter tildelingen av hver kontrakt. Direktivet åpner for at det kan sendes kunngjøringer samlet for hvert kvartal, og da skal kunngjøringen sendes senest 30 dager etter utgangen av hvert kvartal.

Artikkel 50 nr. 4 åpner for at kunngjøring av visse opplysninger om inngått kontrakt eller rammeavtale kan unnlates, dersom det vil hindre håndhevingen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser eller til skade for en bestemt offentlig eller privat virksomhets legitime økonomiske interesser, eller for rettferdig konkurranse mellom leverandører.

Forsyningsdirektivet inneholder en bestemmelse om kunngjøring av kontraktsinngåelse i artikkel 70. Bestemmelsen svarer i stor grad til artikkel 50 i anskaffelsesdirektivet, men henviser til forsyningsdirektivets vedlegg og gir i artikkel 70 nr. 3 en særregel om forsknings- og utviklingskontrakter.

Konsesjonskontraktdirektivet regulerer kunngjøring av kontraktsinngåelse i artikkel 32. Fristen for å kunngjøre er 48 dager etter tildelingen av en konsesjonskontrakt, og for konsesjonskontrakter om sosiale tjenester og andre særskilte ytelser kan dette kunngjøres kvartalvis. I vedlegg VII, IV og VIII fremgår hvilke opplysninger som må inngå i kunngjøringene.

24.33.4.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at artikkel 50 bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget mener at oppdragsgivere ikke skal pålegges kvartalsvise kunngjøringer av avrop under rammeavtaler etter artikkel 50 nr. 2. Selv om dette kunne ha hatt en oppdragende effekt ved å bringe oppmerksomhet til når en rammeavtale er utgått eller uttømt, vil dette antakeligvis påføre oppdragsgivere store administrative byrder, og dette har veid tyngst i utvalget sin vurdering.

24.33.5 Krav til innholdet i kunngjøringer [artikkel 51]

Artikkel 51 inneholder krav til utforming og offentliggjøring av kunngjøringer. Det følger av artikkel 51 nr. 1 at kunngjøringer etter artikkel 48 til 49 og 50 skal inneholde opplysninger som er listet i vedlegg V til direktivet, i form av standardskjemaer. EU-kommisjonen utarbeider standardskjemaer i delegerte rettsakter.

Videre følger det av artikkel 51 nr. 2 at kunngjøringer etter artikkel 48 til 50 skal oversendes elektronisk til EUs publikasjonskontor og offentliggjøres i overensstemmelse med vedlegg VIII, se boks 24.70. Kunngjøringer skal offentliggjøres senest fem dager etter oversendelsen. Kostnadene som publikasjonskontoret har ved å offentliggjøre kunngjøringer skal dekkes av EU.

Videre følger det av artikkel 51 nr. 3 at kunngjøringer etter artikkel 48 til 50 skal offentliggjøres i sin helhet på ett av EU-institusjonenes offisielle språk som oppdragsgiver velger. Det er kun den utgaven av kunngjøringen som er på et offisielt EU-språk som er å regne som gyldig. Et sammendrag av hver kunngjøring skal offentliggjøres på de andre EU-språkene som ikke er valgt.

Artikkel 51 nr. 4 pålegger EUs publikasjonskontor noen nærmere angitte plikter i visse tilfeller.

Etter artikkel 51 nr. 5 skal oppdragsgiver kunne dokumentere dato for når en kunngjøring er oversendt. EUs publikasjonskontor skal sende oppdragsgiver en bekreftelse på mottakelsen av kunngjøringen og offentliggjøringen av innsendte opplysninger, med angitt dato for offentliggjøring. Denne bekreftelsen er å betrakte som bevis for offentliggjøringen.

Artikkel 51 nr. 6 angir at oppdragsgivere kan offentliggjøre kunngjøringer vedrørende offentlige kontrakter som ikke er omfattet av direktivets bestemmelser om obligatorisk offentliggjøring, så frem disse blir sendt elektronisk til EUs publikasjonskontor i overensstemmelse med det format og etter reglene som fremgår av vedlegg VIII.

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 71, med henvisninger til direktivets egne vedlegg.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 33, nr. 1 til 3 med henvisning til direktivets egne vedlegg. I artikkel 33 er det ikke sagt noe om frivillig kunngjøring. Det fremgår av artikkel 33 nr. 4 at nasjonal kunngjøring ikke kan finne sted før etter at kunngjøring har skjedd i EU.

24.33.5.1 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at artikkel 51 inneholder overordnede praktiske bestemmelser knyttet til kunngjøringen, og dette bør gjennomføres i ny lov. Utvalget mener at det bør fremgå av loven at det er vedlegget til anskaffelsesdirektivet som nærmere angir hvilke opplysninger som skal inngå i kunngjøringer. Samtidig er det lovteknisk påkrevet at vedleggene til direktivet gjennomføres i forskrift. Utvalget foreslår derfor en hjemmel til departementet til å gi forskrift for dette formål. Det vises nærmere til fremstillingen i kapittel 28, om utvalgets forslag til ny anskaffelsesforskrift.

24.33.6 Nasjonal kunngjøring [artikkel 52]

24.33.6.1 Gjeldende rett

Artikkel 52 gir regler om nasjonal kunngjøring. Det følger av artikkel 52 nr. 1 at kunngjøringer etter artikkel 48 til 50, og opplysningene i dem, ikke må kunngjøres nasjonalt før offentliggjøringen etter artikkel 51 (TED-databasen). Nasjonal kunngjøring kan likevel finne sted når det har gått 48 timer etter at oppdragsgiver har mottatt bekreftelse på kunngjøringen etter artikkel 51. Formålet med bestemmelsen er at alle potensielle leverandører skal ha muligheten til å gjøre seg kjent med innholdet i kunngjøringen, og formelt ha like mye tid til rådighet for å kunne innlevere et tilbud.

Det følger av artikkel 52. nr. 2 at den nasjonale kunngjøringen ikke må inneholde andre opplysninger enn de som blir publisert i TED-databasen, eller på en kjøperprofil. Formålet må være å sikre at aktørene i hele EØS-området får lik tilgang på opplysninger, og således sikre likebehandling i konkurransen om kontrakten.

Etter artikkel 52 nr. 3 skal veiledende kunngjøringer ikke offentliggjøres i en kjøperprofil før den dagen at kunngjøring om bruken oversendes til TED-databasen. Datoen for når kunngjøring av bruken sendes til TED-databasen skal fremgå av den veiledende kunngjøringen.

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 72.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 33 nr. 4.

24.33.6.2 Utvalgets vurdering

Artikkel 52 er en relativt teknisk bestemmelse som sorterer rekkefølgen på kunngjøringen på nasjonalt og EU-nivå. Utvalget mener bestemmelsen bør gjennomføres i ny lov. Utvalgets forslag innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett, og viser til at artikkel 52 i anskaffelsesforskriften er gjennomført i § 21‑1 femte ledd og § 21‑4 andre ledd.

24.33.7 Elektronisk tilgang til anskaffelsesdokumenter [artikkel 53]

24.33.7.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 53 nr. 1 første avsnitt at oppdragsgiver skal gi vederlagsfri, ubegrenset og direkte elektronisk adgang til anskaffelsesdokumentene. Dette gjelder fra den dato hvor kunngjøringen offentliggjøres i henhold til artikkel 51, eller fra datoen når oppdragsgiver sender invitasjon til å bekrefte interesse. Oppdragsgiver skal i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse, oppgi på hvilken internettadresse anskaffelsesdokumentene er tilgjengelig. Bestemmelsen skal sikre at alle potensielle leverandører kan sette seg inn i anskaffelsesdokumentene, slik at de settes i stand til å vurdere og inngi et tilbud. Bestemmelsen sikrer dermed at det er konkurranse om offentlige anskaffelser.

Artikkel 53 nr. 1 andre avsnitt regulerer de tilfeller at oppdragsgiver ikke kan gi vederlagsfri, ubegrenset og direkte tilgang til anskaffelsesdokumentene, og dette skyldes årsakene angitt i artikkel 22 nr. 1 andre avsnitt.438 Oppdragsgiver kan da angi i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse at anskaffelsesdokumentene vil bli overført på andre måter enn elektronisk. Dette må skje i overensstemmelse med artikkel 53 nr. 2 (omtalt under). I slike tilfeller skal fristen til å innlevere tilbud forlenges med fem dager bortsett fra hvis det er godtgjort at det foreligger et akutt behov jf. artikkel 27 nr. 3, artikkel 28 nr. 6 og artikkel 29 nr. 1 fjerde avsnitt.

Hvis oppdragsgiver ikke kan gi vederlagsfri, ubegrenset og direkte tilgang til anskaffelsesdokumentene, som følge av artikkel 21 nr. 2 om fortrolig informasjon, skal oppdragsgiver i kunngjøringen, eller invitasjonen til å bekrefte interesse, angi hvilke tiltak som er nødvendig for å sikre fortrolighet omkring opplysningene, og hvordan leverandørene på annen måte kan få tilgang til dokumentene. I slike tilfeller skal fristen til å innlevere tilbud forlenges med fem dager bortsett fra hvis det er godtgjort at det foreligger et akutt behov jf. artikkel 27 nr. 3, artikkel 28 nr. 6 og artikkel 29 nr. 1 fjerde avsnitt.

Etter artikkel 53 nr. 2 skal eventuelle supplerende opplysninger eller dokumenter om konkurransen som er forespurt av en leverandør, meddeles av oppdragsgiver til alle som deltar i konkurransen, senest seks dager før utløpet av fristen for å motta tilbud. Hvis det anvendes en hasteprosedyre jf. artikkel 27 nr. 3, eller artikkel 28 nr. 6, er fristen fire dager.

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 73. Bestemmelsen er lik, men med henvisninger til forsyningsdirektivets hasteprosedyrer. I tillegg er det i artikkel 73 nr. 1 andre avsnitt angitt at når en kvalifikasjonsordning kunngjøres, skal tilgangen til anskaffelsesdokumentene skje så fort som mulig, og senest når oppfordringen til å inngi tilbud eller invitasjon til forhandling sendes.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 34.

24.33.7.2 Utvalgets vurdering

Direktivets bestemmelser om elektronisk tilgang til anskaffelsesdokumentene bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalgets forslag innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett, da artikkel 53 er gjennomført i anskaffelsesforskriften kapittel 14.

24.33.8 Invitasjon [artikkel 54]

24.33.8.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 54 nr. 1 at oppdragsgiver ved begrensede konkurranser, konkurransepreget dialog, innovasjonspartnerskap, og konkurranse med forhandling, skal henvende seg skriftlig og samtidig til alle de potensielle leverandører som oppdragsgiver har valgt, for å invitere de til å inngi et tilbud eller for konkurransepreget dialog å delta i dialogen. Videre følger det av artikkel 54 nr. 1 andre avsnitt at når det er brukt en veiledende kunngjøring til å innkalle tilbud jf. artikkel 48 nr. 2, skal oppdragsgiver skriftlig og samtidig oppfordre leverandører som har meldt sin interesse, til å bekrefte sin interesse.

Det følger av artikkel 54 nr. 2 at oppfordringene i artikkel 54 nr. 1 skal inneholde en henvisning til den elektroniske adresse hvor det er direkte elektronisk tilgang til anskaffelsesdokumentene. Anskaffelsesdokumentene skal være vedlagt oppfordringen. Dette gjelder likevel ikke hvis det ikke er vederlagsfri, ubegrenset og fullt direkte tilgang til anskaffelsesdokumentene som følge av forhold omtalt i artikkel 53 nr. 1 andre og tredje avsnitt, og de allerede ikke er gjort tilgjengelig på annet vis. Oppfordringene skal også inneholde opplysningene som følger av vedlegg IX til direktivet, se boks 24.74.

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 74, men som henviser til forsyningsdirektivet vedlegg XIII for hvilke opplysninger som skal fremgå av oppfordringen til å inngi tilbud.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen tilsvarende bestemmelser.

24.33.8.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at bestemmelsen bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Selv om direktivet ikke benytter betegnelsen «invitasjon», foreslår utvalget å videreføre denne terminologien. Den er innarbeidet i Norge og gir en dekkende beskrivelse av bestemmelsens innhold. For øvrig innebærer utvalgets forslag en videreføring av gjeldende rett.

24.33.9 Underretning til berørte leverandører [artikkel 55]

Artikkel 55 gir regler om informasjon til leverandører som har deltatt eller meldt sin interesse i å delta i en konkurranse. Bestemmelsen kan betraktes som en konkretisering av prinsippet om gjennomsiktighet i artikkel 18 og alminnelig god forvaltningsskikk.439

Artikkel 55 nr. 1 pålegger oppdragsgiver å gi informasjon på eget initiativ, artikkel 55 nr. 2 pålegger oppdragsgiver å gi informasjon etter anmodning fra en leverandør, og artikkel 55 nr. 3 åpner for at oppdragsgiver i enkelte tilfeller kan tilbakeholde visse opplysninger på nærmere bestemte vilkår.

Etter artikkel 55 nr. 1 at skal oppdragsgiver gi en underretning til leverandører om hvilke avgjørelser som er truffet om å inngå en rammeavtale, tildeling av kontrakt eller opptakelse i et dynamisk innkjøpssystem. Underretningen skal gis så raskt som mulig, og det er de leverandørene som har inngitt tilbud, eller meldt sin interesse for å delta i konkurransen som skal motta underretningen. Oppdragsgiver skal i underretningen blant annet gi begrunnelsen for at de har besluttet ikke å inngå en rammeavtale eller tildele en kontrakt som har vært gjenstand for invitasjon til å inngi tilbud, at prosessen startes på nytt eller at oppdragsgiver velger ikke å innføre et dynamisk innkjøpssystem.

Oppdragsgiver skal sende underretningen på eget initiativ. Dette fremkommer i fortalen til direktivet premiss 82, men kan også leses ut fra bestemmelsen fordi den ikke sier noe om at leverandører må etterspørre den, noe som følger motsetningsvis av artikkel 55 nr. 2. Plikten kan sees i sammenheng med prinsippet om gjennomsiktighet (etterprøvbarhet) i offentlige anskaffelser, fordi oppdragsgivers underretning og begrunnelse kan sette leverandører i stand til å vurdere om anskaffelsesprosessen har gått riktig for seg.

Selv om direktivet ikke sier at underretningen skal skje samtidig til alle berørte leverandører, er det forutsatt i forarbeidene til udbudsloven440 og litteratur441 at dette følger av likebehandlingsprinsippet.

Direktivet angir ikke eksplisitt i artikkel 55 at underretningen skal skje skriftlig, men dette følger av artikkel 22 om elektronisk kommunikasjon, og vil uansett være nødvendig for å kunne dokumentere likebehandling (samtidighet) og start av karensperiode, jf. håndhevelsesdirektivet.

Direktivet gir ingen videre anvisning på innholdet eller omfanget av den begrunnelsen som oppdragsgiver skal gi etter artikkel 55 nr. 1 i de tilfeller at oppdragsgiver avslutter konkurransen ved å tildele en kontrakt, inngåelse av en rammeavtale eller opptak i en innkjøpsordning. EU-domstolen har i sak C-629/11 Evropaïkï Dynamiki mot Kommisjonen uttalt at omfanget av en begrunnelse generelt må vurderes i lys av den enkelte sak, og at det må sees hen til hvilken type beslutning det gjelder.442 Selv om saken ikke gjaldt anskaffelsesdirektivet, må det antas å gjelde et lignende proporsjonalitetsprinsipp etter anskaffelsesdirektivet. Videre er det gitt en egen bestemmelse i artikkel 55 nr. 2 som åpner for at berørte leverandører kan be om nærmere begrunnelse, noe som kan indikere at begrunnelsesplikten i artikkel 55 nr. 1 ikke er veldig omfattende.

Etter artikkel 55 nr. 2 skal oppdragsgiver etter anmodning fra en leverandør eller tilbudsgiver gi en underretning. Underretningen skal gis så raskt som mulig, og uansett senest 15 dager etter at oppdragsgiver mottok den skriftlige anmodningen.

Direktivet inneholder ingen unntak fra denne fristen, men det følger av sammenhengen i direktivet at dersom en oppdragsgiver har fulgt direktivets fremgangsmåte ved gjennomføringen av en konkurranse, så bør en begrunnelse kunne gis innen fristen. Dette skyldes også at oppdragsgiver kan unnta visse opplysninger, jf. artikkel 55 nr. 3, noe som gjør at begrunnelsen oppdragsgiver gir etter artikkel 55 nr. 2 ikke skal kreve nærmere avklaringer med for eksempel andre leverandører om forretningssensitive opplysninger.

Artikkel 55 nr. 2 inneholder en liste i bokstavene a til d om hvilke tilfeller som oppdragsgiver må gi en nærmere begrunnelse for.

Etter bokstav a skal oppdragsgiver på forespørsel gi en begrunnelse til en leverandør som har meldt sin interesse i å delta i konkurransen, men som er avvist fra konkurransen.

Etter bokstav b skal oppdragsgiver på forespørsel gi en underretning til alle forbigåtte leverandører, om hvilke grunner som foreligger for at deres tilbud er blitt avvist.

Etter bokstav c skal oppdragsgiver gi en nærmere begrunnelse til en leverandør som har inngitt et gyldig tilbud. Begrunnelsen skal inneholde egenskapene og relative fordeler ved det valgte tilbudet, i tillegg til navnet på den vinnende leverandør eller parter til en rammeavtale.

Etter bokstav d skal oppdragsgiver på forespørsel gi en nærmere begrunnelse til en leverandør som har inngitt et tilbud om gjennomføringen av forhandlingen eller dialogen.

Etter artikkel 55 nr. 3 kan oppdragsgiver i visse tilfeller holde tilbake visse opplysninger når vedkommende gir underretninger og nærmere begrunnelser etter artikkel 55 nr. 1 og 2. Dette gjelder bare hvis deling av opplysningene kan hindre håndhevelsen av regler eller på annen måte være i strid med offentlige interesser, skade bestemte offentlige eller private virksomheters legitime økonomiske interesser eller skade konkurransen mellom leverandørene. Artikkel 55 nr. 3 gir oppdragsgiver bare adgang til å tilbakeholde visse opplysinger, og bestemmelsen kan dermed ikke brukes av oppdragsgiver til å unnlate og gi meddelelser som regulert i artikkel 55 nr. 1 og 2.

Når det gjelder det nærmere innholdet av hvilke opplysninger som kan unntas så må bestemmelsen leses i sammenheng med anskaffelsesdirektivet artikkel 21, som angir at oppdragsgiver ikke skal offentliggjøre opplysninger som en leverandør har oversendt og betegnet som fortrolige. Det følger av EU-domstolens praksis at en oppdragsgiver ikke er bundet av en påstand fra en leverandør om at informasjon er fortrolig. Oppdragsgiver må kreve at leverandøren påviser at påstått informasjon er konfidensiell.443

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 75, men denne inneholder også et par spesialregler i artikkel 75 nr. 4 til 6 om informasjon knyttet til kvalifikasjonsordninger.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 40. Bestemmelsen inneholder ikke like detaljerte regler om de ulike tilfellene som krever at oppdragsgiver gir en begrunnelse etter forespørsel fra en berørt leverandør, men er for øvrig lik.

24.33.9.1 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at artikkel 55 bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Det er gjort enkelte språklige tilpasninger slik at lovforslaget svarer til terminologien i anskaffelsesforskriften. For eksempel mener utvalget at «meddelelse» er et bedre begrep enn «underretning». Utvalget foreslår også å videreføre betegnelsen «berørte leverandører» som avgrenser kretsen for hvilke leverandører som kan be om en nærmere begrunnelse og skal motta en meddelelse. Videre mener utvalget at bestemmelsen bør deles opp slik at den ikke blir for omfattende.

Utvalget vil peke på at bestemmelsen har en side til reglene om håndheving. Det er for eksempel i anskaffelsesforskriften § 25‑1 første ledd uttrykkelig angitt at oppdragsgiver i meddelelsen skal gi en begrunnelse for valget, og opplyse om karensperioden. Siden utvalget skal komme tilbake til reglene om håndheving i andre delutredning, vil utvalget ikke behandlet dette nærmere her. Utvalget vil understreke at det kan tenkes at enkelte av de foreslåtte bestemmelsene som gjennomfører artikkel 55 bør suppleres i forbindelse med arbeidet i andre delutredning.

24.34 Generelle regler for tildeling av kontrakt [artikkel 56]

24.34.1 Gjeldende rett

24.34.1.1 Fremgangsmåten for tildeling av kontrakt

Artikkel 56 gir generelle regler for tildeling av kontrakt.444 I artikkel 56 nr. 1 og 2 fremgår rekkefølgen for hvordan oppdragsgiver skal gå frem når kontrakt skal tildeles. I artikkel 56 nr. 3 reguleres oppdragsgivers adgang til å be leverandører om å ettersende eller supplere tilbudet i visse tilfeller. I artikkel 56 nr. 4 gis kommisjonen hjemmel til å endre listen i vedlegg X til direktivet. Listen inneholder relevante internasjonale avtaler.

Anskaffelsesdirektivet fra 2004 fastsatte en bestemt fremgangsmåte for hvordan oppdragsgiver skulle gå frem når kontrakt skulle tildeles, ved at oppdragsgiver først måtte sjekke om det forelå avvisningsgrunner og om leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravene – før tilbudene ble evaluert. Anskaffelsesdirektivet 2014 artikkel 56 nr. 1 og 2 åpner for at oppdragsgiver kan velge hvilken rekkefølge dette gjøres i.

Det følger av artikkel 56 nr. 1 første avsnitt at oppdragsgiver kan tildele kontrakt på grunnlag av tildelingskriteriene jf. artikkel 67–69, hvis oppdragsgiver i overensstemmelse med artikkel 59–61 har verifisert at betingelsene angitt i bokstavene a og b er oppfylt. Etter bokstav a må tilbudet oppfylle de krav og kriterier som er fastsatt i kunngjøringen, eller oppfordringen til å melde interesse og i anskaffelsesdokumentene. I dette må oppdragsgiver også ta hensyn til artikkel 45 om adgangen til å åpne for alternative tilbud. Etter bokstav b må tilbudet være avgitt av en leverandør som ikke er avvist etter artikkel 56, og som oppfyller de kvalifikasjonene som oppdragsgiver har fastsatt.

Det fremgår også av artikkel 56 nr. 1 andre avsnitt at oppdragsgiver kan beslutte ikke å tildele en kontrakt til en leverandør som har avgitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, hvis det er fastslått at tilbudet ikke er i overensstemmelse med forpliktelsene som artikkel 18 nr. 2 viser til. Det vil si forpliktelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av EU-retten, nasjonale regler, kollektive avtaler eller internasjonale avtaler som er listet i vedlegg X til direktivet. I artikkel 57 nr. 4 bokstav a er brudd på forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 2 en avvisningsgrunn, og hvis bruddet er årsak til at tilbudet er unormalt lavt, skal tilbudet avvises jf. artikkel 69 nr. 3 andre avsnitt.

Videre følger det av artikkel 56 nr. 2 første avsnitt at oppdragsgiver fritt kan velge å evaluere tilbudene, før vedkommende kontrollerer at det ikke foreligger avvisningsgrunner og om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Oppdragsgiver må i disse tilfellene sikre at det skjer en upartisk og gjennomsiktig kontroll av at det ikke foreligger avvisningsgrunner og om kvalifikasjonskravene er oppfylt, slik at kontrakten ikke tildeles til en som skulle ha vært avvist etter artikkel 57 eller som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

Det fremgår av artikkel 56 nr. 2 andre avsnitt at medlemsstatene kan utelukke denne fremgangsmåten som følger av første avsnitt eller begrense den til bestemte anskaffelser eller særlige omstendigheter.

24.34.1.2 Oppdragsgivers adgang til å be leverandør om å avklare tilbudet

I anbudskonkurranser gjelder det et forhandlingsforbud etter at tilbudsfristen er utløpt. Etter EU-domstolens praksis er det prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet som er til hinder for enhver forhandling mellom oppdragsgiver og tilbyder.445

Hvis opplysninger eller dokumenter som en leverandør har sendt til oppdragsgiveren, er eller virker ufullstendig, inneholder feil, eller når det mangler spesifikke dokumenter, kan oppdragsgiver be leverandøren om å innsende, supplere, presisere eller komplettere de relevante opplysninger eller dokumentasjon. Dette skal skje innen en passende frist, og i samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Bestemmelsen er viktig fordi det kan gi flere fullverdige tilbud som kan konkurrere om den endelige kontrakten.

Mens den tilsvarende bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet (2004) avgrenset rettingsadgangen til kvalifikasjonskrav, gir någjeldende artikkel 56 nr. 3 ingen slik avgrensning. I direktivteksten fremgår det at avklaringer må gjøres fullt ut i samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Både direktivets ordlyd og EU-domstolens praksis viser også at rettingsadgangen er begrenset til å gjelde supplering eller avklaring av forhold som allerede er omtalt i de opprinnelige tilbudsdokumentene. I praksis må opplysningene eller dokumentene som oppdragsgiver ber leverandøren om å rette eller supplere, være synlig i det opprinnelige tilbudet. Dette er nærmere forklart ved en metafor fra generaladvokat M. Bobek, inntatt i boks 24.77.446

Gjennom EU-domstolens praksis er elementer av avklaringsadgangen nærmere konkretisert. EU-domstolens praksis viser at det tas utgangspunkt i forhandlingsforbudet, og at det derfor i prinsippet ikke er anledning til å endre tilbudet etter tilbudsfristen. Videre tar domstolen som regel utgangspunkt i at retting og avklaring er en snever unntaksregel, og at retting og supplering ikke er tillatt dersom rettingen og suppleringen skulle resultere i vesentlige endringer i tilbudet. Samtidig kan avklaringsadgangen synes å gå lengre i tilfeller der avklaringen er gjort under full overholdelse av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

EU-domstolens praksis viser at det både er prosessuelle og materielle rammer for hvordan oppdragsgiver kan gå frem dersom et tilbud er mangelfullt.

EU-domstolens praksis viser som nevnt at avklaringer må skje under full overholdelse av prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering.447

I sak C-336/12 Manova lister EU-domstolen opp prosessuelle og materielle krav som må være oppfylt for at avklaringer skal være lovlige, under henvisning til tidligere praksis:

• Anmodningen om avklaring kan kun sendes etter at alle tilbud er åpnet (avsnitt 34)

• Anmodningen må sendes på samme måte til alle tilbydere i samme situasjon (avsnitt 34)448449

• Anmodningen må gjelde alle deler av tilbudet som trenger avklaring (avsnitt 35)

• Avklaringen må ikke lede til at leverandøren(e) inngir det som i realiteten er å betrakte som et nytt tilbud (avsnitt 36)

• Endelig må oppdragsgiver ved avklaringene behandle leverandørene likt og rettferdig, på en slik måte at det ikke i ettertid kan fremstå som om avklaringene uberettiget har favorisert eller forskjellsbehandlet noen leverandør (avsnitt 37).

Dette er fulgt opp i flere etterfølgende avgjørelser.450 451 452 Alle disse avgjørelsene er avsagt under det tidligere anskaffelsesdirektivet fra 2004, men det synes i juridisk teori å være antatt at anskaffelsesdirektivet 2014 artikkel 56 nr. 3 er en kodifisering av denne tidligere praksisen fra EU-domstolen.453

Presiseringen fra EU-domstolen om at avklaringen ikke må medføre at leverandøren i realiteten får fremsette et nytt tilbud er viktig. I de ovenfor omtalte avgjørelsene er det vist til at likebehandlingsprinsippet, og forhandlingsforbudet, er til hinder for at noen leverandør får endre sitt tilbud etter utløpet av tilbudsfristen.454455 Det er heller ikke i overensstemmelse med fremgangsmåten i anskaffelsesdirektivet, og prinsippet om likebehandling, at en eller flere leverandører i en konkurranse gis bedre tid på å forberede sitt tilbud, enn de øvrige.456

I C-387/14 Esaprojekt kom EU-domstolen til at en leverandør som hadde supplert tilbudet med en ny underleverandør for å oppfylle et kvalifikasjonskrav, i realiteten hadde fått fremsette et nytt tilbud. Om dette uttalte EU-domstolen i avsnitt 42 at «Sådanne præciseringer udgør langt fra en præcisering i enkelttilfælde eller en berigtigelse af åbenlyse indholdsmæssige fejl som omhandlet i den i denne doms præmis 38 omtalte retspraksis, men udgør i virkeligheden en indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige bud, som snarere svarer til fremsættelsen af et nyt bud».

Uttrykket «utgør langt fra en præcisering», viser at skranken ikke synes å være hvorvidt avklaringen medfører at det innholdsmessig fremsettes et nytt tilbud, men snarere at slike tilfeller – i alle fall ligger utenfor avklaringsadgangen. Det kan derfor ikke sies at dette er terskelen for avklaringsadgangen.

Det følger av artikkel 56 nr. 3 at avklaringer skal skje i fullt samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. I rettspraksis er dette konkretisert, og EU-domstolen har uttalt at det påhviler oppdragsgiver under utøvelsen av sitt skjønn til å be om avklaring å «behandle ansøgerne ens og rimeligt, således at en anmodning om supplerende oplysninger ikke efter afslutningen af proceduren for udvælgelse af tilbuddene og i lyset af resultatet heraf kan fremstå som uberettiget at have begunstiget eller forskelsbehandlet den eller de ansøgere, som har været genstand for denne anmodning». Bevisbyrden for at avklaringer har skjedd i overensstemmelse med prinsippene i direktivet synes etter dette å påhvile oppdragsgiver.

Når det gjelder adgangen til å ettersende dokumenter har EU-domstolen tillatt ettersending av dokumenter så fremt det kan verifiseres at opplysningene i dokumentet forelå før tilbudsfristen.457

24.34.1.3 Nærmere om oppdragsgivers plikt til å foreta avklaringer

I utgangspunktet har oppdragsgiver frihet til å velge om leverandørene i en konkurranse skal få anledning til å gjøre avklaringer eller få rette sitt tilbud. Dette følger av ordlyden i direktivbestemmelsen som åpner for at oppdragsgiveren «kan» be om slik retting.458 Oppdragsgiver har likevel, i enkelte tilfeller, en plikt til å be en leverandør om å rette sitt tilbud.

Et relativt klart tilfelle av plikt for oppdragsgiver, er i de tilfellene at oppdragsgiver ber én eller flere leverandører om å rette eller foreta andre avklaringer i tilbudet. Oppdragsgiver må for eksempel gi alle leverandører som har sammenlignbare feil få adgang til å rette, jf. over. Dette følger av likebehandlingsprinsippet.

Rettspraksis har også fremholdt at manglende avklaring kan være i strid med prinsippet om «good administration», hvis det foreligger omstendigheter i saken som oppdragsgiver kjenner til og som gjør at en uklarhet sannsynligvis kan forklares på en enkel måte.459 Videre er det i teorien antatt at oppdragsgiver kan ha en plikt til å avklare, dersom oppdragsgiveren selv har bidratt, eller er årsaken til en antatt feil i et tilbud.460

24.34.1.4 Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet

Forsyningsdirektivet artikkel 76 inneholder flere av de samme elementene som i artikkel 56 i anskaffelsesdirektivet, men er mer omfattende, og inneholder også spesialregler for kvalifikasjonsordninger.

Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 30 nr. 3 og 4 svarer til anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 3 og 4. I konsesjonskontraktdirektivet artikkel 30 nr. 1 og 2 er det gitt helt overordnede regler for tildeling av konsesjoner.

24.34.2 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at artikkel 56 nr. 1-3 skal gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Det anses ikke nødvendig å gjennomføre artikkel 56 nr. 4. Bestemmelsen er omfangsrik sammenlignet med det utvalget oppfatter som det materielle innholdet, og utvalget foreslår derfor en mer overordnet bestemmelse, og at avklaringsadgangen reguleres i en egen bestemmelse.

Når det gjelder avklaringssadgangen, fremgår det av anskaffelsesforskriften (2016) § 23‑5 annet ledd at en ettersending, supplering, avklaring eller utfylling ikke skal medføre at tilbudet forbedres. At tilbudet forbedres er en annen formulering enn den begrensningen som er fremkommet gjennom EU-domstolens praksis, og som er knyttet til om det i realiteten fremsettes et nytt tilbud.

Etter utvalgets syn vil enhver avklaring språklig sett medføre en eller annen forbedring av tilbudet, i det leverandøren gis anledning til å avklare tilbudet med noe som for eksempel mangler. Bruken av dette begrepet, blir derfor noe misvisende. Formålet med å tillate avklaring er å redusere antallet leverandører som blir avvist, og således oppnå bedre konkurranse om utlyste kontrakter. Direktivets ordlyd sammen med foreliggende praksis fra EU-domstolen, synes å innta en mer åpen tilnærming enn dagens rettstilstand i § 23‑5. Utvalget foreslår derfor at denne delen av bestemmelsen, om at tilbudet ikke kan forbedres, ikke videreføres i ny bestemmelse.

Utvalget vil gjenta at EU-domstolen gjennom sin rettspraksis både har konkretisert hvordan likebehandlingsprinsippet får praktisk betydning for oppdragsgivers fremgangsmåte, og videre at rettspraksis også har gitt uttrykk for en materiell skranke for når avklaringsadgangen i alle tilfeller må ansees utelukket. Dette er i tilfeller hvor avklaringen medfører at leverandøren i realiteten får fremsette et nytt tilbud. Etter utvalgets syn er det imidlertid ikke klart hvor den konkrete terskelen for avklaring går.

Basert på EU-domstolens praksis under det tidligere anskaffelsesdirektivet (2004) som omtalt i punkt 23.34.1.2, må alle avklaringer oppfylle visse prosessuelle og materielle krav. Det understrekes at det klare utgangspunkt er at det gjelder et forhandlingsforbud i anbudskonkurranser, og at tilbudene som et utgangspunkt ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp. Avklaringer må i tilfelle skje i samsvar med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Avklaringene må videre ikke skje på en slik måte at det i ettertid kan fremstå som om noen leverandør er favorisert eller forskjellsbehandlet gjennom bruken av avklaringer. Under enhver omstendighet må avklaringene ikke lede til at leverandøren i realiteten får fremsette et nytt tilbud. Det må gjøres konkrete vurderinger i den enkelte sak.

Utvalget har etter dette landet på løsningen at EU-domstolens praksis ikke kodifiseres, i betydningen at føringene fra rettspraksis ikke detaljeres i ny lovbestemmelse. Utvalget vil overlate til departementet å vurdere, i lys av eventuell ny rettspraksis, om lovbestemmelsen bør konkretiseres ytterligere. Utvalget vil i denne sammenhengen nevne at det i udbudsloven er kodifisert at bruk av avklaringsadgangen ikke må medføre at leverandøren i realiteten får fremsette et nytt tilbud.461 Utvalget finner som nevnt ikke at dette er et tilstrekkelig presist uttrykk for de krav og vurderingstemaer som EU-domstolen har oppstilt vedrørende avklaringsadgangen, og viser til gjennomgangen av EU-domstolens praksis ovenfor, hvor dette kun er ett av flere krav. Utvalget finner videre at direktivbestemmelsens ordlyd, og henvisningen til prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, gir bedre uttrykk for de rettslige rammene som gjelder for oppdragsgivers avklaringsadgang.

Direktivet angir at det skal settes en rimelig frist, og utvalget foreslår at ny lov også inneholder en tilsvarende angivelse av frist. Dette er en endring sammenlignet med anskaffelsesforskriften (2016) § 23‑5 første ledd, som krever at oppdragsgiver fastsetter en kort tilleggsfrist. Utvalget mener oppdragsgiver bør gis fleksibilitet, og at oppdragsgiver på dette tidspunktet i konkurransen uansett vil ha en egeninteresse i relativt hurtige avklaringer, og at dette derfor vil løse seg selv i praksis.

24.35 Kvalifikasjonskrav og utvelgelse av leverandører, tilbud og løsninger [artikkel 58 til 66]

24.35.1 Kvalifikasjonskrav [artikkel 58]

24.35.1.1 Gjeldende rett

Adgangen til å stille kvalifikasjonskrav er regulert i anskaffelsesdirektivet artikkel 58.462 Det er oppdragsgiver som velger om det skal stilles kvalifikasjonskrav. Hvilke krav som kan stilles følger av artikkel 58 nr. 1 første avsnitt bokstavene a, b og c. Her fremgår det at adgangen til å stille krav er begrenset til krav som gjelder leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet, økonomisk og finansiell evne, og teknisk og faglig dyktighet.

Innenfor disse rammene ligger det et betydelig handlingsrom for oppdragsgiver når det gjelder hvilke krav som kan stilles.463 Valg av kvalifikasjonskrav må skje under overholdelse av de generelle prinsippene, og oppdragsgiver kan ikke velge krav med det formål å begrense konkurransen eller favorisere bestemte leverandører.464

Dersom det stilles kvalifikasjonskrav, følger det av artikkel 63 nr. 1 andre avsnitt at kravene skal være relevante for å sikre at leverandøren har juridisk og finansiell evne og teknisk og faglig dyktighet til å gjennomføre kontrakten som skal tildeles. Alle krav som stilles, må være tilknyttet og stå i forhold til ytelsen.465

I praksis fra EU-domstolen er det presisert at kravet til gjennomsiktighet, som er utledet av likebehandlingsprinsippet, innebærer at kvalifikasjonskravene må utformes så presist at rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører vil forstå dem likt.466467 Hvordan kvalifikasjonskrav skal tolkes, er behandlet i Høyesterett i HR-2022-1964-A Flage Maskin,468 med videre henvisning til EU-domstolens sak C-27/15 Pippo Pizzo:469

«Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende. Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt. Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established».470471

Artikkel 58 nr. 2 regulerer hvilke krav som kan stilles til leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet. Av første avsnitt følger det at oppdragsgiver kan kreve at leverandørene er oppført i ett av handels- eller bransjeregistrene i sin etableringsstat. De relevante registrene fremgår av vedlegg XI til direktivet, som også angir hvilke nasjonale attester eller erklæringer som lovlig kan kreves som dokumentasjon på at leverandøren kan utføre den aktuelle yrkesvirksomheten.

I Norge erstattet Foretaksregisteret de tidligere handelsregistrene i 1988,472 og anskaffelsesforskriften § 16‑2 første ledd viser til foretaksregister som en egen kategori av register det kan kreves at leverandøren er oppført i.

Ved anskaffelse av tjenester, følger det av artikkel 58 nr. 2 andre avsnitt at oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren har en bestemt tillatelse eller er medlem av en bestemt organisasjon, hvis dette er et krav for å utføre de aktuelle tjenestene i leverandørens hjemstat. Oppdragsgiver kan kreve at leverandøren dokumenterer at de har slik tillatelse eller medlemskap. Hvilken dokumentasjon som kan kreves er ikke uttrykkelig angitt, men det må antas at oppdragsgiver kan kreve at leverandøren dokumenterer dette på en egnet måte.473474

Artikkel 58 nr. 3 angir hvilke krav som kan stilles til leverandørens økonomiske og finansielle evne til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Bestemmelsen gir eksempler på hvilke krav som kan stilles, men er ikke uttømmende.475

Oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren må ha en bestemt minstesomsetning per år, herunder en årlig minsteomsetning innenfor det området kontrakten gjelder. Minsteomsetningen kan ikke overstige det dobbelte av anslått kontraktsverdi, med mindre ytelsen er forbundet med særlig risiko. Slik risiko kan være at prosjektet må gjennomføres i et gitt tidsrom, og at forskyvninger ikke er mulig fordi det påvirker ferdigstillelse av andre kontrakter.476 Det følger av fortalen at det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det er passende og relevant å stille høyere krav til omsetning, og hvor høyt kravet skal være.477

Krav om høyere omsetning gjør det vanskelig for små og mellomstore bedrifter å delta i konkurransen. Dersom det stilles krav om høyere omsetning enn det dobbelte av anslått kontraktsverdi, må hovedårsakene for dette angis i anskaffelsesdokumentene eller i anskaffelsesprotokollen. Kravet til begrunnelse gjør oppdragsgivers vurdering av behovet for strengere krav etterprøvbar. Da bestemmelsen ble gjennomført i anskaffelsesforskriften § 16‑3 første ledd bokstav a, ble det valgt å pålegge oppdragsgiver å begrunne kravet i anskaffelsesdokumentene. Dette gjør at slike krav enklere kan påklages på et tidlig stadium i anskaffelsesprosessen.

Oppdragsgiver kan også kreve fremlagt opplysninger om leverandørens årsregnskap, for eksempel regnskapets balanse. Anskaffelsesdokumentene må i så fall inneholde oversiktlige, objektive og ikke-diskriminerende metoder og kriterier for hvordan disse opplysningene vil bli vurdert.

Av artikkel 58 nr. 3 første avsnitt siste setning følger det at oppdragsgiver også kan kreve at leverandøren har et hensiktsmessig nivå på yrkesansvarsforsikring.

Artikkel 58 nr. 3 fjerde og femte avsnitt gir regler for utformingen av krav til leverandørens økonomiske og finansielle evne når kontrakten deles opp i delkontrakter, det skal inngås rammeavtaler med flere leverandører eller når det opprettes dynamiske innkjøpsordninger.

Dersom oppdragsgiver deler opp anskaffelsen i delkontrakter, gjelder artikkel 58 for hver enkelt delkontrakt. Oppdragsgiver kan likevel stille krav om minsteomsetning for grupper av delkontrakter, dersom leverandøren kan bli tildelt flere delkontrakter som skal gjennomføres samtidig.

I en rammeavtale der avrop skjer ved gjenåpning av konkurransen, skal det høyeste kravet til omsetning per år beregnes på grunnlag av den forventede største størrelsen av kontraktene som vil bli gjennomført samtidig. Dersom denne verdien ikke er kjent, skal kravet beregnes på grunnlag av den anslåtte verdien av hele rammeavtalen. Det må i så fall gjøres en vurdering av om et krav til minsteomsetning på inntil det dobbelte av rammeavtalens verdi er forholdsmessig, særlig dersom det er lagt opp til å gjøre mange, mindre avrop.

For dynamiske innkjøpsordninger, skal høyeste krav til minsteomsetning per år beregnes på grunnlag av den forventede største størrelsen på kontraktene som skal tildeles i henhold til denne ordningen.

Artikkel 58 nr. 4 gir regler om krav til leverandørens tekniske og faglige dyktighet. Oppdragsgiver kan stille krav som sikrer at leverandøren har de nødvendige menneskelige og tekniske ressursene og den nødvendige erfaringen til å gjennomføre kontrakten i henhold til en hensiktsmessig kvalitetsstandard.

Artikkel 58 nr. 4 andre avsnitt presiserer at det kan stilles krav om at leverandøren dokumenterer tilstrekkelig erfaring gjennom referanser fra tidligere gjennomførte kontrakter.

Dersom leverandøren viser til erfaring fra prosjekter hvor selskapet har brukt underleverandører, eller hvor leverandøren har deltatt i fellesskap, skal erfaringen vurderes basert på leverandørens bidrag og deltakelse i prosjektet.478 Leverandøren kan bare opparbeide seg erfaring ved selv å utføre i alle fall deler av det aktuelle arbeidet, og leverandørens erfaring skal vurderes ut fra det faktiske bidraget til utførelsen.479 Høyesterett har i Flage Maskin-dommen lagt til grunn at dersom det ikke er sagt noe om dette i konkurransegrunnlaget, vil ledelse av underleverandører som utfører arbeidsoppgavene som et klart utgangspunkt ikke etablere det nødvendige erfaringsgrunnlaget.480 Dette er samtidig ikke til hinder for at en oppdragsgiver utformer kvalifikasjonskrav hvor det er presisert at det er tilstrekkelig med erfaring fra å lede underleverandører.

Av artikkel 58 nr. 4 andre avsnitt siste setning følger det at oppdragsgiver kan anta at leverandøren ikke har den nødvendige faglige dyktigheten når det foreligger en interessekonflikt som kan påvirke kontraktsoppfyllelsen negativt. Denne bestemmelsen er i norsk rett gjennomført som en avvisningsbestemmelse i anskaffelsesforskriften § 24‑3 tredje ledd bokstav d. Avvisningsreglene er tema i utvalgets andre delutredning, og vil ikke bli behandlet nærmere her.

Ved anskaffelse av varer som inkluderer monterings- eller installeringsarbeid, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, kan leverandørens faglige dyktighet vurderes på grunnlag av dennes ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet knyttet til utførelsen av slike tjenester og arbeider. Dette følger av artikkel 58 nr. 4 tredje avsnitt. Det er uklart om denne bestemmelsen har en selvstendig betydning ved siden av artikkel 58 nr. 4 første avsnitt, og bestemmelsene om lovlig dokumentasjon i artikkel 60 med videre henvisninger til vedlegg XII del II, og artikkel 62.481

Dersom oppdragsgiver velger å stille kvalifikasjonskrav, følger det av artikkel 58 nr. 5 at både kvalifikasjonskravene og de tilhørende dokumentasjonskrav må tas inn i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.

Forsyningsdirektivet regulerer kvalifikasjonskrav overordnet i artikkel 78. Denne er supplert med regler om kvalifikasjonsordninger i artikkel 77. I tillegg åpner artikkel 80 for å benytte kvalifikasjonskrav i henhold til artikkel 58 i direktivet for klassisk sektor.

Konsesjonskontraktdirektivet regulerer kvalifikasjonskrav i artikkel 38.

Anskaffelsesforskriften regulerer kvalifikasjonskrav i §§ 16‑1 til 16-6. Avvisning av leverandør når det foreligger interessekonflikt mellom oppdragsgiver og leverandør, er regulert i forskriften § 24‑2 tredje ledd bokstav d.

24.35.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 58 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering. Endringer sammenlignet med anskaffelsesforskriften er særskilt kommentert.

Artikkel 58 er en omfattende direktivbestemmelse, som må deles opp og forenkles når den gjennomføres i lov. I den norske versjonen av direktivet benyttes begrepet utvelgelseskriterier, men dette har ikke fått gjennomslag i norsk anskaffelsesrett og er heller ikke brukt i anskaffelsesforskriften. Utvalget vil beholde det innarbeidete begrepet kvalifikasjonskrav.

Artikkel 58 utfylles av vedlegg XI og XII. Vedleggene inneholder supplerende informasjon om hvilken dokumentasjon som kan kreves for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, gir oversikt over relevante handels- og bransjeregistre og andre krav som stilles for å utøve yrkesvirksomhet i de respektive medlemsstatene. Deler av innholdet i disse vedleggene er inntatt i dagens anskaffelsesforskrift §§ 16‑4 og 16-6.

Utvalgets forslag til nytt regelverk om offentlige anskaffelser innebærer at vedleggene til direktivet nå foreslås gjennomført i en ny forskrift om offentlige anskaffelser. Oppdragsgivere må derfor sjekke ny anskaffelsesforskrift for en nærmere konkretisering av hvilke dokumentasjonskrav som kan oppstilles, og for en oversikt over de relevante registrene og kravene til yrkesvirksomhet som gjelder for leverandører i andre medlemsstater. Dette innebærer en endring sammenlignet med dagens regelverk.

Artikkel 58 nr. 2 gir oppdragsgiver mulighet til å kreve at leverandørene står oppført i et bransje- eller handelsregister. I dagens anskaffelsesforskrift § 16‑2 første ledd er både handelsregister og foretaksregister nevnt, i tillegg til faglige registre. Utvalget forslår at bare begrepet foretaksregister benyttes i den nye loven, slik at begrepsbruken er tilpasset en norsk kontekst. Hvorvidt slike registre kalles handelsregister eller foretaksregister i den enkelte medlemsstat, er uten betydning. Avgrensningen av relevante registre må fastlegges med utgangspunkt i direktivbestemmelsen, oversikten i vedlegg XI og for EØS-statenes vedkommende i tilpasningsteksten til EØS-komiteens beslutning nr. 97/2016, tillegg 3.

Artikkel 58 nr. 3 andre avsnitt oppstiller en begrunnelsesplikt dersom oppdragsgiver stiller strengere krav til minsteomsetning enn det dobbelte av kontraktens verdi. Det følger av direktivet at begrunnelsen kan gis enten i anskaffelsesdokumentene, eller i anskaffelsesprotokollen.

Utvalget foreslår å benytte handlingsrommet direktivet gir med hensyn til hvor oppdragsgiver skal gi denne begrunnelsen. I dagens anskaffelsesforskrift § 16‑3 første ledd bokstav a er oppdragsgiver pålagt å gi begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene. Utvalget vurderer det som hensiktsmessig å videreføre denne regelen. Ved å plassere begrunnelsen i de kunngjorte dokumentene, blir oppdragsgivers vurdering gjort etterprøvbar på et tidlig tidspunkt. Dette gjør det mulig å klage på et tidspunkt der en eventuell feilvurdering kan avhjelpes, og kan bidra til å sikre mer effektiv bruk av samfunnets ressurser. Utvalget kan heller ikke se at det er mer byrdefullt for oppdragsgivere å måtte gi begrunnelsen på et tidlig tidspunkt, siden vurderingen uansett må gjøres før konkurransen kunngjøres.

Når det gjelder krav til minsteomsetning for rammeavtaler heter det i direktivet at omsetningen skal beregnes basert på den største størrelsen av avrop som skal gjennomføres samtidig. Samme begrepsbruk er benyttet for dynamiske innkjøpsordninger. Ordlyden er i anskaffelsesforskriften endret til maksimal verdi, og utvalget foreslår å beholde denne løsningen. Dette er ikke ment å innebære noen innholdsmessig endring sammenlignet med direktivbestemmelsen.

I artikkel 58 nr. 4 er det gitt en regel om at oppdragsgiver kan anta at leverandøren ikke har den nødvendige faglige dyktigheten, dersom det foreligger en interessekonflikt som kan påvirke gjennomføringen av kontrakten negativt. Bestemmelsen er i dagens regelverk gjennomført som en avvisningshjemmel i forskriften § 24‑2 tredje ledd bokstav d. Utvalget foreslår å videreføre løsningen i gjeldende regelverk, der avvisningsreglene er samlet i et eget kapittel. Avvisning er tema for utvalgets andre delutredning, og vil ikke redegjøres for her.

24.35.2 Felles europeisk egenerklæringsskjema (ESPD) [artikkel 59]

24.35.2.1 Gjeldende rett

For at ikke alle deltakerne i en konkurranse skal måtte sende inn all nødvendig dokumentasjon, gir artikkel 59 regler om et felles europeisk egenerklæringsskjema (ESPD).482483 Egenerklæringen skal fungere som midlertidig dokumentasjon, og erstatter sertifikater utstedt av offentlige myndigheter eller tredjeparter. ESPD utstedes bare elektronisk, jf. artikkel 59 nr. 2 andre avsnitt. Det følger av nr. 1 femte avsnitt at leverandører kan gjenbruke ESPD fra en tidligere anskaffelsesprosess, dersom de kan bekrefte at opplysningene i egenerklæringen fortsatt er korrekte.

Det følger av artikkel 59 nr. 1 at oppdragsgiver skal akseptere ESPD som foreløpig dokumentasjon på at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, og at det ikke foreligger obligatoriske avvisningsgrunner som angitt i artikkel 57. Skjemaet skal også aksepteres som midlertidig dokumentasjon på oppfyllelse av eventuelle utvelgelseskriterier. Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter, skal virksomhetene levere separate egenerklæringer.

Artikkel 59 nr. 2 første avsnitt angir at ESPD skal utarbeides på grunnlag av et standardskjema. Dette skal fastsettes av EU-kommisjonen ved hjelp av gjennomføringsrettsakter vedtatt etter fremgangsmåten i artikkel 89 nr. 3. Gjeldende standardskjema ble vedtatt ved EU-kommisjonens gjennomføringsfordring (EU) 2016/7. Forordningen er gjennomført i norsk rett ved at skjemaet er oversatt til norsk, og gjort tilgjengelig i EU-kommisjonens tjeneste for ESPD.484

Hva som skal fremgå av egenerklæringen følger av artikkel 59 nr. 1 tredje avsnitt. ESPD skal bestå av en formell erklæring fra leverandøren om at det ikke foreligger relevante avvisningsgrunner, og/eller at kvalifikasjonskrav er oppfylt. I tillegg skal skjemaet inneholde andre relevante opplysninger som oppdragsgiver har stilt krav om. Det skal også fremgå av egenerklæringen hvilken offentlig myndighet eller tredjepart som er ansvarlig for å utarbeide underlagsdokumentene. Dette kan for eksempel være et sertifiseringsorgan. Leverandøren må også gi en formell erklæring om at underlagsdokumentene, for eksempel et sertifikat, på oppfordring kan fremlegges for oppdragsgiver uten opphold.

Dersom oppdragsgiver kan innhente underlagsdokumentene direkte ved å gå inn i en nasjonal database i en hvilken som helst medlemsstat, skal egenerklæringen inneholde opplysninger som gir oppdragsgiver tilgang til databasen. Dette kan være opplysninger om databasens internettadresse, eventuelle identifiseringsopplysninger, og samtykkeerklæring fra leverandøren dersom dette er nødvendig. Når underlagsdokumentasjonen finnes i en database, trenger ikke leverandøren fremlegge den dokumentasjonen som oppdragsgiver kan innhente direkte og vederlagsfritt. Eksempler på slike databaser er gitt i artikkel 59 nr. 5 og kan være et nasjonalt innkjøpsregister, et virksomhetsregister, et elektronisk dokumentarkiv eller et prekvalifikasjonssystem. Leverandøren er heller ikke forpliktet til å fremlegge underlagsdokumenter som oppdragsgiver allerede besitter.

Før kontrakten tildeles, skal oppdragsgiver innhente oppdaterte underlagsdokumenter fra vinnende leverandør. Dette gjelder ikke ved tildeling av kontrakter under en rammeavtale med én leverandør, eller med flere leverandører dersom kontrakten tildeles uten gjenåpning av konkurransen. Oppdragsgiver kan be leverandørene om å supplere eller presisere den innleverte dokumentasjonen.

Forsyningsdirektivet åpner for å benytte kvalifikasjonskrav etter direktivet for klassisk sektor, jf. artikkel 80. I så fall gjelder også reglene om ESPD, jf. artikkel 80 nr. 3.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke regler om ESPD.

Anskaffelsesforskriften gir regler om ESPD i § 17‑1.

24.35.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 59 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Direktivbestemmelsen er omfattende, og må deles opp og forenkles for å passe inn i norsk lovgivningsteknikk. Utvalgets forslag innebærer at artikkel 59 deles opp i en bestemmelse om bruk av ESPD som foreløpig dokumentasjon, og en bestemmelse om innhenting av underlagsdokumentene.

I den norske versjonen av direktivet benyttes begrepet «felles europeisk innkjøpsdokument»,men dette har ikke fått gjennomslag i norsk anskaffelsesrett og er heller ikke brukt i anskaffelsesforskriften. Utvalget vil beholde det innarbeidete begrepet europeisk egenerklæringsskjema, og forkortelsen ESPD.

Artikkel 59 nr. 3 og nr. 6 pålegger medlemsstatene og EU-kommisjonen plikter, og trenger ikke å gjennomføres i den nye loven. Utvalget anser det heller ikke nødvendig å gjennomføre reglene om hva egenerklæringsskjemaet skal inneholde. Dette følger av standardskjemaet for ESPD, som er vedtatt i forordning (EU) 2016/7 for etablering av standardskjemaet for det felles europeiske innkjøpsdokumentet. Forordningen foreslås gjennomført i ny forskrift om offentlige anskaffelser.

24.35.3 Dokumentasjon [artikkel 60]

24.35.3.1 Gjeldende rett

Hva slags dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve som bevis på at kvalifikasjonskravene er oppfylt, følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 60. Oppdragsgiver kan bare kreve sertifikater, erklæringer eller annen type dokumentasjon som angitt i bestemmelsen nr. 2, 3 og 4, og i vedlegg XII til direktivet. Artikkel 60 regulerer sammen med artikkel 62 uttømmende hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve, og dette angir rammene for hvilke kvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan stille. Listen over dokumentasjon i vedlegg XII del I, som gjelder for økonomisk og finansiell evne, er imidlertid ikke uttømmende. I tillegg følger det av artikkel 58 nr. 2 andre avsnitt at oppdragsgiver kan kreve dokumentasjon på at leverandøren har nødvendig autorisasjon mv. dersom dette er nødvendig for å yte tjenester omfattet av anskaffelsen. Det er dermed mulig å kreve dokumentasjon som ikke eksplisitt er angitt i artikkel 60, 62 eller vedlegg XII.

Artikkel 60 nr. 2 angir hvilken dokumentasjon oppdragsgiver skal godta som bevis for at ingen av avvisningsgrunnene i artikkel 57 foreligger. Dette utdypes nærmere i utvalgets andre delutredning.

Artikkel 60 nr. 3, med videre henvisning til vedlegg XII del I, gir regler om hvilken dokumentasjon som kan kreves for å dokumentere leverandørens økonomiske og finansielle evne. Opplistingen er ikke uttømmende. Dersom leverandøren har saklig grunn til ikke å fremlegge den dokumentasjonen oppdragsgiver har krevd, kan den økonomiske og finansielle evnen dokumenteres med ethvert annet egnet dokument.

I artikkel 60 nr. 4 er det, med videre henvisning til vedlegg XII del II, gitt regler om hvilken dokumentasjon som kan kreves som bevis for leverandørens tekniske evne. Dokumentasjonen som kreves må være i samsvar med ytelsens art, mengde, eller betydningen og bruken av ytelsen. Dette følger også av prinsippet om forholdsmessighet.

Listen over dokumentasjon som kan kreves i vedlegg XII er uttømmende, og oppdragsgiver kan dermed ikke kreve annen dokumentasjon på leverandørenes tekniske eller faglige dyktighet. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har i tråd med dette kommet til at innhenting av muntlige referanser, som ikke er nevnt i anskaffelsesforskriften § 16‑6 eller vedlegg XII, ikke lovlig kan benyttes som dokumentasjon på oppfyllelse av krav til leverandørens tekniske evne.485

Når det gjelder dokumentasjon for at leverandøren råder over de nødvendige ressursene hos støttende virksomhet etter artikkel 63, er det presisert at leverandøren kan benytte alle hensiktsmessige midler. Dette følger også forutsetningsvis av artikkel 63 nr. 1 tredje avsnitt.

Forsyningsdirektivet åpner for å benytte reglene om kvalifikasjonskrav i anskaffelsesdirektivet, jf. artikkel 80. I slike tilfeller gjelder artikkel 60, jf. artikkel 80 nr. 3.

Konsesjonskontraktdirektivet har andre regler om dokumentasjon i artikkel 38 nr. 1.

Anskaffelsesforskriften gir regler om dokumentasjon for oppfyllelse av krav til økonomisk og finansiell stilling i § 16‑4, og for teknisk og faglig dyktighet i § 16‑6.

24.35.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 60 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Artikkel 60 inneholder henvisninger til direktivets vedlegg XII. I dagens anskaffelsesforskrift, er det valgt å ta inn deler av vedlegget i egne forskriftsbestemmelser i anskaffelsesforskriften §§ 16‑4 og 16-6. Denne løsningen foreslår utvalget å gå vekk fra i den nye loven. Utvalgets forslag innebærer at vedleggene til direktivet gjennomføres i sin helhet i ny forskrift om offentlige anskaffelser. Ved fastsettelse av dokumentasjonskrav til kvalifikasjonskravene må oppdragsgiver se i de relevante vedleggene.

Artikkel 60 nr. 2 tredje avsnitt og nr. 5 pålegger medlemsstatene plikter og foreslås ikke gjennomført i anskaffelsesloven.

24.35.4 Nettbasert lager for sertifikater (eCertis) [artikkel 61]

24.35.4.1 Gjeldende rett

E‐Certis er en nettbasert database som inneholder oversikter over og veiledninger til medlemsstatenes sertifikater og andre opplysninger som leverandørene kan bruke for å delta i konkurranser i andre EØS-stater.486 Dokumentene som ligger i eCertis gjelder både kvalifikasjonskrav og avvisningsgrunner. Artikkel 61 regulerer medlemsstatenes plikt til å holde dokumentene oppdaterte, og angir at oppdragsgivere primært skal kreve dokumentasjon som er omfattet av eCertis.487

Forsyningsdirektivet åpner for å benytte reglene om kvalifikasjonskrav i anskaffelsesdirektivet, jf. artikkel 80. I slike tilfeller gjelder artikkel 61, jf. artikkel 80 nr. 3.

Konsesjonskontraktdirektivet har ingen tilsvarende bestemmelse.

Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om eCertis.

24.35.4.2 Utvalgets vurderinger

Artikkel 61 om eCertis retter seg mot medlemsstatene og EU-kommisjonen, og utvalget anser det som unødvendig å gjennomføre bestemmelsen i ny lov om offentlige anskaffelser.

24.35.5 Standarder for kvalitetssikring og standarder for miljøstyring [artikkel 62]

24.35.5.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 62 at oppdragsgiver kan kreve kvalitetssikringsstandarder og miljøledelsesstandarder som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav til leverandørens tekniske og faglige dyktighet. Kvalitetssikring er planlagte og systematiske aktiviteter som gjøres for å oppnå at et produkt eller en tjeneste vil oppfylle kravene til kvalitet.488 Miljøledelse innebærer at en virksomhet systematisk og bevisst jobber med miljøhensyn ved driften av virksomheten.489 Standarder for kvalitetssikring og miljøledelse kan være egnet til å dokumentere leverandørens systematiske tilnærming til å oppnå resultater og mål knyttet til kvalitet og miljø.

Artikkel 62 nr. 1 angir at oppdragsgiver kan kreve sertifikater utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder. Det er presisert at kvalitetssikringsstandarder kan gjelde krav til universell utforming.

Standarder for kvalitetssikring skal være basert på relevante europeiske standardserier som er sertifisert av akkrediterte organer. Oppdragsgiver skal godta tilsvarende sertifikater utstedt av organer i andre EØS-stater. Dersom leverandøren ikke har mulighet til å innhente sertifikat innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv, skal oppdragsgiver godta annen dokumentasjon for at leverandørens kvalitetssikringstiltak er i samsvar med standarden som kreves.

Tilsvarende kan oppdragsgiver kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren overholder visse miljøledelsesordninger eller -standarder. Dette følger av artikkel 62 nr. 2. Oppdragsgiver skal vise til EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS), andre anerkjente miljøledelsesordninger i forordning (EF) nr. 1221/2009 artikkel 45, eller andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder fra akkrediterte organer. Oppdragsgiver skal godta tilsvarende attester utstedt av organer i andre EØS-stater.

Dersom leverandøren ikke har tilgang til slike sertifikater eller mulighet til å få slike innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv, skal oppdragsgiver godta annen dokumentasjon for tilsvarende miljøledelsestiltak eller -standarder. I et slikt tilfelle er det leverandøren som må godtgjøre at deres systemer svarer til det som er nødvendig for å bli sertifisert etter den aktuelle miljøledelsesstandarden.

Selv om artikkel 62 åpner for å stille krav om at det fremlegges standarder for kvalitetssikring og miljøledelse, må ethvert kvalifikasjonskrav ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen, jf. artikkel 58 nr. 1 andre avsnitt. Ettersom kvalitetssikrings- og miljøledelsesstandarder gjelder virksomhetens generelle egenskaper, må de generelle kravene påvirke leverandørens evne til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. Et generelt krav om slike standarder uten at det påvirker leverandørens evne til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, vil ikke ha den nødvendige tilknytningen til leveransen.

Et praktisk viktig spørsmål er om tilknytningskravet medfører at standarder for kvalitetssikring eller miljøledelse må implementeres og benyttes i hele leveransekjeden. Spørsmålet er så vidt kjent ikke avklart av EU-domstolen, og vil i utgangspunktet bero på utformingen av det enkelte kvalifikasjonskravet. Oppdragsgiver står dermed fritt til selv å spesifisere hvor i leveransekjeden det er nødvendig med kvalitetssikrings- og miljøledelsestiltak.

I den grad det ikke er nærmere presisert i anskaffelsesdokumentene, er det i norsk rettspraksis lagt til grunn at slike standarder må gjelde for hele leveransekjeden, herunder selskapet på toppen av kjeden.490 Denne forståelsen er fulgt opp i praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser i sak KOFA-2022-1643 (dissens). I spørsmålet om hvorvidt et generelt krav om kvalitetssikringssystem kunne oppfylles av et morselskap alene, delte nemnda seg i et flertall og et mindretall. Flertallet kom til at mors kvalitetssikringssystem ikke var tilstrekkelig til å oppfylle kravet når kontraktsforpliktelsene skulle utføres av datterselskapet:

«Kvalifikasjonskravenes funksjon er å øke sikkerheten for at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Samtidig virker kvalifikasjonskrav ekskluderende, og derfor krever forskriften § 16‑1 (1) tredje punktum at kvalifikasjonskravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Det at kvalitetssikringssystemet må gjelde hele leveransekjeden, må derfor også gjelde i et tilfelle hvor alle kontraktsarbeiderne skal utføres av valgte leverandørs datterselskap.

Selv om det er valgte leverandør som er innklagedes kontraktsmotpart og ansvarlig, er det ikke dokumentert at valgte leverandørs kvalitetssikringssystem vil benyttes ved utførelsen av tjenesten som skal leveres. Dokumentasjonen er dermed ikke tilstrekkelig til at oppdragsgiver kan slå fast at kvalitetssikringssystemet er egnet til å sikre at Kvikk Vask & Rens AS’ ytelse leveres med tilstrekkelig kvalitet. Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om kvalitetssikringssystem.»491

Mindretallet viste til at det var oppstilt et generelt utformet krav om kvalitetssikringssystem, uten at det var spesifisert hvilken aktivitet systemet måtte gjelde for. Etter mindretallets syn var det dermed ikke påregnelig for normalt påpasselige leverandører at de måtte ha et kvalitetssystem tilpasset ytelsen:

«Mindretallet viker tilbake fra å uttale at et uspesifisert kvalifikasjonskrav til kvalitetssikringssystem, og også miljøledelsessystem, innebærer at man basert på en tolkning av hvilke ytelser kontrakten omfatter må vurdere om tilbydernes kvalitets- og miljøledelsessystemer gjelder de relevante ytelsene. Det vil være krevende tolkningsøvelser å fastsette hva kontrakten gjelder opp mot hvordan ulike kvalitetssikrings- og miljøledelsessystem er oppdelt i hvilke ytelser de gjelder, hvor stor andel av anskaffelsen de ulike ytelsene gjelder og hvor stor andel en ytelse kan gjelde før kvalitets- og miljøledelsessystem må være tilpasset ytelsen. Etter mindretallets forståelse må det eventuelt være opp til oppdragsgiver om man ønsker å spesifisere hvilke spesifikke ytelser kvalitetssikrings- og miljøledelsessystemene må dekke. Et generelt kvalitetssikrings- eller miljøledelsessystem vil tilføre en merverdi innenfor alle ytelser.»492

Tilknytningskravet kan neppe trekkes så langt at kvalitetssikrings- og miljøledelsessystemene må knytte seg til alle ytelsene som skal leveres under kontrakten.493 Hvorvidt tilknytningskravet begrenser leverandørens mulighet til å utnytte andre enheters kapasitet ved bruk av denne typen kvalifikasjonskrav drøftes under gjennomgangen av artikkel 63 i punkt 24.35.6.

Artikkel 62 nr. 3 pålegger medlemsstatene en plikt til å tilgjengeliggjøre opplysninger knyttet til dokumentene fremlagt som bevis på samsvar med kvalitets- og miljøstandarder for andre medlemsstater.

Forsyningsdirektivet har tilsvarende regler i artikkel 81.

Konsesjonskontraktdirektivet har ingen tilsvarende bestemmelse.

Anskaffelsesforskriften gir regler om miljøledelses- og kvalitetssikringsstandarder i § 16‑7.

24.35.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 62 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Direktivbestemmelsen er omfattende, og må gjøres kortere og i samsvar med norsk lovgivningsteknikk. Utvalget foreslår også å benytte begrepet miljøledelse istedenfor miljøstyring, som er direktivets ordlyd. Dette innebærer ingen realitetsendring sammenlignet med direktivbestemmelsen. Miljøledelse er også benyttet i dagens anskaffelsesforskrift.

24.35.6 Utnyttelse av andre enheters kapasitet [artikkel 63]

24.35.6.1 Gjeldende rett

Leverandøren kan i utgangspunktet fritt velge å basere seg på andre enheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav, uavhengig av den rettslige arten av deres forbindelse. EU-domstolen har slått fast at der verken leverandøren eller støttende virksomhet oppfyller krav hver for seg, så er utgangspunktet at de kan kombinere sine kvalifikasjoner for å oppfylle kravet.494 Dette er i tråd med direktivets overordnede formål om å åpne offentlige kontrakter for størst mulig konkurranse, og gjør det også lettere for små og mellomstore bedrifter å få tilgang til offentlige kontrakter.495

Reglene om utnyttelse av andre enheters kapasitet er gitt i direktivet artikkel 63. Det følger av bestemmelsen nr. 1 at det bare er krav til økonomisk og finansiell evne, eller teknisk og faglig dyktighet som kan oppfylles med støtte fra andre. Det åpnes dermed ikke for å basere seg på andre virksomheter for å oppfylle krav som gjelder leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet.496

Det kan etter omstendighetene være små forskjeller mellom kvalifikasjonskrav som gjelder teknisk og faglig dyktighet, og krav om at leverandøren er egnet til å utøve yrkesvirksomhet, siden utdanning og faglige kvalifikasjoner vil ha betydning for om vilkårene for autorisering er oppfylt. Valg av typen kvalifikasjonskrav vil like fullt være avgjørende for om leverandørene kan basere seg på andre enheters kapasitet i kvalifikasjonsvurderingen.497

Leverandører som vil støtte seg på andre virksomheter, må dokumentere overfor oppdragsgiver at vedkommende råder over de nødvendige ressursene til å gjennomføre kontraktsforpliktelsene. Dette kan gjøres gjennom en forpliktelseserklæring fra støttende virksomhet, men leverandøren står fritt til å fremlegge annen egnet dokumentasjon, jf. artikkel 60 nr. 1 andre avsnitt. For å være egnet, må dokumentasjonen gjelde det konkrete oppdraget, og synliggjøre at støttende virksomhet forplikter seg til å delta dersom leverandøren blir tildelt kontrakt. Erklæringen må gjelde for hele kontraktsperioden.498 At virksomheten inngår i samme konsern, er ikke i seg selv tilstrekkelig.499 Leverandører som deltar i fellesskap etter artikkel 19 nr. 2 kan støtte seg på de øvrige deltakerne i fellesskapet, og andre virksomheter.

Når leverandøren støtter seg på andre virksomheter følger det av artikkel 63 nr. 1 andre avsnitt at oppdragsgiver må vurdere om disse virksomhetene oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene. Dette vil i første omgang skje ved en vurdering av støttende virksomhets egenerklæringsskjema, jf. artikkel 59 nr. 1 andre avsnitt. Hvilke kvalifikasjonskrav som er relevante for støttende virksomhet må vurderes konkret.

Dersom støttende virksomhet ikke oppfyller de relevante kravene, eller det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner etter artikkel 57, skal oppdragsgiver kreve at denne erstattes. Dersom det foreligger forhold ved den støttende virksomheten som gir en avvisningsrett, kan oppdragsgiver pålegge leverandøren å erstatte denne. At leverandøren gis mulighet til å erstatte støttende virksomhet, gjør at oppdragsgiver ikke trenger å avvise en leverandør på grunn av forhold ved underleverandøren. Samtidig medfører bestemmelsen at leverandøren gis mulighet til å oppfylle kvalifikasjonskravene basert på støtte fra en leverandør som ikke var nevnt i tilbudet. Ettersom utskiftningen av leverandøren forutsetter at det fremgår av tilbudet at leverandøren baserer seg på en annen enhets ressurser, fremstår bestemmelsen som en variant av avklaringsadgangen i artikkel 56 nr. 3.500

I anskaffelsesforskriften § 16‑10 tredje ledd er dette regulert strengere. Dersom enheten leverandøren støtter seg på ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, eller det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner, skal oppdragsgiver avvise leverandøren. Oppdragsgiveren kan avvise leverandøren dersom enheten denne støtter seg på er i en situasjon som gir avvisningsrett.

Det følger av artikkel 63 nr. 1 tredje avsnitt at dersom støtten gjelder økonomisk og finansiell evne, kan oppdragsgiver kreve at leverandøren og den støttende virksomheten er solidarisk ansvarlig for gjennomføringen av kontrakten. Dersom oppdragsgiver ikke krever dette, kan leverandøren dokumentere råderett over de nødvendige økonomiske og finansielle ressursene uten at støttende virksomhet forplikter seg til å dekke oppdragsgivers tap dersom hovedleverandøren går konkurs. Oppdragsgiver må selv vurdere om solidaransvar er nødvendig, og eventuelt stille krav om dette hvis konsekvensene ved at leverandøren går konkurs gjør det forholdsmessig.

Artikkel 63 nr. 1 første avsnitt angir at dersom støtten gjelder utdannelse, faglige kvalifikasjoner,501 eller relevant yrkeserfaring, må støttende virksomhet utføre de tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som krever slike kvalifikasjoner. Leverandøren kan dermed ikke basere seg på en annen virksomhets kompetanse for rent formelt å oppfylle kvalifikasjonskravene.502 På denne måten sikres oppdragsgiver at kontraktsarbeidene gjennomføres av personer som har de kvalifikasjonene som var nødvendige for å oppfylle kontraktsforpliktelsene.503

Dersom støtten gjelder leverandørens øvrige tekniske egenskaper, følger det av EU-domstolens avgjørelse i sak C-314 Siemens og Arge Telekom at oppdragsgiver kan stille egnede kontraktskrav som sikrer at en vesentlig del av oppgavene blir utført av den virksomheten leverandøren har støttet seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravene.504 På denne måten kan oppdragsgiver sikre at oppgavene utføres av virksomheter som har de egenskapene som kvalifikasjonsvurderingen er basert på.

Dersom kontrakten etter sin art er udelelig og skal gjennomføres av en leverandør, følger det av EU-domstolens praksis at det etter omstendighetene ikke vil være mulig å basere seg på andre enheters kapasitet for oppfyllelse av krav til teknisk og faglig dyktighet.505

Artikkel 63 nr. 2 angir at oppdragsgiver kan stille krav om at visse kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv eller en bestemt deltaker i et fellesskap. Bestemmelsen gjør unntak fra hovedregelen om at leverandøren selv bestemmer hvordan kontraktsforpliktelsene skal løses, inkludert hvilke oppgaver som skal settes til underleverandører. Krav om at kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv kan oppstilles uavhengig av om oppdragsgiver har vurdert underleverandørens kvalifikasjoner i anskaffelsesprosessen, og bestemmelsen modererer på dette punktet EU-domstolens uttalelser i sak C-314/01 Siemens og Arge Telekom.506

At oppgavene må være kritiske, viser at unntaket er snevert. Ordlyden viser også at bestemmelsen legger opp til en kvalitativ avgrensning av oppgavene hovedleverandøren må utføre. Det er dermed ikke i samsvar med bestemmelsen å be om at en viss andel av arbeidene utføres av hovedleverandøren. Dette er bekreftet av EU-domstolen i sak C-642/20.507 Saken gjaldt lovligheten av en nasjonal bestemmelse som stilte krav om at størstedelen av arbeidene måtte utføres av hovedleverandøren når tilbud ble inngitt av et leverandørfellesskap. EU-domstolen uttalte at det til tross for visse forskjeller i direktivets språkversjoner, er tydelig at begreper som «kritiske» eller «sentrale» oppgaver viser at EU-lovgivers hensikt var å begrense hvilke krav som kan stilles til den enkelte leverandøren.

Et spørsmål som har vært behandlet i norsk retts- og nemndspraksis er hvorvidt leverandøren kan støtte seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav der det kreves fremlagt standarder for miljøledelse eller kvalitetssikring. Spørsmålet har også en side til hvor langt det generelle tilknytningskravet i artikkel 58 nr. 1 strekker seg, se i den forbindelse gjennomgangen av tilknytningskravet i relasjon til krav om standarder for miljøledelse eller kvalitetssikring i punkt 24.35.5 over.

Når det ikke er angitt i anskaffelsesdokumentene hvilket ledd i leveransekjeden som skal være dekket av den påkrevde standarden, er det i norsk underrettspraksis lagt til grunn at slike standarder også må gjelde selskapet på toppen av kjeden.508 Dette er samtidig ikke til hinder for at oppdragsgiver utformer kvalifikasjonskrav hvor det er identifisert i hvilket ledd slike standarder må være implementert, for eksempel i forbindelse med produksjon.

I praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser er det åpnet for at hovedleverandør etter omstendighetene kan basere seg på underleverandørs relevante standard.509 Dette vil typisk være relevant dersom virksomheten leverandøren støtter seg på er den som skal utføre de arbeidene hvor det er risiko for miljøutfordringer eller lignende. I nemndspraksis er det også eksempel på at leverandør som inngår i en leveransekjede der morselskapet har implementert et relevant kvalitetssikrings- eller miljøledelsessystem etter omstendighetene kan anses å oppfylle kvalifikasjonskrav til slike systemer.510

Forsyningsdirektivet regulerer utnyttelse av andre enheters kapasitet i artikkel 79.

Konsesjonskontraktdirektivet har en egen regel om utnyttelse av andres kapasitet i artikkel 38 nr. 2.

Anskaffelsesforskriften gir regler om støtte fra annen virksomhet i § 16‑10.

24.35.6.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 63 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering. Direktivbestemmelsen er omfattende, og må gjøres kortere og i samsvar med norsk lovgivningsteknikk.

Utvalget foreslår å regulere oppdragsgivers adgang til å pålegge hovedleverandøren å utføre visse kritiske oppgaver i en egen lovbestemmelse. Bestemmelsen gir oppdragsgiver muligheten til å forby bruk av underleverandører for visse oppgaver, og er ikke begrenset til tilfeller hvor leverandøren utnytter andre enheters kapasitet. Etter utvalgets syn er regelens rekkevidde underkommunisert ved at den er plassert sammen med reglene om støtte fra andre virksomheter.

Utvalget har også vurdert om det bør stilles strengere krav til reell forpliktelse fra støttende virksomhet når leverandøren støtter seg på dennes økonomiske og finansielle evne, for eksempel gjennom solidaransvar. I direktivbestemmelsen er det opp til oppdragsgiver å vurdere om det skal stilles krav om solidaransvar. Slike kvalifikasjonskrav kan dermed i utgangspunktet oppfylles på en måte som ikke gir sikkerhet for at oppdragsgiver får dekket sine tap ved hovedleverandørens konkurs.

Det kan stilles spørsmål ved om terskelen for oppfyllelse av kravet i slike tilfeller kan bli ulik for leverandører som oppfyller kravet selv, og for leverandører som støtter seg på andres økonomiske evne, for eksempel et morselskap, dersom mor ikke samtidig blir solidarisk ansvarlig. Samtidig vil oppdragsgivere i mange tilfeller oppnå den nødvendige sikkerheten for leveransen uten å kreve solidaransvar, særlig når leverandøren utnytter den økonomiske evnen til underleverandører som skal utføre deler av kontrakten. Et ubetinget krav om solidaransvar vil også kunne redusere konkurransen om offentlige kontrakter, og gjøre det mer utfordrende for små og mellomstore bedrifter. Utvalget anser det derfor som hensiktsmessig å beholde den valgfriheten som følger av artikkel 63 nr. 1 sjette avsnitt.

Utvalgets forslag innebærer også at regelen i artikkel 63 nr. 1 andre avsnitt om utskiftning av støttende virksomhet som ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene gjennomføres i den nye loven. Dette innebærer en endring sammenlignet med dagens regelverk. I anskaffelsesforskriften § 16‑10 tredje ledd er oppdragsgiver pålagt å avvise hovedleverandøren, eller vurdere å avvise hovedleverandøren, dersom støttende virksomhet ikke oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene. Utvalget mener dette er unødvendig strengt, og at den nye loven bør gi oppdragsgiver den samme fleksibiliteten som direktivet åpner for. På denne måten kan oppdragsgiver unngå unødvendige avvisninger, og det vil være mindre risikabelt for leverandører å levere tilbud der leverandøren støtter seg på andres ressurser. Dette kan gjøre det mer attraktivt for små- og mellomstore leverandører å konkurrere om offentlige kontrakter.

24.35.7 Offisielle lister over godkjente leverandører og sertifisering [artikkel 64]

24.35.7.1 Gjeldende rett

Artikkel 64 åpner for at medlemsstatene kan opprette offisielle lister over godkjente leverandører eller innføre sertifisering av leverandører ved sertifiseringsorganer. Dersom leverandøren står oppført på en slik liste eller er sertifisert som godkjent leverandør i en annen medlemsstat, er formodningen at leverandøren oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene eller utvelgelseskriteriene, eller at det ikke foreligger relevante avvisningsgrunner. Dersom oppdragsgiver bestrider dette, skal det gis en begrunnelse. Det følger videre av bestemmelsen at oppdragsgiver uansett kan kreve at leverandørene fremlegger en attest for at de oppfyller sine forpliktelser til å betale trygde- og pensjonspremier og skatt.

Formålet med bestemmelsen er at offisielle lister og sertifiseringer kan tre istedenfor annen dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav eller fravær av avvisningsgrunner. Det er imidlertid en rekke utfordringer ved bruk av slike lister. Listene og sertifiseringsordningene dokumenterer bare at leverandøren oppfyller et bestemt og generelt minstenivå. Ettersom det må vurderes konkret for den enkelte anskaffelse hvilken dokumentasjon oppdragsgiver etterspør, vil det vanligvis være behov for ytterligere dokumentasjon selv om leverandøren er oppført på en liste eller sertifisert som godkjent.511 Etter innføringen av det europeiske egenerklæringsskjemaet, er også dokumentasjonsbyrden redusert, slik at behovet for slike lister fremstår mindre. Norge har på nåværende tidspunkt ikke opprettet en slik liste.

Verken forsyningsdirektivet eller konsesjonskontraktdirektivet har regler om offisielle lister.

Anskaffelsesforskriften gir regler om offisielle lister og sertifisering i § 17‑2.

24.35.7.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre deler av artikkel 64 i ny lov om offentlige anskaffelser. Artikkel 64 åpner for at medlemsstatene kan opprette offisielle lister over godkjente leverandører og sertifisering, og får primært anvendelse når slike lister skal opprettes eller er opprettet. En slik liste er ikke opprettet i Norge. Det er derfor bare nødvendig å gjennomføre reglene for hvordan oppdragsgiver skal forholde seg til leverandører som er registrert i offisielle lister i andre medlemsstater eller sertifisert av et kompetent sertifiseringsorgan. Dette samsvarer i hovedsak med reguleringen i dagens anskaffelsesforskrift.

24.35.8 Reduksjon av antall ellers kvalifiserte leverandører [artikkel 65]

24.35.8.1 Gjeldende rett

Ved en begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver sette en nedre, og eventuelt også øvre, grense for antallet leverandører som får gi tilbud. Ved å begrense antallet kvalifiserte leverandører vil anskaffelsesprosessen bli mindre ressurskrevende for oppdragsgiver, som får færre løsninger å evaluere. For leverandørene vil en begrensning av antallet bety færre konkurrenter, og at det hovedsakelig er leverandører som vil kunne vinne frem som bruker ressurser på å utarbeide tilbud.

Dersom oppdragsgiver ønsker å begrense antallet ellers kvalifiserte leverandører, angir artikkel 65 nr. 2 at det må fastsettes objektive og ikke-diskriminerende utvelgelseskriterier eller regler for utvelgelsen.512 I dette ligger det blant annet at kravene skal være etterprøvbare, relevante, og ha betydning for det oppdraget konkurransen gjelder.513 KOFA har i sak 2020-361 akseptert at utvelgelsen kunne gjøres basert på leverandørenes referanseliste, i kombinasjon med tilbakemeldinger fra referansepersoner. Klagenemnda uttalte i den forbindelse at et utvelgelseskriterium er objektivt selv om det innebærer at man legger vekt på tidligere kontraktsparters subjektive erfaringer med de ulike leverandørene.514 Også utvelgelse basert på leverandørenes årlige omsetning er akseptert som objektiv i nemndspraksis.515

Utvelgelseskriteriene skal fremgå av kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Her skal det også settes en nedre og eventuelt øvre grense for antallet leverandører oppdragsgiver ønsker å gå videre med. Nedre grense kan ikke settes til færre enn fem leverandører i en begrenset anbudskonkurranse. I konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap må nedre grense minimum være tre leverandører. Antallet leverandører som skal velges ut, må i alle tilfeller være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Oppdragsgiver kan likevel velge ut færre leverandører enn oppgitt i kunngjøringen eller i invitasjonen, dersom antallet kvalifiserte leverandører er lavere enn den nedre grensen. Oppdragsgiver kan ikke ta med leverandører som ikke søkte om prekvalifisering, eller som ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Dette følger også av prinsippene om likebehandling og kravet til gjennomsiktighet.

Utvelgelsesprosessen må utover dette gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene.

Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke tilsvarende regler.

Utvelgelse av leverandører er regulert i anskaffelsesforskriften § 16‑12. Av § 16‑12 fjerde ledd følger det at oppdragsgiver snarest mulig skal gi leverandørene som ikke blir valgt ut en skriftlig meddelelse om utvelgelsen, og at denne skal begrunnes.

24.35.8.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 65 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Anskaffelsesforskriften § 16‑12 fjerde ledd inneholder en regel om at oppdragsgiver snarest mulig skal gi leverandørene som ikke velges ut, en skriftlig meddelelse som skal inneholde en kort begrunnelse for utvelgelsen. Artikkel 65 inneholder til sammenligning ingen slik begrunnelsesplikt. Utvalget foreslår å videreføre begrunnelsesplikten i ny lov om offentlige anskaffelser. Begrunnelsen sikrer etterprøvbarhet, og gjør leverandøren i stand til å vurdere om utvelgelsen har skjedd i tråd med de objektive og ikke-diskriminerende reglene som oppdragsgiver har angitt i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.

24.35.9 Begrensning i antall tilbud [artikkel 66]

24.35.9.1 Gjeldende rett

Oppdragsgiver kan i konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog beslutte at anskaffelsesprosessen skal skje i flere faser for å redusere antallet tilbud eller løsninger. Dette skal gjøres på grunnlag av tildelingskriteriene. Antallet tilbud i siste forhandlingsrunde må være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Dette gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende tilbud, løsninger eller kvalifiserte leverandører.

Forsyningsdirektivet har ikke gitt regler om begrensning av antallet tilbud eller løsninger utover det som følger av prosedyrereglene for konkurransepreget dialog (artikkel 48) og innovasjonspartnerskap (artikkel 49).

Konsesjonskontraktdirektivet har ikke tilsvarende regulering.

Anskaffelsesforskriften har regler om begrensning i antall tilbud eller løsninger i § 23‑11.

24.35.9.2 Utvalgets vurderinger

Artikkel 66 første punktum overlapper med reguleringen av konkurranse med forhandling i artikkel 29 nr. 6, og konkurransepreget dialog i artikkel 30 nr. 4. Utvalget vurderer det som et forenklingstiltak at også artikkel 66 andre punktum gjennomføres i bestemmelsene om konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog i ny lov om offentlige anskaffelser. Det vises til redegjørelsen i kapittel 24.20.

24.36 Tildelingskriterier [artikkel 67, 68 og 69]

24.36.1 Kriterier for kontraktstildeling [artikkel 67]

24.36.1.1 Gjeldende rett

I anskaffelsesdirektivet artikkel 67 er det gitt bestemmelser om kriterier for tildeling av offentlige kontrakter. Tildelingskriteriene skal muliggjøre en sammenlignende vurdering av de enkelte tilbudene opp mot kontraktsgjenstanden slik denne er definert i kravspesifikasjonene.516

Artikkel 67 nr. 1 angir at kontrakter skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dette uttrykket skal ifølge fortalen forstås og anvendes som et overordnet begrep, for å signalisere at tilbudet som velges skal være den løsningen oppdragsgiver anser som den økonomisk beste løsningen blant tilbudene.517

Av artikkel 67 nr. 2 følger det at tildeling skal skje basert på kriteriene pris eller kostnad, eller det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Anskaffelsens pris eller kostnad inngår dermed alltid i vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det følger likevel av nr. 2 andre avsnitt at kostnadselementet kan angis som en fast pris eller kostnad, slik at leverandørene bare konkurrerer på kvalitet.

Adgangen til å benytte kostnadskriterier gir oppdragsgiver mulighet til å vektlegge omkostninger ved anskaffelsen utover tilbudsprisen, for eksempel livssykluskostnader. Livssyklus er definert i artikkel 2 nr. 20, og omfatter alle de påfølgende og sammenhengende fasene som et produkt gjennomgår i løpet av sin levetid. Den strekker seg fra forskning og utvikling, til produksjon, handel, transport, bruk og vedlikehold og avslutning av bruken av ytelsen. Det er oppdragsgiver som i den enkelte anskaffelse må vurdere om det skal tas hensyn til slike omkostninger ved tildeling av kontrakt. Ved bruk av kostnadskriterier, må beregningen av kostnadene være basert på kostnadseffektivitet. Artikkel 68 regulerer hvordan beregning av livssykluskostnader skal gjøres, men også andre beregningsmetoder er lovlige, så fremt de bygger på kostnadseffektivitet.

I artikkel 67 nr. 2 tredje avsnitt er medlemsstatene gitt mulighet til å forby eller begrense adgangen til å benytte rene priskonkurranser, for å oppmuntre til større grad av kvalitetsorientering i offentlige anskaffelser.518 Dette er i samsvar med uttalelsene i fortalens premiss 90 og 97 om at sosiale og miljømessige hensyn skal integreres i gjennomføringen av offentlige anskaffelser, og at direktivet skal klargjøre hvordan oppdragsgivere kan bidra til å fremme en bærekraftig omstilling samtidig som de kan oppnå best mulig forhold mellom pris og kvalitet i den enkelte kontrakt. I norsk rett har lovgiver nylig vedtatt endringer i anskaffelsesforskriften § 7‑9, som medfører at miljø som hovedregel skal benyttes som tildelingskriterium og vektes med 30 prosent. Selv om regelen inneholder unntak, medfører den en vesentlig begrensning i adgangen til å benytte rene priskonkurranser. Bestemmelsen trer i kraft 1. januar 2024.

Muligheten til å ivareta miljøhensyn og en bærekraftig utvikling, samtidig som oppdragsgiver oppnår det beste forholdet mellom pris og kvalitet i offentlige kontrakter, er også synliggjort gjennom eksemplifiseringen av mulige kvalitative kriterier i artikkel 67 nr. 2 første avsnitt bokstav a til c. Listen er ikke uttømmende.519

Bokstav a gir eksempler på kriterier som gjelder ytelsens kvalitet. Dette omfatter blant annet teknisk verdi, estetiske og funksjonelle egenskaper. Kvaliteten på ytelsen kan også vurderes basert på tilgjengelighet og universell utforming. I tillegg nevnes miljømessige, sosiale og nyskapende egenskaper eksplisitt som kvaliteter ved ytelsen som kan premieres. Tildelingskriteriene kan også gjelde handel og handelsvilkår, for eksempel etisk handel.520

Artikkel 67 nr. 2 bokstav b gir regler om bruk av tildelingskriterier som gjelder organiseringen av, og kvalifikasjonene og erfaringen til, personalet som skal benyttes i kontrakten. Før innføringen av denne bestemmelsen var adgangen til å vurdere kvaliteter ved tilbudt bemanning utledet av rettspraksis, og det var noe uklart i hvilke tilfeller dette lovlig kunne oppstilles som tildelingskriterium.521

Bokstav b presiserer at kvalitative tildelingskriterier kan gjelde bemanningen som er tilbudt. Dette forutsetter at personalet som skal benyttes har vesentlig betydning for nivået på gjennomføringen av kontrakten.522 Dette kan være fordi tjenestene som anskaffes krever en viss fagkunnskap, og fortalen premiss 94 nevner konsulent- eller arkitekttjenester som eksempler. I slike tilfeller kan kriterier som legger opp til en vurdering av organiseringen av personalet eller deres erfaring og kvalifikasjoner være aktuelle. Bruk av slike tildelingskriterier bør imidlertid kombineres med kontraktsvilkår som sikrer at det tilbudte personalet også gjennomfører kontakten, og vilkår for utskiftning av personell.523

Artikkel 67 nr. 2 bokstav c angir at også kriterier knyttet til kundeservice, teknisk bistand og leveringsbetingelser kan benyttes. Dette kan eksempelvis være leveringsmåte, leveringsfrist eller frist for ferdigstillelse.

Det følger av artikkel 67 nr. 3 at tildelingskriteriene må ha tilknytning til ytelsen som skal anskaffes. Dette tilknytningskravet gjelder både for pris- eller kostnadskriterier, og de kvalitative kriteriene. Tildelingskriteriene har tilknytning til leveransen når de relaterer seg til ytelsen kontrakten gjelder.

Direktivet legger opp til et utvidet tilknytningsbegrep, ved at tildelingskriterier anses å ha tilstrekkelig tilknytning så lenge de relaterer seg til ytelsen på et hvilket som helst stadium i dens livssyklus, jf. fortalen premiss 97. Blant annet kan det omfatte faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med ytelsen, eller en annen spesifikk prosess i livssyklusen.

Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker ytelsens materielle egenskaper. Eksempler på dette er at produktene er fremstilt uten bruk av giftige kjemikalier, eller at leveringen skjer ved bruk av nullutslippskjøretøy.524 Andre relevante faktorer kan være handelsbetingelser, for eksempel at produktet er et fairtrade produkt der produsentene har fått en rettferdig pris for sine varer.525

Et utvidet tilknytningsbegrep muliggjør større bruk av sosiale og miljømessige tildelingskriterier. Kriteriene kan imidlertid ikke legge opp til en vurdering av generelle forhold ved virksomheten, som for eksempel implementering av et miljøledelsessystem.526 527 Leverandørens generelle kapasitet, erfaring eller referanser kan som den klare hovedregel heller ikke benyttes som tildelingskriterier.528 I den sammenheng har EU-domstolen slått fast at et tildelingskriterium som skulle dokumenteres med en liste over leverandørens tidligere kunder, ikke ble ansett å ha den nødvendige tilknytningen.529

Når det gjelder leverandørens kapasitet, er det i praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser åpnet for at slike kriterier unntaksvis kan ha den nødvendige tilknytningen. I KOFA-2022-596 uttalte klagenemnda at leverandørens kapasitet kan benyttes som tildelingskriterium dersom det knytter seg til hvordan kapasitetsutfordringer skal møtes i forbindelse med leveransen, og legger opp til en vurdering av forhold som forplikter leverandøren. Dette kan for eksempel være tilbudt reservekapasitet. Et kriterium som la opp til å vurdere hvorvidt leverandøren benyttet interne ressurser eller underleverandører, gjaldt derimot ikke kvaliteten på ytelsen, og var ulovlig.530

Klagenemnda har også akseptert at tildelingskriterier som legger opp til evaluering av stikkprøver, under gitte forutsetninger har den nødvendige tilknytningen til leveransen.531 Stikkprøvebasert tildeling kan være relevant både for kvalitets- og priskriterier.

For at priskriterier skal ha den nødvendige tilknytningen, har klagenemnda lagt til grunn at kriteriet må være egnet til å utpeke tilbudet med lavest pris. I dette ligger det at tilbudene skal premieres ut fra prisen oppdragsgiver skal betale for ytelsen. Det er likevel ikke slik at oppdragsgiver er forpliktet til å ta hensyn til samtlige priselementer ved evalueringen.532 Prisene som evalueres må imidlertid være representative for ytelsen konkurransen gjelder, slik at oppdragsgiver gis mulighet til å sammenligne leverandørenes prisnivå på den totale leveransen på en objektiv måte.533 Dette endrer imidlertid ikke at priskriteriet må utformes på en måte som gjør det egnet til å utpeke tilbudet med laveste pris.

I de forente sakene 2022/322 og 326 skulle priskriteriet evalueres basert på 31 av de 277 etterspurte priselementene. Disse priselementene sto for omtrent halvparten av den estimerte verdien av kontrakten, og klagenemnda fant at produktene ikke var et representativt utvalg produkter. Klagenemnda kom derfor til at priskriteriet ikke var egnet til å utpeke tilbudet med lavest pris på den totale leveransen, og at priskriteriet manglet den nødvendige tilknytningen.534 Hvor den nærmere grensen går, er ikke avklart i praksis.

Også evaluering basert på tilbudt påslag kan etter omstendighetene ha den nødvendige tilknytningen.535

Artikkel 67 nr. 4 angir at tildelingskriteriene ikke kan utformes slik at de gir oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet.536 Tildelingskriteriene skal sikre mulighet for effektiv konkurranse om kontrakten, og ha tilhørende dokumentasjonskrav som gjør det mulig å kontrollere opplysningene i tilbudet på en effektiv måte, for å kunne vurdere hvor godt leverandørene oppfyller tildelingskriteriene. Dersom oppdragsgiver ikke kan kontrollere opplysningene i tilbudet, innebærer det at likebehandlingsprinsippet settes til side ved at tildelingskriteriet ikke garanterer gjennomsiktighet og objektivitet i anskaffelsesprosedyren.537

Dette er utdypet av EFTA-domstolen i sak E-16/16 Fosen I.538 Domstolen presiserte her at muligheten for å ivareta likebehandlingsprinsippet gjennom en objektiv og åpen vurdering av de ulike tilbudene, forutsetter at oppdragsgiver er i stand til å foreta en effektiv kontroll av nøyaktigheten av opplysningene leverandørene har gitt i sine tilbud, og av om tilbudene oppfyller tildelingskriteriene.539540 Det at oppdragsgiver kan fastslå om de fremlagte opplysningene er troverdige, og særlig om leverandøren vil være i stand til å levere det som er tilbudt, er en forutsetning for en objektiv sammenligning av tilbudene.541

Dokumentasjonskravene skal gjøre at tildelingskriteriene er mulig å etterprøve på en objektiv måte for oppdragsgiver. Samtidig er det presisert i den nevnte Fosen I-saken at det må ses hen til prinsippet om forholdsmessighet. Dokumentasjonskravene må derfor ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målet om å kontrollere om opplysningene fremlagt av leverandøren, er troverdige og oppfyller oppdragsgivers krav.542

Artikkel 67 nr. 4 tredje punktum inneholder en regel om at oppdragsgiver i tvilstilfeller har en plikt til å kontrollere om opplysningene i tilbudet er korrekte. Når det anses å foreligge tilstrekkelig tvil til at plikten til å kontrollere opplysningene oppstår, er ikke avklart av EU-domstolen. Det finnes imidlertid norsk underretts- og klagenemndspraksis om når plikten oppstår.543 544 Praksisen antas å være i samsvar med direktivets tvilsbegrep.

Det følger av denne praksisen at oppdragsgiver i utgangspunktet må kunne stole på opplysninger gitt i et tilbud, med mindre det foreligger andre forhold eller opplysninger i saken som gir grunn til å foreta nærmere undersøkelser.545 Hvorvidt det foreligger foranledning til kontroll, må vurderes konkret. Opplysningenes art og betydning for evalueringen må tillegges vekt.546 Også store forskjeller mellom tilbudene kan etter omstendighetene gi foranledning til kontroll.547

Eventuelle innsigelser mot oppdragsgivers vurdering av tilbudet kan også være egnet til å så tvil om opplysningene i tilbudet. En innsigelse er imidlertid ikke i seg selv tilstrekkelig. Innsigelsen må inneholde konkrete holdepunkter for at de aktuelle opplysningene i leverandørens tilbud kan være feil. I Borgarting lagmannsretts dom, LB-2016-65693 uttalte lagmannsretten at en generell innvending om at den valgte leverandørens fremdriftsplan var urealistisk, ikke ga oppdragsgiver en særlig foranledning til kontroll.548 Tilsvarende er lagt til grunn i klagenemndspraksis.549

Hvilken kontroll som skal utøves må også vurderes konkret. Kontrollen må normalt omfatte en form for bekreftelse fra leverandøren på hvordan tilbudet skal forstås og hva leverandøren anser seg kontraktsrettslig forpliktet til å levere. Kontrollen må gjøres i samsvar med prinsippene i anskaffelsesdirektivet, og må ikke medføre at det i realiteten leveres et nytt tilbud, jf. artikkel 56 nr. 3.550

Artikkel 67 nr. 5 gir regler om vekting av tildelingskriteriene når valg av tilbud skjer på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Det følger av bestemmelsen at oppdragsgiver skal opplyse om tildelingskriterienes relative vekt i anskaffelsesdokumentene. Vekten kan angis innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag, eksempelvis 20‐25 prosent. Hvor stort rom det er for etterfølgende fastsettelse av endelig vekt følger ikke av direktivbestemmelsen.

Det følger av artikkel 67 nr. 5 tredje avsnitt at prioritering likevel er lovlig, dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene på forhånd, for eksempel på grunn av kontraktens kompleksitet.551

Siden pris og kvalitative kriterier som regel ikke er direkte sammenlignbare, forutsetter tildeling basert på det beste forholdet mellom pris og kvalitet at oppdragsgiver benytter en metode for å bedømme hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige.

Det finnes ulike typer evalueringsmodeller. To hovedgrupper er poengmodeller, som til nå har vært mest utbredt i Norge, og modeller som prissetter kvalitet. Poengmodellene gjør både prisen og resultatet av bedømmelsen av de kvalitative kriteriene om til poeng. En modell som prissetter kvalitet, gjør om de kvalitative kriteriene til pris.

Ved prissetting av kvalitet oppgis ikke tildelingskriterienes relative vekt i prosent, slik bestemmelsen i artikkel 67 nr. 5 i utgangspunktet legger opp til. I stedet oppgis det et maksimalt mulig fratrekk i form av et kronebeløp, og det er dette som uttrykker den relative vekten til hvert enkelt tildelingskriterium. EU-domstolen har ikke tatt stilling til lovligheten av slike modeller, men tilsvarende modeller har vært i bruk i lang tid i flere europeiske land, blant annet Sverige og Danmark. Også Klagenemnda for offentlige anskaffelser har lagt til grunn at modeller som prissetter kvalitet oppfyller kravet om å oppgi tildelingskriterienes relative vekt i anskaffelsesforskriften § 18‑1 sjette ledd, som gjennomfører artikkel 67 nr. 5.552 I sak 2019-589 uttalte KOFA at formålet med kravet om å vekte tildelingskriteriene er å gjøre evalueringen så påregnelig og etterprøvbar som mulig, samt å redusere risikoen for at oppdragsgiver tilpasser evalueringen etter at tilbudene er åpnet.553 Klagenemnda fant at disse hensynene ble ivaretatt ved at konkurransegrunnlaget opplyste om det maksimale fratrekket fra tilbudssummen som kunne oppnås per tildelingskriterium. Klagenemnda fremhevet at metoden bevisstgjør oppdragsgivers betalingsvillighet, og at metoden er vel så påregnelig og etterprøvbar som poengmodeller.554

Forsyningsdirektivet regulerer tildelingskriterier tilsvarende i artikkel 82. Konsesjonskontraktdirektivet har regler om tildeling av kontrakt i artikkel 41, som er tilpasset dette direktivets system.

Regler om tildelingskriterier er gitt i anskaffelsesforskriften § 18‑1.

24.36.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 67 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i gjeldende forskrift, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til dagens regulering.

Artikkel 67 er en omfattende direktivbestemmelse, som må deles opp og forenkles når den gjennomføres i lov. I tillegg innebærer utvalgets forslag enkelte avklaringer sammenlignet med dagens forskrift, som vil kommenteres særskilt.

Utvalgets forslag innebærer at artikkel 67 nr. 1 og nr. 2 første setning gjennomføres i en egen, overordnet bestemmelse om tildelingskriterier i ny § 18‑1. Artikkel 67 nr. 1 slår fast at oppdragsgiver skal tildele kontrakt til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Med dette menes den laveste prisen, den laveste kostnaden eller det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Utvalget foreslår å beholde de språklige forenklingene i dagens forskrift, der henvisningen til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet er tatt ut. Dette innebærer ingen endring av innholdet i bestemmelsen sammenlignet med direktivet.

Når tildeling skjer basert på det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, er det gitt enkelte særregler i artikkel 67 nr. 2 og nr. 5. Utvalget foreslår å samle disse reglene i en egen bestemmelse om tildeling av kontrakt basert på det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Når det gjelder adgangen til å angi tildelingskriterienes relative vekt som en ramme med passende maksimale utslag, antar utvalget at oppdragsgiver ikke kan forbeholde seg en så vid ramme for vekting at det ikke lenger er snakk om reell vekting av kriteriene, men en prioritering. Utvalget vil anta at et spenn på mer enn +/-10 prosent er for skjønnsmessig. På samme måte må det antas at rammen ikke kan åpne for at to kriterier bytter prioriteringsrekkefølge.

Artikkel 67 nr. 2 siste avsnitt åpner for at medlemsstatene kan begrense eller forby adgangen til å benytte rene pris- eller kostnadskonkurranser. Utvalget har vurdert om begrensninger i bruk av laveste pris eller kostnad som eneste tildelingskriterium, vil kunne bidra til at aktuelle samfunnshensyn, herunder miljø, ivaretas mer effektivt i anskaffelsesregelverket.

Bruk av tildelingskriterier knyttet til miljø vil i mange anskaffelser være en egnet måte å begrense anskaffelsens klimaavtrykk eller miljøbelastning. Samtidig kan det i den enkelte anskaffelse være gode grunner til bare å konkurrere på pris eller kostnad, og at dette likevel vil redusere negative konsekvenser for klima eller miljø. Utvalgets foreslåtte miljøbestemmelse inneholder i tråd med dette ikke noe krav om at miljøbelastning skal hensyntas i tildelingskriteriene. Utvalgets vurdering er at anskaffelsens samlede belastninger på miljø eller klima i mange tilfeller vil avhjelpes mer effektivt ved å stille krav til ytelsen eller kontraktskrav. Se i den forbindelse kapittel 14. Utvalget foreslår i tråd med dette at muligheten til å forby eller begrense bruken av pris- eller kostnadskonkurranser i artikkel 67 ikke benyttes når direktivet gjennomføres i ny anskaffelseslov. I en ren kostnadskonkurranse vil også bruk av livssykluskostnader som beregningsmetode kunne være egnet til å ivareta miljø- og klimabelastninger.

Artikkel 67 nr. 3 inneholder kravet om at tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen. Tilknytningskravet er praktisk viktig, og utvalget foreslår å plassere kravet i en egen bestemmelse.

Utvalget foreslår også å gjennomføre artikkel 67 nr. 4 i en egen bestemmelse om dokumentasjonskrav og kontroll av opplysninger i tilbudene. Oppdragsgivers plikt til å kontrollere opplysningene i tilbudet i tvilstilfeller, som følger av direktivet, er ikke gjennomført i dagens anskaffelsesregelverk. Dette har skapt en unødvendig uklar rettstilstand, og utvalgets forslag innebærer på dette punktet en endring sammenlignet med dagens forskrift. I norsk underretts- og nemndspraksis er det under henvisning til artikkel 67 nr. 4 lagt til grunn at oppdragsgiver har en kontrollplikt i tilfeller hvor det foreligger særskilt foranledning til kontroll. Utvalget anser dette for å være i samsvar med direktivets tvilsbegrep.

24.36.2 Beregning av livssykluskostnader [artikkel 68]

24.36.2.1 Gjeldende rett

Dersom oppdragsgiver benytter kostnadskriterier, kan kostnadene beregnes som livssykluskostnader. Artikkel 68 gir nærmere regler om hvordan slike beregninger skal gjennomføres. Oppdragsgiver har imidlertid ingen plikt til å benytte denne beregningsmetoden, og kan bruke enhver annen egnet form for kostnadseffektivitetsberegning.

Formålet med å innføre bestemmelsen var å skape en klarere rettstilstand, og å oppfordre til mer bruk av livssykluskostnader i offentlige anskaffelser.555 Kostnadene kan omfatte både ytelsens egne livssykluskostnader, men også visse eksterne omkostninger. Bestemmelsen legger med dette opp til en bred definisjon av livssykluskostnader, jf. også artikkel 2 nr. 22.

Med interne kostnader menes ifølge artikkel 68 nr. 1 bokstav a kostnader som oppdragsgiver eller andre brukere bærer i løpet av ytelsens livssyklus. Dette inkluderer både kostnader knyttet til selve anskaffelsen, brukskostnader som forbruk av energi og andre ressurser, vedlikeholdskostnader, og kostnader ved livssyklusens slutt, slik som innsamlings- og resirkuleringskostnader.

De eksterne kostnadene som kan vektlegges er ifølge bokstav b ytelsens påvirkning på miljøet. Dette kan være kostnader knyttet til klimagasser og andre forurensende utslipp, eller andre omkostninger for å motvirke klimaendringer. Kostnadene kan også gjelde forurensning ved utvinning av råvarene som inngår i produktet, eller som er forårsaket av produktet selv eller ved fremstillingen av dette.556 Slike kostnader kan imidlertid bare inngå i beregningen hvis de kan tallfestes og etterprøves. Kravet om at kostnadene skal kunne tallfestes og etterprøves er innført for å unngå vilkårlige beslutninger.557

Dersom kostnadskriteriet skal evalueres gjennom beregning av livssykluskostnader, må oppdragsgiver angi i anskaffelsesdokumentene hvilke opplysninger leverandørene skal gi, og hvilken beregningsmetode som skal benyttes, jf. artikkel 68 nr. 2 første avsnitt. Det må fremgå både hvilke interne og eksterne kostnader som inngår i beregningen.558

Artikkel 68 nr. 2 andre avsnitt gir regler om hvordan eksterne kostnader skal beregnes. Bestemmelsen gjelder altså ikke for beregningen av interne kostnader.

Metoden må oppfylle tre kumulative betingelser, angitt i bokstavene a til c. Metoden må være basert på objektivt etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier (bokstav a), være tilgjengelig for alle interesserte parter (bokstav b) og være basert på opplysninger som leverandørene skal kunne fremskaffe med rimelig innsats (bokstav c). Direktivet spesifiserer uttrykkelig at sistnevnte også gjelder for aktører fra tredjeland som enten er part i GPA-avtalen, eller andre internasjonale avtaler som EU er bundet av. Se kapittel 24.19.

Av artikkel 68 nr. 3 følger det at dersom det vedtas en felles metode for beregning av livssykluskostnader i en EU-rettsakt, så skal denne benyttes. Bakgrunnen for bestemmelsen er at bruken av forskjellige beregningsmetoder kan utgjøre en potensiell handelsbarriere mellom medlemsstatene. Slike rettsakter skal av rettssikkerhetsgrunner angis i vedlegg XIII, og EU-kommisjonen er delegert myndighet til å ajourføre listen.

Forsyningsdirektivet inneholder tilsvarende regulering i artikkel 83. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen tilsvarende bestemmelse.

Beregning av livssykluskostander er regulert i anskaffelsesforskriften § 18‑2.

24.36.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 68 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er allerede gjennomført i norsk rett, og utvalgets forslag svarer i hovedsak til gjeldende anskaffelsesregelverk.

Utvalgets forslag innebærer at det gjøres en del forenklinger i språk og struktur for at bestemmelsen skal passe bedre inn i norsk lovtradisjon. Særlig er det ønskelig å unngå omfattende bruk av opplistinger i samme bestemmelse.

For å oppnå det siste, har utvalget vurdert om eksemplene i artikkel 68 bokstav a underpunkt i til iv må gjennomføres i lov, eller om det er tilstrekkelig med en omtale i forarbeidene. Det er i utgangspunktet ikke vanlig å operere med utstrakt eksempelbruk i norsk lovtekst, noe som blant annet henger sammen med den rollen lovens forarbeider har i norsk lovtradisjon. Ettersom dette er eksempler, er det også utvalgets vurdering at disse ikke trenger å gjennomføres i lovs form. I tråd med mandatets særlige fokus på bærekraft, har utvalget landet på en regel som angir enkelte eksempler, men i noe mindre grad enn i underpunktene i til iv. Dette bidrar etter utvalgets syn til en forenkling av regelen, uten at det vanskeliggjør bruken av bestemmelsen for oppdragsgivere som ønsker å beregne anskaffelseskostnader ved bruk av livssykluskostnader.

Artikkel 68 nr. 3 gjelder for det tilfellet at det er innført en felles metode for beregninger av livssykluskostnader i EU/EØS. En slik metode er per i dag ikke utviklet, og utvalget anser det derfor ikke hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsen i ny lov om offentlige anskaffelser.

24.36.3 Unormalt lave tilbud [artikkel 69]

24.36.3.1 Gjeldende rett

Lav pris er i utgangspunktet et konkurransefortrinn. Et tilbud kan dermed ikke uten videre avvises fordi det tilbys en lav pris.559560 Samtidig kan svært lave priser være et tegn på at et tilbud ikke er seriøst. Artikkel 69 gir derfor regler om hvordan oppdragsgiver skal gå frem hvis et tilbud fremstår unormalt lavt.

Det følger av artikkel 69 nr. 1 at oppdragsgiver som mottar et tilbud som fremstår unormalt lavt, skal kreve at leverandøren gir en forklaring for prisen eller kostnadene i tilbudet. Når oppdragsgiver har mottatt tilbudene, må det derfor gjøres en vurdering av om et eller flere av tilbudene fremstår unormalt lavt. Dette følger forutsetningsvis av artikkel 56 nr. 1 første avsnitt, som angir at kontrakt skal tildeles basert på kriterier som er i samsvar med artiklene 67 til 69, forutsatt at oppdragsgiver har kontrollert at tilbudet er i samsvar med kravene i anskaffelsesdokumentene og at leverandøren ikke skal avvises. Det vises til den generelle gjennomgangen av artikkel 56 i kapittel 24.34.

Systemet i direktivet er dermed at oppdragsgiver først vurderer om tilbudene er i samsvar med formelle krav i kunngjøringen eller regelverket for øvrig. Dersom tilbudet er gyldig inngitt skal kvalifikasjonene til leverandøren vurderes, og det skal avklares om det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner. For de gjenværende tilbudene skal tilbudsprisen undersøkes, for å avklare om noen av tilbudene er unormalt lave. Dersom undersøkelsesplikten inntrer, må det vurderes om opplysningene leverandøren gir i tilstrekkelig grad forklarer prisen, eller om tilbudet kan eller skal avvises. Først etter en slik vurdering, vil oppdragsgiver sitte igjen med tilbudene som skal evalueres for å avklare hvilket som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

I norsk underrettspraksis er det lagt til grunn at det ikke trenger å være totalprisen som fremstår unormalt lav for at undersøkelsesplikten inntrer.561 Også der deler av tilbudet har en pris som fremstår unormalt lav kan plikten til å kreve ytterligere opplysninger inntre.562 Vurderingen av hva som virker unormalt lavt må imidlertid skje fra oppdragsgivers ståsted, og oppdragsgiver vil sjelden ha detaljkunnskap om kostpris og marginer. Hovedfokuset i vurderingen vil derfor være totalprisen, og ikke delelementer i et tilbud.

Terskelen for når plikten til å iverksette prosedyren i artikkel 69 nr. 1 oppstår, er ikke endelig avklart i praksis.563 Lav pris er imidlertid ikke tilstrekkelig til at undersøkelsesplikten inntrer. Dette henger sammen med at pris er et viktig konkurransefortrinn. Det er heller ikke avgjørende om et tilbud er under leverandørens kostpris, særlig ikke når det er snakk om delpriser i et større tilbud.564565

I teorien er det antatt at plikten inntrer dersom prisen ut fra en objektiv vurdering gir grunnlag for å anse tilbudet som så lavt at det kan reises spørsmål ved gjennomføringsevnen til leverandøren.566 Dette utgangspunktet har fått støtte i praksis fra KOFA, som har uttalt at en slik tilnærming har god forankring i formålet med undersøkelsesplikten, som er å gi sikkerhet for at et tilbud er seriøst og gjennomførbart.567 Direktivet legger også opp til et system hvor lav pris bare kan anses som et reelt konkurransefortrinn dersom tilbudet ellers er seriøst og gjennomførbart. Artikkel 56 nr. 1 åpner for at kontrakt kan tildeles et annet tilbud enn det økonomisk mest fordelaktige basert på tildelingskriteriene, når tilbudet ikke er i samsvar med forpliktelser innenfor miljø, sosialrett og arbeidsrett, jf. artikkel 18 nr. 2. EU-domstolen har ikke avklart dette spørsmålet gjennom sin praksis.

Når oppdragsgiver skal kreve at leverandøren forklarer prisnivået i tilbudet, følger det av artikkel 69 nr. 2 at forklaringen særlig kan gjelde følgende:

• besparelser i forbindelse med produksjonsprosessen, utførelsen av tjenestene eller byggemetoden (bokstav a),

• de valgte tekniske løsningene, eller særlig gunstige vilkår som er tilgjengelige for leverandøren (bokstav b),

• ytelsens nyskapende karakter (bokstav c),

• hvordan forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2 er oppfylt (bokstav d),

• hvordan forpliktelsene i artikkel 71 er oppfylt (bokstav e),

• leverandørens mulighet til å få statsstøtte (bokstav f).

Listen gir eksempler på hva som kan etterspørres, og er ikke uttømmende.

Artikkel 18 nr. 2 pålegger nasjonale myndigheter å sikre at gjennomføringen av offentlige kontrakter skjer i overenstemmelse med forpliktelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i anskaffelsesdirektivet vedlegg X. Det vises til den generelle gjennomgangen av bestemmelsen i kapittel 24.12. Artikkel 71 gjelder underleverandørens oppfyllelse av forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2. Se gjennomgangen i kapittel 24.37.

Artikkel 69 nr. 3 og nr. 4 gir regler om når et tilbud kan eller skal avvises. Dette kan bare gjøres når forklaringen som leverandøren har gitt ikke på tilfredsstillende måte gjør rede for bakgrunnen for det lave pris- eller kostnadsnivået.568 Dersom det kan fastslås at den lave prisen skyldes at leverandøren ikke oppfyller relevante krav i artikkel 18 nr. 2, følger det av nr. 3 andre avsnitt at tilbudet må avvises. Dersom oppdragsgiver finner at et tilbud er unormalt lavt fordi leverandøren har mottatt statsstøtte, følger det av artikkel 69 nr. 4 at tilbudet ikke kan avvises dersom leverandøren kan godtgjøre at støtten er forenelig med artikkel 107 i TEUV. Dersom oppdragsgiver avviser leverandøren på dette grunnlaget, skal EU-kommisjonen orienteres. I norsk kontekst, er dette regulert i EØS-avtalen artikkel 61, og det er EFTAs overvåkningsorgan (ESA) som må orienteres. Avvisningsreglene behandles i utvalget sin andre delutredning, og vil ikke behandles nærmere her.

Artikkel 69 nr. 5 pålegger medlemsstatene å gjøre opplysninger om beviser fremlagt etter nr. 2 tilgjengelig for andre medlemsstater.

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i artikkel 84. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen tilsvarende regulering.

Unormalt lave tilbud er i anskaffelsesforskriften regulert i §§ 24‑8 og 24-9.

24.36.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 69 i ny lov om offentlige anskaffelser. I dagens anskaffelsesforskrift er bestemmelsen gjennomført i kapittelet om avvisning av tilbud. Et slikt kapittel finnes ikke i anskaffelsesdirektivet, men i utvalgets lovforslag er det holdt av plass til et eget kapittel om avvisning, «Kapittel 16 – Avvisning». Artikkel 69 nr. 3 og 4 foreslås gjennomført i dette kapittelet, som vil utredes nærmere i utvalgets andre delutredning. Bestemmelsen i artikkel 69 gir imidlertid ikke bare avvisningshjemler. Bestemmelsen gir også regler om hvordan oppdragsgiver skal gå frem før evaluering av formelt gyldige tilbud fra kvalifiserte leverandører. Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å undersøke tilbudsprisene, og eventuelt iverksette en kontradiktorisk prosess for å få avklart om en lav pris er et reelt konkurransefortrinn. Utvalget foreslår derfor at artikkel 69 nr. 1 og 2 gjennomføres i en egen bestemmelse som plasseres sammen med reglene om tildeling av kontrakt.

Ved å gjennomføre denne delen av bestemmelsen som en prosessregel, mener utvalget at det blir mer synlig at bestemmelsen ivaretar flere viktige anskaffelsesrettslig hensyn. At oppdragsgiver ikke kan avvise et tilbud med lav pris før det er gjennomført en kontradiktorisk prosess, beskytter leverandøren mot å få tilbudet avvist, dersom den lave prisen kun er en følge av et reelt konkurransefortrinn på pris. Samtidig skal bestemmelsen sikre at useriøse aktører ikke vinner offentlige kontrakter på bekostning av seriøse leverandører.

For å kunne ivareta disse hensynene på en mest mulig etterprøvbar måte, bør det være et krav om at forklaringene fra leverandøren er skriftlige. Det er slik bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften, og et krav om skriftlighet følger antakelig også av prinsippet om gjennomsiktighet. Utvalget anser det likevel hensiktsmessig at dette fremgår eksplisitt i den nye loven.

Avvisningsreglene er gjenstand for utvalgets andre delutredning, og behandles ikke nærmere her. Utvalget foreslår likevel at lovens regel om undersøkelsesplikt ved unormalt lave tilbud inneholder henvisninger til de relevante avvisningsreglene.

24.37 Kontraktsgjennomføring [artikkel 70 og 71]

24.37.1 Kontraktsvilkår [artikkel 70]

24.37.1.1 Gjeldende rett

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 70 at oppdragsgiver kan fastsette særlige vilkår som gjelder kontraktsgjennomføringen, når de er knyttet til kontraktens gjenstand som regulert i anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 3. Det vises til gjennomgangen av artikkel 67 nr. 3 i kapittel 24.36.

Det er ikke nærmere angitt i artikkel 70 hva som er særlige vilkår. Det følger av fortalen premiss 104 at kontraktsvilkårene fastlegger spesifikke krav til kontraktsgjennomføringen. Videre følger det av samme premiss at kontraktsvilkårene utgjør faste objektive krav, som ikke har betydning for vurderingen av tilbudene, i motsetning til tildelingskriteriene. Det er imidlertid ikke utelukket at kontraktsvilkårene kan inngå som et konkurranseparameter, hvis underkriteriene er utformet med tanke på dette. Et eksempel på dette kan være leveringstider.

Leverandørene må ikke dokumentere oppfyllelse av kontraktsvilkårene ved innlevering av tilbud, i motsetning til ved kvalifikasjonskrav. Kontraktsvilkår må istedet etterleves i kontraktsperioden, og eventuelle brudd må håndheves av oppdragsgiver.

Bakgrunnen for bestemmelsen er ifølge fortalen premiss 97 et ønske om å innlemme sosiale og miljømessige hensyn bedre i anskaffelsesprosesser.

Henvisningen til artikkel 67 nr. 3 innebærer at kontraktsvilkårene kan knytte seg til ethvert aspekt ved ytelsen på ethvert trinn i dennes livssyklus. Kravet om sammenheng mellom kontraktsvilkår og kontraktens gjenstand innebærer at kontraktsvilkårene ikke kan gjelde generelle forhold hos leverandøren, men må knytte seg til den konkrete leveransen. Dette er uttrykkelig angitt i fortalen premiss 104.

I tillegg må kontraktsvilkårene være i samsvar med den generelle EØS-retten. Dette var regulert uttrykkelig i artikkel 26 i det tidligere anskaffelsesdirektivet (2004), og er lagt til grunn i EU-domstolens praksis.569 Artikkel 70 er ikke ment å gjøre en endring på dette punktet. Se i den retning fortalen premiss 98 og juridisk teori.570 Dette innebærer blant annet at kontraktsvilkårene ikke kan innebære noen diskriminering eller restriksjon i strid med reglene om fri bevegelighet av varer og tjenester, og den frie etableringsretten, jf. EØS-avtalen artikkel 8, 31, 36 og 39. Vilkårene kan heller ikke innebære en konkurransebegrensning i strid med konkurransereglene, jf. EØS-avtalen artikkel 53, 54 og 59. EU-domstolen har i en konkret sak underkjent et tysk kontraktsvilkår om at underleverandører i offentlige kontrakter skulle betale arbeidstakerne en på forhånd satt minstelønn i Tyskland, selv om arbeidet skulle utføres i sin helhet i underleverandørenes stat.571 Kravet ble ansett for å være i strid med EU-traktaten artikkel 56, som svarer til EØS-avtalen artikkel 36. Det følger av praksis fra EU-domstolen at kontraktsvilkår i medhold av artikkel 70 må være i samsvar med anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1.572

Videre følger det av bestemmelsen at kontraktsvilkårene må angis i kunngjøringen eller anskaffelsesdokumentene, slik at vilkårene offentliggjøres.

Endelig fremgår det av bestemmelsen at vilkårene kan gjelde økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Dette er eksempler på forhold som kan omfattes, og er ikke ment som en uttømmende angivelse.

Fortalen premiss 97 til 99 angir eksempler på kontraktsvilkår som oppdragsgiver kan stille. Premiss 97 nevner levering, pakking og fjerning av produkter som eksempler på kontraktsbetingelser relatert til miljøhensyn. For bygge‐ og anleggsarbeider og tjenesteytelser nevnes minimering av avfall og ressurseffektivitet som eksempler. Etisk forsvarlige handelsbetingelser mellom leverandøren og dennes underleverandører eller produsenter, er et annet praktisk eksempel på forhold som kan reguleres i kontraktsvilkårene.573

Det er videre angitt i fortalen premiss 98 at kontraktsvilkårene kan omfatte krav om at EU/EØS‐rettslig eller nasjonal regulering av arbeidsvilkår skal overholdes. I samme premiss nevnes det også at kontraktsvilkår kan brukes for å fremme likestilling mellom menn og kvinner på arbeidsplassen, skape balanse mellom jobb og privatliv og for å ivareta dyrevelferd.

Endelig fremgår det av fortalen premiss 3 at det ved gjennomføringen av direktivet skal tas hensyn til FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, særlig i forbindelse med valg av kommunikasjonsmidler og ved utforming av kravspesifikasjoner, tildelingskriterier og kontraktsvilkår.

Kontraktsvilkår er regulert tilsvarende i forsyningsdirektivet artikkel 87. Det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 70 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 19‑1 første ledd, som også inneholder en særnorsk regel i anskaffelsesforskriften i første ledd siste punktum. Her fremgår det at der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiver som hovedregel bruke disse, se også i boks 24.91.

24.37.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 70 i ny lov om offentlige anskaffelser § 19‑1.

Anskaffelsesforskriften § 19‑1 har regulert kontraktsvilkår noe annerledes enn direktivet, ved at bestemmelsen omfatter både spesielle og generelle kontraktsvilkår. Basert på departementets redegjørelse i høringsnotatet til bestemmelsen, synes bakgrunnen for dette å ha vært mulig usikkerhet knyttet til hva som vil være «særlige» kontraktsvilkår.574 Videre synes en del av begrunnelsen å ha vært at en plikt til også å angi generelle kontraktsvilkår i anskaffelsesdokumentene vil sikre gjennomsiktighet og forutsigbarhet for leverandørene.

Anskaffelsesutvalget har fått flere innspill om at det er et problem at oppdragsgivere ikke bruker standardkontraktene eller har vesentlige avvik fra disse. Dette kan føre til økte transaksjonskostnader ved at leverandørene må involvere advokat eller andre rådgivere, i tillegg til økt risiko for leverandørene ved kontraktsgjennomføringen, som må prises inn i tilbudet. I forlengelsen av dette kan det også medføre økt risiko for avvik eller forbehold i tilbudene, eller at enkelte leverandører avstår fra å levere tilbud. Disse aktørene mener at bruk av standardkontrakter er et effektiviserings- og forenklingstiltak i seg selv, og at dagens regulering er utilstrekkelig.

Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig å videreføre den norske ordlyden. Utvalget ser det derimot som en forenkling å gjennomføre bestemmelsen med utgangspunkt i direktivets ordlyd, men med enkelte språklige tilpasninger for at bestemmelsen skal svare til norsk regelverksteknikk.

Utvalget presiserer i denne sammenheng at generelle kontraktsvilkår dermed ikke er regulert i forslag til ny bestemmelse, til forskjell fra hvordan dette er regulert i anskaffelsesforskriften i dag. Det følger samtidig av EU-domstolens praksis at leverandørene må få nøyaktig informasjon om forpliktelsene de pålegges ved inngåelsen av en gitt kontrakt.575576 Dette innebærer etter utvalgets syn at oppdragsgiver uansett har en plikt til å angi de generelle kontraktsvilkårene i anskaffelsesdokumentene. Utvalgets forslag innebærer derfor ingen realitetsendring hva gjelder oppdragsgivers plikter, selv om dette ikke lenger fremgår uttrykkelig av ny bestemmelse.

Utvalget mener det er hensiktsmessig å oppfordre til bruk av balanserte og fremforhandlede standarder, der slike finnes. Utvalget påpeker at gjennomarbeidede standarder vil kunne spare tid og transaksjonskostnader både for oppdragsgivere og leverandører. Standardene vil også gjøre det enklere, særlig for leverandører, å vurdere risikoen i en anskaffelse.

Når utvalget viderefører regelen som en ordensforskrift, og ikke som en plikt, slik nærmere forklart i forarbeidene til anskaffelsesloven (1999),577578 skyldes dette hensynet til partenes avtalefrihet, behovet for kontraktsinnovasjon og omstilling, samt at det vil variere hvor balanserte standardkontraktene er.

Utvalget ser det som hensiktsmessig å innføre en plikt til å begrunne avvik fra hovedregelen om å bruke velbalanserte og fremforhandlede standardkontrakter. Dette kan lede til økt transparens, og oppfordre til økt bruk av standardkontrakter der det er hensiktsmessig. Innholdet i begrunnelsen skal ikke kunne overprøves.

Bruk av standardkontrakter vil også kunne medføre behov for at oppdragsgiver gjør avvik fra standardvilkårene i den kontrakt som blir benyttet. Begrunnelsesplikten vil også omfatte slike avvik. Ved begrunnelse av avvik vil det komme tydeligere frem hva som er særskilte risikoforhold ved denne anskaffelsen. Utvalget antar at bruk av standardkontrakter med tilhørende begrunnelsesplikt vil kunne bidra til å gi økt konkurranse om anskaffelsen.

24.37.2 Bruk av underleverandører [artikkel 71]

24.37.2.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at en leverandør står fritt til å organisere seg på den måten den selv mener er mest hensiktsmessig. Dette inkluderer også bruk av underleverandører. Dette er slått fast i en rekke saker fra EU-domstolen.579580581582583

Bruk av underleverandører kan styrke konkurransen i offentlige anskaffelser ved at det offentlige kan motta flere og bedre tilbud. Muligheten til å støtte seg på underleverandører er særlig viktig for at små og mellomstore virksomheter skal ha mulighet til å inngå kontrakter med oppdragsgivere.

Begrepet underleverandør er ikke definert i anskaffelsesdirektivet, eller i norsk anskaffelsesrett. Det fremgår av Nærings- og fiskeridepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser (2017) at underleverandør vanligvis forstås som en leverandør som utfører én eller flere deler av kontraktsforpliktelsen mellom hovedleverandør og oppdragsgiver.584

Anskaffelsesdirektivet artikkel 71 gir regler om en rekke forhold knyttet til leverandørens bruk av underleverandører. Formålet med artikkel 71 er i henhold til fortalen premiss 105 å sikre en viss grad av gjennomsiktighet i leverandørkjeden.

Artikkel 71 nr. 1 slår fast at nasjonale tilsynsmyndigheter skal føre tilsyn med at underleverandører overholder miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige krav som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller visse internasjonale avtaler, jf. artikkel 18 nr. 2. Tilsynsmyndigheten skal handle innenfor sitt kompetanseområde, dvs. innenfor det geografiske området som ligger naturlig innenfor deres myndighet. Dette betyr at norske myndigheter skal føre tilsyn med at kravene overholdes for arbeid som utføres i Norge.

Artikkel 71 nr. 2 angir at oppdragsgiver kan be om at leverandøren angir i tilbudet hvor stor del av kontrakten som vedkommende har til hensikt å overdra til en underleverandør, og eventuelle foreslåtte underleverandører. Medlemsstatene kan også pålegge oppdragsgiver å be leverandørene om slik informasjon.

Artikkel 71 nr. 3 gir medlemsstatene mulighet til å bestemme at oppdragsgiver på anmodning fra underleverandør skal overføre forfalte betalinger direkte til underleverandøren for ytelser denne har levert til hovedleverandøren. Dette gjelder bare hvis kontraktens art tillater det.

Artikkel 71 nr. 4 angir at bestemmelsene i nr. 1 til 3 ikke har betydning for hovedleverandørens ansvar.

Artikkel 71 nr. 5 er en særregel for bygge- og anleggsarbeider, og levering av tjenester som skal ytes ved anlegg under oppdragsgivers direkte tilsyn. Bestemmelsen slår fast at det i slike tilfeller er nødvendig at oppdragsgiver får kjennskap til hvilke underleverandører som skal benyttes. Dette gir oppdragsgiver opplysninger om hvem som utfører bygge- og anleggsarbeidene eller hvilke leverandører som leverer tjenestene.

Fortalen premiss 105 angir hvilke tjenesteytelser som er omfattet av artikkel 71 nr. 5. Premiss 105 fastslår at det er nødvendig med gjennomsiktighet i forbindelse med levering av tjenesteytelser i eller omkring bygninger, infrastruktur eller områder som rådhus, kommunale skoler, sportsanlegg, havner eller motorveier som oppdragsgiver er ansvarlig for eller har direkte tilsyn med. For å sikre gjennomsiktighet ved bruk av underleverandører, følger det at oppdragsgiver er forpliktet til å kreve at leverandøren oppgir navn, kontaktopplysninger samt juridisk representant for underleverandørene, når disse er kjent for hovedleverandøren.

De samme hensyn gjør seg ikke gjeldende for varekontrakter, og tjenester som ikke skal leveres ved anlegg under oppdragsgivers direkte tilsyn. Som følge av dette fremgår det av artikkel 71 nr. 5 bokstav a at oppdragsgiver har mulighet til, men ingen plikt, til å kreve opplysninger om underleverandører også i disse kontraktene. Videre er det presisert i artikkel 71 nr. 5 bokstav b at oppdragsgiver kan kreve opplysninger om underleverandører lenger ned i leverandørkjeden.

Artikkel 71 nr. 6 inneholder ingen forpliktelser, men gir eksempler på hvilke tiltak medlemsstatene kan innføre for å oppfylle forpliktelsene i artikkel 71 nr.1.

Artikkel 71 nr. 7 gir medlemsstatene mulighet til å fastsette strengere ansvarsregler, eller gå lenger i nasjonal lovgivning om direkte betalinger til underleverandører. Blant annet kan det gis regler om å betale underleverandør direkte uten at denne ber om det.

Artikkel 71 nr. 8 gjelder dersom medlemsstatene har innført tiltak i henhold til artikkel 71 nr. 3, 5 eller 6. Medlemsstatene skal i så fall fastsette vilkårene for tiltakene i lov eller forskrift.

Forsyningsdirektivet artikkel 88 inneholder en bestemmelse om bruk av underleverandører. Bestemmelsen er i det vesentlige sammenfallende med artikkel 71 i anskaffelsesdirektivet. Konsesjonskontraktdirektivet artikkel 42 gir bestemmelser om bruk av underleverandører. Bestemmelsene er materielt identiske med bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet, bortsett fra at konsesjonskontraktdirektivet ikke inneholder bestemmelser om direkte betaling til underleverandører.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 19‑2 og 24-4. I anskaffelsesforskriften § 19‑2 andre ledd (og § 16‑10) er det inntatt en regulering som ikke følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 71. Her fremgår det at

«ved anskaffelser av varer som inkluderer monterings- og installasjonsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider, kan oppdragsgiver stille krav om at bestemte kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv.»

Bestemmelsen gjennomfører direktiv artikkel 63 nr. 2. Det vises til redegjørelsen i kapittel 24.35.

24.37.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 71 i ny lov om offentlige anskaffelser når det gjelder de delene som er obligatoriske, samt artikkel 71 nr. 6 bokstav b, som er frivillig å innta. Disse er i hovedsak gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag, men med en noe annen ordlyd og inndeling. Forslag til ny bestemmelse innebærer ikke en realitetsendring fra det som i dag fremgår av anskaffelsesforskriften, utover at det foreslås en adgang til å kreve opplysninger lenger ned i leverandørkjeden.

Artikkel 71 nr. 1 viser til medlemsstatene sine nasjonale myndigheter, og stiller krav til at disse gjennomfører hensiktsmessige tiltak for å sikre overholdelse av forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2 innenfor rammen av deres ansvarsområder. Eksempler på dette i norsk rett er at Arbeidstilsynet har fått i oppdrag å føre tilsyn med at oppdragsgivere overholder forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Det føres også forskjellige former for tilsyn på miljøområdet. Utvalget foreslår ikke å gjennomføre bestemmelsen i ny anskaffelseslov, da nasjonale tilsynsmyndigheters kompetanse på sine kompetanseområder er regulert andre steder. Utvalget ser det ikke som hensiktsmessig å foreslå et eget tilsyn for å håndheve deler av anskaffelsesloven. Et tilsyn vil føre med seg administrative kostnader, og kompetansen vil i noen grad kunne overlappe med tilsynsmyndigheten til andre tilsyn, herunder arbeidstilsynet og konkurransetilsynet. Utvalget vil i stedet foreslå en klargjøring av håndhevingsreglene for øvrig, og vil komme nærmere tilbake til dette i andre delutredning.

Etter utvalget sitt syn er det heller ikke hensiktsmessig å gjennomføre artikkel 71 nr. 3. Etter utvalgets syn vil innføring av regler om direkte betaling til underleverandør innebære en endring av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper i norsk rett, som det ikke er grunnlag for å endre i anskaffelsesloven. Dette er heller ikke regulert i dagens anskaffelsesforskrift.

Å kunne betale underleverandører direkte i visse tilfeller, slik artikkel 71 nr. 7 åpner for, vil ifølge juridisk teori styrke små og mellomstore virksomheter.585 Utvalget ser viktigheten av at små og mellomstore bedrifter deltar i offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår likevel ikke å innta en slik mulighet som bestemmelsen åpner for i ny anskaffelseslov, da det er utvalget sitt syn at særlige bestemmelser om direkte betaling til underleverandører vil kunne forstyrre alminnelige kontraktsinsentiver. Dette er heller ikke regulert i dagens anskaffelsesforskrift.

Artikkel 71 nr. 8 krever ingen selvstendig gjennomføring i anskaffelsesloven.

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 71 nr. 2 og 4 i ny lov om offentlige anskaffelser. Disse bestemmelsene er gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag.

Artikkel 71 nr. 5 innebærer at oppdragsgiver skal kreve at leverandøren angir hvem som skal utføre bygge- og anleggsarbeider, og tjenesteytelser som skal leveres ved anlegg under oppdragsgivers direkte tilsyn. Det er bare obligatorisk å kreve slike opplysninger fra første ledd i underleverandørkjeden, dvs. ikke for underleverandørenes underleverandører osv. Oppdragsgiver kan imidlertid velge å etterspørre slike opplysninger også for underleverandører lenger ned i kjeden, eller for underleverandører av varer eller andre tjenester enn de som utføres ved anlegg under oppdragsgivers direkte tilsyn, i henhold til bokstav a og b. Det er også mulig for medlemsstatene å gjøre dette obligatorisk. Utvalget mener imidlertid at det bør overlates til den enkelte oppdragsgiver å vurdere når det er hensiktsmessig å innhente slike opplysninger. Utvalget foreslår derfor ikke å innføre plikter som går lengre enn det direktivet krever.

Nr. 5 angir videre hvilken informasjon om underleverandørene som skal oppgis, herunder hvem som er juridiske representanter for underleverandørene. Etter utvalgets syn svarer begrepet signaturberettiget, som benyttes i anskaffelsesforskriften, til begrepet i direktivet. Utvalget foreslår derfor å bruke begrepet signaturberettiget istedenfor direktivets ordlyd, ettersom dette er et innarbeidet norsk begrep.

24.38 Endring i inngått kontrakt [artikkel 72]

24.38.1 Gjeldende rett

24.38.1.1 EU-domstolens lære om vesentlige endringer og artikkel 72

Artikkel 72 i anskaffelsesdirektivet er i stor grad en kodifisering av tidligere praksis fra EU-domstolen, særlig sakene C- 496/99 Succhi di Frutta, C-454/06 Pressetext og C-91/08 Wall.586587588 I disse sakene konstaterte EU-domstolen at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet griper inn i kontraktfasen, og at endringer i en kontrakt kan være av en slik art eller et slikt omfang at det må gjennomføres en anskaffelsesprosess. Endringer som rokker ved forutsetningene for konkurransen, medfører at det ikke har vært reell konkurranse om det oppdragsgiver til slutt ender opp med å anskaffe. At slike endringer ikke er tillatt, følger dermed av prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling.

Hvorvidt endringen krever en ny anskaffelsesprosess, er av EU-domstolen formulert som et spørsmål om hvorvidt endringen er vesentlig. Vesentlighetsvilkåret ble formulert og utpenslet i Pressetext-saken:

«Med henblik på at sikre gennemsigtighed i procedurerne og ligebehandling af tilbudsgivere udgør ændringer i bestemmelserne i en offentlig aftale inden for den periode, i hvilken den er gyldig, indgåelse af en ny aftale i direktiv 92/50’s forstand, når de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer».589

EU-domstolen har oppstilt tre presumsjoner for når en endring er vesentlig, og plikten til å gjennomføre en ny anskaffelsesprosess oppstår:

• Endringer som innfører betingelser som, hvis de hadde fremgått av den opprinnelige anskaffelsesprosessen, ville gjort det mulig for andre leverandører å delta, eller ville gjort det mulig å akseptere et annet tilbud.

• Endringer som i betydelig omfang utvider avtalen til å omfatte tjenester som ikke opprinnelig var omfattet.

• Endringer som medfører at avtalens økonomiske balanse forskyves til fordel for leverandøren, på en måte som ikke var fastsatt i de opprinnelige anskaffelsesdokumentene.590

EU-domstolen signaliserte ved dette at endringer som ellers ville vært vesentlige, men som det var åpnet for i anskaffelsesdokumentene, kunne være lovlige. Dette ble senere bekreftet i sak C-91/08 Wall, hvor domstolen uttalte at en endring gjort i medhold av en klausul bare i særlige tilfeller ville være vesentlig.591 Dette ble igjen bekreftet i sak C-549 Finn Frogne.592

Læren om vesentlige endringer ble kodifisert og videreutviklet i anskaffelsesdirektivet artikkel 72. Det følger av art. 72 nr. 5 at enhver endring som ikke er unntatt etter nr. 1 og 2, krever ny anskaffelsesprosess. Hovedregelen er imidlertid også etter artikkel 72 at det bare er vesentlige endringer som krever ny konkurranse.593 Vesentlighetsvilkåret er utdypet i artikkel 72 nr. 4.

Artikkel 72 er strukturert slik at det først er gitt regler om hvilke endringer som ikke krever ny anskaffelsesprosess. Disse er opplistet i artikkel 72 nr. 1 og 2.

I artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav a til e er det listet opp fem endringstyper som ikke krever ny anskaffelsesprosess. Dette gjelder endringer som er fastsatt i endringsklausuler (bokstav a), nødvendige tilleggsytelser (bokstav b), endringer som blir nødvendig på grunn av uforutsette omstendigheter (bokstav c), lovlig bytte av kontraktspart (bokstav d) og endringer som ikke er vesentlige (bokstav e).

Selv om begrepet vesentlig endring først presenteres i bokstav e, er altså vesentlighetsvilkåret det sentrale rettslige vilkåret i bestemmelsen. For de lovlige endringstypene skissert i bokstav a til d, skal det ikke gjøres en vesentlighetsvurdering.

Artikkel 72 nr. 2 åpner for at det gjøres endringer uten en vesentlighetsvurdering, dersom endringen har en bagatellmessig verdi. Denne bestemmelsen er ny i direktivet, og utvidet endringsadgangen sammenlignet med EU-domstolens praksis.

I artikkel 72 nr. 3 er det gitt regler om beregning av endringers verdi.

24.38.1.2 Endringsklausuler [artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav a]

Det følger av artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav a at dersom en endringsmulighet er inntatt i anskaffelsesdokumentene i en endringsklausul, kan kontrakten endres uten ny anskaffelsesprosess. Dette gjelder uavhengig av endringens pengeverdi.

Når endringsmuligheten er beskrevet i en endringsklausul, er det klausulen som ivaretar likebehandling og gjennomsiktighet, forutsatt at den er formulert på en måte som sikrer disse prinsippene. Dette er i direktivet formulert som et krav om at klausulen må være klar, tydelig og utvetydig. Klarhetskravet følger av gjennomsiktighetsprinsippet, som krever at informasjon om kontrakten gis på en måte som sikrer at alle potensielle kandidater forstår den på samme måte.Klare klausuler er også en forutsetning for å kunne kontrollere om senere endringer faktisk skjedde i medhold av kontrakten.594

For å oppfylle direktivets klarhetskrav, følger det av bokstav a andre punktum at klausulen må angi omfanget og arten av mulige endringer. Endringens art sikter til hvilken type endring klausulen åpner for. Dette kan for eksempel være prisendringer, utsettelse av tidsfrister eller bytte av kontraktspart. Ved å fastsette endringens omfang, setter klausulen en tydelig ramme for hvor store endringer som kan gjøres, for eksempel i pris, mengde eller varighet. Dermed utelukkes klausuler som åpner for at partene kan forhandle seg frem til endringer i løpet av kontraktsforholdet.

I tillegg skal vilkårene for å bruke klausulen fremgå. Dette hindrer at oppdragsgiver gir seg selv ubegrenset endringsadgang, i strid med endringsreglene og kunngjøringsplikten.595

Klausulen kan ifølge bokstav a tredje punktum ikke åpne for endringer som endrer avtalens overordnede art. Hva som ligger i dette er ikke endelig avklart i praksis fra EU-domstolen. Ettersom bestemmelsen åpner for endringer som ville vært vesentlige i mangel av endringsklausulen, må det kunne gjøres relativt omfattende endringer i medhold av en lovlig utformet klausul. Derimot kan det ikke åpnes for endringer som gjør at oppdragsgiver henvender seg til et helt annet marked.

Dersom klausulen er utformet i tråd med direktivets krav, vil endringene kunne gjøres uten en vesentlighetsvurdering.596 Som eksempler på hva som kan fastsettes i endringsklausuler, nevner fortalen premiss 111 muligheter for å tilpasse kontrakten til regelverksendringer, teknologisk utvikling eller dersom tekniske vanskeligheter avdekkes i drift. Også muligheter for å få utført alminnelig eller ekstraordinært vedlikehold er nevnt.597

Dersom kontrakten inneholder en gyldig endringsklausul, må det vurderes om endringene gjort i medhold av klausulen faktisk er omfattet av klausulen. Dersom det gjøres endringer utover det klausulen åpner for, må det gjøres en vesentlighetsvurdering etter artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav e.

24.38.1.3 Nødvendige tilleggsleveranser [artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav b]

Etter artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav b kan kontrakten endres til å omfatte tilleggsleveranser som har blitt nødvendige, uten at det gjennomføres en ny anskaffelsesprosess. Med tilleggsleveranser menes nye leveranser som er tenkt enten som en delvis utskiftning eller utvidelse av opprinnelig omfattede tjenester, varer eller arbeider.598

At tilleggsleveransen må være nødvendig viser at terskelen for å anvende unntaket er høy. Det er for eksempel ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver på grunn av forhold som oppdragsgiver selv er ansvarlig for, ikke har fått på plass en ny avtale som dekker et løpende behov i tide. En slik tilleggsleveranse må vurderes etter vesentlighetskriteriet i bokstav e. Behovet for tilleggsleveransen trenger imidlertid ikke oppstå på grunn av en uforutsett hendelse.599

En forutsetning for å endre avtalen etter bokstav b, er at bytte av leverandøren ikke kan gjøres av tekniske eller økonomiske årsaker, jf. pkt. i. Dette kan være grunnet et behov for utskiftbarhet eller samvirkningsevne med eksisterende utstyr, software, tjenester eller installasjoner som er kjøpt innenfor rammen av den opprinnelige kontrakten.

Sett i sammenheng med de øvrige vilkårene i bestemmelsen, må det legges til grunn at ordlyden «ikke kan gjøres» ikke skal forstås bokstavelig. De påberopte tekniske eller økonomiske årsakene må imidlertid skape betydelig ulempe eller vesentlige ekstrakostnader for oppdragsgiver for at kontrakten skal kunne endres, jf. pkt. ii.

Hva som ligger i betydelig ulempe er ikke nærmere avklart i praksis. Endringsadgangen må antas å være noe større enn adgangen til å unnta en konkurranse fra kunngjøring etter artikkel 32 nr. 2 (eneleverandørunntaket).600 Mens unntaket i artikkel 32 nr. 2 bokstav b er begrenset til de «helt ekstraordinære omstendigheter» pågrunn av de negative konsekvensene av ikke å kunngjøre en kontrakt, gjelder tilleggsleveransene et allerede kunngjort kontraktsforhold.601

Dersom det er kostnader som er årsaken til at leverandøren ikke kan skiftes ut, må det være vesentlige ekstrakostnader forbundet med å bruke en annen leverandør. Alminnelige omstillingskostnader ikke er tilstrekkelig, selv om disse potensielt er høye.

Verdien av tilleggsytelsene kan ikke overstige 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. Verdiberegningen skal skje for hver endring dersom det foretas flere endringer etter hverandre. Når det gjøres flere etterfølgende endringer, skal dette ikke gjøres for å omgå regelverket. Dette følger også av prinsippene, jf. artikkel 18.

24.38.1.4 Endringer som skyldes uforutsette omstendigheter [artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav c]

Artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav c åpner for å gjøre endringer i en kontrakt eller rammeavtale, når vilkårene i punkt i til iii er oppfylt. Det følger av fortalen premiss 109 at bestemmelsen primært er relevant for lengre kontraktsforhold, der det er nødvendig med en viss grad av fleksibilitet for å tilpasse kontrakten til endrede ytre forutsetninger.

Av punkt i følger det at endringen må være nødvendig på grunn av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Endringene som gjøres, må være en konsekvens av de omstendighetene oppdragsgiver ikke kunne forutse. Øvrige endringer åpner ikke bestemmelsen for.

Begrepet uforutsette omstendigheter er ment å dekke «omstendigheter som ikke kunne forutses til tross for at den offentlige oppdragsgiveren har gjort rimelig grundige forberedelser til den opprinnelige tildelingen, idet det tas hensyn til de midler den har hatt til rådighet, arten av og egenskapene til det bestemte prosjektet, god praksis på det aktuelle området og behovet for å sikre et hensiktsmessig forhold mellom de ressursene som er brukt på å forberede tildelingen, og den forutsigbare verdien.»602

Denne typen omstendigheter kan være alt fra lovendringer og teknologisk utvikling, til demografiske endringer og endringer i klima. Også uforutsette omstendigheter knyttet til de faktiske forholdene som ligger til grunn for anskaffelsen kan utløse endringsadgangen. Det kan for eksempel vise seg at grunnforholdene avviker fra det som var grunn til å forvente basert på forsvarlige undersøkelser, og at dette utløser behov for større endringer i et byggeprosjekt.

Det avgjørende er om omstendigheten kunne forutses av en aktsom oppdragsgiver. Endringer som blir nødvendig på grunn av dårlig planlegging eller andre forhold oppdragsgiver selv kan lastes for, åpner ikke bestemmelsen for.

Endringen kan heller ikke endre avtalens overordnede art, jf. pkt. ii. I slike tilfeller er det antatt at endringen ville ha hatt en påvirkning på resultatet av konkurransen.603

Ifølge punkt iii kan endringen heller ikke overstige 50 prosent av den opprinnelige avtalens verdi. Se gjennomgangen i punkt 24.38.1.3.

24.38.1.5 Bytte av kontraktspart [artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav d]

Artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav d åpner for at oppdragsgivers kontraktspart i avtaleforholdet på visse vilkår kan skiftes ut. Bytte av kontraktspart skiller seg fra de øvrige endringstypene, der kontrakten i endret utgave blir oppfylt av leverandøren som vant den opprinnelige konkurransen.

At oppdragsgiver bare kan inngå kontrakt med den eller de leverandørene som har vunnet kontrakten er et grunnleggende trekk ved anskaffelsesregelverket. Det vil derfor være i strid med likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene å skifte kontraktspart uten ny anskaffelsesprosess, for eksempel fordi kontrakten har blitt hevet.604 Adgangen til å bytte kontraktspart uten at det gjennomføres ny konkurranse, er derfor begrenset til de tre tilfellene som er nevnt i punktene i til iii. Bestemmelsen skal tolkes snevert.605

Punkt i åpner for å bytte kontraktspart dersom dette er hjemlet i en lovlig utformet endringsklausul. Det vises til gjennomgangen av kravene til klausuler i punkt 24.38.1.2.

I punkt ii er det åpnet for at en ny leverandør helt eller delvis trer inn i den opprinnelige leverandørens sted som følge av omstrukturering av virksomheten, herunder overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs. Den nye leverandøren må oppfylle de opprinnelige kvalifikasjonskravene, og utskiftingen kan ikke føre til andre vesentlige endringer eller ha som formål å unngå anskaffelsesregelverket.

At leverandørskiftet må skje på grunn av en omstrukturering, viser at bestemmelsen primært gjelder tilfeller hvor selskapet som vant kontrakten erstattes av en ny enhet, for eksempel på grunn av endret konsernstruktur eller at leverandøren blir kjøpt opp eller fusjonerer.606 Det er også antatt at fisjon etter omstendighetene kan være omfattet.

Bestemmelsen åpner imidlertid også for at kontrakten overdras uten samtidig overdragelse av hele eller deler av virksomheten. Dette er bekreftet av EU-domstolen i sak C-461-20 Advania.607 Saken gjaldt spørsmål om lovligheten av at en rammeavtale ble overdratt til en ny leverandør i forbindelse med at den opprinnelige kontraktsparten ble avviklet grunnet insolvens. Domstolen uttalte at det var tilstrekkelig at «alene en offentlig kontrakt eller en rammeaftale, der indgår i den oprindelige kontrahents formuemasse, overtages.»608Selv om en slik løsning ikke skaper sikkerhet for at den nye leverandøren besitter samme kapasitet som den opprinnelige leverandøren, avhjelpes dette ved at den nye leverandøren må oppfylle kvalifikasjonskravene, og at det ikke kan gjøres andre vesentlige endringer i kontrakten.609

EU-domstolen bekreftet samtidig at insolvens skal anses som en omstrukturering av leverandøren i henhold til artikkel 72, på lik linje med de kommersielle omstruktureringstilfellene.610 Insolvensbegrepet skal tolkes i sin alminnelige betydning, slik at endringsadgangen ikke er begrenset til konkrete handlingsforløp ved insolvens, men omfatter alle normale hendelsesforløp.611

At kvalifikasjonskravene skal være oppfylt, betyr for øvrig at oppdragsgiver må foreta en kvalifikasjonsvurdering av den nye leverandøren på endringstidspunktet. Det ligger i dette at oppdragsgiver må innhente nødvendig dokumentasjon hos den nye leverandøren.612 Hvorvidt kvalifikasjonsvurderingen skal ta utgangspunkt i den opprinnelige eller den resterende ytelsen er ikke avklart av EU-domstolen. Det er heller ikke avklart om den nye leverandøren kan oppfylle kvalifikasjonskravene ved å utnytte andre enheters kapasitet. Ordlyden i artikkel 72 stenger imidlertid ikke for dette, og det må antas at den nye leverandøren kan utnytte andre enheters ressurser i samme grad som dette var mulig i den opprinnelige konkurransen. Se i den sammenheng gjennomgangen av artikkel 63 nr. 2 i punkt 24.35.6.1.

Det følger videre av bestemmelsen at en ny leverandør delvis kan tre inn i den opprinnelige leverandørens forpliktelser. Ordlyden åpner dermed for at flere leverandører kan overta kontrakten i fellesskap.

Det følger av punkt iii at oppdragsgiver kan tre inn i hovedleverandørens forpliktelser overfor underleverandører, der det finnes nasjonal lovgivning i medhold av artikkel 71, som åpner for dette. Det er i dag ingen slik regulering i norsk rett.

24.38.1.6 Endringer som ikke er vesentlige [artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav e og nr. 4]

Artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav e angir at oppdragsgiver kan gjøre endringer i kontrakten som ikke er vesentlige. Vesentlighetsvilkåret er utdypet i artikkel 72 nr. 4. Her følger det at en endring anses for å være vesentlig, hvis den fører til at kontraktens karakter er vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten.

Vesentlighetsvurderingen er konkret. Den endrede kontrakten må sammenlignes med den opprinnelige kontrakten for å avklare om endringen er vesentlig. Også endringer som ikke er skriftlig nedfelt skal vurderes. I motsatt fall ville bestemmelsen legge opp til manglende etterprøvbarhet ved endringer i offentlige kontraktsforhold, i strid med gjennomsiktighetsprinsippet. Dersom det skjer flere endringer i kontraktsforholdet som hver for seg ikke er vesentlige, kan likevel de samlede endringene medføre at kontraktens karakter er vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten.

I fortalen er det fremhevet at vesentlige endringer viser partenes hensikt om å reforhandle viktige betingelser eller vilkår i kontrakten.613 At partene rent faktisk har en slik hensikt, er likevel ikke avgjørende i vesentlighetsvurderingen, som er objektiv.614 EU-domstolen har også slått fast at endringer som har til hensikt å løse objektive vanskeligheter kan være vesentlige. Dette henger sammen med at prinsippet om likebehandling, som vesentlighetslæren springer ut av, skal komme alle potensielle interessenter til gode.615

Passiv aksept av mislighold som grunnlag for en plikt til å gjennomføre en ny anskaffelsesprosess er ikke vurdert av EU-domstolen eller norske domstoler. I praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser finnes det imidlertid flere eksempler på at manglende håndhevelse av mislighold har blitt likestilt med at kontrakten er endret.616 Praksisen viser at reelle forsøk på å håndheve kontrakten fra oppdragsgivers side utelukker at kontrakten anses endret på dette grunnlag, og at det ikke kreves at oppdragsgiver gjør enhver misligholdsbeføyelse gjeldende. Praksisen synes å være i overenstemmelse med EU-domstolens uttalelser om at likebehandlingsprinsippet skal komme alle potensielle interessenter til gode.617

I artikkel 72 nr. 4 andre avsnitt angir direktivet fire endringstyper som alltid skal anses som vesentlige.

Dette gjelder for det første dersom endringen innfører vilkår som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha gjort det mulig for andre leverandører å delta, eller at oppdragsgiver kunne godtatt et annet tilbud. I slike tilfeller rokker endringen ved forutsetningene for konkurransen, i strid med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

For det andre er en endring alltid vesentlig når den endrer den økonomiske balansen i kontrakten til fordel for leverandøren. Bestemmelsen stenger ikke for økt vederlag til leverandøren, men økt vederlag må stå i forhold til en motytelse.

For det tredje er en endring alltid vesentlig når den utvider kontraktens omfang i betydelig grad. Hva som ligger i betydelig er ikke endelig avklart i EU-domstolens praksis, og må i alle tilfeller vurderes konkret. I sak C-160/08 Kommisjonen mot Tyskland fant EU-domstolen at en utvidelse med en verdi på 673 720 euro var vesentlig, fordi dette beløpet vesentlig oversteg terskelverdien for tjenesteytelser i det dagjeldende direktivet.618 Etter dagens direktiv, må hva som ligger i en betydelig utvidelse sees i sammenheng med at de minimis-unntaket i artikkel 72 nr. 2 ikke skal tolkes antitetisk. Det kan dermed ikke legges til grunn at en utvidelse med verdi over tersklene for de minimis-unntaket automatisk er en betydelig utvidelse av kontraktens omfang.619

For det fjerde vil bytte av kontraktspart i andre tilfeller enn dem som er nevnt i bokstav d alltid være en vesentlig endring.

24.38.1.7 Endringer med lav økonomisk verdi – de minimis [artikkel 72 nr. 2]

Artikkel 72 nr. 2 åpner for endringer som har en lav økonomisk verdi. Endringene kan gjøres uten ny anskaffelsesprosess, og uten å vurdere om endringen er vesentlig. Bestemmelsen skal ikke tolkes antitetisk, og endringer med høyere verdi, kan være lovlige dersom de oppfyller vilkårene i artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav a til e.620

For å anvende unntaket, må verdien av endringen være lavere enn den relevante terskelverdien i artikkel 4, og lavere enn 10 prosent av den opprinnelige kontraktens verdi for vare- og tjenestekontrakter, og 15 prosent for bygg- og anleggskontrakter. Vilkårene er kumulative.

Det følger av ordlyden at bestemmelsen bare gjelder for endringer som har en økonomisk verdi. Det er antatt at rene vederlagsjusteringer ikke kan gjøres i medhold av bestemmelsen, da prisøkningen i et slik tilfelle er selve endringen.

Endringen kan ikke endre avtalens overordnede art. Det vises til gjennomgangen av dette vilkåret i punkt 24.38.4.

Direktivbestemmelsen gjelder etter sin ordlyd både endringer som medfører en prisøkning, og endringer som medfører en prisreduksjon. I anskaffelsesforskriften § 28‑1 bokstav b er imidlertid ordlyden «prisøkning» benyttet, og det har vært uklart om den norske regelen er strengere enn direktivet. I teorien er det stort sett enighet om at det ikke har vært lovgivers intensjon å innføre en strengere norsk regel, og at ordlyden må tolkes utvidende slik at den også omfatter prisreduksjoner.621622

Dersom det gjøres flere etterfølgende endringer, følger det av artikkel 72 nr. 2 andre avsnitt at det er den samlede verdien av endringene som danner grunnlaget for verdiberegningen. Det følger videre av artikkel 72 nr. 3 at den ajourførte prisen skal være referanseverdi når kontrakten har en indeksklausul.

Forsyningsdirektivet regulerer endringer i kontrakt tilsvarende i artikkel 89. Konsesjonskontraktdirektivet regulerer endringer i artikkel 43.

Anskaffelsesforskriften regulerer endringer i §§ 28‑1 og 28-2.

24.38.2 Utvalgets vurdering

Anskaffelsesforskriften inneholder regler om endring av kontrakt, og utvalget foreslår i all hovedsak å videreføre disse i ny lov, men med enkelte strukturelle endringer og oppdatering i henhold til ny rettspraksis.

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 72 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen bør deles opp i flere bestemmelser for å passe inn i norsk lovtradisjon. Særlig er det ønskelig å unngå omfattende eksempelbruk i lovteksten. Det er i utgangspunktet ikke vanlig å operere med utstrakt eksempelbruk i norsk lovtekst, noe som henger sammen med den rollen lovens forarbeider har. Utvalget kan heller ikke se at eksempler er nødvendig å gjennomføre i lovs form.

Artikkel 72 legger opp til mange og til dels svært forskjellige typer vurderinger, og utvalget mener det er hensiktsmessig å plassere endringstyper som forutsetter lignende vurderinger samlet, mens endringstyper som krever særskilte vurderinger plasseres i egne bestemmelser. Alle endringstypene er gjennomført i dagens anskaffelsesforskrift.

Ettersom vesentlighetsvilkåret er det sentrale rettslige vilkåret både i direktivet og EU-domstolens praksis, foreslår utvalget at den innledende bestemmelsen om endringer i kontrakt slår fast hovedregelen om at vesentlige endringer krever en ny anskaffelsesprosess. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav e, nr. 4 og nr. 5.

Endringer gjort i medhold av en endringsklausul skiller seg fra de andre endringstypene i artikkel 72, fordi prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet ivaretas gjennom at endringsmuligheten er angitt i anskaffelsesdokumentene. Direktivet stiller derfor krav til utformingen av klausulen, og legger ikke opp til en vurdering av selve endringen. Etter utvalgets syn er det dermed hensiktsmessig å regulere dette i en egen bestemmelse om endringsklausuler.

Også utskiftning av kontraktspart foreslår utvalget å innta i en egen bestemmelse i ny lov om offentlige anskaffelser. Utskiftning av kontraktspart er i utgangspunktet i strid med anskaffelsesreglenes system. Direktivet gjør likevel enkelte unntak fra dette, blant annet i tilfeller hvor utskiftningen er en konsekvens av en omstrukturering av leverandørens virksomhet. Omstrukturering omfatter i direktivets forstand både kommersielle omstruktureringer, og omstrukturering ved insolvens. I anskaffelsesforskriften § 28‑1, er ordlyden konkurs benyttet istedenfor insolvens, og dette har skapt en uklar rettstilstand. Etter EU-domstolens avgjørelse i sak C- 461/20, mener utvalget det nå er avklart at bestemmelsen også åpner for å bytte kontraktspart ved insolvens, selv om det ikke er åpnet konkurs.623 Utvalgets forslag benytter begrepet insolvens istedenfor konkurs, og innebærer på dette punktet en endring sammenlignet med dagens forskrift.

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav b og c i en samlet bestemmelse om nødvendige endringer. Begge bestemmelsene regulerer situasjoner hvor det vil være urimelig å kreve at det gjennomføres en ny anskaffelsesprosess, selv om endringene objektivt sett er vesentlige. Forutsetningen er at endringene er nødvendige, enten fordi de supplerer den opprinnelige ytelsen på en måte som gjør det særlig utfordrende å bytte leverandør, eller fordi ytre omstendigheter har ført til et endret behov hos oppdragsgiver. Disse endringstypene har flere likhetstrekk, og de ytre rammene knyttet til endringens størrelse og beregning av verdi er like.

De minimis-bestemmelsen forslås gjennomført i den nye loven med enkelte språklige justeringer sammenlignet med dagens forskrift. Artikkel 72 nr. 2 åpner etter sin ordlyd både for endringer som medfører prisøkning, og endringer som medfører prisreduksjon. Forskriften åpner etter sin ordlyd bare for endringer som medfører prisøkning. Dette har ført til en uklar rettstilstand. Utvalgets forslag innebærer at vurderingstemaet knyttes til endringens verdi som sådan. Denne verdien må prosentmessig være lavere enn henholdsvis 10 eller 15 prosent av kontraktsverdien, og lavere enn den relevante terskelverdien i absolutte tall.

24.39 Oppsigelse av kontrakter [artikkel 73]

24.39.1 Gjeldende rett

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 73 at medlemsstatene skal sikre at oppdragsgiver kan si opp en kontrakt i minst de tilfellene som er angitt i bestemmelsen. Listen i bestemmelsen er ikke uttømmende, men angir en minimumsliste over hvilke tilfeller som må reguleres i nasjonal rett.624

Medlemsstatene skal sikre at oppdragsgivere minst under følgende omstendigheter og på vilkår bestemt ved gjeldende nasjonal rett, har mulighet til å heve en offentlig kontrakt i dens løpetid, der situasjonene i a til c foreligger.

Det følger av bokstav a at det vil være en slik oppsigelsesadgang når det er gjort vesentlige endringer i en kontrakt som innebærer at kontrakten skulle vært kunngjort på nytt. Det foreligger ingen avklaring fra EU-domstolen på om bestemmelsen innebærer en oppsigelsesrett for hele kontrakten, eller om oppsigelsesretten kun gjelder den delen av kontrakten som utgjør en vesentlig endring.

Av bokstav b følger det at det skal være mulig å si opp kontrakten dersom leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakten var i en situasjon der leverandøren skulle vært avvist etter anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1, som gjelder visse straffbare forhold.

Endelig følger det av bokstav c at det skal være en oppsigelsesadgang, hvis kontrakten ikke skulle vært tildelt leverandøren, som følge av en alvorlig overtredelse på EØS-loven eller anskaffelsesdirektivet, som er slatt fast av EU-domstolen i henhold til artikkel 258 i TEUV.

Artikkel 73 medfører kun en forpliktelse for medlemslandene til å innføre en hjemmel i den nasjonale lovgivningen for at oppdragsgiver kan si opp en kontrakt i de nevnte tilfellene. Bestemmelsen fastsetter ingenting om på hvilke vilkår dette skal skje eller om det etterfølgende erstatningsoppgjør mellom partene. Dette er overlatt til medlemsstatene.

I fortalen til anskaffelsesdirektivet premiss 112 er det ikke angitt noe nærmere om bakgrunnen for reglene om oppsigelsesrett utover at oppdragsgiver av og til kan komme i situasjoner hvor oppdragsgiver må si opp kontrakten for å overholde EU-retten på anskaffelsesområdet.

I forabeidene til direktivbestemmelsen er det angitt at bakgrunnen for bestemmelsen er å forhindre konflikter mellom nasjonal rett og EU-retten ved å gi oppdragsgiver mulighet for å si opp en kontrakt, når det er nødvendig for å leve opp til forpliktelsene i direktivet eller EU-retten.625

Forsyningsdirektivet artikkel 90 og konsesjonsdirektivet artikkel 44 regulerer en tilsvarende oppsigelsesadgang.

Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 28‑3.

24.39.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 73 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige tilpasninger for at bestemmelsen skal svare til norsk regelverksteknikk. Bestemmelsen svarer til dagens bestemmelse i anskaffelsesforskriften, med enkelte presiseringer.

I relasjon til bokstav a har utvalget vurdert om bestemmelsen innebærer at hele kontrakten må sies opp, eller kun den delen av kontrakten som gjelder en vesentlig endring. Etter utvalgets syn vil dette bero på en konkret vurdering hvor det avgjørende er om den vesentlige endringen kan skilles fra den opprinnelige kontrakten. Dersom det er mulig å skille ut den delen som utgjør en vesentlig endring, vil det etter utvalgets syn være tilstrekkelig at denne delen av kontrakten avsluttes. Sammenfallende synspunkt er også lagt til grunn i forarbeidene til udbudsloven.626

I bokstav b vises det til «tidspunktet kontrakten ble tildelt». For situasjoner regulert i dagens anskaffelsesforskrift § 24‑2 andre ledd kan oppdragsgiver avvise en leverandører frem til kontrakt er signert. Av hensyn til sammenheng i regelverket er utvalgets vurdering at bestemmelsen må forstås slik at oppsigelsesretten gjelder for forhold som inntrådte frem til kontrakt signeres, ettersom oppdragsgiver ville hatt avvisningsrett frem til dette tidspunktet. Utvalget foreslår å regulere dette i ordlyden.

I bokstav c må det i lovteksten vises til EFTA-domstolen, istedenfor EU-domstolen, slik det fremgår av anskaffelsesdirektivet. Bakgrunnen for dette er at det er EFTA-domstolen som har kompetanse til å slå fast brudd på direktivet gitt i medhold av EØS-avtalen.627

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å regulere andre forhold, enn de bestemmelsen angir, som grunnlag for en rett/plikt til å si opp en kontrakt. Utvalget ser det imidlertid som hensiktsmessig å se eventuelle andre oppsigelsesgrunnlag i sammenheng med håndhevelsesreglene, og kommer tilbake til dette i andre delutredning.

24.40 Sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser [artikkel 74 til 77]

24.40.1 Innledning

I anskaffelsesdirektivet avdeling III kapittel 1 er det gitt regler om sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser. Dette kapittelet regulerer kategorier av tjenester hvorav enkelte under 2004-direktivet ble klassifisert som uprioriterte tjenester. Tjenestene som er omfattet av avsnitt III kapittel 1 er underlagt egne og mildere regler og trenger ikke å følge de alminnelige prosedyrekravene i direktivet. Direktivet stiller likevel visse grunnleggende krav til gjennomsiktighet og likebehandling.

Det følger av fortalen premiss 114 at tjenester som er kjent som personlige tjenester, så som sosiale-, helse- og utdanningstjenester, er tjenesteytelser som etter sin natur har en begrenset grensekryssende dimensjon. I tillegg varierer ytelsens innhold sterkt fra medlemsstat til medlemsstat som følge av forskjellige kulturelle tradisjoner. EU-lovgiver har derfor i direktivet gitt egne og mer fleksible regler for offentlig anskaffelse av slike tjenester.

24.40.2 Gjeldende rett

24.40.2.1 Anskaffelsesdirektivet

Artikkel 74 avgrenser virkeområdet til kapittelet i to henseender. For det første må anskaffelsen være en sosialtjeneste eller annen særlig tjenesteytelse som er opplistet i vedlegg XIV til direktivet. For det andre må anskaffelsen overstige terskelverdien oppstilt i direktivets artikkel 4 bokstav d. Denne er per 1. september 2023 EUR 750 000. Anskaffelser under denne terskelverdien vil være underlagt eventuelle nasjonale regler, og reglene i EU-traktaten dersom kontrakten har klar grensekryssende interesse.

Listen over omfattede tjenesteytelser fremgår av vedlegg XIV til direktivet, se i boks 24.96. Listen er et uttrykk for ulike ønsker og interesser på EU-nivå.628

Artikkel 75 gir regler om kunngjøringer ved anskaffelse av tjenesteytelser som er omfattet av reglene i avsnitt III kapittel 1. Artikkel 75 nr. 1 angir at oppdragsgiver som ønsker å tildele en offentlig kontrakt om tjenester som er omfattet av artikkel 74, skal gjøre dette kjent på én av to måter.

Oppdragsgiver kan velge å kunngjøre konkurransen, og da må kunngjøringen inneholde opplysninger som følger av vedlegg V del H, se boks 24.97. Kunngjøring skal skje på standardskjema jf. artikkel 51. Alternativt kan oppdragsgiver benytte veiledende kunngjøring, med opplysninger som følger av vedlegg V del I. Kravet til opplysninger som skal inngå i kunngjøringene i avdeling III kapittel I er mindre omfattende enn de som normalt gjelder for anskaffelser som følger øvrige regler i direktivet.

Der oppdragsgiver bruker veiledende kunngjøring som offentliggjøres kontinuerlig, skal denne angi at kontrakter vil bli tildelt uten videre offentliggjøring og inneholde en oppfordring til interesserte leverandører til å uttrykke sin interesse skriftlig.

Det er gjort et unntak i artikkel 75 nr. 1 siste avsnitt om at oppdragsgiver ikke trenger å kunngjøre, dersom vilkårene for å konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring i samsvar med artikkel 32 ville vært oppfylt. Artikkel 32 gjelder i utgangspunktet ikke for bestemmelser omfattet av avsnitt III kapittel 1, men her er vilkårene til artikkel 32 indirekte gitt anvendelse gjennom henvisningen fra artikkel 75. Det vises til fremstillingen kapittel 24.20 om vilkårene knyttet til artikkel 32.

Etter tildeling av en kontrakt pålegger artikkel 75 nr. 2 oppdragsgiver å kunngjøre kontraktsinngåelsen. Også på dette punkt er det gitt enklere regler for anskaffelser etter dette kapittelet i direktivet. Opplysningene som skal inngå i kunngjøring av kontraktsinngåelse følger av vedlegg V del J, se boks 24.98. Kunngjøringer kan også samles opp og sendes inn kvartalsvis. I så fall skal kunngjøringene sendes senest tretti dager etter utgangen av hvert kvartal.

Etter artikkel 75 nr. 3 gis EU-kommisjonen myndighet til å utarbeide standardformularer til kunngjøring etter bestemmelsen. Videre følger det av artikkel 75 nr. 4 at de kunngjøringer og meddelelser som er omtalt i bestemmelsen skal offentliggjøres i overensstemmelse med artikkel 51. Artikkel 51 gir nærmere føringer på oversendelsen til EUs publikasjonskontor for kunngjøring i TED, og det vises til fremstillingen i kapittel 24.33 om dette.

Artikkel 76 nr. 1 pålegger medlemsstatene å innføre nasjonale regler for tildeling av kontrakter som gjelder tjenester omfattet av kapittelet, for å sikre at prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling av leverandørene overholdes. Reglene skal ivareta mulighet for oppdragsgivere til å ta hensyn til den særlige karakteren slike ytelser har. Det følger av fortalen premiss 114 tredje avsnitt at gitt betydningen av den kulturelle sammenhengen og følsomheten i disse tjenestene, bør medlemsstatene gis et vidt skjønn til å organisere valg av leverandør på den måten som den enkelte stat finner hensiktsmessig.

I artikkel 76 nr. 2 er det listet opp en rekke momenter som medlemsstatene ved fastsettelse av de nasjonale reglene for tildeling skal sikre at oppdragsgivere får mulighet til å hensynta. Det er videre angitt at medlemsstatene kan fastsette at valget av tjenesteyter skal skje på grunnlag av det tilbud som gir det beste forhold mellom pris og kvalitet, og at det her er adgang til å ta hensyn til kvalitets- og bæredyktighetskriterier for sosiale tjenesteytelser.

Artikkel 77 nr. 1 åpner for at medlemsstatene kan bestemme at offentlige myndigheter kan gi organisasjoner, som oppfyller vilkårene i annet avsnitt, rett til å delta i anskaffelser som gjelder tildeling av kontrakter som utelukkende gjelder tjenesteytelser på helse-, sosial og kulturområdet som det er henvist til i artikkel 74. Dette gjelder imidlertid bare innenfor spesifikke angitte CPV-koder som er angitt i direktivbestemmelsen.629

Organisasjonen må oppfylle alle betingelsene som er angitt i artikkel 77 nr. 2 bokstavene a-d. Etter bokstav a må formålet med organisasjonen være å utføre offentlig oppdrag knyttet til de tjenestene som er omfattet av bestemmelsen. Etter bokstav b må overskudd hos organisasjonen bli brukt til å oppnå mål til organisasjonen. Dersom utbyttet utdeles eller omfordeles bør det skje ut fra deltakelsesorienterende hensyn. Etter bokstav c må ledelses- eller eierskapsstrukturene i organisasjonen være basert på prinsipper for eierskap eller medbestemmelse hos arbeidstaker, eller krever aktiv deltakelse av arbeidstakere, brukere eller berørte parter. Etter bokstav d må organisasjonen ikke være tildelt kontrakt om levering av de samme tjenestene i løpet av de siste tre år, fra den samme oppdragsgiveren.

Det følger av artikkel 77 nr. 3 og 4 at kontrakten maksimalt kan ha en løpetid på tre år, og at kunngjøringen av konkurransen må vise til direktivbestemmelsen.

24.40.2.2 Rettspraksis

I sak C-436 Asade behandlet EU-domstolen adgangen til å begrense offentlige konkurranser om sosialtjenester til ideelle organisasjoner.630 Et spørsmål i saken var om direktivet artikkel 76 og 77 er til hinder for nasjonal lovgivning som tillater oppdragsgivere å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner, uten at vilkårene i artikkel 77 er oppfylt.631 EU-domstolen konkluderte med at direktivet artikkel 77 ikke uttømmende regulerer adgangen for medlemsstatene til å reservere visse kontrakter på sosialområdet, slik at medlemsstatene har et videre handlingsrom enn det som uttrykkelig følger av bestemmelsen. EU-domstolen forutsatte imidlertid at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, slik disse følger av artikkel 75 og 76, likevel må overholdes.632

Uttalelsene fra EU-domstolen i C-436 Asade er fulgt opp av EFTA-domstolen i sak E-4/22 Stendi. EFTA-domstolen uttalte i saken at direktivet artikkel 74 til 77 ikke utelukker nasjonal lovgivning som tillater at oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner, selv om reservasjonshjemmelen i artikkel 77 ikke kommer til anvendelse.633 I likhet med Asade-saken la EFTA-domstolen til grunn at en forutsetning for slik reservasjonsadgang er at prinsippene om likebehandling og innsyn overholdes:

«For det første, for å overholde prinsippet om likebehandling som fastsatt i direktivet artikkel 76, må den rettslige og kontraktsmessige rammen som disse organisasjonene utøver sin virksomhet innenfor, faktisk være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet, som er en nødvendig del av et velferdssystem, så vel som i hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og effektivt bidra til det sosiale formål og de mål om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som dette system bygger på. For det andre må prinsippet om innsyn, som fastsatt i direktivet artikkel 75 og 76, overholdes.»634

I forlengelsen av kravet til likebehandling uttalte EFTA-domstolen videre følgende om adgang til å utbetale overskudd for organisasjonene:

«muligheten for å skape overskudd og for eksempel utbetale dette overskuddet, direkte eller indirekte, til en kommersiell eier, enten gjennom direkte utbetaling etter at den offentlige kontrakten er avsluttet, eller gjennom salg av den ideelle organisasjon til en annen markedsdeltaker, [må] utelukkes. Å reservere kontrakter for påstått ideelle organisasjoner som i hovedsak kun er verktøy for å skape overskudd for sine kommersielle eiere, ville være i strid med kravene som følger av EØS-retten.»635

I lys av argumentasjon til partene i den konkrete saken, vil et tema for den nasjonale domstolen bli hvorvidt den nasjonale bestemmelsen effektivt stenger for å ta ut overskudd til kommersielle eiere. Saken for nasjonale domstoler er i skrivende stund ikke avgjort.

24.40.2.3 Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet

I forsyningsdirektivet kapittel 26 er det gitt egne regler om anskaffelse av sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser. Disse svarer innholdsmessig til reglene i anskaffelsesdirektivet.

Konsesjonskontraktdirektivet etablerer i seg selv et lettere regelsett enn de øvrige direktivene når det gjelder konsesjoner generelt, og dette gjør at direktivet også regulerer sosiale og andre særlige tjenesteytelser på en litt annen måte. I artikkel 19 er det kun gitt en videre henvisning om at konsesjoner som gjelder sosiale og andre særlige tjenesteytelser skal følge reglene i artikkel 31 nr. 3 (kunngjøring av en forhåndsmeddelelse), artikkel 32 (kunngjøring av kontraktsinngåelse), artikkel 46 (håndheving) og artikkel 47 (håndheving). Forpliktelsene gjelder bare de konsesjoner som er omfattet av direktivet, og det vil si over terskelverdien på 56 millioner kroner.

24.40.2.4 Anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften konsesjonskontraktforskriften

I anskaffelsesforskriften er helse- og sosialtjenester regulert i kapittel 30, og vedlegg 3 og 4 til forskriften lister relevante CPV-koder som avgrenser virkeområdet til dette kapittelet. Det er i kapittel 30 gitt regler om gjennomføring av konkurransen, reserverte kontrakter, kunngjøringer, meddelelse, karensperiode før inngåelse av kontrakt og suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt. Særskilte tjenester følger reglene i anskaffelsesforskriften del II jf. § 5‑1 andre ledd bokstav b. Hva som utgjør særskilte tjenester er angitt i vedlegg II til forskriften.

I forsyningsforskriften er særlige tjenester og helse- og sosialtjenester regulert samlet i kapittel 26. I konsesjonskontraktforskriften er det gjort tilsvarende, men i kapittel 14.

24.40.3 Utvalgets vurderinger

Utvalgets vurdering er at bestemmelser i direktivet om sosialtjenester og annen særlig tjenesteyting bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget mener det fra et rettslig ståsted ikke er behov for noen ytterligere regler ut over det som følger av direktivet. Virkeområdet til reglene bør være tilsvarende som angitt i direktivet. Dette er en endring fra gjeldende regulering i anskaffelsesforskriften, hvor de særlige tjenesteytelsene følger de detaljerte reglene i anskaffelsesforskriften del II. Terskelverdien til kapittelet fremgår av utvalgets forslag til § 6‑1, som gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 4. Denne er i skrivende stund 7,8 millioner kroner.

Etter utvalgets syn er det viktig at det kommer på plass en oppdatert oversettelse av vedleggene til direktivet, og dette gjelder også vedlegg XIV som lister hvilke særlige tjenesteytelser som får anledning til å følge de fleksible bestemmelsene i ny lov.

For gjennomføringen av artikkel 76 første avsnitt foreslås det en helt overordnet bestemmelse i § 22‑3 om at oppdragsgiver må fastsette en prosedyre for tildelingen av kontrakt, overholde prinsippene og benytte tildelingskriterier. Utvalget viser til direktivet i artikkel 76 annet avsnitt som gir medlemsstatene et vidt handlingsrom på dette området, på grunn av ytelsens særskilte karakter. Etter utvalgets vurdering bør Norge her benytte det handlingsrommet som EU har lagt til rette for, og som hittil ikke har vært benyttet fullt ut.

Det er på det rene at bestemmelsen om reservasjonsadgang for ideelle aktører er støttet opp av et bredt politisk flertall. Bestemmelsen foreslås derfor videreført alene på dette grunnlag, i en ny § 22‑4. Utvalget viser til at avkommersialiseringsutvalget er bedt om å foreslå en ny og juridisk definisjon av ideelle driftsformer. Utvalget mener at departementet i den videre oppfølgingen av rapporten kan vurdere å se hen til om definisjonen som foreslås av avkommersialiseringsutvalget tilsier en endring eller presisering av den definisjonen som nå er foreslått videreført i § 22‑4.

Utvalget vil også vise til at det for bruken av reservasjonsadgangen etter anskaffelsesdirektivet artikkel 77 er stilt uttrykkelig krav til at kunngjøringen skal vise til direktivbestemmelsen som benyttes. Dette foreslås inntatt i lovteksten § 22‑5, siden dette er en konkret plikt. Utvalget mener det er riktig at kunngjøringen må vise til direktivet, og ikke til en nasjonal lovbestemmelse som gjennomfører direktivet. Dette er fordi anskaffelser som følger reglene i kapittelet, og er over terskelverdi skal lyses ut i hele EØS-området. På samme vis bør oppdragsgivere som benytter adgangen til å reservere for ideelle aktører vise til direktivets avsnitt III kapittel 1, slik at det er klart at konkurransen følger regimet som etableres i denne særlige delen av direktivet. Ikke bare følger dette av direktivet, men en henvisning til norske regler vil gi liten mening for leverandører ellers i EØS-området.

24.41 Plan- og designkonkurranser [artikkel 78 til 82]

24.41.1 Innledning

Det er gitt egne bestemmelser for prosjektkonkurranser ved kjøp av tjenesteytelser i anskaffelsesdirektivet avdeling III kapittel II artikkel 78–82. I anskaffelsesforskriften omtales slike prosjektkonkurranser som plan- og designkonkurranser. Ettersom dette er et innarbeidet begrep, foreslår utvalget å videreføre begrepet plan- og designkonkurranser om det direktivet omtaler som prosjektkonkurranser. Plan- og designkonkurranser er nyttig å bruke dersom oppdragsgiver har behov for å få frem en plan-, et konsept eller et design.

Det følger av direktivets fortale premiss 120 at plan- og designkonkurranser tradisjonelt er blitt brukt innen by- og regionalplanlegging, arkitekt- og ingeniørarbeid eller databehandling. Det understrekes imidlertid at konkurranseformen er et fleksibelt instrument som også kan brukes til andre formål, for eksempel til innhenting av finanseringstekniske planer, som kan forbedre SMB-støtte.

24.41.2 Anvendelsesområde [artikkel 78]

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 78 at kapittel II kommer til anvendelse på:

1. Plan- og designkonkurranser organisert som en del av en framgangsmåte som fører til tildeling av en tjenesteytelseskontrakt, og

2. Plan- og designkonkurranser med premier eller betalinger til deltakerne.

Når oppdragsgiver skal beregne anskaffelsens anslåtte verdi, er det gitt føringer i artikkel 72 nr. 1 andre avsnitt på hvordan dette skal gjøres. Terskelverdien i relasjon til bokstav a beregnes i artikkel 4 i direktivet på bakgrunn av den anslåtte verdi eksklusive merverdiavgift av den offentlige tjenesteytelseskontrakten, herunder eventuelle premier eller betalinger til deltakerne.

Terskelverdien i relasjon til bokstav b beregnes på bakgrunn av den samlede verdien av premier – og betalinger, herunder den anslåtte verdien ekskl. mva. av offentlige tjenesteytelseskontrakter, som senere vil kunne inngås i samsvar med artikkel 32 nr. 4, dersom oppdragsgiver har angitt i kunngjøringen at oppdragsgiver vil tildele en slik kontrakt.

Dette innebærer at dersom en plan- og designkonkurranse ikke overstiger terskelverdiene, vil konkurransen være underlagt eventuelle nasjonale regler, og reglene i EU-traktaten dersom kontrakten har klar grensekryssende interesse.636

Hva som utgjør en plan- og designkonkurranse, er definert i artikkel 2 nr. 21. Dette er definert som:

«de framgangsmåtene som gjør det mulig for den offentlige oppdragsgiveren å innhente, hovedsakelig på områdene by- og regionplanlegging, arkitektur, ingeniørarbeid eller databehandling, en plan eller et prosjekt valgt ut av en jury etter å ha vært satt ut til konkurranse med eller uten utdeling av premier».

Tilsvarende bestemmelse er gitt i forsyningsdirektivet artikkel 95. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 5‑4 (13) og 31-1.

24.41.3 Kunngjøring [artikkel 79]

Artikkel 79 regulerer kunngjøring av en plan- og designkonkurranse.

Det følger av nr.1 at oppdragsgiver som har til hensikt å gjennomføre en plan- og designkonkurranse skal angi dette i en kunngjøring. Videre følger det av bestemmelsen at dersom oppdragsgiver skal tildele en etterfølgende tjenesteavtale i henhold til artikkel 32 nr. 4 skal dette fremgå av kunngjøringen.

Av nr. 2 fremgår det at oppdragsgiver som har gjennomført en plan- og designkonkurranse, i samsvar med artikkel 51, skal sende en meddelelse av resultatene av plan- og designkonkurransen, og oppdragsgiver skal kunne dokumentere avsendelsesdato. Videre følger det at offentliggjøring at resultatet kan unnlates, dersom det vil hindre rettshåndhevelsen eller på annen måte være i strid med offentlige interesser eller er til skade for bestemte offentlige eller private virksomheters legitime økonomiske interesser eller hindre rettferdig konkurranse mellom leverandørene. Bestemmelsen svarer til artikkel 55 nr. 3, og er redegjort for i kapittel 24.33.

Nr. 3 angir at kunngjøringene som er nevnt i nr. 1 og 2, skal offentliggjøres i samsvar med artikkel 51 nr. 2-6 og artikkel 52. Kunngjøringen skal inneholde opplysningene som fremgår av vedlegg V, del E og F, se boksene 24.100 og 24.101, i samme format som standardformularene. Videre er det angitt i bestemmelsen hvordan Kommisjonen skal utarbeide standardformularene.

Tilsvarende bestemmelse er gitt i forsyningsdirektivet artikkel 96. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 21‑6 fjerde ledd og 31-2 første og tredje ledd.

24.41.4 Regler for plan- og designkonkurranser og utvelgelse av leverandører [artikkel 80]

Artikkel 80 angir regler om gjennomføring av plan- og designkonkurranser, og utvelgelse av leverandører.

Av nr. 1 følger det at når oppdragsgiver avholder en plan- og designkonkurranse, skal de anvende prosedyrene, som er i samsvar med Avsnitt I og dette kapitlet (Kapittel II av Avsnitt III.)

Konkurransen kan enten gjennomføres som en åpen eller begrenset konkurranse, se vedlegg V, del E som angir at dette må oppgis i kunngjøringen.

Av nr. 2 følger det at adgang til å delta i en plan- og designkonkurranse ikke begrenses med henvisning til en medlemsstats territorium eller del av dette, eller på grunn av det forhold, at det i henhold til lovgivningen i en medlemsstat, hvor plan- og designkonkurransen avholdes, krever at deltakerne enten skal være fysiske eller juridiske personer.

I henhold til nr. 3 fremgår det at dersom det gjennomføres en plan- og designkonkurranse med et begrenset antall deltakere, fastsetter oppdragsgiver klare og ikke-diskriminerende utvelgelseskriterier. Antall deltakere, som oppfordres til å delta, må være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

I tilknytning til den norske tilsvarende bestemmelsen, har klagenemnda fremholdt at utvelgelseskravene må være relevante med betydning for oppdraget konkurransen gjelder, og i tråd med prinsippene i anskaffelsesloven § 4.637

Tilsvarende bestemmelse er gitt i forsyningsdirektivet artikkel 97. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 16‑8 første ledd og 31-3 første og andre ledd.

24.41.5 Juryens sammensetning [artikkel 81]

Artikkel 81 gir regler om sammensetningen av juryen.

Av bestemmelsen følger det at juryen utelukkende må bestå av fysiske personer, og at disse skal være uavhengige av deltakerne i plan- og designkonkurransen.

I klagenemndas praksis, relatert til den tilsvarende norske bestemmelsen, er det fremholdt at det klare utgangspunkt er at et kollegialt forhold, herunder kjennskap til deltakerne fra tidligere konkurranser eller gjennom tidligere samarbeid, i seg selv ikke er tilstrekkelig for at et medlem ikke anses som uavhengig. Dette innebærer at jurymedlemmenes kjennskap til deltakerne fra tidligere konkurranser eller som følge av tidligere samarbeid ikke i seg selv innebærer at et medlem ikke anses uavhengig.638 For øvrig er nevnte KOFA-avgjørelse egnet til å illustrere hvilke regler som kan være aktuelle å vurdere i slike tilfeller.

Hvis det kreves bestemte faglige kvalifikasjoner for deltakerne i en konkurranse, skal minst en tredjedel av juryens medlemmer ha samme eller tilsvarende kvalifikasjoner.

Tilsvarende bestemmelse er i forsyningsdirektivet artikkel 97. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 31‑4 første ledd.

24.41.6 Juryens avgjørelser [artikkel 82]

Artikkel 82 gir regler om juryens avgjørelser. Det følger av bestemmelsen nr. 1 at juryen skal foreta selvstendige og uavhengige vurderinger. Videre følger det av nr. 2 at juryen behandler planer og prosjekter anonymt, og vurderer disse på bakgrunn av kriteriene som er angitt i kunngjøringen.

I klagenemndas praksis er det lagt til grunn at kravet til anonymitet ikke kan strekkes så langt at det pålegger oppdragsgiver en plikt til å sikre at jurymedlemmene ikke kan kjenne igjen forslagene.639

I følge artikkel 82 nr. 3 skal juryen evaluere planene og prosjektene i henhold til kriteriene angitt i kunngjøringen. Juryen skal dokumentere evalueringen i en protokoll som alle medlemmene skal signere. Videre fremgår det av nr. 4 at anonymiteten skal bevares frem til juryens beslutning eller uttalelse foreligger. Det følger deretter av artikkel 82 nr. 5 at juryen kan be deltakerne om å svare på spørsmålene angitt i protokollen (jf. nr. 3 over).

Etter artikkel 82 nr. 6 følger det at det skal føres et fullstendig referat av kommunikasjonen mellom medlemmene i juryen og deltakerne.

Tilsvarende bestemmelse er i forsyningsdirektivet artikkel 98. Det er ingen tilsvarende bestemmelse i konsesjonskontraktdirektivet. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 31‑3 tredje ledd og 31-4.

24.41.7 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 78 til 82 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer slik at bestemmelsene samsvarer med norsk lovtradisjon. Som redegjort for innledningsvis ser utvalget det som hensiktsmessig å videreføre begrepet plan- og designkonkurranser, om det direktivet omtaler som prosjektkonkurranser.

Begrensningen som fremgår av artikkel 80 nr. 2 bokstav a følger etter utvalgets syn av prinsippene i artikkel 18 nr. 1, som er foreslått gjennomført i ny lov om offentlige anskaffelser § 9-1 og utvalget foreslår derfor ikke å regulere dette særskilt. Videre anser utvalget at det ikke er påkrevet å gjennomføre artikkel 79 nr. 3 siste setning, da denne kun er en henvisning til hvordan EU-kommisjonen fastsetter standardene.

Forslag til nye bestemmelser er ikke ment å gjøre noen realitetsendringer fra dagens bestemmelse i anskaffelsesforskriften.

24.42 Anskaffelsesprotokoll [artikkel 84]

24.42.1 Gjeldende rett

Oppdragsgiver har plikt til å føre en protokoll som skriftlig nedtegner forhold, hendelser og beslutninger knyttet til gjennomføring av en anskaffelsesprosess. Formålet er å sikre at viktige forhold ved en anskaffelse dokumenteres. På den måten vil det være mulig å etterprøve oppdragsgivers gjennomføring av en anskaffelse. Protokollen er et av de viktigste instrumentene for å sikre at reglene og prinsippene i anskaffelsesretten overholdes. I tillegg vil protokollplikten ha en oppdragende effekt på oppdragsgivers beslutninger, ved at oppdragsgiver må begrunne ulike valg i anskaffelsesprosessen.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 84 gir regler for individuelle rapporter om prosedyrer for tildeling av kontrakter etter anskaffelsesdirektivet, og krav til dokumentasjon av anskaffelsesprosessen.

Det følger av fortalen premiss 126 at kravene er et utslag av hensynet til sporbarhet og gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen, for effektivt å kunne bekjempe korrupsjon og bedrageri.

Av artikkel 84 nr. 1 følger det at for hver kontrakt eller rammeavtale som er omfattet av direktivet, og hver opprettelse av et dynamisk innkjøpssystem skal oppdragsgiver utarbeide en skriftlig rapport som minst må omfatte følgende forhold:

1. oppdragsgivers navn og adresse, samt kontraktens, rammeavtalens eller det dynamiske innkjøpssystemets gjenstand og verdi,

2. hvis det er relevant, resultatene av kvalifikasjonsvurderingen og/eller reduksjon av antall leverandører i henhold til artikkel 65 og 66. Det vil si (i) navn på valgte tilbydere og begrunnelsen for valget av dem, (ii) navn på avviste tilbudsgivere og begrunnelsen for at de er blitt avvist,

3. begrunnelsen for avvisning av tilbud som anses som unormalt lave,

4. navn på valgte leverandør, og begrunnelse for valg av tilbud, samt opplysninger om hvor stor del av kontrakten eller rammeavtalen tilbudsgiveren har til hensikt å overdra til tredjemann, og navnene på hovedentreprenøren og eventuelle underentreprenører, dersom denne informasjonen er kjent,

5. begrunnelse for valg av konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog i samsvar med artikkel 26,

6. begrunnelse for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter artikkel 32,

7. begrunnelse for å ikke tildele en kontrakt eller en rammeavtale eller opprette et dynamisk innkjøpssystem,

8. begrunnelse for at andre kommunikasjonsmidler enn elektroniske midler er blitt benyttet ved inngivelsen av tilbud,

9. dersom det er relevant, påviste interessekonflikter og avhjelpende tiltak som er truffet.

Videre følger det at kravet til å utarbeide en rapport ikke gjelder for kontrakter som er basert på rammeavtaler når disse inngås i overenstemmelse med artikkel 33 nr. 3 eller artikkel 33 nr. 4 bokstav a.

Dersom kunngjøring av kontraktsinngåelse er utarbeidet i henhold til artikkel 50 eller artikkel 75 nr. 2, og kunngjøringen inneholder opplysninger som skal angis i den individuelle rapporten, kan oppdragsgiver henvise til kunngjøringen fremfor å gjengi informasjonen.640 Av fortalen til anskaffelsedirektivet premiss 126 fremgår det at formålet med bestemmelsen er å begrense den administrative byrden i størst mulig grad.

Av artikkel 84 nr. 2 fremgår det at oppdragsgiver må dokumentere gjennomføringen av alle anskaffelsesprosesser, uavhengig av om de gjennomføres elektronisk eller ikke. Dette sikrer at oppdragsgiver oppbevarer tilstrekkelig dokumentasjon til å begrunne avgjørelser som treffes på alle stadier av anskaffelsesprosedyren, som dokumentasjon vedrørende kommunikasjon med økonomiske aktører og interne overveielser, forberedelse av anskaffelsesdokumentene, om det er gjennomført dialog eller forhandling, utvelgelse og tildeling av kontrakten. Dokumentasjonen skal oppbevares i minst tre år fra tidspunktet for tildeling av kontrakt.

Av artikkel 84 nr. 3 følger det at rapporten eller hovedelementene sendes til EU-kommisjonen eller de relevante myndighetene i henhold til artikkel 83, dersom de anmoder om dette. I norsk rett vil Eftas overvåkningsorgan (ESA) være relevant myndighet.

Forsyningsdirektivet artikkel 100 gir regler om individuelle rapporter om prosedyrer for tildeling av kontrakter. Bestemmelsen er noe annerledes utformet enn den tilsvarende bestemmelsen i anskaffelsesdirektivet. Konsesjonskontraktdirektivet har ingen bestemmelser om plikt til å ha individuelle rapporter.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 84 nr. 1 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 25‑5. Nr. 2 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 7‑1. Artikkel 84 nr. 3 er ikke gjennomført i anskaffelsesforskriften.

24.42.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 84 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer slik at bestemmelsen samsvarer med norsk lovtradisjon.

Forslag til ny bestemmelse er ikke ment å innebære noen realitetsendringer fra dagens bestemmelse i anskaffelsesforskriften.

I anskaffelsesdirektivet brukes begrepet individuelle rapporter. I anskaffelsesforskriften § 25‑5 brukes i dag begrepet anskaffelsesprotokoll. Selv om begrepet anskaffelsesprotokoll ikke benyttes i anskaffelsesdirektivet foreslår utvalget å videreføre begrepet anskaffelsesprotokoll, fordi dette er et innarbeidet begrep i norsk anskaffelsesrett.

I anskaffelsesdirektivet er det kun angitt en plikt til å gi opplysninger om avvisning av unormalt lave tilbud. Utvalget foreslår at det inntas en plikt til å oppgi informasjon om alle tilbud som er avvist, ikke bare når avvisningen skyldes at tilbudet er unormalt lavt. Dette innebærer en utvidelse av hvilke opplysninger som må med i protokollen sammenlignet med anskaffelsesdirektivet. Denne plikten fremgår i dag av anskaffelsesforskriften § 25‑5 andre ledd bokstav j. For å redusere den administrative byrden dette påfører oppdragsgivere, bør det etter utvalgets vurdering være tilstrekkelig å angi hvilket tilbud som er avvist, og på hvilket grunnlag, inkludert henvisning til lovhjemmel.

I tillegg til opplysningene som kreves inntatt i protokollen, er det utvalgets vurdering hensiktsmessig å videreføre plikten til å innta informasjon om andre vesentlige forhold som i dag er regulert i anskaffelsesforskriften § 25‑5 andre ledd bokstav p, selv om en slik plikt ikke følger av direktivet. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig med en slik sekkebestemmelse for å sikre at oppdragsgiver inntar opplysninger om andre viktig forhold i protokollen, dersom det er slike.

Utvalget kommer tilbake til hvordan artikkel 84 nr. 3 skal gjennomføres i andre delutredning.

25 Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet

25.1 Utvalgets vurderinger

Utvalget er bedt om å foreslå en ny samlet struktur for anskaffelsesregelverket. Utvalget har kommet frem til at det ikke er hensiktsmessig å forsøke å samle alle anskaffelser i én felles lov, men at det i stedet bør gis særlover om forsyningsanskaffelser, konsesjonskontrakter og forsvarsanskaffelser, se kapittel 8. Utvalget har videre foreslått at det gis én anskaffelsesforskrift, hvor de mer tekniske detaljene i regelverket gjennomføres. Utvalgets første delutredning inneholder et helhetlig utkast til en ny lov om offentlige anskaffelser, men utvalget har ikke hatt tid til å utarbeide tilsvarende forslag til lover om forsyningsanskaffelser, konsesjonskontrakter eller forsvarsanskaffelser. For forsyningsanskaffelser og konsesjonskontrakter har utvalget likevel behandlet visse elementer av disse lovene i sin delutredning, og innhentet eksterne rapporter.

Utvalget har fortløpende i sin behandling av anskaffelsesdirektivet vist til korresponderende bestemmelser i forsyningsdirektivet og konsesjonsdirektivet. Omtalen er overordnet, men gir likevel en komparativ analyse som gjør at brukere av det fremtidige regelverket blir klar over hvilke bestemmelser som er like og hvilke som er ulike. Etter utvalgets vurdering vil forarbeidene til ny anskaffelseslov på dette vis være til nytte også for brukere av de fremtidige lovene om forsyningsanskaffelser og konsesjonskontrakter. Utvalget tar sikte på å utarbeide et forslag til ny lov om forsyningsanskaffelser og konsesjonskontrakter i andre delutredning.

26 Forsvarsanskaffelsesdirektivet

26.1 Innledning

Direktiv 2009/81/EF om samordning av framgangsmåtene ved oppdragsgiveres eller offentlige oppdragsgiveres tildeling av visse bygge- og anleggskontrakter, varekontrakter og tjenestekontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet (forsvarsanskaffelsesdirektivet), har til formål å etablere en europeisk regelverksramme for inngåelse av kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet.641 Direktivet omfatter både forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Skillet mellom disse to sektorene er ikke alltid like klart. Det kan være glidende overganger for hva som regnes som en forsvarsrelatert anskaffelse og hva som er å regne som en sikkerhetsrelatert anskaffelse. Det følger også av direktivets fortale at nye asymmetriske trusler på tvers av grensene har utvisket grensen mellom eksterne og interne, militære og ikke-militære sikkerhetsforhold.642 Reglene i direktivet er tilpasset til de særegne forholdene som gjør seg gjeldende for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, som er både komplekse og sensitive. Direktivet gir regler som skal fremme gjennomsiktighet og åpenhet i det europeiske markedet for forsvars- og sikkerhetsmateriell, samtidig som det sikrer beskyttelse av medlemsstatenes sikkerhetsinteresser.

Forsvarssektoren har egne interne retningslinjer på anskaffelsesområdet. Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (ARF) er en intern instruks utarbeidet av forsvarsdepartementet.643 ARF gjelder for Forsvarsdepartementet med underliggende etater. Oppdragsgivere i forsvarssektoren må dermed forholde seg til både ARF og anskaffelsesregelverket ved gjennomføring av anskaffelser til forsvarssektoren.

26.2 Nærmere om direktivet

Forsvarsanskaffelsesdirektivet får anvendelse på kontrakter som inngås på forsvars- og sikkerhetsområdet og som vedrører levering av militært eller følsomt utstyr, herunder alle deler, komponenter og/eller delmontasjer til slikt utstyr, jf. artikkel 2 bokstav a og b.

Direktivet omfatter også utførelse av bygge- og anleggskontrakter, varer og tjenester direkte knyttet til militært og følsomt utstyr, jf. bokstav c, samt bygge- og anleggskontrakter og tjenesteytelser for særlige militære formål eller som er følsomme jf. bokstav d.

Forsvarsanskaffelsesdirektivet har særskilte unntak hvor direktivet ikke kommer til anvendelse. De særskilte unntakene følger av direktivet artikkel 13. I tillegg har direktivet en egen unntaksbestemmelse for kontrakter inngått i henhold til internasjonale regler, se artikkel 12. For øvrig har EU vedtatt en ny forordning for å sikre økt forsvarsindustriell produksjonskapasitet i Europa. Ett av unntakene som særlig er relevant for forsvarsanskaffelsesdirektivet er muligheten til å åpne opp eksisterende rammeavtaler for nye parter for å muliggjøre fellesanskaffelser.644

Forsvarsanskaffelsesdirektivet bygger i stor grad på det tidligere anskaffelsesdirektivet 2004/18/EF. Det er likevel særlige forhold som gjør seg gjeldende på området for forsvars- og sikkerhetssektoren. Dette kommer også til uttrykk i fortalens premiss 8 som sier:

«Forsvars- og sikkerhetsutstyr er av avgjørende betydning for både medlemsstatenes sikkerhet og suverenitet og for unionens selvstendighet. Som en følge av dette er innkjøp av varer og tjenester i forsvars- og sikkerhetssektoren ofte av følsom karakter»

Direktivet har av denne grunn egne bestemmelser som imøtekommer sektorens særlige behov. I hovedtrekk gjelder dette:

• Generell adgang til å bruke prosedyreformen konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring.

• Bestemmelser som skal sikre at sensitiv informasjon forblir beskyttet mot uvedkommende.

• Bestemmelser om forsyningssikkerhet som skal imøtekomme oppdragsgivers behov for sikret levering.

• Rammeavtaler kan ha en maksimal varighet på inntil syv år, mot fire i det klassiske direktivet.

Forsvarsanskaffelsesdirektivet åpner også for å pålegge at leverandøren utlyser inntil 30 prosent av kontraktens verdi for konkurranse til underleverandører.645 Det gis også enkelte føringer for hvordan leverandøren her skal gå frem.

26.3 Forsvars- og sikkerhetsanskaffelser unntatt etter EØS-avtalen artikkel 123

EØS-avtalen artikkel 123 har følgende ordlyd:

«Bestemmelsene i denne avtale skal ikke hindre en avtalepart i å treffe tiltak:

• a) som den anser nødvendig for å hindre spredning av opplysninger som er i strid med dens vesentlige sikkerhetsinteresser;

• b) som angår produksjon av eller handel med våpen, ammunisjon og krigsmateriell eller andre varer som er uunnværlige for forsvarsformål, eller forskning, utvikling eller produksjon som er uunnværlig for forsvarsformål, såfremt disse tiltak ikke endrer konkurransevilkårene for varer som ikke er bestemt for direkte militære formål;

• c) som den anser vesentlig for sin sikkerhet i tilfelle av alvorlig indre uro som truer den offentlige orden, i krigstid eller ved alvorlig internasjonal spenning som innebærer en fare for krig, eller for å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet.»

Bestemmelsen tilsvarer langt på vei TEUV artikkel 346. Det er imidlertid en forskjell ved at kravet om beskyttelse av «vesentlige sikkerhetsinteresser» ikke er inntatt i EØS-avtalen artikkel 123 bokstav b, slik som i TEUV artikkel 346 bokstav b. Bevisbyrden for anvendelse av EØS-avtalens artikkel 123 påligger oppdragsgiver. Utvalget har innenfor tidsrammen som er stilt til rådighet, ikke kunnet gjøre nærmere vurderinger av EØS-avtalen artikkel 123 og TEUV artikkel 346.

26.4 Generelt om forsvarssanskaffelser i Norge

Forsvarets anskaffelsesvirksomhet utgjør et betydelig beløp hvert år og omfatter alt fra små, lokale kjøp til anskaffelser i milliardklassen av for eksempel fartøyer, stridskjøretøyer og våpensystemer. I tillegg kommer større bygge- og anleggsarbeider. Anskaffelsesvirksomheten er omfattende og gjelder kjøp, leie og leasing både nasjonalt, internasjonalt og gjennom flernasjonale samarbeidsløsninger. Enkelte anskaffelser av forsvarsmateriell kan innebære tilgang til skjermingsverdig informasjon og er da en sikkerhetsgradert anskaffelse.

Hovedparten av sikkerhetsanskaffelser i Norge gjennomføres i militær sektor av Forsvaret, og øvrige etater under Forsvarsdepartementet. Sikkerhetsanskaffelser inngås også i sivil sektor, men i et tallmessig mye mindre omfang. Nevnte kontrakter inngås blant annet innen justissektoren, av statlige eiendomsutviklere og -forvaltere, av en del departementer, og i forbindelse med offentlige anskaffelser av blant annet foto- og kartmateriell.

26.5 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at forsvarsanskaffelsesdirektivet innholdsmessig fremstår som annerledes sammenlignet med de andre direktivene på anskaffelsesområdet. Delvis skyldes dette at direktivet ikke ble oppdatert i 2014, da både anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet ble modernisert. Delvis skyldes det særegenheter ved forsvars- og sikkerhetsanskaffelser.

Det følger av den tidligere fremstillingen, se særlig i kapittel 8, at utvalget mener at forsvars- og sikkerhetsanskaffelser bør reguleres i egen lov. De betraktningene som ligger til grunn for at utvalget anbefaler å regulere de andre direktivene i lovs form, gjør seg også gjeldende for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Dette gjelder særlig behovet for forarbeider som redegjør nærmere for hvilke forpliktelser som er gjennomføring av EØS-rett og eventuelt andre folkerettslige forpliktelser. Utvalget har gjennom dialog med referansegruppen fått innspill om at det er ønskelig at forsvars- og sikkerhetsanskaffelser reguleres for seg selv, og eventuelt i egen lov. En ny lov om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser bør ta utgangspunkt i en gjennomføring som ligger nært til direktivets innhold og struktur.

Utvalget har innenfor den tidsrammen som er stilt til rådighet, ikke hatt ressurser til å lage et utkast til ny lov om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Utvalget anbefaler at forsvarsdepartementet starter dette arbeidet raskt slik at den videre lovprosessen kan skje samlet. Utvalget overlater til forsvarsdepartementet å vurdere om nytt regelverk også skal inneholde regulering av anskaffelser som kan unntas med hjemmel i EØS-avtalen artikkel 123.