Del 5
Avsluttende del

27 Ulovlig anbudssamarbeid

27.1 Innledning

Anskaffelsesutvalget har vært på besøk hos Konkurransetilsynet, der tilgangen til data fra offentlige anskaffelser for kartellscreening ble diskutert.1 Bakgrunnen for møtet var en henvendelse fra Konkurransetilsynet, som ønsker at nytt anskaffelsesregelverk skal legge bedre til rette for tilsynets arbeid med å etterforske og avdekke ulovlig anbudssamarbeid. Den videre fremstillingen i kapittel 27.2–27.5 er basert på innspill fra Konkurransetilsynet.

27.2 Ulovlig anbudssamarbeid

27.2.1 Innledning

Ulovlig anbudssamarbeid kan foregå ved at leverandører samarbeider for å heve prisene eller senke kvaliteten på varer eller tjenester som tilbys. Det er i utgangspunktet forbudt for leverandører å samarbeide på en måte som begrenser konkurransen. Regelen er lovfestet i konkurranseloven § 10, som forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen.2 Tilsvarende forbud finnes i EØS-avtalen artikkel 53 og TEUF artikkel 101. Konkurransebegrensende anbudssamarbeid vil være et brudd på bestemmelsen i konkurranseloven. Forholdet vil også utgjøre et brudd på EØS-avtalen artikkel 53, dersom samhandelen i EØS påvirkes. Selv om det er ulovlig, påfører denne formen for konkurransekriminalitet samfunnet store kostnader hvert år. Ifølge OECD kan det å eliminere ulovlig anbudssamarbeid redusere kostnadene ved offentlige anskaffelser med tjue prosent eller mer.3

Konkurransetilsynet fører tilsyn med etterlevelsen av forbudet mot ulovlig samarbeid, og etterforsker forhold som gir mistanke om overtredelse. Generelt vil håndhevingsaktiviteter som øker oppdagelsesrisikoen for ulovlig samarbeid ved offentlige innkjøp, også øke etterlevelsen av regelverket og derigjennom styrke konkurransen om offentlige anskaffelser.

Den digitale utviklingen gjør det mulig å foreta systematisk analyse av anbudsdata, såkalt kartellscreening. Kartellscreening innebærer å se etter mønstre i anbudsdata som er mer konsistente med kartellvirksomhet enn med konkurranse.4 Gjennom kartellscreening kan man bli oppmerksom på anbudskonkurranser hvor atferden ikke er i samsvar med det man vanligvis finner i et velfungerende marked. Stadig flere konkurransemyndigheter benytter slik screening for å avsløre prissamarbeid og andre former for ulovlig anbudssamarbeid.5 Hvilke data som er tilgjengelige og kvaliteten på disse har stor betydning for hvorvidt det er mulig å gjennomføre kartellscreening på en hensiktsmessig måte.

27.2.2 Typetilfeller av ulovlig anbudssamarbeid

Ulovlig anbudssamarbeid foregår på ulike måter, men den overordnede målsettingen er å sikre leverandørene en urettmessig inntjening, ved at de seg imellom på forhånd bestemmer hvem som skal vinne konkurransen og til hvilken pris.67 Ulike strategier kan kombineres, og mønstre fra disse teknikkene kan finnes i data fra offentlige anskaffelser og dermed legge til rette for at det vil være mulig å oppdage det ulovlige samarbeidet. Anbudssamarbeid kan også bestå i rene prissamarbeid.

Konkurransetilsynet har sett flere eksempler på saker som gjelder ulovlig anbudssamarbeid.8 Eksemplene viser at teknikkene nevnt over også benyttes i Norge. Flere av tilsynets vedtak i saker om anbudssamarbeid har blitt klaget inn for Konkurranseklagenemnda og påanket til domstolene, og to av disse sakene har i siste instans blitt avgjort av Høyesterett.

Den første saken gjaldt en anbudskonkurranse på rehabilitering av fem broer utlyst av Steinkjer kommune.9 I forbindelse med vurdering av utmåling av overtredelsesgebyr uttalte Høyesterett at de to selskapenes samordning fullstendig undergravde det sentrale formålet ved tradisjonell anbudsutlysning; effektiv konkurranse.Videre uttalte Høyesterett at ulovlig anbudssamarbeid generelt er meget uheldig og kan ha betydelige og vidtrekkende skadevirkninger, samt at samarbeidet konkret medførte fare for at Steinkjer kommune ble forledet til å betale en vesentlig for høy pris for arbeidet.10

Den andre saken gjaldt pasienttransport for Oslo universitetssykehus, der to konkurrerende drosjesentraler leverte felles tilbud gjennom et selskap som de eide i fellesskap.11 Høyesterett opprettholdt vedtaket fra Konkurransetilsynet, og viste til at denne formen for felles tilbud, hvor aktørene «hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi tilbud til en oppdragsgiver i en anbudskonkurranse» fjerner konkurransepresset mellom aktørene og dermed begrenser konkurransen. Høyesterett uttalte videre at konkurranseskaden inntraff selv om samarbeidet skjedde åpent.12

Eksempel på ulovlig anbudssamarbeid som gjaldt geografisk markedsdeling over en lengre periode, er en sak som omhandlet asfaltkontrakter utlyst av Statens vegvesen i Trøndelag og Trondheim kommune i perioden 2005–2008. Tilbyderne hadde i denne forbindelse avtalt en fordeling av oppdragene som var knyttet til deres plassering av asfaltproduksjon. Saken ble i siste instans behandlet av Borgarting lagmannsrett, som opprettholdt Konkurransetilsynets vedtak og justerte opp overtredelsesgebyret.13

EU-kommisjonens reviderte retningslinjer for horisontalt samarbeid ble publisert 1. juni 2023.14 Disse retningslinjene omtaler og presiserer vurderingen som skal gjøres i medhold av EØS-konkurranseregelverket. Retningslinjene slår fast at ulovlig anbudssamarbeid typisk vil utgjøre en form for skjult eller stilltiende avtale mellom potensielle tilbydere, om å samordne sine tilsynelatende individuelle beslutninger med hensyn til å delta i den aktuelle anbudskonkurransen.15 Noen ganger er imidlertid sondringen mellom ulovlig anbudssamarbeid og lovlig inngivelse av felles tilbud ikke så enkel, og dette kan særlig være tilfellet ved bruk av underleverandører. Eksempelvis kan situasjoner der tilbydere skal være gjensidige underleverandører for hverandre indikere at aktørene har fått innsikt i hverandres tilbud og dermed gi grunnlag for å stille spørsmål ved hvorvidt de er uavhengige tilbydere. Det foreligger imidlertid ikke en generell antakelse om at gjensidig bruk av hverandre som underleverandør innebærer ulovlig anbudssamarbeid.16

Utgangspunktet for lovlighetsvurderingen er som før hvorvidt aktørene er i stand til å inngi tilbud alene. Men det er ikke tilstrekkelig at det er teoretisk mulig, og EU-kommisjonen presiserer at i vurderingen av om enetilbud er realistisk, må det sees hen til de konkrete omstendigheter, «such as the size and capabilities of the undertaking, the level of financial risk induced by the project as well as the level of the investments required for the project, and the present and future capacity of the undertaking assessed in light of the contractual requirements».17

Dersom konkurransen om anbudet hindres eller elimineres risikerer oppdragsgiver å betale en overpris for anskaffelsen. Det er gjort flere undersøkelser internasjonalt som gjelder overpris ved ulovlig anbudssamarbeid og i kartellsaker.181920 Hvor stor overpris som betales kan variere, men i sum og over tid kan dette utgjøre svært store beløp. I tillegg vil effektivisering, fleksibilitet, service, utvikling og innovasjon hindres når det ikke lenger er tilstrekkelig konkurranse om det aktuelle oppdraget.

27.3 Konkurransetilsynets redegjørelse for sitt arbeid med kartellscreening

Konkurransetilsynet har lenge arbeidet med å innhente og analysere data fra offentlige anskaffelser for å avdekke tegn på ulovlig samarbeid. En forutsetning for å gjennomføre kartellscreening er tilgang på etterrettelige og fullstendige data fra gjennomførte offentlige anskaffelser. I denne forbindelse er informasjon om alle tilbud, både vinnende og tapende, av stor betydning.

Konkurransetilsynet har gjennom sitt arbeid funnet at kartellscreening er egnet til å finne indikasjoner på ulovlig samarbeid. Imidlertid er en viktig lærdom at dokumentasjon på gjennomførte offentlige anskaffelser er fragmentarisk og mangelfull. Konkurransetilsynet har i tidligere praksis hentet data fra offentlige anskaffelser direkte fra den enkelte oppdragsgiver, herunder interne sammenstillinger, anskaffelsesprotokoller og prisskjema. Deretter har det vært nødvendig å sammenstille data manuelt for analyse.

Tilsynet har erfart at denne arbeidsprosessen er ressurskrevende. Videre gir slike manuelle arbeidsprosesser et fragmentarisk bilde, siden det kun dekker et begrenset antall markeder og/eller regioner. Samlet sett er det en betydelig utfordring og vesentlige kostnader knyttet til arbeidet med å fremskaffe et datagrunnlag som er egnet til å avdekke mistenkelige mønstre, som kan gi grunnlag for nærmere etterforskning. Digitale verktøy gir etter Konkurransetilsynets vurdering en mulighet for prosessforbedring og verdiskaping. Dette forutsetter at det etableres et rettslig grunnlag som pålegger at de aktuelle dataene skal gjøres tilgjengelige i digitalt format på en strukturert måte.

27.4 Konkurransetilsynets behov for data fra offentlige anskaffelser

Tilgang på data av god kvalitet er avgjørende for hvilke typer analyser som kan gjøres. Dette gjelder også for de enkleste statistiske metodene.

Konkurransemyndigheter i flere europeiske land har etter hvert fått erfaring med innhenting og analyse av data fra offentlige anskaffelser.21 I mange land har man kun informasjon om det vinnende tilbudet. Dette er tilsvarende for norske Doffin, hvor det i kunngjøring av tildelt kontrakt bare identifiserer valgt tilbyder. Samtidig viser undersøkelser at en større andel oppdragsgivere ikke kunngjør kontraktstildelingen.22 Sammenstilt med at man ikke har informasjon om de tapende tilbudene, er Doffin per i dag ikke egnet som datakilde for kartellscreening.

Imidlertid vil all underliggende informasjon ligge i digitalt format i det elektroniske konkurransegjennomføringsverktøyet (KGV), som en konsekvens av regelverkets krav om at all kommunikasjon og informasjonsutveksling mellom oppdragsgiver og leverandører i utgangspunktet skal skje skriftlig ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler.23 Informasjonen er dermed tilgjengelig i digitalt format, men graden av strukturering og mulighet for å gjøre systematiske uttrekk er varierende. Utfordringene har vært knyttet til mulighetene til å få tilgang til strukturert informasjon, og da særlig relatert til tapende budgivere.

For å kunne gjennomføre effektiv kartellscreening, er det som et minimum behov for identiteten til innkjøper, informasjon om utlysning og tildelingskriterier, samt identitet og inngitt tilbud fra alle budgivere. OECD foreslår i «Data Screening Tools for Competiton Investigation» en «ideell komplett liste» med variabler som bør inngå i en offentlig anskaffelsesdatabase for effektiv kartellscreening.24 Denne listen underbygger at det vil være behov for informasjon om oppdragsgiver, anskaffelsen, relevante datoer, identifikasjon av alle tilbydere, informasjon om valgt leverandør og informasjon om tilbud fra øvrige budgivere.

For å løse behovet for tilgang på strukturerte data i et mer kortsiktig tidsperspektiv, benytter tilsynet en tilnærming som svarer til hva finske konkurransemyndigheter har benyttet.25 Denne tilnærmingen innebærer at det utstedes et informasjonspålegg i medhold av konkurranseloven § 24 til foretak som leverer KGV til offentlige innkjøpere i Norge. Et slikt pålegg trenger ikke være en urimelig byrde for leverandører av KGV. Dataene kan ifølge Konkurransetilsynet tilgjengeliggjøres til en relativt lav kostnad. For leverandører av KGVer kan det være positivt at brukere vet at dataene som lagres vil bli analysert med sikte på å avdekke anbudsjuks. At data screenes kan med andre ord virke salgsfremmende siden dette styrker avskrekkende virkninger og fremmer konkurranse ved offentlige innkjøp.

På lengre sikt har denne tilnærmingen imidlertid svakheter. Tilgangen til data for screening er avhengig av at det periodisk må sendes informasjonspålegg til alle leverandører av tilsvarende verktøy. Dataene kan være av varierende kvalitet og i ulike format, noe som øker kostnadene med tilrettelegging og analyse.

For å løse denne utfordringen mener Konkurransetilsynet at mer robuste, varige og helhetlige tilnærminger bør benyttes, ved at lovgivningen legger til rette for at verdien som ligger i anbudsdata bevares og kan benyttes. Her kan det være hensiktsmessig å se hen til anbefaling fra OECD og tilnærming i andre land.

27.5 Anbefaling fra OECD og tilnærming i andre land

OECD har nylig vedtatt en revidert rekommandasjon på bekjempelse av anbudssamarbeid ved offentlig innkjøp, se boks 27.2.26 Rekommandasjonen ble vedtatt av OECDs Råd 17. juni 2023. Selv om en slik rekommandasjon ikke er juridisk bindende for Norge, vil den likevel inneholde anbefalinger som er av betydning når det gjelder å hindre ulovlig anbudssamarbeid ved offentlige anskaffelser.

I denne sammenheng understrekes det at rekommandasjonen inneholder en anbefaling om å etablere en omfattende innkjøpsdatabase, og det vises til at dette utgjør et viktig element for å hindre konkurransebegrensende anbudssamarbeid.27

Den første versjonen av denne rekommandasjonen fra OECD kom i 2012, og viser at kampen mot anbudssamarbeid ved offentlige innkjøp har vært en langvarig satsing. Kunnskapen og de metodiske tilnærmingene på dette området har utviklet seg over tid, og dette reflekteres i den oppdaterte rekommandasjonen fra 2023.

Som et ledd i satsingen arrangerte OECDs Konkurransekomité i 2022 en rundebordskonferanse der metodikk og tilnærminger til analyse av anbudsdata for å avdekke anbudssamarbeid ble diskutert.28 Selv om den metodiske tilnærmingen etter hvert er velutviklet, pekte mange av bidragsyterne på utfordringene med å få tilgang til anbudsdata med en tilstrekkelig kvalitet og detaljeringsgrad som grunnlag for videre arbeid med kartellscreening.

Enkelte europeiske land har valgt å løse utfordringene gjennom lov- eller forskriftsbaserte tilnærminger for å sikre konkurransemyndighetenes tilgang til relevante data for analyse.

I Spania er for eksempel Public Sector Procurement Platform (PSPP) en fullstendig oppdatert sentral elektronisk innkjøpsplattform som publiserer alle anbudskonkurranser og resultatene fra disse. Etter anskaffelseslovgivningen er sentrale offentlige innkjøpere forpliktet til å bruke denne plattformen til å administrere sine innkjøpsprosesser. Regionale og lokale oppdragsgivere kan imidlertid velge å opprette sine egne innkjøpsplattformer, så lenge disse kan kobles til den sentrale plattformen PSPP. Den samme lovgivningen fastsetter krav til informasjon som skal være tilgjengelig i plattformen fra den enkelte offentlige innkjøper. Data fra denne og andre plattformer kobles sammen og tilrettelegges deretter for kartellscreening av spanske konkurransemyndigheter i en egen omfattende innkjøpsdatabase. Videre har innkjøpere etter loven en plikt til å vurdere det enkelte innkjøp og informere spanske konkurransemyndigheter ved en velbegrunnet mistanke om anbudssamarbeid.

Portugal er kanskje det europeiske landet som er kommet lengst med kartellscreening. Portugisiske konkurransemyndigheter sitt arbeid med screening er basert på et rettslig innkjøpsrammeverk som tilrettelegger for datatilgang. Dette består av to hovedelementer. For det første fastslår anskaffelsesregelverket at konkurransemyndighetene skal ha tilgang til den sentrale portugisiske innkjøpsdatabasen, og at det er en samarbeidsplikt mellom offentlige innkjøpere, den enheten som forvalter den sentrale portugisiske innkjøpsdatabasen og konkurransemyndighetene.29 Videre er det en egen lovgiving som fastsetter hvilke krav og vilkår elektroniske innkjøpsplattformer for offentlige anskaffelser skal tilfredsstille. I tillegg til funksjonelle krav, samt at data skal overføres til den sentrale innkjøpsdatabasen, fastsetter lovgivningen at konkurransemyndighetene skal ha tilgang til data som gir mulighet for analyse av tilbudte priser.

I Frankrike benytter konkurransemyndighetene to primære datakilder, nemlig en database med essensiell informasjon fra offentlige innkjøp (DECP) og en offentlig kunngjøringsdatabase (BOAMP – Official Bulletin of Publication of Public Procurement Notices). Etter et lovdekret som trådte i kraft 1. oktober 2018, er om lag 70.000 franske offentlige innkjøpere (lokale myndigheter, departementer, offentlige sykehus, etc.) forpliktet til å publisere viktige data om sine offentlige kontrakter i DECP. I sine analyser kombinerer franske konkurransemyndigheter data fra disse kildene med et nasjonalt foretaksregister (RNCS).

27.6 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at offentlige anskaffelser gjelder store verdier og bruk av fellesskapets ressurser. Ulovlig anbudssamarbeid gir store ekstrakostnader for det offentlige. Ved å begrense risikoen for dette, kan det frigjøres verdier som heller kan brukes til andre samfunnsoppgaver. Utvalget deler Konkurransetilsynets vurdering av at bedre håndtering av data er en forutsetning for å sikre mer effektiv håndheving på området.

Utvalget vil samtidig understreke at selv om kartellscreening forfølger et positivt og nødvendig formål om å avdekke ulovlig samarbeid, må det ikke medføre uforholdsmessige økte byrder for oppdragsgivere og leverandører, idet slike byrder kan gi økte transaksjonskostnader. En ny regulering bør derfor ikke baseres på manuelle eller arbeidskrevende løsninger, men søkes løst ved at informasjon i størst mulig grad kan innhentes gjennom etablerte digitale løsninger. Både konkurransegjennomføringsverktøy og standardiserte kunngjøringsskjemaer for offentlige anskaffelser kan være aktuelle informasjonskilder. Kunngjøringsskjemaene i Doffin er strukturert etter EUs felles digitale standardskjemaer eForms, og kan muliggjøre sammenligning av data med hele EU/EØS. Ved eventuelle krav til de tekniske løsningene for KGV, er utvalget opptatt av at slike krav ikke må hindre teknologisk utvikling eller bidra til å sementere eksisterende markedssituasjon.

Utvalget mener at det er naturlig at Konkurransetilsynets behov for mer data fra offentlige anskaffelser sees i sammenheng med øvrige etaters behov. Utvalget er kjent med at DFØ har behov for mer og kvalitativt bedre data knyttet til offentlige anskaffelser, blant annet for å skaffe et bedre kunnskapsgrunnlag for å beskrive omfang, kostnader og effekter av anskaffelser generelt og grønne anskaffelser spesielt. Videre er det også i allmennhetens interesse å få mer informasjon om hvordan 743 milliarder offentlige kroner benyttes. Riksrevisjonen konkluderte i 2022 med at manglende datagrunnlag har gjort det utfordrende å beskrive omfang, kostnader og effekter av anskaffelser generelt, og grønne anskaffelser spesielt.30 En grunnleggende utfordring er at den tilgjengelige informasjonen ikke dekker behovet. Dette skyldes både at tilgangen til eksisterende informasjonskilder er mangelfull, og at kildene ikke inneholder den nødvendige informasjonen om anskaffelsene som gjennomføres.

Etter utvalgets syn er det behov for videre utredning og satsing på kvalitativt bedre data om offentlige anskaffelser. En slik videre utredning bør hensynta Konkurransetilsynets, DFØs og allmennhetens behov for gode data om offentlige anskaffelser. Innenfor den tid som er stilt til utvalgets rådighet, har det imidlertid ikke vært tilstrekkelig tid til å vurdere dette nærmere, og mandatet har heller ikke foranlediget et dypdykk i disse temaene.

28 Ny forskrift om offentlige anskaffelser

28.1 Utvalgets forslag

Utvalget er bedt om å legge frem forslag til et nytt regelverk om offentlige anskaffelser, og at lov og forskrifter i sin form skal være klare til å sendes på offentlig høring. Utvalgets forslag til ny regelstruktur på anskaffelsesområdet innebærer i hovedsak at direktivene gjennomføres i lovs form. Det vil likevel være behov for å supplere lovene med en forskrift for regler av mer teknisk karakter. Utvalget foreslår at det gis én felles forskrift. Ny forskrift om offentlige anskaffelser vil følgelig ha et helt annet innhold og rekkevidde enn dagens anskaffelsesforskrift.

Anskaffelsesdirektivene inneholder en rekke bestemmelser hvor det nærmere innholdet er utdypet i vedlegg til direktivet. Et eksempel er reguleringen av skillet mellom veiledende kunngjøringer i artikkel 48, og alminnelige kunngjøringer i artikkel 49. I hver direktivbestemmelse er det vist til omfattende lister i vedlegget til direktivet, som viser hvilke opplysninger som skal fremgå av den konkrete kunngjøringen. Utvalget mener at vedleggene til direktivet er for omfattende, og uansett av en slik art at de er uhensiktsmessig å gjennomføre i lovs form. Utvalget foreslår derfor at vedleggene gjennomføres i forskrift.

Anskaffelsesdirektivene suppleres også av en rekke utpreget tekniske kommisjonsforordninger. Disse må gjennomføres i norsk rett som sådanne, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a. Etter utvalgets syn bør dette skje samlet i én forskrift, siden disse i utgangspunktet gjelder for alle anskaffelser uavhengig av hvilket direktiv som får anvendelse i et konkret tilfelle.

Utvalgets forslag til ny anskaffelsesforskrift er inntatt innledningsvis i denne delutredningen.

28.2 Nærmere om forskriftsforslaget

28.2.1 Gjennomføring av relevante forordninger og direktiv

28.2.1.1 Kommisjonens gjennomføringsforordning 2019/1780

Utvalget foreslår at Kommisjonens gjennomføringsforordning 2019/1780 om fastsettelse av standardskjemaer for offentliggjøring av kunngjøringer gjennomføres i ny § 2‑1 i anskaffelsesforskriften. Gjennomføringsforordningen inneholder kunngjøringsskjema som skal brukes til kunngjøring av anskaffelser i TED-databasen. Rettsakten gjelder bare kunngjøring i EØS-området, og vil være relevant for anskaffelser som følger del III i anskaffelsesloven. Ny § 2‑1 vil gjennomføre Norges EØS-rettslige forpliktelser.

28.2.1.2 Forordning nr. 2195/2002

Utvalget foreslår at forordning nr. 2195/2002 om en felles klassifikasjon for offentlige anskaffelser (CPV) gjennomføres i ny § 2‑2 i anskaffelsesforskriften. Forordningen innfører et felles klassifikasjonssystem for offentlige anskaffelser. CPV-koder brukes i kunngjøringsskjema for å tydeliggjøre hva som skal anskaffes. De konkrete CPV-kodene følger av vedlegg til forordningen, og den norske oversettelsen av forordningen er på over fem hundre sider. Bruk av CPV-koder gjelder for kunngjøring i EØS-området, og vil være relevant for anskaffelser som følger del III i anskaffelsesloven. Det er mulig å bruke CPV-koder også for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Ny § 2‑2 vil gjennomføre Norges EØS-rettslige forpliktelser.

28.2.1.3 Kommisjonens gjennomføringsforordning 2016/7

Utvalget foreslår at Kommisjonens gjennomføringsforordning om fastsettelse av standardskjemaet for det felles europeiske innkjøpsdokument (ESPD) gjennomføres i ny § 2‑3 i anskaffelsesforskriften. Forordningen innfører ESPD-skjema, som oppdragsgiver plikter å godta jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 59. ESPD skjemaet er aktuelt for anskaffelser som følger del III i anskaffelsesloven. Ny § 2‑3 vil gjennomføre Norges EØS-rettslige forpliktelser.

28.2.1.4 Forordning nr. 1182/71

Utvalget foreslår at forordning nr. 1182/71 gjennomføres i ny § 2‑4 i anskaffelsesforskriften. Forordningen omhandler regler for frister, datoer og tidspunkter. Forordningen gjelder generelt for Rådets og EU-kommisjonens rettsakter, og dens virkeområde er ikke avgrenset til å gjelde kun for anskaffelsesområdet. EØS-komiteen har likevel plassert rettsakten i EØS-avtalen vedlegg XVI, og bør gjennomføres i nytt anskaffelsesregelverk siden regelverket inneholder mange frister. Reglene om fristberegning er aktuelt for anskaffelser som følger del III i anskaffelsesloven. Ny § 2‑4 vil gjennomføre Norges EØS-rettslige forpliktelser.

28.2.1.5 Direktiv 2014/55

Utvalget foreslår at direktiv 2014/55 om elektronisk fakturering skal gjennomføres i ny § 2‑5 i anskaffelsesforskriften. Direktivet er i dag gjennomført i en egen forskrift, men med utvalgets forslag til ny struktur for regelverket, mener utvalget at det ikke er behov for en egen forskrift om elektronisk fakturering. Innenfor den tidsrammen som er stilt til rådighet har ikke utvalget hatt tid til å gjøre nærmere vurderinger, og vil nøye seg med å vise til at departementet i den videre oppfølgingen kan vurdere om enkelte av bestemmelsene fra dagens forskrift om elektronisk faktura i offentlige anskaffelser bør inntas i den nye, generelle anskaffelsesforskriften. Etter utvalgets syn vil dette være en strukturell forenkling.

28.2.2 Gjennomføring av vedlegg

Utvalget foreslår at vedleggene til alle direktivene på anskaffelsesområdet skal gjennomføres i ny § 3‑1 i anskaffelsesforskriften. Vedleggene er i dag i vekslende grad gjennomført i forskrift, og det foreligger ingen formell norsk oversettelse av vedleggene. Det er behov for offisielle norske versjoner av vedleggene hvis disse skal gjennomføres i ny forskrift, men utvalget overlater den praktiske oppfølgingen av dette til departementet.

Etter utvalgets syn bør også tilleggene til EØS-komiteens beslutninger, der disse utfyller direktivets vedlegg, gjennomføres med hjemmel i denne bestemmelsen. Rekkevidden av enkelte direktivbestemmelser vil avgjøres av disse vedleggene og tilleggene lest samlet. Se for eksempel forslag til ny § 6‑2 i anskaffelsesloven. I forslag til § 6‑2 er det gitt egne terskelverdier for oppdragsgivere innen forsvarssektoren, og anvendelsen beror på om kontraktsgjenstanden er listet i vedlegget til anskaffelsesdirektivet eller i tillegget til EØS-komitéens beslutning. Ny § 3‑1 vil gjennomføre Norges EØS-rettslige forpliktelser.

29 Økonomiske og administrative konsekvenser

29.1 Innledning

Utvalget har gjennomgått regelverket om offentlige anskaffelser, og har i tråd med mandatet forelått en ny anskaffelseslov. Utvalgets forslag til endringer i regelverket for offentlige anskaffelser vil få økonomiske og administrative konsekvenser både for de enkelte oppdragsgiverne og leverandørene, og for offentlig sektor og samfunnet som helhet. Ifølge utredningsinstruksen skal utredningen beskrive forventede virkninger for de som berøres av forslagene som fremmes, både positive og negative virkninger og kostnader. Nedenfor følger en oversikt over de viktigste økonomiske og administrative konsekvensene av utvalgets forslag, og hvordan de vil påvirke de ulike aktørene.

I dette kapittelet omtales først statistikk for omfanget av offentlige anskaffelser og transaksjonskostnader etter gjeldende regelverk. Deretter gis det vurderinger av de økonomiske og administrative konsekvensene av utvalgets forslag til endringer i anskaffelsesregelverket.

29.2 Statistikk for offentlige anskaffelser

I dette kapittelet gis det en oversikt over omfanget av offentlige anskaffelser og transaksjonskostnader ved offentlige anskaffelser etter gjeldende regelverk. Omtalen er i hovedsak basert på en rapport som Oslo Economics og Inventura har utarbeidet på oppdrag for Nærings- og fiskeridepartementet.31

29.2.1 Omfanget av offentlige anskaffelser

29.2.1.1 Verdien av offentlige anskaffelser i nasjonalregnskapet

Den totale verdien av offentlige anskaffelser, slik det er definert i nasjonalregnskapet, var på 743 milliarder kroner i 2022.32 Ekskludert produktkjøp til husholdningene utgjorde offentlige anskaffelser, i form av kjøp av varer og tjenester, 650 milliarder kroner. Produktkjøp til husholdningene inkluderer blant annet refusjoner til legemidler og omfattes ikke av anskaffelsesregelverket. 650 milliarder kroner er derfor vurdert å være et mer presist estimat på verdien av offentlige anskaffelser. Av dette stod statsforvaltningen for 43 prosent (278 milliarder kroner), kommunal forvaltning (kommuner og fylkeskommuner) for 39 prosent (256 milliarder kroner) og offentlig forretningsdrift (offentlig eide foretak) for 18 prosent (116 milliarder kroner). Bygg- og anleggsanskaffelser er den største innkjøpskategorien både i staten og blant kommuner og fylkeskommuner.33

I statistikken til SSB er anskaffelser som er ment å vare mer enn ett år klassifisert som investeringer i realkapital. Med realkapital menes for eksempel vei- og jernbaneanlegg, bygninger, utstyr, transportmidler og kommunikasjonssystemer, i tillegg til intellektuell kapital som for eksempel forskning og utvikling.

Kilde: SSB og Oslo Economics

Figur 29.1 viser fordelingen av de offentlige innkjøpene på 650 milliarder kroner på innkjøp av varer og tjenester og bruttoinvesteringer i realkapital i staten, kommuner og offentlig forretningsdrift. Figuren viser at anskaffelser med en varighet på under ett år (varer og tjenester) utgjør mer enn 60 prosent av verdien av det stat og kommune kjøper inn, og tre fjerdedeler av hva virksomheter definert under offentlig forretningsdrift kjøper inn.34

29.2.1.2 Innkjøpsvolum i statsforvaltningen

Samlet innkjøpsvolum for statsforvaltningen summerer seg til om lag 140 milliarder kroner ifølge statsregnskapet. Deler av forskjellen mellom statens innkjøpsutgifter slik det fremgår av nasjonalregnskapet i forhold til statsregnskapet skyldes bruk av ulike definisjoner og regnskapsprinsipper.35

Offentlige anskaffelser i statsforvaltningen kan fordeles på ulike innkjøpskategorier. DFØ utarbeider hvert år statsregnskapet, som gir en oversikt over statlige bruttobudsjetterte virksomheters utgifter og inntekter. Basert på statsregnskapet har DFØ laget en kategorimatrise med typiske innkjøpskategorier.36

Kilde: DFØ og Oslo Economics

Figur 29.2 gir en oversikt over statsforvaltningens innkjøpsvolum etter kategori. Statsforvaltningen har størst utgifter til anskaffelser innenfor bygg og anlegg, som blant annet inkluderer utbygging og vedlikehold av vei og jernbane. Bygg og anlegg utgjør 28 prosent av innkjøpene. Etter bygg og anlegg, følger konsulenttjenester og andre fremmede tjenester. Denne kategorien inkluderer konsulenter innenfor IKT-tjenester, økonomitjenester, vikarbyråtjenester m.m., som staten benytter seg av, og utgjør 23 prosent av innkjøpene.37

29.2.1.3 Innkjøpsvolum i kommunal og fylkeskommunal forvaltning

Også anskaffelsene som foretas av kommuner og fylkeskommuner kan fordeles ut på ulike innkjøpskategorier. Kommunal rapport utarbeider hvert år Leverandørdatabasen som er en oversikt over hvilke leverandører som fakturerer kommuner og fylkeskommuner for sine varer og tjenester.Samlet innkjøpsvolum i kommuner og fylkeskommuner summerte seg til 223 milliarder kroner i 2021, ifølge Leverandørdatabasen til Kommunal rapport. Til sammenlikning var offentlige innkjøp (ekskl. produktkjøp til husholdningene) i kommuneforvaltningen beregnet til 234 milliarder kroner i 2021 i SSBs statistikk basert på nasjonalregnskapet.38

Kilde: Kommunal rapport/Leverandørdatabasen og Oslo Economics. Tall for 2022 var ikke tilgjengelig da denne rapporten ble utarbeidet. Figuren viser summen av innkjøp over 2000 kroner.

Figur 29.3 viser en oversikt over de største innkjøpskategoriene for kommuner og fylkeskommuner basert på næringskoder i enhetsregisteret. I likhet med statsforvaltningen, er bygg og anlegg den største innkjøpskategorien innenfor kommunal forvaltning. Bygg og anlegg utgjør 29 prosent av innkjøpene. Innkjøp innenfor finansierings- og forsikringsvirkomhet er nest største innkjøpskategori, og utgjør 17 prosent av innkjøpene i kommuner og fylkeskommuner.39

29.2.1.4 Estimert antall offentlige anskaffelser og estimert verdi

Anskaffelsene (over 100 000 kroner eks. mva.) som kunngjøres på den nasjonale kunngjøringsdatabasen Doffin er underlagt lov om offentlige anskaffelser. Doffin inneholder både data om anskaffelser med kunngjøringsplikt og anskaffelser som er kunngjort frivillig (under nasjonal terskelverdi eller EØS-terskelverdi). Ettersom det er frivillig å kunngjøre anskaffelser under terskelverdi, inneholder ikke Doffin en komplett oversikt over disse offentlige anskaffelsene. Det må derfor gjøres en rekke antakelser om omfanget av anskaffelser under terskelverdi.40

Basert på kunngjøringsdata publisert på den nasjonale kunngjøringsdatabasen Doffin, er det estimert at det ble gjennomført om lag 21 600 anskaffelser i 2022. Videre anslås det at det i 2022 ble gjennomført mellom 20 100 og 21 300 anskaffelser omfattet av anskaffelsesforskriften og at disse hadde en samlet kontraktsverdi på 370–450 milliarder kroner. Anslagsvis om lag to tredeler av anskaffelsene er under nasjonal terskelverdi (100 000–1,3 mill. kroner), og disse utgjør en liten del av den totale verdien av anskaffelsene. Anskaffelser over EØS-terskelverdi utgjør om lag en femtedel av totalt antall anskaffelser, men står for 90 prosent eller mer av den samlede verdien.41

Oppsummert er det et stort volum av relativt små anskaffelser og et lite volum av store anskaffelser. Dette står i samsvar med funn i tidligere gjennomganger av offentlige anskaffelser.42 Hvis anskaffelser omfattet av andre forskrifter inkluderes, er det estimert at den totale verdien av anskaffelser underlagt lov om offentlige anskaffelser er mellom 475 og 555 milliarder kroner i 2022.43

Tabell 29.1 viser at anskaffelser på mellom 100 000 kroner og 1,3 millioner kroner er estimert å utgjøre 61 prosent av anskaffelsene i 2022. De resterende anskaffelsene (39 prosent) hadde verdier på over 1,3 millioner kroner.44

Tabell 29.2 viser at 92 prosent av anskaffelsene som ble kunngjort i 2022 var underlagt anskaffelsesforskriften.45

Dersom frivillige kunngjøringer holdes utenfor, utgjør antall kunngjøringer underlagt anskaffelsesforskriften 95 prosent av anskaffelsene. Forsyningsforskriften utgjør nesten 4 prosent.

Ved kunngjøring av konkurranser på Doffin, må det velges en kontraktstype, dvs. enten bygg og anlegg, tjenester eller varer. Tabell 29.3 viser fordelingen av kunngjøringer av konkurranse etter kontraktstype. Anskaffelser av tjenester utgjør den største delen av kunngjøringene. Tjenester utgjorde 45 prosent av kunngjøringene i 2022, mens bygg og anlegg og varer utgjorde henholdsvis 29 og 26 prosent.46

Dersom frivillige kunngjøringer holdes utenfor, utgjorde tjenester 43 prosent av kunngjøringene i 2022. Bygg og anlegg utgjorde 30,5 prosent, og varer utgjorde 26 prosent.

Tabell 29.4 viser en estimert verdi av anskaffelser over EØS-terskelverdi på totalt 355–410 milliarder kroner i 2022. Anskaffelser av varer utgjør den største andelen av totalverdien, etterfulgt av tjenester og bygg og anlegg.47

Tabell 29.5 gir en oppsummering av estimert antall anskaffelser og verdien av anskaffelser samlet sett etter anskaffelsesforskriften. Det anslås at det ble gjennomført 20 100–21 300 anskaffelser i 2022 som var underlagt anskaffelsesforskriften og at disse hadde en samlet kontraktsverdi på mellom 370 og 450 milliarder kroner.48

29.2.2 Transaksjonskostnader ved offentlige anskaffelser

Oslo Economics og Inventura har gjort vurderinger av transaksjonskostnader i en rapport som er utarbeidet på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet.49 I rapporten defineres transaksjonskostnader som kostnader som oppstår i forbindelse med en anskaffelse, både hos oppdragsgiver og leverandør. For oppdragsgiver vil transaksjonskostnadene være knyttet til utforming og gjennomføring av anskaffelsen, nærmere bestemt konkurranseforberedelser, konkurransegjennomføring og kontraktsoppfølging. Til forskjell fra privat sektor, må offentlige oppdragsgivere forholde seg til særegne regler for offentlige anskaffelser. Hvor enkelt det er å forstå og følge regelverket har betydning for transaksjonskostnadene.

For leverandører er transaksjonskostnadene først og fremst knyttet til forberedelse og utforming av tilbud.50 Det er en rimelig antakelse at transaksjonskostnader for leverandører i stor grad vil reflekteres i tilbudet. I valget om å levere tilbud på en konkurranse, vil leverandør medregne ressursbruk til forberedelse og utforming av tilbud i sin kalkyle. Når leverandøren velger å levere tilbud på en offentlig konkurranse, er det gjort ut ifra en vurdering om at de forventede gevinstene ved å delta vil overstige de forventede kostnadene. I denne vurderingen inngår sannsynligheten for å vinne konkurransen til tilbudt pris og transaksjonskostnadene som følger ved å levere tilbud. Hvis det er en forventning om høye transaksjonskostnader, kan det medføre at færre leverandører velger å delta i konkurransen. Dette kan gi en svekket konkurranse og føre til at oppdragsgiver må betale en høyere pris for anskaffelsen.51 Samtidig blir det dyrere for leverandørene å delta i tilbudsprosessen, og de høyere kostnadene kan helt eller delvis veltes over i tilbudspriser.

Transaksjonskostnadene som andel av en anskaffelse henger sammen med kontraktens størrelse i den enkelte anskaffelse. Anskaffelser med lave kontraktsverdier har i snitt høye prosentvise transaksjonskostnader for både oppdragsgivere og leverandører, mens anskaffelser med større kontraktsverdier har relativt sett lavere transaksjonskostnader. Årsaken er at det er en del faste kostnader for oppdragsgiver og leverandør i hver anskaffelse knyttet til konkurranseforberedelse, tilbudsarbeid, konkurransegjennomføring og kontraktsoppfølging.52

Kunngjøringsplikten har stor betydning for transaksjonskostnadene. Kunngjøringsplikten, kombinert med tilbyders anledning til å kreve erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket, er to regler som skiller offentlige anskaffelser fra private anskaffelser. Det er gode grunner for å ha disse reglene, men de gir mange aktører insentiver til å bruke ressurser til å lete etter feil i offentlige anskaffelser. Videre må oppdragsgiver bruke betydelige ressurser på kvalitetssikring av konkurransegrunnlaget, for å unngå feil.53

29.2.2.1 Studier av ressursbruk i offentlige anskaffelser

PwC gjennomførte i 2011 en studie hvor de blant annet estimerte ressursbruken i offentlige anskaffelser i flere europeiske land. Studien fant at Norge hadde de nest høyeste transaksjonskostnadene i Europa som andel av anskaffelsenes verdi. Ifølge studien utgjorde transaksjonskostnader i offentlige anskaffelser i Norge i gjennomsnitt 4,1 prosent av kontraktsverdien. Til sammenligning var gjennomsnittet i Europa 1,4 prosent (Sverige 3,8 prosent, Finland 2,1 prosent og Danmark 1,8 prosent). Dersom resultatene i undersøkelsen fortsatt er gjeldende, utgjør transaksjonskostnader om lag 27 milliarder kroner for offentlige anskaffelser samlet sett.54

På oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet har Oslo Economics og Inventura i 2023 anslått at offentlige oppdragsgivere i gjennomsnitt bruker 155 timer på å gjennomføre en anskaffelse etter anskaffelsesforskriftens del I. For del II anslås tidsbruken til i gjennomsnitt 245 timer, mens tidsbruken til del III-anskaffelser er estimert til 263 timer. Forskjellen i tidsbruk mellom del I opp mot del II og III skyldes primært forhold som følger av offentlig kunngjøring. Til sammenlikning fant Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i en studie i 2019 av danske anskaffelser over EØS-terskelverdi, at en oppdragsgiver i snitt bruker 616 interne timer på å utarbeide og gjennomføre en EØS-anskaffelse, ikke inkludert tid til kontraktsoppfølging.55

Tabell 29.6 viser anslått ressursbruk i de ulike fasene i anskaffelsesprosessen. Oslo Economics og Inventura har på bakgrunn av estimert ressursbruk i hver anskaffelse, beregnet totale transaksjonskostnader og som andel av kontraktsverdi. Som forventet er andelen transaksjonskostnader høyere for anskaffelser som følger anskaffelsesforskriftens del I. Dette skyldes at transaksjonskostnadene består av flere faste kostnader knyttet til oppgaver som oppdragsgiver må gjennomføre uavhengige av anskaffelsens verdi. Dette gjør at transaksjonskostnadene relativt sett er større for anskaffelser med lav verdi.56

For del II-anskaffelser er andelen transaksjonskostnader særlig sensitiv for den totale kontraktsverdien som legges til grunn (6–30 mrd. kroner). Estimatet for del III-anskaffelser er spesielt usikkert, da dette omfatter anskaffelser fra rett over EØS-terskelverdi (1,4 mill. kroner for statlige kjøp av varer og tjenester og 2,2 mill. kroner for kommuner) til store anskaffelser for mange hundre millioner kroner. På generelt grunnlag antas det at tidsbruken i anskaffelser omfattet av andre forskrifter, er noenlunde lik som for anskaffelser omfattet av anskaffelsesforskriften. Det mest avgjørende forholdet for ressursbruken vil være om anskaffelsene må kunngjøres eller ikke.57

Tabell 29.7 viser estimerte transaksjonskostnader fordelt på de tre delene i anskaffelsesforskriften. Estimatene er forbundet med betydelig usikkerhet og må tolkes med forsiktighet. Ressursbruken per anskaffelse er størst for anskaffelsene over EØS-terskelverdi. Transaksjonskostnadenes andel av total kontraktsverdi er minst for anskaffelsene over EØS-terskelverdiene.58

29.2.2.2 Juridisk bistand og annen type ekspertbistand

Per i dag foreligger det ingen norske studier av offentlige oppdragsgiveres kostnader til juridisk bistand eller annen type ekspertbistand i forskjellige deler av anskaffelsesprosessen. Den mest nærliggende studien som foreligger, er den ovennevnte danske studien av transaksjonskostnader i danske EØS-anskaffelser. Studien fant at kostnader til eksterne konsulenter stod for i underkant av 30 prosent av de samlede transaksjonskostnadene. Det ble brukt eksterne konsulenter i underkant av halvparten av anskaffelsene, og for oppdragsgivere som benyttet eksterne konsulenter, utgjorde kostnadene om lag to tredeler av samlede transaksjonskostnader. Studien peker på at offentlige oppdragsgivere særlig benytter eksterne konsulenter i anskaffelser innenfor bygg og anlegg, og her gjelder det stort sett for alle oppdragsgivere. Dette kan skyldes behov for spesialistkompetanse på å utarbeide konkurransegrunnlag og evaluere innkommende tilbud, ifølge studien.59

29.3 Økonomiske og administrative konsekvenser av utvalgets forslag til endringer i anskaffelsesregelverket

Utvalget foreslår vesentlige strukturelle og substansielle endringer i regelverket. I dette kapittelet blir det redegjort nærmere for de viktigste endringene som utvalget foreslår. Noen endringer vil gi økte kostnader, mens andre endringer vil gi reduserte kostnader eller andre gevinster.

29.3.1 Økonomiske og administrative konsekvenser av endringer i lovens formål

Utvalget foreslår endringer i lovens formålsbestemmelse, for å bringe den i overensstemmelse med de ulike formål som lovgiver klart har gitt uttrykk for at offentlige anskaffelser skal ivareta. Utvalget fremhever at målsettingen om effektiv bruk av samfunnets ressurser er og blir helt sentral, og derfor bør komme først også i en ny anskaffelseslov, og langt på vei være styrende for ivaretakelsen av de øvrige formålene. Utvalget mener imidlertid at effektiv bruk av samfunnets ressurser i praksis viser seg å bli oppfattet ulikt blant offentlige innkjøpere i Norge, og at det er hensiktsmessig å justere formålsparagrafen slik at den tydeliggjør bærekraft og samfunnshensynene bedre. Utvalget viser til at selv om bærekraft tas inn i formålet for loven, er det ikke hensiktsmessig at alle bærekraftsmålene hensyntas i offentlige anskaffelser. Utvalgets intensjon er at bærekraft først og fremst innebærer at klima- og miljøhensyn og lønns- og arbeidsvilkår skal ivaretas i offentlige anskaffelser i tråd med foreslåtte bestemmelser om dette.

Utvalgets forslag til ny formålsbestemmelse er i utgangspunktet ikke ment å utvide formålet med loven vesentlig i forhold til dagens formålsbestemmelse, utover økt ivaretakelse av samfunnshensyn. En tydeliggjøring av bærekraft og samfunnshensyn i formålet, skal medføre at klima- og miljøhensyn og lønns- og arbeidsvilkår i større grad enn i dag ivaretas i offentlige anskaffelser. Det vil både gi gevinster for samfunnet, og økte kostnader for offentlige anskaffelser. Det vises vil omtale av samfunnshensyn nedenfor.

29.3.2 Økonomiske og administrative konsekvenser av endringer i bestemmelser om samfunnshensyn

Utvalget foreslår en tydeliggjøring av bestemmelsene om samfunnshensyn. Utvalget foreslår å styrke klima- og miljøhensyn, og at offentlige anskaffelser bidrar til at samfunnet omstilles i mer bærekraftig retning. Det er særlig bestemmelsene om klima- og miljøhensyn som foreslås endret. Forpliktelser om å ivareta andre samfunnsmål, som arbeid mot arbeidslivskriminalitet og ivaretakelse av sosiale forhold, er i mindre grad endret i utvalgets forslag. I tråd med mandatet har utvalget hatt en gjennomgang av samfunnshensynene i lys av målet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Utvalget har lagt vekt på at regelverket skal bli tydeligere, og dermed mer brukervennlig, slik at det blir enklere å legge til rette for grønn omstilling og andre samfunnsmål som er tatt inn i anskaffelsesregelverket, og at hensynene skal fremmes effektivt og til lavest mulig kostnad for samfunnet.

Når det skal tas samfunnshensyn i offentlige anskaffelser, vil det gi gevinster for samfunnet ved at offentlig anskaffelser bidrar til å nå mål for samfunnet innenfor disse områdene, som for eksempel klimamål. Videre kan dette også medvirke til økt innovasjon, utvikling og spredning av null, og lavutslippsteknologi og grønne løsninger som bidrar til å nå klima- og miljømålene. Samtidig kan det øke kompleksiteten og gi økte transaksjonskostnader ved offentlige anskaffelser, og det kan redusere antall aktuelle leverandører og gi økt pris på anskaffelsene.

Utvalget har i tråd med mandatet søkt å foreslå tydeliggjøringer i regelverket som skal gjøre det enklere og mer operativt for oppdragsgivere å ta samfunnshensyn ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Etter utvalgets vurdering vil en slik tydeliggjøring bidra til å redusere transaksjonskostnadene ved samfunnshensyn i regelverket.

29.3.2.1 Plikt til å ta samfunnshensyn og opprette rutiner

Utvalget mener at en ny lov bør inneholde en plikt for offentlige oppdragivere til å innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene som er nevnt i lovens nye formålsbestemmelse ivaretas. Oppdragsgiver må som et utgangspunkt ha stor frihet til å velge hvordan anskaffelsespraksisen skal tilpasses. For å innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene i lovens formålsbestemmelse ivaretas, må den enkelte oppdragsgiver opprette rutiner. Utvalget foreslår at dette uttrykkelig angis i lovteksten, og ledsages av et krav om at rutinene er offentlig tilgjengelig. Utvalget mener det er viktig at offentlige virksomheter som gjennomfører anskaffelser, har en god ledelse og styring av anskaffelsesenheten. Dette vil bidra til å oppnå en helhetlig og effektiv tilnærming til offentlige anskaffelser i sin virksomhet. Anskaffelsesregelverket forplikter oppdragsgiver til å hensynta en rekke samfunnshensyn, og det blir for ressurskrevende å starte med blanke ark i hver anskaffelse for å gjøre konkrete vurderinger av den enkelte anskaffelsen og hvert samfunnshensyn. Utvalget mener dette må effektiviseres ved hjelp av rutiner.

Forslaget om å opprette rutiner og gjøre disse offentlig tilgjengelig vil medføre økte kostnader for oppdragsgivere. Åpenhet om rutinene innebærer at oppdragsgivere må gå gjennom disse for å vurdere hvilken informasjon som kan gjøres offentlig tilgjengelig, men vil være positivt for de aktørene i samfunnet som ønsker innsyn. Samtidig vil det å opprette rutiner og ha åpenhet om disse kunne bidra til at samfunnshensyn i loven ivaretas på en bedre måte hos oppdragsgivere enn i dag.

Forslaget om at oppdragsgivere skal ha rutiner for å ivareta samfunnshensynene inkluderer også rutiner for omstilling til et lavutslippssamfunn og at de miljømessige belastningene av offentlige anskaffelser reduseres. Krav om rutiner for samfunnshensynene skal bidra til god styring på virksomhetsnivå, samt helhetlig og effektiv tilnærming til virksomhetens håndtering av grønn omstilling gjennom anskaffelser.

29.3.2.2 Endringer i bestemmelser om klima- og miljøhensyn

Utvalget har gjort en grundig analyse og diskutert om offentlige anskaffelser er et effektivt og hensiktsmessig virkemiddel for å nå klima- og miljømål. Utvalgets forslag baserer seg på konklusjonen om at anskaffelser kan være et hensiktsmessig tilleggsvirkemiddel, der hvor andre virkemidler ikke er tilstrekkelige. Bruk av offentlige anskaffelser som virkemiddel i klima- og miljøpolitikken krever at kostnadseffektivitet avveies og prioriteres mot formålseffektivitet og bærekraft i et samfunnsøkonomisk perspektiv. Det innebærer etter utvalgets vurdering at den enkelte oppdragsgiver tar hensyn til langsiktige gevinster for samfunnet, selv om det gir oppdragsgiver økte kostnader på kort sikt. Etter utvalgets vurdering er det nødvendig at offentlige oppdragsgivere i visse tilfeller aksepterer visse merkostnader for å bidra til å løse klima- og miljøutfordringene. Når den enkelte oppdragiver skal ta hensyn til gevinster for samfunnet, må likevel merkostnaden ved å gjøre dette stå i et rimelig forhold til gevinsten for samfunnet. Utvalgets forslag til bestemmelse om grønn omstilling fremgår av boks 29.1.

Kostnader og gevinster ved utvalgets forslag

Utvalget foreslår at kravet til å hensynta klima og miljø i offentlige anskaffelser gjelder for alle anskaffelser (over og under terskelverdi), men at det stilles strengere krav til større anskaffelser. Utvalget foreslår at oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i alle offentlige anskaffelser som er omfattet av loven, dvs. anskaffelser over 300 000 kroner. Bestemmelsen gir ingen nærmere føringer på hvordan klima og miljø skal hensyntas, og det vil være opp til den enkelte oppdragsgiver hvordan dette operasjonaliseres i konkrete anskaffelser. Oppdragsgiver kan redusere de administrative kostnadene ved denne forpliktelsen gjennom gode rutiner. Andre ledd gjelder for kunngjøringspliktige anskaffelser, som er anskaffelser som følger reglene i del III av loven, og bygge- og anleggsanskaffelser over 3 millioner kroner jf. lovforslaget § 3‑2.

Å bruke anskaffelsesregelverket som et virkemiddel for å nå klima- og miljømål, herunder regjeringens omstillingsmål, vil kunne gi økte kostnader for oppdragsgivere og leverandører, men det vil også gi gevinster for klimaet og miljøet, og dermed samfunnet som helhet. Både oppdragsgivere og leverandører, og samfunnet som helhet vil bli berørt av regelendringen. Gevinstene vil i første rekke være redusert miljøbelastning og klimapåvirkning, som særlig vil være gevinster for samfunnet som helhet. Samtidig er dette gevinster som også vil komme innbyggerne i samfunnet til gode, slik at også oppdragsgivere, leverandører og brukere vil ha nytte av redusert miljøbelastning og klimapåvirkning. For den enkelte vil ikke dette merkes, men når det tas flere klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser generelt, vil det i sum bli en merkbar miljø- og klimaeffekt for samfunnet.

Videre kan klima- og miljøbestemmelsen som utvalget foreslår gi gevinster for samfunnet i form av økt innovasjon, siden bestemmelsen forutsetter og inneholder betydelige muligheter for grønn innovasjon, herunder utvikling av lav- og nullutslippsløsninger. Etter utvalgets syn er innovasjon i offentlige anskaffelser en sentral del av den grønne omstillingen. I tillegg kan vektlegging av sirkulære løsninger i offentlige anskaffelser gi gevinster for samfunnet gjennom en mer ressurseffektiv og sirkulær økonomi der ressurser i større grad gjenbrukes.

Utvalgets forslag til ny miljøbestemmelse gir oppdragsgivere en viss grad av fleksibilitet til å vurdere hvilke klima- og miljøhensyn som bør tas i den enkelte anskaffelse. Effektiv bruk av samfunnets ressurser innebærer at anskaffelsene skal gi en høyest mulig miljøgevinst (effektiv oppnåelse av nasjonale miljømål) til en lavest mulig kostnad for samfunnet (kostnadseffektivitet). Forslaget gir noe fleksibilitet for oppdragsgivere til å finne balanserte miljøkrav som både er lovlige, herunder er i tråd med lovens formål og prinsipper, og dekker oppdragsgivers behov på en effektiv måte. Fleksibiliteten i utvalgets forslag innebærer at en i hovedsak kan unngå at miljøhensyn fordyrer anskaffelser vesentlig, uten at det gjenspeiles i ønsket miljøeffekt. Fleksibiliteten i bestemmelsen legger således til rette for effektiv bruk av samfunnets ressurser, ved at gevinstene for samfunnet som helhet i form av redusert miljøbelastning og klimapåvirkning vil kunne overstige merkostnadene ved å ta mer hensyn til klima og miljø i anskaffelser. Dette vil avhenge av hvordan oppdragsgiver utøver sitt skjønn og hvordan oppdragsgiver praktiserer bestemmelsen.

Å ta klima- og miljøhensyn vil være kostnadsdrivende og belaste offentlige budsjetter. Kostnadssiden knytter seg til to kategorier. Den ene kategorien er administrative kostnader knyttet til planlegging i den enkelte anskaffelse, utforming av miljøkrav og etterarbeid, inkludert eventuell klage- og domstolsbehandling som følge av hevet konfliktnivå. Den andre kategorien er høyere kostnader for ytelsen, fordi økt kvalitet i form av strengere miljøkrav kan gi økte kostnader. Noen av disse kostnadene vil påløpe i en omstillingsperiode, mens andre kostnader vil være mer varig.

Forslaget til ny bestemmelse om grønn omstilling innebærer at både gevinstene for klimaet og miljøet, og kostnadene for den enkelte anskaffelse, vil være avhengig av i hvilken grad de folkevalgte politikerne vil prioritere klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser i de årlige budsjettene i staten og i kommuner. Det er den enkelte oppdragsgiver som vil få økte kostnader i form av behov for økt kompetanse og ressursbruk, samt økte priser på anskaffelsene. Mulighetene til å bære økte kostnader vil være avhengig av politiske prioriteringer over offentlige budsjetter.

Også for leverandører kan forslag til ny bestemmelse om grønn omstilling gi økte kostnader, blant annet til å utforme og gi tilbud og eventuelt tilpasse sin produksjon til klima- og miljøkravene.

Det er krevende å tallfeste miljøgevinster og merkostnader ved forslaget til ny miljøbestemmelse. Miljøgevinstene kan bli nevneverdige dersom oppdragsgiverne klarer å stille gode miljøkrav som motiverer leverandører til å tilpasse seg miljøkrav, og dersom de oppnår konkurranse om de grønne anskaffelsene. Gitt at offentlige anskaffelser var på 743 milliarder kroner i 2022, kan en plikt til å ta klima- og miljøhensyn i anskaffelser medføre både vesentlige klima- og miljøgevinster og betydelige kostnader dersom slike hensyn tas i en stor andel av anskaffelsene. Hvordan fleksibiliteten i bestemmelsen benyttes, herunder hvordan oppdragsgivers skjønn og unntaksbestemmelsen praktiseres, vil ha stor betydning for både for gevinstene og kostnadene ved å stille miljøkrav i anskaffelser.

Krav til ytelsen, og krav i andre trinn av anskaffelsesprosessen

Utvalget foreslår at oppdragsgiver for kunngjøringspliktige anskaffelser skal stille klima- eller miljøkrav til ytelsen eller kontraktsgjenstanden. Kravene skal gi reell klima- og miljøgevinst, men uten å påføre oppdragsgiver uforholdsmessige kostnader. Oppdragsgiver skal stille klima- eller miljørelaterte krav eller kriterier også i andre trinn av anskaffelsesprosessen, dersom det vil gi ytterligere klima- eller miljøgevinst uten å medføre uforholdsmessige kostnader for oppdragsgiver. Forslaget gir således oppdragsgiver fleksibilitet til å bruke sin kompetanse til også å stille krav på det eller de mest effektive stedene i anskaffelsesprosessen.

Utvalget mener at det mest effektive tiltaket for at offentlige anskaffelser kan bidra til den grønne omstillingen i de fleste tilfeller vil være klima- og miljørelaterte krav til selve ytelsen. Dette gjelder særlig for modne markeder hvor det er lite som skiller beste og nest beste tilbud, slik at tildelingskriterier for å fremme klima- og miljø er mindre egnet enn krav.

Kostnadene ved å stille krav til ytelsen vil variere, både med hensyn til hvilke typer krav som stilles, hvilke markeder det dreier seg om mv. Oppdragsgiver gis insentiv til å rette oppmerksomheten mot klima- og miljøkrav til ytelsen, som er der det etter utvalgets syn vil være mest effektivt. Både kostnadene og effektene på klima og miljø vil variere fra anskaffelse til anskaffelse. Etter utvalgets syn vil forslaget føre til en mer målrettet og effektiv bruk av klima- og miljøkrav.

Krav som gir reell klima- eller miljøgevinst og ikke medfører uforholdsmessige kostnader

Utvalget er opptatt av at det skal stilles krav dersom det gir en reell klima- eller miljøgevinst, og ikke medfører uforholdsmessige kostnader. Når man stiller krav om at klima- eller miljøgevinsten skal være reell, betyr dette at man vil unngå grønnvasking og symbolske krav som ikke har betydning for klimaet og miljøet. Både for klima- eller miljøkrav til ytelsen, og for andre klima- eller miljørelaterte krav eller kriterier, mener utvalget at det må tas forbehold for tilfeller hvor oppdragsgiver påføres merkostnader som fremstår som uforholdsmessige.

Utvalgets forslag om avgrensning mot uforholdsmessige kostnader vil begrense kostnadene for oppdragsgiverne og samfunnet ved å gjennomføre grønne anskaffelser i tråd med bestemmelsen om grønn omstilling. Det er ikke mulig å tallfeste dette, fordi utvalget ikke tar stilling til hva som er uforholdsmessig. Utvalget mener det er riktig å overlate til de folkevalgte på Stortinget å ta stilling til hvilke merkostnader offentlige oppdragsgivere må være beredt til å ta for å bidra til det grønne skiftet. Utvalget anser det derfor som en politisk prioritering hvor mye en er villige til å bruke over offentlige budsjetter på grønne anskaffelser. Det vises videre til at EU-kommisjonen har foreslått at kostnadsforskjeller på over ti prosent bør regnes som uforholdsmessige i sitt forslag til en ny Net Zero Industry Act. Dette forslaget gjelder imidlertid kun svært avgrensede nullutslippsteknologier.

Utvalgets forslag om avgrensning mot uforholdsmessige kostnader er nærmere omtalt i kapittelet om grønn omstilling.

Prioritere krav og kriterier som begrenser klimaavtrykk

Utvalgets forslag innebærer at oppdragsgiver skal prioritere å stille krav og kriterier som begrenser anskaffelsens samlede klimaavtrykk. Å prioritere i denne sammenhengen betyr at oppdragsgiver i utformingen av krav og kriterier, skal prioritere å stille krav som begrenser klimaavtrykket til den konkrete kontrakten. Krav som reduserer klimagassutslipp som bidrar til å oppnå Norges klimamål bør prioriteres. Dette skal prioriteres fremfor for eksempel krav og kriterier som ivaretar miljøet.

Utvalgets forslag om å prioritere å stille krav som begrenser anskaffelsens klimaavtrykk medfører at klimaeffekter prioriteres, men det vil likevel i flere tilfeller være opp til oppdragsgiverne å vurdere hvilke klima- og miljøhensyn som bør tas i de enkelte anskaffelsene, og dermed hvilke klima- og miljøeffekter som en vil oppnå. Det kan for eksempel være en situasjon der en anskaffelse ikke har nevneverdig klimaavtrykk, men andre miljøutfordringer som det er mer nærliggende å hensynta.

Unntaksregel og begrunnelse

Utvalget foreslår at det gis unntak for anskaffelser som har et uvesentlig klimaavtrykk eller miljøbelastning. Det er opp til oppdragsgiver å vurdere dette i hver enkelt anskaffelse, men oppdragsgiver må kunne gi en begrunnelse i anskaffelsesprotokollen. Etter utvalgets syn er det behov for en unntaksregel, for de tilfeller at anskaffelsen har et uvesentlig klima- og miljøavtrykk, eller hvor det ikke er mulig å stille effektive klima- eller miljøkrav eller kriterier som gir mer enn en bagatellmessig virkning. Dette kan skyldes mangel på teknologi, standardisering, anskaffelsens art eller omfang. Et eksempel kan være hvor anskaffelsen gjelder en hyllevare hvor det ikke finnes andre, potensielt mer klima- og miljøvennlige alternativer og hvor det av disse grunner ikke er mulig å finne et krav eller kriterium som har tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen.

Dersom anskaffelsen har et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig, skal dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Det betyr at det for flere anskaffelser ikke vil bli nødvendig å stille klima- og miljøkrav, slik at en vil kunne unngå å fordyre anskaffelser der klima- og miljøeffekten vil være uvesentlig. Samtidig vil en begrunnelsesplikt innebære ressursbruk for oppdragsgivere til å utforme begrunnelsen.

Klima- og miljøkartlegging

For kunngjøringspliktige anskaffelser skal oppdragsgiver i forkant vurdere hvordan anskaffelsen kan innrettes for å begrense dens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning (klima- og miljøkartlegging). Utvalget mener det er viktig at klima- og miljøvurderinger gjøres på et tidlig stadium, allerede i behovsavklaringsfasen. I klima- og miljøkartleggingen bør det vurderes om anskaffelsen er nødvendig, eller om behovet kan dekkes på en mer klima- og miljøvennlig måte. Kartleggingen må innbefatte en vurdering av om det overhodet er behov for anskaffelsen og valg av strategi (fornye, leie, eie, reparere, erstatte, nytt eller brukt, delingsmulighet med videre).

Kravet om å gjennomføre en slik kartlegging vil medføre ressursbruk hos oppdragsgiverne, men det kan innebære at det velges en løsning som har lavere påvirkning på klima og miljø, slik at klima- eller miljøgevinsten kan bli nevneverdig. Prisen på anskaffelsen kan bli høyere, men den kan også bli lavere. Det mest klima- eller miljøvennlige kan for eksempel være å ikke gjennomføre anskaffelsen, eller å vedlikeholde det man har eller kjøpe brukte varer for gjenbruk. Den klima- eller miljøvennlige løsningen er ikke alltid dyrere enn andre løsninger, og kan også i mange tilfeller gi kostnadsbesparelser.

Kartleggingen skal inngå i anskaffelsesprotokollen. Kravet til å dokumentere miljøkartleggingen vil medføre ressursbruk, men vil samtidig sikre etterprøvbarhet, og bidra til økt bevisstgjøring hos oppdragsgiver. Etter utvalgets forslag skal omfanget av kartleggingen være tilpasset anskaffelsens art og størrelse, slik at det forventes en mer grundig kartlegging i anskaffelser av større verdi og større klima- eller miljøbelastning. Dette medfører at de administrative kostnadene knyttet til kartleggingen blir noe større ved enkelte anskaffelser, samtidig som bestemmelsen gir mer gjennomslagskraft der det faktisk vil gi positiv uttelling for miljøet. Tilsvarende blir de administrative kostnadene mindre ved anskaffelser der kartleggingen vil ha mindre effekt. Videre mener utvalget at omtalen i anskaffelsesprotokollen kan være mer overordnet, slik at de administrative følgende av forslaget reduseres noe.

Kompetanse og standardiserte minimumskrav

Å stille miljøkrav kan være komplekst og kreve mye kompetanse både hos oppdragsgivere og leverandører. Utvalgets forslag om bruk av standardiserte minimumskrav og markedsdialog vil kunne gjøre det enklere for oppdragsgiverne å stille gode klima- og miljøkrav. Det kan likevel bli behov for opplæring hos oppdragsgivere og leverandører, behov for mer ekspertbistand, og behov for mer veiledning for å gjøre regelverket enklere å forstå. Utvalget anser veiledning fra DFØ som viktig. DFØ vil kunne produsere maler, veiledning og annet materiell.

Utvalget foreslår at departementet kan gi forskrift om standardiserte minimumskrav ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Bestemmelsen vil være hjemmelsgrunnlag for eksisterende og fremtidige standardiserte minimumskrav, herunder krav fra EU, som skal forskriftsfestes. For anskaffelser undergitt standardiserte minimumskrav kan oppdragsgiver velge å stille ytterligere krav eller kriterier. Dette er særlig aktuelt der de vedtatte standardiserte minimumskravene ikke har et tilstrekkelig høyt ambisjonsnivå i relasjon til det aktuelle markedet. Forpliktelsene kan oppfylles ved bruk av veiledende kriterier som er utarbeidet av DFØ.

Utvalgets vurdering er at det bør tas i bruk standardiserte minimumskrav på prioriterte områder. Bruk av standardiserte minimumskrav på offentlige anskaffelser vil innebære økonomiske og administrative konsekvenser, men det er ikke mulig å vurdere konsekvensene før forslag til konkrete standardiserte minimumskrav foreligger. Utvalget legger vekt på at bruk av standardiserte minimumskrav vil redusere behovet for kompetanse om klima og miljø hos oppdragsgiverne, og gjøre det enklere å stille gode klima- og miljøkrav i anskaffelsene. Standardiserte minimumskrav vil kreve mindre kapasitet og kompetanse hos den enkelte innkjøper, og kan også gjøre markedet mer forutsigbart for leverandører. I et land med mange små innkjøpere, vil viktigheten av standardiserte minimumskrav kunne være særlig stor.

Høyere forventninger til store oppdragsgivere

Forslaget til miljøbestemmelse vil være mer krevende å følge opp for små oppdragsgivere og små leverandører enn de store, og utvalget har derfor høyere forventninger til de store oppdragsgiverne når det gjelder i hvilken grad de bør ta hensyn til klima og miljø i sine anskaffelser. Det innebærer at både gevinstene og kostnadene antas å øke mest for de store oppdragsgiverne.

Livsløpskostnader

Undersøkelser viser at få offentlige innkjøpere i tilstrekkelig grad tar hensyn til livsløpskostnader i innkjøpsprosessen. Et mer systematisk arbeid med klima- og miljøhensyn vil kunne medvirke til at livsløpskostnader i større grad tas hensyn til. Dette vil kunne gi langsiktige økonomiske gevinster for samfunnet, og en mer bærekraftig og effektiv offentlig sektor. Gevinstene for samfunnet ved at oppdragsgivere tar økt hensyn til livsløpskostnader antas å være høyere enn merkostnadene.

Grønne anskaffelser og samfunnsøkonomisk effektivitet

Samfunnsøkonomiske konsekvenser av grønne anskaffelser er nærmere omtalt i kapittelet om grønn omstilling. Selv om det anses som nødvendig å bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel i den grønne omstillingen, er det ifølge teoretisk litteratur ikke det optimale og mest effektive virkemidlet ut fra et samfunnsøkonomisk perspektiv. Kapittelet om grønn omstilling redegjør for forskning som viser at grønne anskaffelser ikke er blant de mest effektive virkemidlene i klima- og miljøpolitikken.606162 Det skyldes at det normalt vil være andre virkemidler som gir reduserte utslipp til en lavere kostnad og dermed er mer kostnadseffektive (særlig avgifter og kvoter), og andre virkemidler som gir mer effektiv oppnåelse av klima- og miljømål og dermed er mer formålseffektive (generelle reguleringer som for eksempel forbud mot utslipp). Virkemidler som er sektorovergripende, generelle og som gjelder alle som forurenser, belaster miljøet eller påvirker klimaet, er normalt mer effektive virkemidler enn grønne offentlige innkjøp. Grønne anskaffelser kan likevel ha en effekt og bidra til miljømål.

Hva som er effektive virkemidler påvirkes også av hvor hurtig samfunnet må omstilles og hvor mye radikal teknologiutvikling som trengs. Utvalget har lagt til grunn at klima- og miljøkrisen krever hurtig omstilling og at hensynet til grønn innovasjon bidrar til at offentlige anskaffelser anses som en hensiktsmessig del av den samlede virkemiddelpakken. Mangel på andre tilstrekkelige virkemidler gjør at offentlige anskaffelser blir en naturlig del av virkemidlene for en grønn omstilling.

I kapittelet om grønn omstilling framgår det at å bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel i klima- og miljøpolitikken kan gi økt kompleksitet og økte transaksjonskostnader. Å stille miljøkrav kan være komplekst og kreve mye kompetanse både hos oppdragsgivere og leverandører. For at oppdragsgiverne skal kunne gjennomføre grønne anskaffelser på en effektiv måte, er det ifølge enkelte forskere viktig at oppdragsgiverne har dialog med markedet.63 For å kunne stille gode miljøkrav som har effekt på miljøet og som gir konkurranse mellom leverandører, har oppdragsgivere behov for god innsikt i miljøutfordringer og markedet for varen eller tjenesten.

Kapittelet om grønn omstilling redegjør videre for at forskning peker på at grønne offentlige anskaffelser kan føre til redusert konkurranse, og dermed lavere samfunnsøkonomisk effektivitet.6465 Det er frivillig å levere tilbud, og det kan bli mindre konkurranse om anskaffelser med krevende klima- og miljøkrav. Konkurranse om anskaffelser er viktig for å oppnå effektiv bruk av samfunnets ressurser. Gevinsten ved å ha regelverk for offentlige anskaffelser er særlig effekten av reell konkurranse om anskaffelsene. Det gir lavere kostnader for offentlig sektor. Å stille miljøkrav i offentlige anskaffelser kan påvirke hvilke leverandører som vil levere tilbud på anskaffelsen. Kompliserte miljøkrav kan redusere konkurransen om leveransen, og gi økt pris på anskaffelsen. I markeder hvor offentlige innkjøp er betydelige, er det mer sannsynlig at leverandører vil tilpasse sin produksjon til miljøkravene og levere tilbud på anskaffelsen, enn i markeder der offentlige innkjøp er ubetydelige.66

Det vises videre til nærmere omtale av tiltakskostnader for klimahensyn i offentlig anskaffelser og andre konsekvenser av klima- og miljøkrav i offentlige anskaffelser i kapittelet om grønn omstilling.

29.3.2.3 Endringer i bestemmelser om innovasjon

Utvalget mener i utgangspunktet at anskaffelsesregelverket er tilstrekkelig tilrettelagt for innovasjon, og at det ikke er behov for store regelverksendringer for å fremme innovative anskaffelser. Utvalget foreslår at innovasjon tas inn i formålsparagrafen, og at det tas inn en egen bestemmelse om innovasjon i loven for å synliggjøre muligheten til å gjennomføre anskaffelser som fremmer innovasjon.

Utvalget foreslår at innovasjonspartnerskap synliggjøres som en egen konkurranseform i nytt anskaffelsesregelverk. Innovasjonspartnerskap skal legge til rette for at oppdragsgiver kan utvikle et innovativt produkt, tjeneste eller bygge- og anleggsarbeid sammen med en eller flere partnere. Utvalget foreslår enkelte tydeliggjøringer og presiseringer i eksisterende regelverk, som vil gi noen besparelser.

Utvalgets forslag til endringer i bestemmelser om innovasjon vil innebære forenklinger og tydeliggjøringer som vil legge til rette for innovative anskaffelser. Utvalget mener videre at klima- og miljøbestemmelsen som utvalget foreslår, forutsetter og inneholder betydelige muligheter for innovasjon.

Det vil være opp til oppdragsgiverne å benytte handlingsrommet som ligger i regelverket til å fremme innovasjon i offentlige anskaffelser. Det er derfor ikke mulig å anslå gevinster og kostnader ved utvalgets forslag til endringer i bestemmelser om innovasjon.

29.3.2.4 Endringer i bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår

Utvalget foreslår å videreføre gjennomføringen av ILO-konvensjon nr. 94 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår ingen endring i gjeldende rett hva gjelder innholdet i kravet til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Utvalget foreslår også at gjeldende rettstilstand videreføres med hensyn til hvilke anskaffelser som bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår skal gjelde for. Som i dag bør bestemmelsene gjelde for tjeneste-, bygge- og anleggskontrakter. Bestemmelsene skal videre gjelde for alle oppdragsgivere som omfattes av ny lov om offentlige anskaffelser. I det følgende vurderes økonomiske og administrative konsekvenser av utvalgets forslag til endringer i gjeldende rett om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.

Forslag om at plikten til å innta kontraktsvilkår skal gjelde fra lovens innslagspunkt

Utvalgets flertall, Fredriksen, Arve, Breiland, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Karlstrøm og Tveit, foreslår at plikten til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår skal gjelde fra lovens innslagspunkt. Hensynet til å sikre anstendige lønns- og arbeidsvilkår taler etter utvalgets syn for at også mindre kontrakter skal inneholde slike kontraktsvilkår. Flertallet foreslår derfor at plikten til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, samt plikten til å innta sanksjoner etter § 2‑10, skal gjelde fra og med lovens innslagspunkt. Innslagspunktet for ny anskaffelseslov er foreslått satt til 300 000 kroner. Forslaget innebærer en endring av gjeldende rett, ved at flere kontrakter enn i dag skal inneholde kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår og sanksjoner knyttet til dette.

Når flere kontrakter skal inneholde kontraktsvilkår, vil det medføre økte administrative kostnader (transaksjonskostnader) for oppdragsgivere og leverandører. Samtidig vil det kunne gi gevinster for samfunnet dersom det medfører at anstendige lønns- og arbeidsvilkår i større grad blir ivaretatt gjennom offentlige anskaffelser.

Plikten til å kontraktsfeste lønns- og arbeidsvilkår antas å medføre begrensede byrder for oppdragsgiver, all den tid det, etter flertallets forslag, ikke skal knyttes lovfestet kontrollplikt til kontrakter under kunngjøringsplikten. For leverandører på kontrakter innenfor allmenngjorte områder bemerkes at disse allerede i dag plikter å følge allmenngjøringsforskriftene, og nedjustering av innslagspunktet for kontraktsvilkår om dette vil ikke innebære nye materielle krav til lønns- og arbeidsvilkår som sådan. Økte administrative kostnader vil først og fremst være forbundet med plikten til å kunne dokumentere overholdelse av kontraktsvilkårene, som altså vil inntre fra et lavere innslagspunkt enn i dag.

Leverandører på områder dekket av landsomfattende tariffavtale som ikke er allmenngjort, vil med forslaget få plikt til å følge aktuelle lønns- og arbeidsvilkår i en slik avtale for alle kontrakter som verdimessig omfattes av loven. Dette vil, dersom leverandøren ellers opererer med andre «rimeligere» vilkår, kunne innebære tilleggskostnader. Dertil kommer som nevnt over økte administrative kostnader knyttet til å kunne dokumentere overholdelsen av vilkårene. Samlet sett vil forslaget altså innebære økte kostnader, særlig for leverandørene.

Forslaget er ment å bidra til økt etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter i aktuelle bransjer gjennom at disse kan håndheves kontraktsrettslig i flere kontrakter, noe som over tid vil føre til gevinster for samfunnet. Videre er forslaget ment å bidra til anstendige lønns- og arbeidsvilkår, og at det på sikt blir vanskeligere for useriøse aktører å vinne konkurransen om offentlige kontrakter, noe som vil gi gevinster for både oppdragsgivere, seriøse leverandører og samfunnet. En lavere andel useriøse aktører vil også kunne bidra til å heve kvaliteten på leveransene til det offentlige.

Utvalgsmedlemmet Hennyng foreslår at innslagspunktet for plikt til å innta kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår skal være likt som for kontrollplikten, altså gjelde for kunngjøringspliktige anskaffelser. Forslaget innebærer at færre kontrakter enn i dag skal inneholde kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår. Dette gjelder særlig innenfor bygg og anlegg, hvor innslagspunktet med mindretallets forslag vil heves fra 1,3 millioner kroner for statlige og 2,05 millioner kroner for andre oppdragsgivere, til 3 millioner kroner for begge.

Forslag om at kontrollplikten skal gjelde for kunngjøringspliktige anskaffelser

Utvalgets flertall, Fredriksen, Arve, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Hennyng, Karlstrøm og Tveit, foreslår at plikten til å foreta risikovurdering av kontrakten og eventuelt ytterligere kontroll skal gjelde for kunngjøringspliktige anskaffelser. Flertallet er av den oppfatning at kontrollplikten innebærer betydelige administrative byrder for oppdragsgiver. Det foreligger her et spenningsforhold mellom ønsket om effektiv sikring av de samfunnshensyn bestemmelsen skal ivareta, og ønsket om å holde ressursbruken hos oppdragsgiver nede. For å balansere disse hensynene, mener flertallet at en plikt til å føre kontroll ikke bør omfatte de mindre kontraktene. Flertallet foreslår følgelig et annet og høyere innslagspunkt for kontrollplikten ved at denne skal inntre fra og med kunngjøringsplikten.

For tjenestekontrakter mv. vil innslagspunktene for kunngjøring og dermed kontrollplikten fremkomme av forslaget til § 6‑1. Som eksempel vil forslaget innebære en mindre heving av innslagspunktet sammenliknet med dagens terskelverdier på 1,3 og 2,05 millioner kroner til 1,4 og 2,2 millioner kroner for tjenestekontrakter inngått av henholdsvis statlige og andre oppdragsgivere. For bygg- og anleggsanskaffelser vil innslagspunktet løftes fra dagens terskelverdier på henholdsvis 1,3 millioner kroner for statlige og 2,05 millioner kroner for andre oppdragsgivere, til 3 millioner kroner for begge. Totalt sett vil færre kontrakter medføre kontrollplikt for oppdragsgiver, særlig innenfor bygg og anlegg. Dette vil redusere de administrative byrdene for oppdragsgiverne knyttet til å gjennomføre kontroller.

De økonomiske og administrative konsekvensene av å heve innslagspunktet for kontrollplikten må også ses i sammenheng med forslaget om å klargjøre kontrollpliktens innhold. Denne klargjøringen har som mål at kontroller skal bli mer målrettede, slik at oppdragsgivers ressurser brukes der behovet er størst. Det er ikke et mål å pålegge oppdragsgivere å bruke mer ressurser på å gjennomføre kontroll. En slik klargjøring vil kunne virke ytterligere ressursbesparende for oppdragsgiver. Videre vil mer målrettet håndheving av kontraktene kunne gi gevinster for samfunnet ved at lønns- og arbeidsvilkår i større grad blir ivaretatt gjennom offentlige anskaffelser.

Utvalgsmedlemmet Breiland foreslår at kontrollplikten skal gjelde fra lovens innslagspunkt. Forslaget innebærer at flere kontrakter enn i dag vil ha kontrollplikt for oppdragsgiver.

Et samlet utvalg foreslår å lovfeste at oppdragsgiver i tilstrekkelig grad skal dokumentere sine vurderinger av risikoen ved kontrakten, samt eventuell kontroll. Som presisert i utvalgets vurdering er hensikten med dette ikke å utvide oppdragsgivers dokumentasjonsplikter, men å lovfeste det utvalget oppfatter er gjeldende rett. Slik sett antas at dette forslaget ikke vil innebære økte administrative kostnader for oppdragsgiver sammenliknet med i dag.

Samlet sett antas det at gevinstene ved de foreslåtte endringene vil være større enn ulempene for den enkelte oppdragsgiver, leverandører og samfunnet som helhet.

29.3.2.5 Endringer i bestemmelser om ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter

I dagens lov om offentlige anskaffelser § 5 fremgår det at oppdragsgiver skal ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter. Det fremgår av forarbeidene at kravet til forholdsmessighet tilsier at rutinen skal gjelde der det er risiko for brudd, og at det skal være mer enn en teoretisk risiko. Kravet står i loven § 5, og gjelder derfor i prinsippet alle anskaffelser over 100 000 kroner. I DFØs veiledning stilles dethøyere forventninger til at de store virksomhetene, som har innkjøpsbudsjetter på over en milliard kroner i året, tar et særlig ansvar for kontraktsoppfølging av at leverandørene ivaretar menneskerettigheter i leverandørkjeden. De mindre virksomhetene skal ha egnede rutiner på plass, som er tilpasset budsjett og størrelse på avtalene med høyrisikoprodukter.

Utvalgets forslag til ny anskaffelseslov inneholder en bestemmelse om grunnleggende menneskerettigheter, på samme måte som dagens lov. Innretningen til bestemmelsen er imidlertid endret. For utvalget er det viktig at offentlige oppdragsgiveres plikt til å treffe tiltak for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter avgrenses til anskaffelser hvor det er velkjent at det foreligger en reell risiko for slike brudd. Det foreslås derfor en avgrensning som synliggjør at den bare gjelder for anskaffelser hvor det er en høy risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Utvalget har også forsøkt å gjøre bestemmelsen om menneskerettigheter enklere å forstå og mer operativ. Utvalget foreslår at bestemmelsen uttrykkelig angir at oppdragsgiver skal stille krav eller kriterier for å motvirke at brudd oppstår. I utvalgets utkast ivaretas behovet for gode rutiner av § 2‑1.

Utvalget foreslår at bestemmelsens anvendelsesområde avgrenses til de anskaffelser som følger del III av loven. En slik avgrensning til anskaffelser over EØS-terskelverdier vil innebære at oppdragsgivere kan bruke mer ressurser på større anskaffelser med høy risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter.

Det medfører begrenset ressursbruk for oppdragsgivere å utarbeide rutiner om for eksempel at oppdragsgiver alltid skal undersøke høyrisikolisten til DFØ, som gir informasjon om produktkategorier med høy risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden. Det kan imidlertid være ressurskrevende for oppdragsgivere å stille krav og ikke minst følge opp kravene. Anskaffelsesundersøkelsen viser at det er svært få oppdragsgivere som stiller krav knyttet til menneskerettigheter.67 En ny lovbestemmelse som vil være enklere å forstå og mer operativt vinklet, kan gjøre det enklere for oppdragsgivere å følge kravene. Det betyr at dersom utvalgets forslag til ny regulering får effekt ved at flere virksomheter stiller krav eller kriterier for å motvirke brudd på menneskerettigheter i sine anskaffelser, vil reguleringen bidra til økt ressursbruk hos både oppdragsgivere og leverandører som skal gi tilbud. Denne ressursbruken kan gi gevinster dersom oppdragsgivere og leverandører i større grad unngår anskaffelser med negative konsekvenser for menneskerettigheter, og dermed bidra til mer sosialt bærekraftig produksjon av varer og tjenester. Dette er en positiv konsekvens/nytte av forslaget, selv om det er vanskelig å tallfeste nøyaktig.

Fra oppdragsgivers side kan det at det i større grad stilles krav for å motvirke brudd på menneskerettigheter ha en positiv effekt ved at man kan unngå omdømmetap og tap av tillit i befolkningen hvis kravene forhindrer brudd på menneskerettighetene i leverandørkjeden. Hvis oppfølging av kravene medfører at det avdekkes brudd på grunnleggende menneskerettigheter, vil dette også kunne ha en positiv effekt, hvis den videre oppfølgingen medfører forbedrede forhold for de menneskene som er utsatt for bruddene. Isolert sett kan imidlertid det at det avdekkes brudd medføre økt ressursbruk for oppdragsgiver og leverandør, og mulig heving av kontrakten med påfølgende kostnader. Forslaget vil også kunne bidra til å styrke konkurranseevnen for leverandører som allerede etterstreber å ivareta menneskerettigheter i sine leverandørkjeder.

I lys av disse nytteeffektene, og at plikten gjelder større anskaffelser, anses nytten ved utvalgets forslag til endringer i bestemmelser om ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter å overstige kostnadene. Det er ikke mulig å tallfeste kostnader og gevinster ved utvalgets forslag til ny regulering.

29.3.2.6 Endringer i bestemmelser om lærlinger

Dagens regel om å stille krav om bruk av lærlinger er med på å fremme et seriøst arbeidsliv og bidrar til å sikre tilstrekkelig antall lærlingplasser. Utvalget foreslår å videreføre någjeldende regulering av plikt til å bruke lærlinger i ny lov om offentlige anskaffelser med noen endringer.

En endring som er foreslått er å fjerne vilkåret om at kontraktens hovedelement må omfatte arbeider der det er relevant å benytte arbeidskraft med fag- eller svennebrev, ettersom dette fremstår som overflødig. Dette innebærer at oppdragsgiver ikke må foreta en skjønnsmessig avveining basert på dette vilkåret av om det er en plikt til å stille lærlinger. I tillegg har utvalget foreslått at Kunnskapsdepartementet skal publisere en liste over hvilke bransjer hvor det er relevant å stille krav om lærlinger. Dette vil medføre at det er enklere for oppdragsgivere å vite hvor det er krav om bruk av lærlinger, slik at oppdragsgiver ikke vil måtte foreta selvstendige vurderinger av dette. Dette vil innebære lavere transaksjonskostnader for oppdragsgivere.

Utvalget har foreslått å heve innslagspunktet for kontrollplikten, sammenlignet med dagens terskler. Innslagspunktet for kontrollplikten er foreslått å samsvare med kunngjøringsplikten. Dette innebærer en mindre heving av innslagspunktet sammenliknet med i dag for tjenester, men en noe større heving for bygg- og anleggskontrakter. Det betyr at færre kontrakter enn i dag vil være gjenstand for lovfestet kontrollplikt. Dette vil gi mindre transaksjonskostnader. Utvalget har også foreslått visse presiseringer knyttet til kontrollplikten. Hensikten er å bidra til at ressursene benyttes der de har størst effekt, noe som vil kunne gi positive gevinster for oppdragsgiver og samfunnet som helhet. Dette er tilsvarende som for lønns- og arbeidsvilkår, og det vises til kapittel 29.3.2.4 for en nærmere vurdering av dette.

29.3.2.7 Endringer i bestemmelser om sanksjoner

Utvalget foreslår å lovfeste en plikt til å innta sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår som ivaretar forpliktelsene i kapittel 2 om samfunnshensyn. Enkelte av bestemmelsene i kapittel 2 pålegger oppdragsgiver å stille kontraktsvilkår (§§ 2-5 til 2-7), og i disse tilfellene krever § 2-10 at oppdragsgiver inntar egnede sanksjoner i kontrakten. Også i andre tilfeller der oppdragsgiver velger å stille kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn nevnt i kapittel 2, krever § 2-10 at oppdragsgiver også må innta egnede sanksjoner.

For kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår og lærlinger er det krav til sanksjoner etter gjeldende rett. Utvalget har imidlertid foreslått å senke innslagspunktet for plikten til å innta slike kontraktsvilkår, og derved også sanksjoner, noe som får som konsekvens at flere slike kontrakter skal inneholde sanksjoner. Videre innebærer utvalgets forslag om å knytte sanksjoner til samtlige kontraktsvilkår i kapittel 2, til at flere kontrakter enn i dag skal inneholde krav til sanksjoner.

Når flere kontrakter enn i dag skal inneholde sanksjoner, kan det gi en økning i transaksjonskostnadene. I tilfeller hvor oppdragsgiver i kontraktsfasen eventuelt oppdager brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn, kan oppfølging gjennom sanksjoner kreve ressurser av oppdragsgiver. Det nærmere omfanget av oppfølgingen vil bero på situasjonen knyttet til kontraktsbruddet i det konkrete tilfellet. På den andre siden er sanksjoner en viktig effektivitetsmekanisme for etterlevelse av samfunnshensyn, og en naturlig følge av at kontrakten inneholder krav. At kontraktsvilkår om samfunnshensyn følges av sanksjoner vil derfor kunne bidra til økt etterlevelse på kort og lang sikt, noe som vil komme oppdragsgiver, seriøse leverandører og samfunnet til gode.

29.3.3 Økonomiske og administrative konsekvenser av krav til skatteattest

Etter utvalgets syn er det behov for å videreføre kravet til skatteattest. Kravet foreslås å gjelde fra 300 000 kroner, som er noe lavere enn i dag, som er fra 500 000 kroner. Forslaget vil innebære at flere anskaffelser vil bli omfattet av kravet til skatteattest, og dermed øke transaksjonskostnadene noe for disse anskaffelsene.

29.3.4 Økonomiske og administrative konsekvenser av forenklinger i regelverket

Utvalget foreslår forenklinger i regelverket både over og under EØS-terskelverdiene. Over EØS-terskelverdi er det foreslått forenklinger innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet. I det følgende omtales økonomiske og administrative konsekvenser av å flytte regelverk over i lov, gjennomføre anskaffelsesdirektivet, fjerne del II og å forenkle regler for mindre anskaffelser.

29.3.4.1 Flytte regelverk over i lov

Utvalget foreslår endringer i regelverkets struktur, der en større del av det flyttes fra forskrift til lov, for derigjennom å sikre demokratisk forankring og muliggjøre lovforarbeider som gir veiledning om de underliggende EØS-reglene. Videre foreslår utvalget en forenkling av regelverket for anskaffelser.

Regelendringene kan medføre økte administrative kostnader i en overgangsperiode til å lære et nytt regelverk. Forenklingene forventes deretter å redusere transaksjonskostnadene for oppdragsgivere og leverandører ved offentlige anskaffelser. Omfanget og kompleksiteten i dagens regelverk kan føre til betydelig ressursbruk for både innkjøper og tilbyder. Utvalgets forslag til regelverk forventes å bli enklere å orientere seg i, og redusere kostnadene for deltakere i konkurranser. For innkjøpere kan et mer oversiktlig regelverk bidra til å effektivisere innkjøpene. En slik strukturell endring er etter utvalgets syn nødvendig siden det i årene som kommer vil komme flere forordninger fra EU som gir føringer på gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Disse vil kreve gjennomføring i forskrift, og det vil således vokse frem et nytt forskriftsverk under anskaffelsesloven og andre relevante lover. Den nye foreslåtte strukturen tar således høyde for fremtidig regelverksutvikling på området, og utvalget mener dette kan gi besparelser i tiden fremover.

Forenklingene som er foreslått kan også bidra til å redusere behovet for bistand for innkjøpere og leverandører. I tillegg kan potensialet for og omfanget av tvister reduseres. Det er ikke mulig å anslå hvilke innsparinger forenklingene i regelverket vil gi.

29.3.4.2 Gjennomføre anskaffelsesdirektivet

En vesentlig del av utvalgets forslag til regelendringer er gjennomføring av anskaffelsesdirektivet. Disse regelendringene er i hovedsak en videreføring av dagens rett, fordi anskaffelsesdirektivet allerede er gjennomført i regelverket i dag. Utvalgets forslag er i stor grad strukturelle endringer. Noen endringer er substansielle, men vil i all hovedsak medføre innsparinger i forhold til dagens regelverk, fordi utvalget gjennomgående har prioritert løsninger som gir fleksibilitet og handlingsrom der direktivet gir rom for dette.

For eksempel foreslår utvalget at oppdragsgivere i tilbudsfasen kan be en hovedleverandør bytte underleverandør, istedenfor å avvise hovedleverandøren. Dette vil være en positiv virkning både for oppdragsgivere og leverandører sammenlignet med dagens regelverk, ved at en ikke må avvise leverandører i slike tilfeller. Utvalget foreslår også å fjerne ubegrunnede strengere regler i anskaffelsesforskriften, som ikke har et tilsvarende motstykke i direktivet. Et eksempel er avklaringsadgangen. Utvalget foreslår å fjerne det særnorske kravet i § 23‑5 om at avklaring ikke kan medføre at et tilbud forbedres. Etter utvalgets syn har begrensningen om å forbedre tilbudet ikke noe motstykke i verken direktivteksten eller i rettspraksis fra EU-domstolen.

Utvalget foreslår å angi i ny lov at oppdragsgivere kan forhandle med tilbydere med vesentlige avvik, for å fjerne dagens usikkerhet knyttet til dette. At oppdragsgivere kan forhandle med tilbydere med vesentlige avvik vil etter utvalgets syn ha betydelige praktiske og økonomiske fordeler. Gjennom forhandlingene vil oppdragsgiver og leverandør kunne få bedre oversikt over hvilke risikoer det er i prosjektet, som igjen kan lede til at leverandøren frafaller et avvik. Videre kan det gjennom forhandlingene avdekkes om det rent faktisk forelå et avvik. På denne måten vil oppdragsgiver slippe å måtte avvise tilbud som ikke inneholdt vesentlige avvik. Dette vil bidra til effektiv ressursutnyttelse. Videre vil oppdragsgiver da ha flere tilbud å forhandle med, som igjen vil lede til mer konkurranse.

Å lære et nytt regelverk kan medføre økte administrative kostnader i en overgangsperiode, men det nye regelverket forventes på sikt å redusere de administrative kostnadene ved å følge regelverket. Det må etter utvalgets syn antas å gi reduserte administrative kostnader ved at ny lov gjennomfører direktivet på en lojal og synlig måte. Dette gir et økt omfang av rettskilder ved tolkning og anvendelse av regelverket, og vil også redusere risikoen for at norske lovbestemmelser tolkes i strid med EØS-retten. Utvalget har også på flere punkter avklart en tidligere uklar rettstilstand, noe som vil gi redusert rettslig usikkerhet for brukerne av regelverket, og således bidra til å redusere administrative kostnader ved regelverket.

29.3.4.3 Fjerne del II i dagens regelverk

Anskaffelser med en anslått verdi på minst 1,3 millioner kroner følger del II i anskaffelsesforskriften. Dette innebærer blant annet at anskaffelsene må kunngjøres nasjonalt i Doffin. I del II er det også gitt egne regler for hvordan en anskaffelse skal gjennomføres, og det er etablert egne nasjonale prosedyreformer. Det viktigste skillet mellom del I og del II i dagens anskaffelsesforskrift er at oppdragsgivere er pålagt å kunngjøre anskaffelsen gjennom den nasjonale kunngjøringsdatabasen for offentlige anskaffelser, Doffin, i del II. Del II omhandler i svært stor grad regler for bygg- og anleggsanskaffelser med verdi under EØS-terskelverdi på 56 millioner kroner, ettersom bygg- og anleggsanskaffelser står for to tredjedeler av del II anskaffelser og vesentlig mer enn to tredjedeler av verdien av disse anskaffelsene. Utvalget foreslår at bygg- og anleggsanskaffelser får en egen terskelverdi for kunngjøring. Dette vil medføre at de gjenværende anskaffelsene som omfattes av del II vil være mindre viktige med tanke på omfang og verdi.

Utvalget foreslår å fjerne del II i regelverket. Forslaget anses å være en betydelig forenkling sammenlignet med dagens regelverk. Forslaget kan medføre økt ressursbruk i en overgangsperiode for oppdragsgivere og leverandører forbundet med å lære et nytt regelverk, men det vil på sikt redusere de administrative kostnadene ved å følge regelverket. Forenklingene for bygge- og anleggsanskaffelsenes vedkommende avgrenses til kontrakter med en antatt verdi på under 15 millioner kroner. Også for bygge- og anleggsanskaffelser under denne terskelen bør det etter utvalgets oppfatning gjelde en form for forenklet kunngjøringsplikt, men avgrenset til kontrakter over 3 millioner kroner. En forenklet kunngjøringsplikt vil kreve mye mindre ressurser enn dagens kunngjøringsplikt. Forslaget vil derfor redusere transaksjonskostnadene betydelig for anskaffelser av bygg og anlegg. Håndhevingen av regelverket, som vil være tema i andre del av utvalgets offentlige utredning, vil også påvirke transaksjonskostnadene.

29.3.4.4 Forenkle regler for mindre anskaffelser

Et hovedformål med utvalgets arbeid er forenkling av regelverket. Over EØS-terskelverdi styres anskaffelsesregelverkets innhold langt på vei av EØS-direktivene, slik at reell forenkling i all hovedsak må skje under terskelverdiene. Det er også under EØS-terskelverdi at behovet for forenkling er størst, fordi kontraktenes verdi er begrenset. Ressursene som brukes på en anskaffelse, både fra oppdragsgiver og fra leverandørene, må stå i et rimelig forhold til kontraktens verdi. Under terskelverdiene står nasjonale myndigheter i utgangspunktet fritt til å fastsette regler for offentlige anskaffelser, og transaksjonskostnadene er relativt høye for de minste anskaffelsene. Unntaket er anskaffelser som, til tross for at de er under EØS-terskelverdi, må antas å ha klar grensekryssende interesse, og som derfor faller inn under hovedreglene om fri bevegelighet av varer og tjenester mv. i EØS-avtalens hoveddel. Denne kategorien behandles særskilt nedenfor.

Utvalgets forslag til forenklede regler for mindre anskaffelser vil gi reduserte transaksjonskostnader, jf. omtale i det følgende.

Økt innslagspunkt til 300 000 kroner

Utvalget foreslår at innslagspunktet for ny anskaffelseslov heves fra dagens kontraktsverdi på 100 000 kroner til 300 000 kroner. Dagens terskel kom inn i regelverket i 2006, og en ren inflasjonsjustering tilsier at den heves til om lag 160 000 kroner. Ønsket om å få ned transaksjonskostnadene for mindre anskaffelser tilsier etter utvalgets syn at den heves mer enn dette. Etter utvalgets syn kan et passende innslagspunkt for loven være 300 000 kroner. Utvalget tilføyer at innslagspunktet bør inflasjonsjusteres med jevne mellomrom, for å unngå at terskelen reelt sett senkes for hvert år som går.

Utvalgets forslag om å øke beløpsgrensen for når regelverket kommer til anvendelse, vil redusere ressursbruken på anskaffelser med lav verdi. Jo høyere beløpsgrensen settes, jo mindre ressurskrevende vil de mindre anskaffelsene bli. Transaksjonskostnadene som andel av en anskaffelse henger sammen med kontraktens størrelse i den enkelte anskaffelse. Anskaffelser med lave kontraktsverdier har i snitt høye prosentvise transaksjonskostnader for både oppdragsgivere og leverandører, mens anskaffelser med større kontraktsverdier har relativt sett lavere transaksjonskostnader. Årsaken er at det er en del faste kostnader for oppdragsgiver og leverandør i hver anskaffelse knyttet til konkurranseforberedelse, tilbudsarbeid, konkurransegjennomføring og kontraktsoppfølging.

Oslo Economics og Inventura har på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet utredet hva som kan være en optimal beløpsgrense for når anskaffelsesregelverket bør gjøres gjeldende.68 Det er ifølge utredningen usikkert hva som er optimal beløpsgrense for når anskaffelsesregelverket bør gjøres gjeldende. Deres erfaringer med anskaffelser under terskelverdi tilsier at selv enkle anskaffelser med lav verdi kan være relativt ressurskrevende å gjennomføre, til tross for at de er underlagt et begrenset regelverk. Mange oppdragsgivere velger å gjennomføre anskaffelser under nasjonal terskelverdi som om de var over nasjonal terskelverdi, for eksempel ved bruk av frivillig kunngjøring og ved å følge tilsvarende prosesser som anskaffelser regulert av del II. Deres erfaringer tilsier at dette skyldes en frykt for å gjøre feil og/eller opptre ulovlig. Oslo Economics og Inventura peker på at et mulig tiltak for å redusere ressursbruken på anskaffelser med lav verdi, kan være å øke beløpsgrensen for når regelverket kommer til anvendelse. Jo høyere beløpsgrensen settes, jo mindre ressurskrevende vil de mindre anskaffelsene bli.

I rapporten fra Oslo Economics og Inventura framgår det at vi ikke har informasjon om hvor høye transaksjonskostnadene er for en anskaffelse under dagens beløpsgrense på 100 000 kroner, men at det er grunn til å tro at de er vesentlig lavere enn for del I i dagens regelverk. Dette skyldes at det er relativt store faste kostnader forbundet med å gjennomføre en anskaffelse over beløpsgrensen. De relativt høye faste kostnadene tilsier at beløpsgrensen for når regelverket kommer til anvendelse bør settes nokså høyt.

Oslo Economics og Inventura viser videre til at økt beløpsgrense kan gi negative virkninger som følge av svekket konkurranse, økt fare for korrupsjon, samt mindre grad av innovasjon og leverandørutvikling. De negative virkningene stiger proporsjonalt med anskaffelsens verdi og er derfor relativt begrensede for mindre anskaffelser. En lav beløpsgrense for når regelverket kommer til anvendelse, kan samtidig ifølge utredningen ha særlig stor nytte for små og mellomstore bedrifter. Anskaffelser i sjiktet rett over 100 000 kroner kan bidra til utvikling av små leverandører og generelt skape bedre konkurranse i det aktuelle markedet. En annen negativ virkning ved økt beløpsgrense kan ifølge rapporten være svekket tillit til myndighetene. Dagens regelverk krever at anskaffelser gjennomføres i henhold til de grunnleggende prinsippene om offentlige anskaffelser. Mange vil ifølge rapporten sannsynligvis se på disse prinsippene som nettopp grunnleggende, og forvente at offentlig virksomheter følger disse prinsippene i alle sine anskaffelser. Dersom det besluttes at offentlig sektor ikke lenger trenger å følge disse prinsippene for en større andel av sine innkjøp, vil dette ifølge Oslo Economics og Inventura kunne svekke tilliten til myndighetene.

Det antas at de samlede positive virkningene for samfunnet av å heve beløpsgrensen fra 100 000 kroner til 300 000 kroner vil overstige de negative virkningene.

Forenklinger for anskaffelser under EØS-terskelverdi

Forenklinger for anskaffelser av varer og tjenester

For vare- og tjenesteanskaffelser under gjeldende EØS-terskelverdi foreslår utvalget en betydelig forenkling av dagens regelverk. Med dagens terskelverdier vil dette gjelde statlige vare- og tjenesteanskaffelser med en verdi mellom 100 000 kroner og 1,4 millioner kroner, og anskaffelser med en verdi mellom 100 000 kroner og 2,2 millioner kroner for andre oppdragsgivere. Utvalgets forslag vil gjelde for vare- og tjenesteanskaffelser mellom det nye innslagspunktet på 300 000 kroner og EØS-terskelverdi. Forslaget innebærer at kunngjøringsplikten for statlige vare og tjenestekontrakter heves fra 1,3 til 1,4 millioner kroner. For andre vare- og tjenestekontrakter heves kunngjøringsplikten fra 1,3 til 2,2 millioner kroner. For utvalget har det vært viktig å forenkle regelverket for de mindre oppdragsgiverne, spesielt for mindre oppdragsgivere som kommuner, som forholder seg til EØS-terskelverdien på 2,2 millioner kroner.

Hovedkravet ved anskaffelse av varer og tjenester under terskelverdi er at anskaffelsen skal skje på markedsmessige vilkår. Etter utvalgets oppfatning bør offentlige oppdragsgivere få større frihet enn i dag til å innrette slike anskaffelser slik de selv finner formålstjenlig, så lenge det sikres konkurranse om kontraktene. Det har vært viktig for utvalget at bestemmelsen gir tilstrekkelig fleksibilitet til oppdragsgiver, sikrer legitimitet og samtidig gir veiledning til oppdragsgiver. Ved å ha klare regler for hvordan oppdragsgiver skal gå frem og behandle leverandørene, gis også leverandørene en forutsigbar prosess.

Forenklingene vil redusere transaksjonskostnadene ved offentlige anskaffelser betydelig. Hevingen av kunngjøringsplikten vil gi vesentlige innsparinger for oppdragsgivere.

Økt terskelverdi for kunngjøring av anskaffelser av bygg og anlegg

Også for mindre bygge- og anleggsanskaffelser mener utvalget at det er grunn til å forenkle dagens regler, men EØS-terskelverdi for slike anskaffelser er så høy, for tiden 56 millioner kroner, at det er behov for en mer nyansert tilnærming. Når det gjelder reguleringen av bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdi har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall foreslår vesentlige forenklinger av regelverket for bygge- og anleggsanskaffelser under 15 millioner kroner. Dette er anskaffelser med en verdi på bare om lag 27 prosent av EØS-terskelverdien for bygge- og anleggsanskaffelser, som for tiden er på 56 millioner kroner. Flertallets syn er at dagens regulering i anskaffelsesforskriften del II er for rigid for kontrakter av denne størrelse, med tilhørende høye transaksjonskostnader. Samtidig mener flertallet at det er grunn til å beholde en kunngjøringsplikt som slår inn på et lavere nivå, for å sikre at leverandørmarkedet er oppmerksomme også på de mindre anskaffelsene. Flertallet mener et passende innslagspunkt for kunngjøringsplikten kan være 3 millioner kroner, opp fra dagens innslagspunkt på 1,3 millioner kroner. Med dette sikres ytterligere forenkling for bygge- og anleggskontrakter av en verdi mellom 1,3 og 3 millioner kroner. Vurdert opp mot gjeldende EØS-terskelverdi, er dette anskaffelser som er svært langt unna de bygge- og anleggsanskaffelsene som EU-lovgiver mener må underkastes de detaljerte reglene i anskaffelsesdirektivet.

For å sikre reell forenkling for bygge- og anleggsanskaffelsene med en verdi mellom 3 og 15 millioner kroner foreslår flertallet at den pliktige kunngjøringen begrenses til å gi overordnet informasjon om den planlagte anskaffelsen.

Flertallets forslag innebærer at kunngjøringsplikten for bygge- og anleggsanskaffelser heves fra 1,3 millioner kroner i dag og til 3 millioner kroner. Tall utvalget har innhentet fra Oslo Economics tyder på at det er relativt få bygge- og anleggsanskaffelser i dette prissegmentet.69 For de anskaffelsene som endringen får virkning for, vil det innebærer en betydelig forenkling, samtidig som ulempene for leverandørene synes beskjedne.

Forslaget om økt terskel for kunngjøringsplikt for anskaffelser av bygg og anlegg vil redusere transaksjonskostnadene for anskaffelser under den nye terskelverdien. Som det tidligere er redegjort for, henger transaksjonskostnadene som andel av en anskaffelse sammen med kontraktens størrelse i den enkelte anskaffelse.

Oslo Economics har i 2023 utredet ulike terskelverdier for bygg- og anleggsanskaffelser på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet.70 I utredningen antas nytten av offentlig kunngjøring å være lavere for bygg- og anleggsanskaffelser enn for vareanskaffelser. Heving av terskelverdien for kunngjøringsplikt gjør at offentlige oppdragsgivere i større grad kan bruke ikke-verifisérbar informasjon i valget av hvilke tilbydere som kan levere tilbud. For eksempel vil offentlige oppdragsgivere i praksis kunne velge å ikke invitere en entreprenør til å levere tilbud på byggingen av en barnehage, på grunnlag av dårlige erfaringer fra et tidligere prosjekt. Dette kan være særlig nyttig i bygg- og anleggsanskaffelser, der det er større fare for avvik mellom det som kan leses av tilbudet og endelig leveranse, enn ved kjøp av varer, som er klarere definert på bestillingstidspunktet.71

Nyttevirkningene av kunngjøringsplikt øker ifølge rapporten fra Oslo Economics med verdien av anskaffelsen. Disse nyttevirkningene oppstår ved at offentlig kunngjøring, alt annet likt, gir bedre konkurranse, bedre leverandørmarkedsutvikling, innovasjon og muligheter for små- og mellomstore bedrifter, samt bedre hindring av misligheter. Rapporten peker på at flere forhold tilsier at nytten per anskaffelse av nasjonal terskelverdi/kunngjøringsplikt øker med verdien på anskaffelsen. For det første er virkningen av økt konkurranse på behovsdekning til en gitt kostnad større jo større verdien er. Videre er konsekvensen av misligheter (herunder korrupsjon) størst ved store anskaffelser, og nytten av en nasjonal terskelverdi med hensyn til integriteten i offentlig sektor er også størst ved store kjøp. Innovasjon og utvikling av leverandørmarkedet vil også være mer verdifullt per anskaffelse, jo større anskaffelsen er, alt annet likt. Det er ifølge rapporten usikkert om nytten for små og mellomstore bedrifter av terskelverdien øker proporsjonalt med verdien på anskaffelsen. På den ene siden er det mer verdifullt å vite om en stor anskaffelse. På den andre siden kan store anskaffelser være mindre aktuelle for små bedrifter.72

Til sammenligning er kostnaden per anskaffelse av nasjonal terskelverdi mindre avhengig av anskaffelsens verdi. Endringen i kostnader som følge av terskelverdien er i hovedsak knyttet til at anskaffelser må kunngjøres, og er relativt uavhengig av verdien på anskaffelsen. Dette skyldes at flere av oppgavene som kunngjøringsplikten medfører, som evaluering av tilbud, prosessuelle kostnader og utarbeidelse av konkurransegrunnlag, uansett vil måtte gjennomføres uavhengig av anskaffelsens verdi.73

Ifølge rapporten er det grunn til å tro at kostnadene ved en kunngjøringsplikt for bygg- og anleggsanskaffelser vil være høyere enn for andre typer anskaffelser. Bygge- og anleggsanskaffelser skiller seg fra vare- og tjenesteanskaffelser ved at de ikke kan defineres like enkelt og klart på forhånd, ved at det er hensiktsmessig å bruke informasjon som oppstår underveis i leveransen og ved at det ikke er mulig eller økonomisk hensiktsmessig å legge ansvaret for all risiko og usikkerhet på leverandøren. I tillegg er det mulig at nytten av en kunngjøringsplikt kan være noe lavere enn for vare- og tjenesteanskaffelser, ettersom det ikke nødvendigvis er like sterk sammenheng mellom pris på vinnende tilbud og sluttkostnad for prosjektet i bygg- og anleggsanskaffelser, som det er for vare- og tjenestekjøp. Disse forholdene tilsier ifølge rapporten at den optimale terskelverdien for kunngjøringsplikten for bygg- og anleggsanskaffelser kan være høyere enn for vare- og tjenestekjøp.74

På denne bakgrunn er det grunn til å anta at flertallets forslag om økt terskelverdi vil gi vesentlige reduksjoner i kostnadene ved anskaffelser av bygg og anlegg. Nyttevirkningene ved offentlig kunngjøring vil bli noe lavere enn med dagens regelverk. Det betyr at det kan bli noe redusert konkurranse, leverandørmarkedsutvikling, innovasjon og muligheter for små- og mellomstore bedrifter, samt hindring av misligheter. Etter flertallets vurdering vil de samlede nettovirkningene være positive, ved at reduksjonene i kostnadene vil være høyere enn reduksjonene i nyttevirkningene.

Lavere terskelverdi for bruk av EØS-regelverk for bygg- og anleggsanskaffelser

For bygg- og anleggsanskaffelser som overstiger 15 millioner kroner mener flertallet at det er behov for mer robuste regler for å sikre leverandørenes rett til å konkurrere om kontraktene. På denne bakgrunn foreslår flertallet å «trekke ned» de direktivbestemte reglene i lovutkastet del III. Dette omtales i det videre som «nedtrekksmodellen». De direktivbestemte reglene er godt kjent både blant oppdragsgivere, leverandører og deres rådgivere. I stedet for å utvikle et helt eget nasjonalt regelverk for bygge- og anleggsanskaffelser mellom 15 millioner kroner og EØS-terskelen på 56 millioner, foreslår utvalget å ta utgangspunkt i EØS-regelverket og så ta inn noen få unntak og presiseringer som oppfattes som viktige.

Å bruke eksisterende regler fremfor å utvikle nye, vil også medføre en forenkling. For små og mellomstore leverandører kan dette også være en læringsprosess og forberedelse til senere og større anskaffelser etter del III. En kartlegging gjort av Oslo Economics på oppdrag fra utvalget viste at det i 2022 ble gjennomført 1990 kunngjøringer etter del II i anskaffelsesforskriften, og av disse hadde 75 prosent av kunngjøringene en verdi på lik eller mindre enn 10 millioner kroner. Det store flertallet var bygge- og anleggsanskaffelser. I praksis vil det neppe være mer enn anslagsvis 20 prosent av bygg- og anleggsanskaffelsene som i dag følger del II som flyttes over til del III med utvalgets forslag. Slik sett bidrar flertallets forslag til en vesentlig forenkling av de langt fleste anskaffelsene under EØS-terskelverdi.

Det foreslås at bygge- og anleggsanskaffelser med en antatt verdi over 15 millioner kroner skal følge reglene i del III med visse justeringer som gjør at fremgangsmåten oppdragsgiver skal følge blir mer fleksibel. Ved bygg- og anleggsanskaffelser mellom 15 og 56 millioner kroner, foreslås det at oppdragsgiver kan velge fritt mellom konkurranseformene. Oppdragsgiver kan fastsette egne tidsfrister for gjennomføring av konkurransen. Dette gir oppdragsgiver mulighet til å tilpasse konkurransen til den konkrete anskaffelsen, og gjøre det mulig med en mer effektiv prosess. Oppdragsgiver kan la være å bruke ESPD, og velge bare å kunngjøre nasjonalt. At oppdragsgiver fritt skal kunne innhente dokumentasjon og opplysninger som mangler for å unngå avvisning av en leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, er etter utvalgets syn en viktig fleksibilitet.

Forslaget om nye regler vil i en overgangsperiode kunne medføre økt ressursbruk til å lære nytt regelverk. Samtidig er de direktivbestemte reglene godt kjent, og det vil medføre en forenkling å bruke eksisterende regler framfor å utvikle nye. Videre er det lagt opp til en stor grad av fleksibilitet for oppdragsgivere for anskaffelser mellom 15 og 56 millioner kroner. Samlet sett antas derfor forslaget å medføre reduserte transaksjonskostnader.

Anskaffelser med klar grensekryssende interesse

Utvalgets forslag til enklere regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi utløser behov for en særregel for anskaffelser som må antas å ha klar grensekryssende interesse, og som derfor omfattes av EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet. Utvalget foreslår at det i ny anskaffelseslov tas inn en egen bestemmelse om anskaffelser under terskelverdi med klar grensekryssende interesse, at bestemmelsen bare gjelder for anskaffelser som er omfattet av EØS-avtalens hoveddel. Videre at det gis egen veiledning for hvordan oppdragsgiver skal vurdere om en anskaffelse har klar grensekryssende interesse.

Etter utvalgets syn skal det en del til før en anskaffelse under EØS-terskelverdi må antas å ha klar grensekryssende interesse. Videre erkjenner utvalget at det å vurdere om en anskaffelse har klar grensekryssende interesse kan være en vanskelig vurdering for oppdragsgiver. Disse to betraktningene gjør at utvalget har foreslått en formulering i lovbestemmelsen som synliggjør at en anskaffelse under EØS-terskelverdi i utgangspunktet ikke har grensekryssende interesse. Det bør også utarbeides egen veiledning til oppdragsgivere om hvordan denne vurderingen skal foretas, på samme måte som i Danmark.

Forslaget vil kunne medføre økt ressursbruk for oppdragsgivere i noen anskaffelser, til å vurdere om anskaffelser antas å ha klar grensekryssende interesse. Siden lovbestemmelsen må antas å ha et praktisk snevert virkeområde, Videre vil utvalgets forslag medføre noe økt ressursbruk for DFØ til å utarbeide veiledning til oppdragsgivere. Disse kostnadene må antas å bli lave, i lys av at utvalget har fått utredet de rettslige rammene for denne vurderingen jf. utredningen fra Simen Hammersvik, som er et digitalt vedlegg til denne rapporten. De rettslige rammene for denne vurderingen fremgår også av veiledning fra danske myndigheter. Det legges til grunn at veiledning vil forenkle vurderingene hos oppdragsgiverne. Det forventes at ressursbruken totalt sett vil bli begrenset, siden det skal en del til før en anskaffelsene antas å ha klar grensekryssende interesse.

29.3.4.5 Mer fleksible regler om helsetjenester og andre særlige tjenesteytelser

Utvalgets vurdering er at direktivets bestemmelser om sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget mener det fra et rettslig ståsted ikke er behov for noen ytterligere regler ut over det som følger av direktivet. Virkeområdet til reglene bør være tilsvarende som angitt i direktivet. Dette er en endring fra gjeldende regulering i anskaffelsesforskriften, hvor de særlige tjenesteytelsene følger mer detaljerte regler i anskaffelsesforskriften del II.

Det er foreslått at terskelverdien til nytt kapittel om sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser skal være tilsvarende som i direktivet, som i skrivende stund er 7,8 millioner kroner. Anskaffelser av helsetjenester og andre særlige tjenesteytelser under denne terskelverdien vil følge de forenklede reglene i kapittel 3.

Utvalgets forslag medfører at Norge i langt større grad enn i dag benytter det handlingsrommet som EU har lagt til rette for. Forslaget vil redusere transaksjonskostnadene for oppdragsgivere markant. Dette gjelder særlig for de tjenestene som tidligere har fulgt reglene i anskaffelsesforskriften del II.

Forslaget innebærer blant annet at skillet mellom særlige tjenester som omfattes av anskaffelsesforskriften del II, jf. vedlegg 2 og helse og sosialtjenester, jf. vedlegg 3 oppheves. Alt som er å finne i direktivets oversikt over light-regimet vil etter utvalgets forslag kunne gjennomføres i overenstemmelse med light-regimet. Dette vil gi økt handlingsrom og enklere regler på mange områder for oppdragsgivere, og vil kunne gi vesentlige besparelser for oppdragsgivere.

29.3.4.6 Økonomiske og administrative konsekvenser av forenklinger

I mandatetet fremgår det at utvalget skal anslå nytten og kostnadene ved forenklingene som foreslås. Utvalgets forslag til forenklinger i regelverket for offentlige anskaffelser antas samlet å gi vesentlig reduserte transaksjonskostnader for oppdragsgivere og leverandører. Utvalget foreslår en rekke forenklinger og tydeliggjøringer av regelverket. Det gjør det komplekst å tallfeste besparelsene, spesielt da flere forenklinger som bortfall av del II og flere endringer i terskelverdier både har direkte effekter, men også påvirker hverandre. Oslo Economics har anslått reduksjoner i transaksjonskostnader ved ulike endringer i terskelverdier for bygg- og anleggsanskaffelser på mellom 25 og 245 millioner kroner.75 Det understrekes at dette er et svært usikkert anslag, og som uansett ikke hensyntar utvalgets øvrige forslag til forenkling. Utvalget anser derfor ikke estimatet som dekkende og har ikke vektlagt dette i sine vurderinger.

Det er ikke mulig å tallfeste virkninger av forenklinger i regelverket på for eksempel tillit til offentlig sektor, innovasjon, leverandørmarkedsutvikling og små og mellomstore bedrifters mulighet til å delta i konkurranser. Hvilke tallfestede virkninger de foreslåtte regelverksendringene får, vil også bero på om og hvordan deler eller hele av regelverket skal håndheves. Forslag til reviderte regler for håndheving vil være en del av utvalgets andre delutredning, og således mangler et viktig element for å kunne tallfeste virkningene av forslagene fra første delutredning. Utvalget vurderer likevel de samlede positive virkningene av regelendringene som høyere enn de negative virkningene.

30 Merknader til de enkelte paragrafer

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 1 nr. 1, jf. artikkel 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.1.

Bestemmelsen angir at loven gjelder for statlige myndigheter. Statlige myndigheter omfatter alle organer som utøver lovgivende, utøvende og dømmende makt. Departementer, direktorater, fylkesmenn og domstoler er eksempelvis alle å anse som statlige organer.

Bestemmelsen angir at loven gjelder for fylkeskommunale og kommunale myndigheter. På fylkeskommunalt og kommunalt nivå vil alle former for enheter innad i fylkeskommunal eller kommunal forvaltning være omfattet. Dette gjelder for eksempel skoler og sykehjem

Bestemmelsen gir loven anvendelse på offentligrettslige organer. Offentligrettslige organer er organer eller virksomheter som er organisert som egne rettssubjekter og som står i en nær tilknytning til det offentlige. Begrunnelsen for å inkludere disse er blant annet å hindre at andre hensyn enn rent forretningsmessige kan påvirke virksomhetens valg av leverandører.

Det er tre vilkår som må være oppfylte for at en virksomhet skal anses for å være et offentligrettslig organ. Det vises til fremstillingen i kapittel 24.1 for det nærmere innholdet i vilkårene.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 1 nr. 2. Lovens avgrensning mot kontrakter under 300 000 kroner er en nasjonal regulering. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.1.

Bestemmelsen angir lovens saklige virkeområde, og må leses i sammenheng med de øvrige bestemmelsene i lovens kapittel 1. Ordlyden «har til hensikt å inngå» tydeliggjør at regelverket også får anvendelse i de tilfeller en anskaffelsesprosess ikke ender med en inngått kontrakt. En kontrakt er en gjensidig bebyrdende avtale som innebærer en direkte økonomisk fordel for oppdragsgiver. Andre momenter som er relevante for å klargjøre om det er tale om en kontrakt er gjensidigheten ved ytelsene, og hvorvidt partene har tilgjengelige misligholdsbeføyelser.

Bestemmelsen gjennomfører forpliktelser etter EØS-avtalen og internasjonale forpliktelser. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.19.

Første ledd angir at virksomheter som er etablert i Norge, i andre EØS-stater, i en part til WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller i en stat som er part til en annen internasjonal avtale som Norge er forpliktet av, er rettighetshavere etter loven. For alle andre enn virksomheter etablert i Norge er imidlertid statusen som rettighetshaver begrenset av de aktuelle avtalenes rekkevidde overfor Norge som part til dem.

Leverandører fra andre EØS-stater har uten videre status som rettighetshavere i anskaffelser over EØS-terskelverdi. Under EØS-terskelverdi vil eventuelle rettigheter til leverandører fra andre EØS-stater bero på om anskaffelsen gjelder varer eller tjenester som er omfattet av EØS-avtalens saklige virkeområde og om den aktuelle anskaffelsen har klar grensekryssende interesse, se nærmere i kapittel 23.

Etablert i EØS betyr at virksomheten er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat.

For leverandører etablert utenfor EØS må det gjøres en konkret vurdering av hvilke forpliktelser Norge har påtatt seg overfor leverandørens hjemstat. Den generelle fremstillingen i kapittel 24.19 redegjør nærmere for vurderingen.

Andre ledd slår fast at virksomheter som ikke omfattes av første ledd ikke kan delta i konkurransen om offentlige kontrakter i Norge uten særskilt godkjenning fra departementet. I den utstrekning avtaleløse leverandører gis rett til å konkurrere om offentlige kontrakter i Norge, så bør de etter utvalgets syn ha samme rettigheter som de andre leverandørene som konkurrerer om den samme kontrakten.

Bestemmelsen kodifiserer EU-domstolens praksis knyttet til artikkel 21. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.15

Bestemmelsen fastslår at offentleglova gjelder for allmennhetens innsyn i dokumenter som er knyttet til gjennomføringen av en anskaffelsesprosess.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 21. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.15.

Første ledd medfører at reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven gjelder for alle oppdragsgivere, også oppdragsgivere som normalt ikke er omfattet av forvaltningsloven. Forvaltningsloven har regler om taushetsplikt i § 13.

Andre ledd synliggjør at oppdragsgiver kan stille krav til leverandørene om å beskytte fortrolig informasjon i forbindelse med anskaffelsesprosesser. Det er opp til oppdragsgiver å vurdere hvilke krav som er egnet og forholdsmessig i det enkelte tilfellet.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 24. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.18.

Første ledd konstaterer at forvaltningslovens alminnelige habilitetsregler kommer til anvendelse ved offentlige anskaffelser. Forvaltningslovens alminnelige habilitetsregler kommer i tillegg til de anskaffelsesrettslige bestemmelsene om rådgiverhabilitet i § 12‑2. For oppdragsgivere som er omfattet av forvaltningsloven og kommuneloven, følger habilitetsregler av disse. For andre oppdragsgivere kommer forvaltningslovens bestemmelser tilsvarende til anvendelse.

Det følger av forvaltningsloven § 10 at habilitetsreglene også må overholdes av «enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan».

Bestemmelsen retter seg mot gjennomføring av en anskaffelse. Dette gjelder hele perioden fra planleggingsfasen frem til kontraktsinngåelse. Habilitet må vurderes underveis i en anskaffelsesprosess, da det kan oppstå problemstillinger etter hvert som prosessen skrider frem og nye omstendigheter blir kjent.

Andre ledd angir at det vil være opp til oppdragsgiver å fastsette egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet. Det å ha rutiner som sørger for at det opplyses om eventuelle bindinger hos ansatte eller innleide som er involvert i en anskaffelse kan være et egnet tiltak. Hvis inhabilitet konstateres må det settes i verk tiltak som kan bøte på situasjonen ved at vedkommende som er inhabil for eksempel ikke deltar i saksbehandlingen, ikke har tilgang til dokumenter eller lignende. Hvis en overordnet er inhabil må ansvaret for å ta avgjørende beslutninger flyttes til en sideordnet eller overordnet, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Tiltakene vil kunne variere ut fra tidspunkt i anskaffelsesprosessen, med tanke på muligheten for å utjevne eventuelle konkurransefordeler.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 annet avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.12.

Bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse, og ikke gjennomføring av direktivforpliktelser. Bestemmelsen er et tiltak som er egnet til oppfylle forpliktelsen i artikkel 18 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 13.

Første ledd pålegger oppdragsgiver å innrette sin anskaffelsespraksis for å ivareta samfunnshensynene som er nevnt i lovens formålsbestemmelse. Å innrette sin anskaffelsespraksis kan gjøres ved å følge lovens regler i kapittel 2, men kan også innbære videre tiltak.

Bestemmelsen gjennomfører ingen konkret direktivbestemmelse, men bestemmelsen er et tiltak for å oppfylle forpliktelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 14.

Første ledd stadfester at oppdragsgiver skal ta hensyn til klima- og miljø i offentlige anskaffelser. Første ledd gjelder alle anskaffelser omfattet av loven, og innebærer at oppdragsgiver i enhver anskaffelse skal innrette sin fremgangsmåte slik at klima og miljø hensyntas.

Andre ledd gjelder for kunngjøringspliktige anskaffelser. Dette er anskaffelser som følger reglene i del III av loven, jf. del III og bygge- og anleggsanskaffelser over tre millioner kroner, jf. § 3‑2. For bygge. og anleggsanskaffelser mellom tre og femten millioner kroner er det ikke krav til anskaffelsesprotokoll, men kartleggingen må dokumenteres på annen egnet måte. Det nærmere innholdet av bokstavene a til c er redegjort for i den generelle fremstillingen i kapittel 14.

Tredje ledd innebærer at oppdragsgiver skal prioritere å stille krav og kriterier som begrenser anskaffelsens samlede klimaavtrykk. Å prioritere i denne sammenheng betyr at oppdragsgiver i utformingen av krav og kriterier, skal prioritere å stille krav som begrenser klimaavtrykket til den konkrete kontrakten. Utslipp som reduserer klimagassutslipp som bidrar til å oppnå Norges klimamål bør prioriteres. Dette skal prioriteres fremfor for eksempel krav og kriterier som ivaretar miljøet.

Fjerde ledd tydeliggjør at standardiserte minimumskrav kan benyttes til å oppfylle forpliktelsen i andre og tredje ledd, men oppdragsgiver kan også i disse tilfellene stille ytterligere krav og kriterier. Dette er særlig aktuelt der de vedtatte standardiserte minimumskravene ikke har et tilstrekkelig høyt ambisjonsnivå i relasjon til det aktuelle markedet.

Femte ledd tydeliggjør at DFØs veiledende kriterier kan benyttes til å oppylle forpliktelsene i andre og tredje ledd.

Bestemmelsen er nasjonal, og gjennomfører ingen direktivforpliktelse. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 15.

Bestemmelsen synliggjør hvordan oppdragsgiver kan fremme innovasjon i offentlige anskaffelser.

Bestemmelsen i § 2‑5, sammen med § 2‑10, gjennomfører ILO-konvensjon nr. 94 i norsk rett. Bestemmelsen gjennomfører ingen konkret direktivbestemmelse, men er et tiltak for å oppfylle forpliktelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 16.

Bestemmelsen gjelder for tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter, og for oppdragsgivere som omfattes av loven i henhold til § 1‑2.

Første ledd pålegger oppdragsgivere å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med forskrift om allmenngjort tariffavtale. De aktuelle lønns- og arbeidsvilkårene fremkommer av allmenngjøringsforskriftene. Oppdragsgiver må i kontrakten med hovedleverandør sikre at tilsvarende krav stilles til eventuelle underleverandører. Første ledd gjelder alle kontrakter som verdimessig omfattes av loven.

Andre ledd gjelder på områder som dekkes av landsomfattende tariffavtale som ikke er allmenngjort. I slike anskaffelser skal oppdragsgiver stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår som minst svarer til en gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransje. Angivelsen av de aktuelle lønns- og arbeidsvilkår er uttømmende. Oppdragsgiver må i kontrakten med hovedleverandør sikre at tilsvarende krav stilles til eventuelle underleverandører. Andre ledd gjelder alle kontrakter som verdimessig omfattes av loven.

Tredje ledd fastsetter at oppdragsgiver skal føre risikobasert kontroll av at kontraktsvilkårene overholdes. Plikten gjelder for kunngjøringspliktige anskaffelser. Dette er anskaffelser som følger reglene i del III av loven, jf. § 6‑1, og bygge- og anleggsanskaffelser med verdi som er lik eller over tre millioner kroner, jf. § 3‑2. Bestemmelsen innebærer en todelt plikt for oppdragsgiver. Oppdragsgiver må først vurdere risikoen ved kontrakten. Utfallet av risikovurderingen avgjør om det er nødvendig med ytterligere kontroll av om kontraktsvilkårene overholdes. Risikovurderingen og eventuell ytterligere kontroll må dokumenteres i tilstrekkelig grad, i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper og arkivloven.

Fjerde ledd første punktum fastsetter at oppdragsgiver i kontrakten skal kreve at leverandører og eventuelle underleverandører på forespørsel må dokumentere at krav til lønns- og arbeidsvilkår som nevnt i første og andre ledd er oppfylt. Oppdragsgiver må i kontrakten med hovedleverandør sikre at tilsvarende krav stilles til eventuelle underleverandører. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 2‑10 om sanksjoner, som innebærer at oppdragsgiver kan iverksette kontraktsrettslige sanksjoner ved brudd på leverandørens dokumentasjonsplikt. Fjerde ledd første punktum gjelder alle kontrakter som verdimessig omfattes av loven.

Fjerde ledd andre punktum fastsetter at leverandører og eventuelle underleverandører på forespørsel skal utlevere nødvendig dokumentasjon til oppdragsgiver for å dokumentere overholdelse av kontraktsvilkårene. Det er leverandør og underleverandør som her er pliktsubjekt. Bestemmelsen skal sikre at leverandør og underleverandører har tilstrekkelig behandlingsgrunnlag etter personvernforordningen for behandling av personopplysninger i forbindelse med dokumentasjonsplikten.

Femte ledd fastsetter en plikt for oppdragsgiver til å opplyse i anskaffelsesdokumentene om at kontrakten vil inneholde kontraktsvilkår i henhold til første, andre og fjerde ledd. Femte ledd gjelder alle kontrakter som verdimessig omfattes av loven.

Bestemmelsen gjennomfører ingen konkret direktivbestemmelse, men bestemmelsen er et tiltak for å oppfylle forpliktelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 17.

Første ledd pålegger oppdragsgivere som definert i § 1‑2 å stille kontraktsvilkår om at leverandøren både er tilknyttet en lærlingordning, og at en eller flere av lærlingene deltar i den konkrete kontrakten. Videre følger det at plikten kun gjelder tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter, som definert i § 4‑2.

Krav til lærling er et kontraktsvilkår, og trenger derfor ikke være oppfylt på tidspunkt for innlevering av tilbud, men først ved oppstart av kontraktsarbeidene. Kravet om bruk av lærlinger er rettet mot hovedleverandøren. Hovedleverandøren står fritt til å oppfylle vilkåret selv eller ved hjelp av underleverandør.

Kravet om at leverandøren skal være tilknyttet en lærlingordning, innebærer at leverandøren må være godkjent lærebedrift, enten i Norge eller i et annet land med lærlingordning.

Bestemmelsen oppstiller videre to kumulative vilkår for når plikten inntrer.

Bokstav a angir at kontrakten må ha en varighet på minimum tre måneder, før plikten inntrer. Kontraktens varighet skal vurderes ut ifra den tiden de faktiske arbeidene tar fra oppstart til overlevering. Dette innebærer at tiden ikke skal beregnes fra signering av kontrakt til overtakelse.

Bokstav b stiller krav om at det må være et særlig behov for læreplasser. Kunnskapsdepartementet fastsetter hvor det er et slikt særlig behov.

Andre ledd angir at krav om å stille kontraktsvilkår om lærlinger også kan anses å være oppfylt av oppdragsgiver, selv om kontrakten ikke gjennomføres med lærlinger. Dette forutsetter at leverandøren har gjort reelle forsøk på å inngå lærlingkontrakt, og at dette dokumenteres. Bakgrunnen for dette er å forhindre betydelig merarbeid, økte kostnader og forsinkelser dersom det viser seg at leverandørene ikke klarer å få lærlinger.

Tredje ledd gir unntak i de tilfeller der plikten er uforholdsmessig av ulike grunner. Om det vil være uforholdsmessig å stille kontraktsvilkår om lærlinger beror på en konkret vurdering. Det vil kunne være uforholdsmessig å stille kontraktsvilkår om lærlinger dersom kontrakten ikke er egnet for lærlinger. I tjenestekontrakter hvor en betydelig del av kontraktsverdien knytter seg til materialkostnader vil det også kunne anses som uforholdsmessig å stille kontraktsvilkår om læringer.

Fjerde ledd fastsetter at oppdragsgiver skal føre risikobasert kontroll av at kontraktsvilkårene overholdes. Plikten gjelder for kunngjøringspliktige anskaffelser. Dette er anskaffelser som følger reglene i del III av loven, jf. § 6‑1, og bygge- og anleggsanskaffelser med verdi som er lik eller over tre millioner kroner, jf. § 3‑2. Bestemmelsen innebærer en todelt plikt for oppdragsgiver. Oppdragsgiver må først vurdere risikoen ved kontrakten. Utfallet av risikovurderingen avgjør om det er nødvendig med ytterligere kontroll av om kontraktsvilkårene overholdes. Risikovurderingen og eventuell ytterligere kontroll må dokumenteres i tilstrekkelig grad, i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper og arkivloven.

Bestemmelsen gjennomfører ingen konkret direktivbestemmelse, men er et tiltak for å oppfylle forpliktelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2.Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 18.

Første ledd gjelder for utførelse av bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester som er omfattet av CPV-kode 90910000 (rengjøring). Bygge- og anleggskontrakter er definert i anskaffelsesloven § 4‑2. Dette innebærer at begrensning i antallet ledd kun gjelder for arbeidet som knytter seg til utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene og ikke det som knytter seg til planleggingen, herunder planlegging/prosjektering, rådgivning og andre tilknyttede tjenester.

Videre fremgår det av første ledd at en leverandør kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg. Dette innebærer at det maksimalt kan være tre ledd i leverandørkjeden. Med antall ledd i leverandørkjeden menes bruk av underleverandører i direkte kjede nedover, som gjør arbeid eller yter en tjeneste direkte til kontrakten. Bestemmelsen omfatter ikke vareleverandører eller sidestilte underleverandører med direkte kontrakt med hovedleverandøren.

Innleid personell som inngår i underleverandørens arbeidsstokk anses ikke som et eget ledd i leverandørkjeden.

Andre ledd gjør unntak fra kravet om maksimalt antall ledd dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse.

Unntaksbestemmelsene skal tolkes strengt. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.

Unntak kan gjøres der det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse. Behov for flere ledd for å sikre konkurranse kan tenkes der oppdragsgiver kjenner markedet for den konkrete anskaffelsen og vet at markedet enten ikke vil respondere eller at det ikke vil bli tilstrekkelig konkurranse dersom det ikke åpnes for lengre leverandørkjeder. Dette kan for eksempel være der markedet er organisert på en slik måte at flere ledd er vanlig. Bruk av unntaksbestemmelsen forutsetter dermed at oppdragsgiver har god kunnskap om markedet det skal gjøres innkjøp i.

I henhold til tredje ledd skal det maksimale antall leverandørledd oppdragsgiver vil godta angis i anskaffelsesdokumentene. Dette innebærer at oppdragsgiver på forhånd må ha bestemt seg for om oppdragsgiver vil godta flere ledd i leverandørkjeden enn to. Oppdragsgiver bør i anskaffelsesdokumentene gi en begrunnelse for hvorfor flere ledd er nødvendig i den konkrete anskaffelsen.

Etter fjerde ledd åpnes det for at oppdragsgiver godkjenner flere leverandørledd også etter at kontrakt er inngått dersom det inntreffer uforutsette omstendigheter. Unntaket skal forhindre at oppdragsgiver må gjennomføre en ny konkurranse i tilfeller hvor uforutsette omstendigheter fremtvinger et nytt leverandørledd for å få oppfylt kontrakten.

Uforutsette omstendigheter kan for eksempel være at det oppdages forhold på eller i nærheten av en byggeplass som ikke var kjent på forhånd. Dette kan være forurensning i grunnen eller andre forhold som medfører behov for ekstra undersøkelser, sikringstiltak eller annet ekstra, uforutsett arbeid. Dersom det i slike tilfeller oppstår behov for å hente inn flere underleverandører med særskilt kompetanse, kan det være aktuelt å godta flere ledd. Ved bruk av unntaksbestemmelsen bør oppdragsgiver være seg bevisst formålet med bestemmelsen om å begrense antallet ledd i leverandørkjeden; å motvirke arbeidslivskriminalitet. Dersom oppdragsgiver åpner for flere ledd i kontraktsfasen er det viktig med god kontroll og oversikt over både antall ledd og hva slags oppgaver de nye underleverandørene utfører.

Bestemmelsen gjennomfører ingen konkret direktivbestemmelse, men bestemmelsen er et tiltak for å oppfylle forpliktelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 19.

Rekkevidden av begrepet «grunnleggende menneskerettigheter» er redegjort for i den generelle fremstillingen.

Krav eller kriterier betyr at oppdragsgiver skal benytte kvalifikasjonskrav, krav til ytelsen, tildelingskriterier eller kontraktsvilkår. Der det stilles kontraktsvilkår, følger det av § 2‑10 at det også må inntas egnede sanksjoner i kontrakten.

At oppdragsgiver skal motvirke at brudd oppstår betyr at oppdragsgiver ikke har en plikt til å sikre overholdelsen av konkrete rettigheter, men skal innenfor sine rammer av den offentlige konkurransen og kontrakten motvirke at brudd oppstår.

Anskaffelser som følger lovens del III omfatter også bygge- og anleggsanskaffelser med antatt verdi over 15 millioner kroner, jf. § 3‑2 andre ledd.

Bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse, og gjennomfører ingen direktivforpliktelser.

Kravet gjelder kun for vinnende leverandør og vedkommendes underleverandører. Skatteattest kan bare kreves fra norske leverandører, og skal ikke være eldre enn seks måneder.

Deler av bestemmelsen gjennomfører konvensjonsforpliktelser etter ILO 94-konvensjonen (sanksjoner i forlengelsen av forpliktelsen i § 2‑5). Bestemmelsen er også et tiltak for å oppfylle forpliktelsen i anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 21.

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å innta sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår som ivaretar forpliktelsene i kapittel 2. Enkelte av bestemmelsene i kapittel 2 pålegger oppdragsgiver å stille kontraktsvilkår (§§ 2‑5 til 2-7), og i disse tilfellene krever § 2‑10 at oppdragsgiver inntar egnede sanksjoner i kontrakten. Også i andre tilfeller der oppdragsgiver velger å stille kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn nevnt i kapittel 2 krever § 2‑10 at dette må følges opp med egnede sanksjoner. Dette kan for eksempel være kontraktskrav for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter i henhold til § 2‑8.

Egnede sanksjoner innebærer at sanksjonene som velges skal være egnet til å påvirke leverandøren til å oppfylle forpliktelsene. Sanksjonene skal også være forholdsmessige. Oppdragsgiver må i kontrakten med hovedleverandør sikre at tilsvarende krav stilles til eventuelle underleverandører.

Bestemmelsen er nasjonal, og er ikke gjennomføring av EØS-rettslige forpliktelser. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 22.

Første ledd avgrenser virkeområdet til bestemmelsen til å gjelde varekontrakter og tjenestekontrakter med antatt verdi under EØS-terskelverdi. Hvorvidt det foreligger en vare- eller tjenestekontrakt må vurderes konkret. Det er for disse reglene ikke gitt tilsvarende unntak som i del III, hvor enkelte vare- og/eller tjenestekontrakter er unntatt fra direktivet. Vare- og tjenestekontrakter betyr kjøp av varer og tjenester, og må avgrenses mot bygge- og anleggskontrakter som reguleres av § 3‑2.

Når det gjelder anskaffelsens antatte verdi må oppdragsgiver gjøre en forsvarlig vurdering av hvilken verdi kontrakten vil ha. Hvis kontrakten ligger nært opp til EØS-terskelverdi, bør vurderingen foretas etter direktivets bestemmelser i §§ 6-3 til 6-7 del III, slik at oppdragsgiver kan være trygg på at direktivets beregningsregler ikke medfører at direktivet får anvendelse. Hvis kontrakten ligger lengre unna EØS-terskelverdi er det tilstrekkelig at oppdragsgiver gjør en fornuftig beregning eller estimering av kontraktens verdi, og at det tas hensyn til relevante opplysninger som oppdragsgiver kjenner til på det aktuelle tidspunktet.

Bestemmelsen gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdi, og det er gitt ulike terskelverdier for henholdsvis statlige og ikke-statlige oppdragsgivere. Dette medfører at bestemmelsen får tilsvarende ulikt anvendelsesområde ut fra hvilken oppdragsgiver som gjennomfører anskaffelsen. Bestemmelsen gjelder ikke for anskaffelser under lovens innslagspunkt, jf. § 1‑3.

Ved gjennomføringen av vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi skal oppdragsgiver sikre at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår. Dette innebærer at leverandøren som vinner skal kunne levere det beste tilbudet ut fra oppdragsgivers definerte behov i det enkelte tilfellet, som både kan relatere seg til pris/kostnad og kvalitet.

I lovteksten er det angitt tre alternative fremgangsmåter som gir eksempler til oppdragsgiver på hvordan vedkommende kan gå frem for å sikre markedsmessig vilkår.

Etter bokstav a kan oppdragsgiver gjennomføre en markedsundersøkelse og på grunnlag av denne innhente tilbud.

Etter bokstav b kan oppdragsgiver innhente to eller flere tilbud. Oppdragsgiver står fritt til å velge hvordan tilbudene innhentes og hvilke krav som eventuelt stilles til tilbudene. Bestemmelsen legger ingen ytterligere plikter eller begrensninger på oppdragsgiver, og oppdragsgiver står således fritt til å organisere konkurransen slik som vedkommende finner formålstjenlig. Oppdragsgiver kan benytte markedsdialog, inngå rammeavtaler, forhandle, og innhente informasjon eller dokumentasjon som mangler med videre.

Etter bokstav c kan oppdragsgiver annonsere informasjon om anskaffelsen, enten på egen nettside eller gjennom en frivillig kunngjøring på Doffin. Det stilles i lovbestemmelsen ingen krav til innholdet av kunngjøringen, slik at oppdragsgiver står fritt til å innrette prosessen etter hva som er tjenlig og effektivt i det enkelte tilfellet.

Andre ledd pålegger oppdragsgiver å orientere de leverandørene som har deltatt om hvilken leverandør som har vunnet, og de samme leverandørene kan anmode om en nærmere begrunnelse for hvorfor den aktuelle leverandøren vant.

Tredje ledd pålegger oppdragsgiver å sikre at bruk av mulighetene i første ledd over tid ikke fører til favorisering av en eller et fåtall av leverandører. Dette skal hindre at oppdragsgiver spør de samme tre leverandører hver gang, men istedet forsøker å fordele oppdragene ut på flere aktuelle leverandører. At oppdragsgiver skal påse dette legger ansvaret på oppdragsgiver, og oppdragsgiver kan for eksempel sikre dette med tilstrekkelige interne rutiner i sin innkjøpsvirksomhet. Oppdragsgiver har imidlertid frihet til å finne en hensiktsmessig måte å ivareta dette på.

Begrepet «over tid» må forstås i lys av de konkrete omstendighetene, kontraktens art og det aktuelle leverandørmarkedet.

Fjerde ledd stiller krav om at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Dette er en henvisning til de offentligrettslige skrankene som gjelder for offentlige myndigheter, og de viktigste fremgår av lovteksten, forutberegnelighet og likebehandling.

Oppdragsgiver skal sikre en lik behandling av aktørene som deltar, men i motsetning til det EØS-rettslige likebehandlingsprinsippet, gjelder kravet om lik behandling etter denne bestemmelsen bare de leverandørene som deltar i en aktuell konkurranse. Oppdragsgiver skal behandle disse likt, med mindre det foreligger objektive grunner som tilsier noe annet.

Femte ledd pålegger oppdragsgiver å offentliggjøre at kontrakt er inngått. Oppdragsgiver kan selv velge hvordan dette offentliggjøres, for eksempel gjennom nyhetsoppslag på egen hjemmeside eller i lokal avis. Oppdragsgiver kan også benytte frivillig kunngjøring i Doffin for dette formål.

Bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse, og gjennomfører ingen EØS-rettslige forpliktelser.

Første ledd gir § 3‑1 anvendelse også for bygge- og anleggsanskaffelser med antatt verdi opp til 15 millioner kroner. Det er likevel presisert at dersom kontrakten har en antatt verdi mellom 3 og 15 millioner kroner, så skal oppdragsgiver også publisere en forenklet kunngjøring i Doffin. Kravene til kunngjøringen fremgår av bestemmelsen.

Andre ledd gir de direktivstyrte reglene i lovens del III anvendelse på bygge- og anleggskontrakter med antatt verdi mellom 15 og 56 millioner kroner. Det er likevel mulig for oppdragsgiver å benytte fleksible elementer som fremhevet i listen. Oppdragsgiver velger selv om enkelte eller alle skal benyttes i en konkret anskaffelse. De fleksible elementene som er listet i bestemmelsen kan ikke tolkes antitetisk for å vurdere innholdet i forpliktelsene som er regulert i lovens del III.

Bokstav e om at oppdragsgiver kan innhente dokumentasjon om opplysninger som mangler, gjelder uavhengig av om de aktuelle dokumentene og/eller opplysningene var synliggjort i det opprinnelige tilbudet.

Bestemmelsen gjennomfører ingen direktivforpliktelse, men kodifiserer forpliktelsene som følger av EØS-avtalens hoveddel for anskaffelse av varer og tjenester under EØS-terskelverdi som har klar grensekryssende interesse. Bestemmelsen gjelder bare ved anskaffelser av varer og tjenester som omfattes av EØS-avtalens hoveddel, jf. andre ledd. Viktigst i praksis er avgrensningen i EØS-avtalen artikkel 8 om hvilke varer som omfattes av reglene om fri vareflyt i EØS.

Bestemmelsen er en særbestemmelse, og vil supplere reglene i §§ 3‑1 og 3-2 dersom det foreligger klar grensekryssende interesse. Den praktiske betydningen vil variere avhengig av hvilke regler som uansett gjelder for den aktuelle anskaffelsen, uavhengig av EØS-retten. For bygge- og anleggsanskaffelser med en verdi på 15 millioner kroner eller mer, hvor utvalget foreslår at direktivreglene skal komme til anvendelse med bare noen mindre presiseringer, vil § 3‑3 neppe ha praktisk betydning.

Vurderingen av om en anskaffelse har klar grensekryssende interesse skal vurderes ut fra den konkrete kontrakten, og det vises til vurderingspunktene som er fremstilt i den generelle fremstillingen i kapittel 23.

Hvis en anskaffelse har klar grensekryssende interesse, skal oppdragsgiver:

Etter bokstav a annonsere kontrakten. Dette kan for eksempel skje ved annonsering på oppdragsgivers hjemmeside, regionale eller nasjonale aviser, bransjenettsteder eller frivillig kunngjøring i Doffin eller TED.

Etter bokstav b skal oppdragsgiver fastsette en fremgangsmåte for kontrakten, og gjøre denne kjent for interesserte leverandører. Dette betyr at oppdragsgiver i annonseringen av kontrakten også må redegjøre for hvordan konkurransen skal gjennomføres. Oppdragsgiver velger selv hvordan konkurransen skal gjennomføres.

Etter bokstav c skal oppdragsgiver underrette alle som deltar i konkurransen om hva som ble utfallet og dersom konkurransen endte opp med å bli avlyst skal leverandørene som deltok også få beskjed om dette.

Bestemmelsen gjennomfører deler av anskaffelsesdirektivet artikkel 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.2.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.3. Bestemmelsen er en overordnet bestemmelse som henviser oppdragsgiver videre til relevante bestemmelser ut fra hvilke direktiver som er aktuelle i den blandede anskaffelsen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.3.

Første ledd angir at når en kontrakt innebærer en kombinasjon av flere typer ytelser, skal oppdragsgiver følge reglene som gjelder for den ytelsen som utgjør kontraktens hovedgjenstand. Oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering og må i denne vurderingen se hen til hva som er kontraktens hovedgjenstand og hva som er tilstøtende ytelser. Det er flere momenter som kan være relevante i en slik vurdering, og verdi og omfang av de ulike ytelsene er ett av flere relevante momenter.

Andre ledd angir konkret at det er den høyeste verdien som skal bestemme hva som er hovedgjenstand i en kontrakt når det er tale om en blandet anskaffelse som består av flere forskjellige typer tjenester.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 3. Bestemmelsen er en overordnet bestemmelse som henviser oppdragsgiver videre til relevante bestemmelser ut fra hvilke direktiver som er aktuelle i den blandede anskaffelsen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.3. Bestemmelsen må leses på bakgrunn av at den gjelder blandede anskaffelser hvor anskaffelsen inneholder elementer som faller inn under anvendelsesområde til ulike direktiver, og som objektivt kan deles opp i delkontrakter.

Første ledd gir oppdragsgiver mulighet til å velge mellom å inngå separate kontrakter eller en blandet kontrakt. Hvis oppdragsgiver velger å inngå separate kontrakter skal oppdragsgiver følge reglene som gjelder for den enkelte kontrakt. Der oppdragsgiver velger å inngå en blandet kontrakt gir andre ledd videre føringer.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 5. Forsyningsdirektivet gir egne regler om blandede anskaffelser i artikkel 5 og 6. Disse er foreslått gjennomført i egen lov.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 3 nr. 6. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.3.

Hovedgjenstanden til en kontrakt må vurderes av oppdragsgiver og vil bero på en helhetlig vurdering av kontraktens innhold og hva som er kontraktens hovedytelser.

Del III gjelder for kontrakter med en anslått verdi lik eller høyere enn

• a. 1,4 millioner kroner for varekontrakter, tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser for statlige myndigheter

• b. 2,2 millioner kroner for varekontrakter, tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser for ikke-statlige myndigheter

• c. 56 millioner kroner for bygge- og anleggsanskaffelser

• d. 7,8 millioner kroner for sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 4 i anskaffelsesdirektivet. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.4.

Terskelverdiene er oppgitt eksklusive merverdiavgift.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 4 bokstav b in fine og artikkel 4 bokstav c in fine. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.4.

Bestemmelsen gjelder bare for statlige myndigheter innen forsvarssektoren. Med «forsvarssektoren» menes forsvarsdepartementet med underliggende etater. Listen i tillegg 2 til EØS-komiteens beslutning inneholder en rekke varer eller varekategorier som kan vendes både sivilt og militært.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 1 til 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.5.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 5 til 10. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.5.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 11. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.5.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 12. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.5.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 5 nr. 13 og 14. Det vises til den generelle fremstillingen kapittel 24.5.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 7. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.7.

Første ledd unntar anskaffelser som er omfattet av lov om forsyningsanskaffelser. For kontrakter som gjelder ytelser som både er omfattet av anskaffelsesloven og lov om forsyningsanskaffelser vises til anskaffelsesloven § 5‑5 og kommentarene til denne.

Andre ledd unntar enkelte kontrakter som gjennomføres av oppdragsgivere som leverer posttjenester, og disse er angitt i bestemmelsen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 8. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.7.

Bestemmelsen angir at anskaffelsesloven ikke omfatter anskaffelser som hovedsakelig har til formål å sette oppdragsgiver i stand til å stille til rådighet eller drive et offentlig kommunikasjonsnett eller levere en eller flere offentlige elektroniske kommunikasjonstjenester. Begrepene «offentlig kommunikasjonsnett» og «elektroniske kommunikasjonstjenester» har samme betydning som i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/217EF om felles rammebestemmelser for elektroniske kommunikasjonsnet- og tjenester (rammedirektivet).

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 9 og 17. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.7.

Bestemmelsen fastsetter at loven ikke får anvendelse på anskaffelser som er underlagt spesifikke internasjonale regler.

Bruk av unntaket i første ledd bokstav a er betinget av at det er en inngått en avtale mellom Norge og ett eller flere land som ikke er medlem av EØS. Avtalen må skape rettslige forpliktelser. Videre må avtalen gjelde enten bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenesteytelser, som er beregnet på et felles prosjekt som partene gjennomfører eller utnytter. Disse begrepene er definert i § 4‑2.

Bruk av unntaket i første ledd bokstav b er betinget av at tilsvarende er fastsatt av en internasjonal organisasjon.

Andre ledd første setning gjelder anskaffelser som fullt ut er finansiert av en internasjonal organisasjon eller finansieringsinstitusjon. I henhold til andre ledd andre setning skal partene velge hvilke regler som gjelder dersom en internasjonal organisasjon eller finansieringsinstitusjon finansierer hoveddelen av anskaffelsen. Unntaket i denne bestemmelsen baserer seg på finansiering fra en slik organisasjon, i motsetning til unntak etter første ledd bokstav a som bygger på avtaler med organisasjonen.

Tredje ledd pålegger oppdragsgiver en plikt til å gi departementet informasjon om eventuelle internasjonale avtaler som er nevnt i første ledd bokstav a.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 10. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.7.

Bestemmelsen angir unntak for visse tjenestekontrakter fra anskaffelsesloven del III. Bestemmelsen er uttømmende. Unntakene må tolkes strengt, og i samsvar med EU-domstolens praksis.

Bokstav a unntar tjenestekontrakter som gjelder erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slike.

Bokstav b er ny, og innebærer en kodifisering av EU-domstolens praksis.

Unntaket omfatter leie av bygninger som ikke enda er oppført så lenge dette ikke innebærer at kontrakten i realiteten er en bygge- og anleggsanskaffelse som definert i § 4-2. Om en står ovenfor en leie- eller bygg- og anleggskontrakt må vurderes konkret i den enkelte sak. Det er ikke av betydning hva oppdragsgiver selv har karakterisert avtalen som. Det er tale om en bygge- og anleggskontrakt dersom oppdragsgiver har avgjørende innflytelse på utformingen av bygningen. Oppdragsgiver vil ha avgjørende innflytelse dersom det stilles krav til bygningen som overskrider det en leietaker vanligvis etterspør.

Bokstav c unntar visse audiovisuelle tjenesteytelser på TV- og radiospredningsområdet. Bakgrunnen for unntaket er at det ved medietjenestetilbydernes tildeling av kontrakter om slike tjenester bør tas hensyn til forhold av kulturell og samfunnsmessig betydning, slik at det er uhensiktsmessig at de omfattes av anskaffelsesreglene. Unntaket omfatter derfor tjenestekontrakter som gjelder kjøp, utvikling, produksjon eller samproduksjon av programmer som er klare til bruk, og andre forberedende tjenester. Både TV- og radiomedietjenester, samt ikke-lineære tjenester omfattes av unntaket. Unntaket omfatter ikke levering av teknisk materiell til produksjon, samproduksjon og utsendelse av programmene.

Begrepene «audiovisuelle medietjenester» og «tilbydere av medietjenester» har samme betydning som i artikkel 1, nr. 1, bokstav a) og d), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/13/EU. «Program» har samme betydning som i artikkel 1, nr. 1, bokstav b), i nevnte direktiv, men omfatter også radioprogrammer og radioprogrammaterialer. I denne bestemmelse har «programmateriale» samme betydning som «program».

Bokstav d unntar tjenestekontrakter som gjelder voldgifts- og meglingstjenester.

Bokstav e unntar kontrakter om visse juridiske tjenesteytelser. Juridiske tjenesteytelser som ikke er omfattet av unntaket er omfattet av anskaffelsesloven kapittel 22 om sosiale og andre særlige tjenesteytelser, hvis kontraktene har en verdi som overstiger terskelverdiene i anskaffelsesloven § 6‑1. Bakgrunnen for unntaket er at visse juridiske tjenester leveres av organer eller enkeltpersoner som er utpekt eller valgt på en måte som ikke er tilpasset anskaffelsesreglene. Kontraktene kjennetegnes av gjensidig tillitt mellom klienten og advokatene. Det beror på en konkret vurdering om en kontrakt gjelder juridiske tjenester som er omfattet av unntaket.

Nr. i unntar tjenestekontrakter om juridisk representasjon av advokat i verserende tvistesaker som angitt i bestemmelsen. Bistanden må knytte seg til en verserende sak, som er anlagt eller vil bli anlagt.

Nr. ii gjelder juridisk bistand som leveres av en advokat som forberedelse til en sak som er omfattet av nr. 1, eller der det er klar sannsynlighetsovervekt for at spørsmålet rådgivningen gjelder innebærer at det vil bli en tvistesak. At en sak er kontroversiell, eller at et rettsområde ofte medfører rettssaker er ikke i seg selv tilstrekkelig til å oppfylle vilkårene i bestemmelsen.

Nr. v unntar visse juridiske tjenesteytelser som er knyttet til utøvelsen av offentlig myndighet. Unntaket må ses i samsvar med EØS-avtalen artikkel 32 som unntar reglene om fri bevegelighet når en kontrakt innebærer utøvelse av offentlig myndighet.

Bokstav f unntar visse finansielle tjenester. Begrepene verdipapirer og finansielle instrumenter skal forstås på samme måte som i MiFID‐direktivet 2014/65/EU som viderefører 2004/39/EF.

Bokstav g unntar lån generelt fra anskaffelsesloven.

Bokstav h unntar ansettelseskontrakter. Konsulentavtaler er imidlertid ikke omfattet av unntaket. Ansettelsesrelaterte kontrakter som ikke omfattes av unntaket er ofte en tjeneste som angitt i anskaffelsesdirektivet vedlegg XIV og omfattes da av reglene om sosiale og særlige tjenester i loven kapittel 22, forutsatt at de er over terskelverdien i § 6‑1.

Bokstav i unntar bestemte angitte beredskapsytelser som utføres av ideelle organisasjoner, og som er omfattet av CPV-kodene i bestemmelsen. Ideelle organisasjoner er definert i anskaffelsesloven § 22‑4. Fengselsrelaterte tjenester, tjenester i forbindelse med offentlig sikkerhet og redningstjenester som ikke er omfattet av unntaket, omfattes av reglene i anskaffelsesloven kapittel 22 når disse kontraktene har en verdi som overstiger terskelverdien i § 6‑1.

Bokstav j unntar kontrakter om offentlig persontransport med jernbane eller t-bane fra anskaffelsesloven. Disse kontraktene omfattes istedenfor av forordning nr. 1370/2007, og er regulert i forskrift 17. desember 2010 nr. 1673 om offentlig persontransport.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 11 i anskaffelsesdirektivet. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.7.

Første setning angir at unntaket gjelder tjenestekontrakter. Tjenestekontrakter er definert i loven § 4‑2. Videre følger det at tjenestekontrakten må være inngått mellom oppdragsgivere. Oppdragsgivere er definert i § 4‑2. Oppdragsgiver må ha en enerett. Med enerett menes at det kun er en leverandør som kan levere den aktuelle tjenesten. Eneretten må være tildelt før kontrakt tildeles.

Av andre setning følger det at tildelingen av eneretten må være gjort enten ved lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak. Dette innebærer at eneretten kan være gitt i administrative og organisatoriske beslutninger. Det er avgjørende at tildelingen av en enerett ved forvaltningsvedtak er kunngjort. Dette innebærer at eneretten må være publisert.

I tillegg må tildelingen være forenelig med EØS-avtalen. En enerett er i utgangspunktet en restriksjon på artikkel 36 om fri flyt av tjenester. For at eneretten skal være lovlig må eneretten (i) være begrunnet i allmenne hensyn, (ii) være egnet til å sikre oppnåelsen av formålet med tiltaket, og (iii) ikke gå ut over det som er nødvendig, jf. proporsjonalitetsprinsippet.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 12 nr. 1 og artikkel 12 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.8. Vilkårene i § 7‑6 første ledd bokstav a til c er kumulative.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 12 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.8. Vilkårene i § 7‑7 første ledd bokstav a til c og § 7‑7 andre ledd bokstav a til c er kumulative.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 12 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.8. Vilkårene i § 7‑8 bokstav a til c er kumulative.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 12 nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.8.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 13. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.9.

Første ledd bokstavene a og b regulerer to situasjoner hvor reglene i loven kommer til anvendelse. Terskelverdiene er angitt eksklusive merverdiavgift.

Andre ledd tydeliggjør at den offentlige oppdragsgiver som yter subsidiene, skal sikre at anskaffelsesregelverket overholdes når kontrakt tildeles.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 14. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.10.

Loven får i utgangspunktet ikke anvendelse på tildelingen av kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester, med mindre vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Det er tre kriterier som må være oppfylt.

Første ledd angir at lovens del III bare gjelder for visse typer av kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester. Det må vurderes konkret om det foreligger en kontrakt om «forsknings- og utviklingstjenester» og om den aktuelle kontrakten er omfattet av de nevnte CPV-kodene.

En kontrakt om forsknings- og utviklingstjenester har til formål å fremskaffe ny kunnskap, eventuelt utvikle eller videreutvikle nye løsninger, og denne delen av kontrakten må være et hovedelement. Den formelle betegnelsen på kontrakten har ingen betydning, det er kontraktens reelle innhold som er relevant.

Bokstav a stiller som vilkår at utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiver til bruk i sin virksomhet. Det må gjøres en vurdering av hva som er den reelle situasjonen, jf. at direktivet spesifikt angir at fiktiv deling av resultater ikke skal forhindre at direktivets bestemmelser får anvendelse.

Bokstav b stiller som vilkår at oppdragsgiver fullt ut betaler for tjenesten. Der oppdragsgiver deler finansieringen med andre aktører får altså direktivet ikke anvendelse. Det må vurderes hva som er den reelle situasjonen, også for dette vilkåret jf. at direktivet spesifikt angir at symbolsk deltakelse i finansieringen av tjenesteyteren ikke skal forhindre at direktivet får anvendelse.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 15. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.11. Bestemmelsen lister opp tilfeller hvor loven ikke får anvendelse.

Etter bokstav c skal oppdragsgiver vurdere om vesentlige nasjonale sikkerhetsinteresser kan sikres ved mindre inngripende tiltak. Direktivet foreslår bruk av taushetsplikt for leverandør, men oppdragsgiver kan også vurdere andre tiltak.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 16 nr. 1 og 2 første og andre avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.11.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 16 nr. 2 tredje og fjerde avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.11.

Bokstav a omfatter også det tilfellet at en anskaffelse inneholder elementer som er omfattet av både anskaffelsesdirektivet, forsvarsanskaffelsesdirektivet og EØS-avtalen artikkel 123.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 16 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.11.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1. Den innledende del av artikkel 18 nr. 1 annet avsnitt er gjennomført i § 1-9. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.12.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 19 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.13.

Første ledd stenger for at oppdragsgiver kan avvise en leverandør med henvisning til vedkommende organisasjonsform, forutsatt av leverandøren har rett til å levere den aktuelle ytelsen i henhold til lovgivningen i den stat hvor leverandøren i EØS-rettslig sammenheng anses etablert.

Andre ledd regulerer oppdragsgivers adgang til å kreve opplysninger om hvem som skal utføre kontrakten. Denne adgangen har oppdragsgiver ikke dersom det er tale om rene varekontrakter.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 19 nr. 2 og nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.13.

Første ledd regulerer adgangen for at sammenslutninger av leverandører kan delta i konkurranser. Dette gjelder også for midlertidige sammenslutninger. Selv om oppdragsgiver ikke kan kreve at sammenslutningen skal ha en bestemt rettslig status for å delta i konkurransen, så er det i bestemmelsens siste ledd gitt en særregel om at oppdragsgiver kan stille et slikt krav etter at kontrakten er inngått. Kravet kan således stilles til vinnende leverandør og kun inntreffe etter kontraktsinngåelse.

Andre ledd gir oppdragsgiver adgang til å presisere hvordan sammenslutninger av leverandører skal oppfylle kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjon. Kravet om objektiv begrunnelse og forholdsmessighet skal sikre at oppdragsgiver gjennom eventuelle presiseringer ikke gjør at sammenslutninger stiller dårligere i konkurransen gjennom oppdragsgivers presiseringer.

Tredje ledd er et utslag av likebehandlingsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet.

Fjerde ledd er et unntak fra utgangspunktet i første ledd. For eksempel kan oppdragsgiver stille krav som medfører at leverandørene i sammenslutningen hefter solidarisk for kontraktsforpliktelsene.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 20. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.14.

Bestemmelsen gir oppdragsgiver en mulighet til å begrense konkurransen om en kontrakt for å fremme visse sosiale formål. Det er kun kretsen av aktuelle tilbydere som begrenses, og anskaffelsen må følge anskaffelsesregelverket for øvrig.

Hvis markedssituasjonen tilsier at ikke hele kontraktsomfanget kan utføres ved bruk av reserverte kontrakter er det er mulig å dele opp anskaffelsen og la en eller flere delkontrakter være reserverte.

Direktivet omtaler vernede bedrifter eller virksomheter som har som hovedformål å integrere personer med nedsatt funksjonsevne eller vanskeligstilte personer sosialt og yrkesmessig i arbeidslivet. Vernede bedrifter er ikke nevnt spesifikt i bestemmelsen da de anses inkludert i virksomhetsbegrepet.

Når det gjelder anskaffelse av sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser er det gitt egne regler om reserverte kontrakter i §§ 22‑4 og 22-5. Disse kontraktene har et eget definert virkeområde.

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 22 nr. 1 første avsnitt første punkt og artikkel 22 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.16. Det er ingen egne sanksjoner ved brudd på bestemmelsen om å bruke elektronisk kommunikasjon, men i praksis benytter de aller fleste oppdragsgivere seg av elektronisk konkurransegjennomføringsverktøy.

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 22 nr. 1 første avsnitt andre punkt, artikkel 22 nr. 5 og artikkel 21 nr. 6 bokstav a. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.16.

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 22 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.16.

Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 22 nr. 1 andre og tredje avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.16. Unntaksbestemmelsene i § 9‑8 første ledd bokstav a til c bør tolkes restriktivt fordi den teknologiske utviklingen har gått raskt etter at direktivet ble vedtatt. EU-kommisjonen er derfor gitt myndighet i artikkel 22 nr. 7 til å vedta delegerte rettsakter som innsnevrer unntaksbestemmelsene. Det følger av artikkel 22 nr. 1 femte avsnitt at bruk av unntaksbestemmelsene skal angis i anskaffelsesprotokollen. Det vises til § 24‑1 andre ledd.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 22 nr. 6 første ledd bokstav b og c. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.16.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 23. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.17.

CPV-koder er EU-kommisjonens felles klassifikasjon for offentlige innkjøp, Common Procurement Vocabulary (CPV).

Første setning fastslår at oppdragsgiver ved klassifiseringen skal bruke CPV-koder som er utarbeidet i EU. EU har vedtatt en egen forordning som inneholder en liste over alle relevante CPV-koder. Det er CPV-koder for varer, tjenester og bygge- og anleggstjenester. I en kunngjøring skal oppdragsgiver alltid oppgi en eller flere CPV-koder for å beskrive anskaffelsens ytelse.

Leverandører bruker også CPV-koder for å søke på anskaffelser som er aktuelle for dem. CPV-kodene er oversatt til alle offisielle EU-språk og dette bidrar til at leverandører i hele EU kan delta i aktuelle konkurranser.

I andre setning er departementet gitt hjemmel til å gjennomføre forordning om CPV-koder i forskrift.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 26. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen angir hvilke konkurranseformer oppdragsgiver kan benytte seg av ved en offentlig anskaffelse.

Bokstav a angir at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse som en åpen anbudskonkurranse. I en åpen anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører inngi tilbud.

Bokstav b angir at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse som en begrenset anbudskonkurranse. I en begrenset anbudskonkurranse kan alle interesserte leverandører inngi forespørsel om å delta i konkurransen.

Bokstav c angir at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse som en konkurranse med forhandling. For å benytte konkurranse med forhandling må vilkårene i § 10‑3 være oppfylt.

Bokstav d angir at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse som en konkurransepreget dialog. For å benytte konkurransepreget dialog må vilkårene i § 10‑3 være oppfylt.

Bokstav e angir at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse som innovasjonspartnerskap når § 10‑20 er oppfylt.

Bokstav f angir at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse som en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring når vilkårene i §§ 10‑26 – 10-29 er oppfylt.

Bokstav g angir at oppdragsgiver kan gjennomføre en anskaffelse som en plan- og designkonkurranse i henhold til kapittel 23.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 26 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Prosedyreformene konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog kan benyttes når vilkårene i bestemmelsens bokstav a, b, c, d eller e er oppfylt. Om vilkårene i de angitte unntakstilfellene er oppfylt må vurderes konkret for hver enkelt anskaffelse. Unntakene i bestemmelsen vil omfatte de fleste situasjoner der oppdragsgiver har et legitimt behov for å forhandle for å oppnå et tilfredsstillende resultat.

Dersom oppdragsgiver velger å benytte konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog etter forutgående kunngjøring, må begrunnelsen for dette angis i anskaffelsesprotokollen, se § 24‑1.

Bokstav a angir som vilkår at oppdragsgivers behov ikke kan oppfylles med mindre det foretas tilpasninger i tilgjengelige løsninger. Bestemmelsen utelukker forhandlinger dersom det gjelder kjøp av standardytelser og hyllevarer.

Bokstav b angir som vilkår at anskaffelsen inkluderer design og innovasjon. Innovative løsninger er definert i § 4‑2. At anskaffelsen inkluderer slike løsninger innebærer at det er tilstrekkelig at kun deler av anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger.

Bokstav c angir som vilkår at kontrakten på grunn av særlige omstendigheter med hensyn til anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko ikke kan tildeles uten forhandling. Unntaket kommer typisk til anvendelse ved prosjekter som omfatter kompleks og strukturert finansiering, store datanettverk eller integrerte infrastrukturprosjekter for transport.76

Begrepene i bokstav d er definert i anskaffelsesdirektivet vedlegg VII punkt 2 til 5, se også kapittel 24.20.

I bokstav e åpnes i tillegg for at oppdragsgiver kan benytte konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Uakseptable tilbud omfatter både uakseptable tilbud og uregelmessige tilbud.

Et tilbud anses som uakseptabelt i henhold til bestemmelsen når oppdragsgiver ikke kan akseptere tilbudet fordi det inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige, ikke er levert innen tilbudsfristen, er levert av en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, er unormalt lavt, ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg X i direktivet, overstiger oppdragsgivers budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen, det foreligger bevis for ulovlig tilbudssamarbeid eller korrupsjon, eller det foreligger lignende forhold.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 27 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 27 nr. 2 til 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen viser til dager. Med dager menes kalenderdager.

Bestemmelsene gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 28 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.40.

Bestemmelsene gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 28 nr. 1 andre avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen viser til dager. Med dager menes kalenderdager.

Bestemmelsene gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 28 nr. 2 til 6. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen viser til dager. Med dager menes kalenderdager.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen viser til dager. Med dager menes kalenderdager.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 1 fjerde ledd og nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen viser til dager. Med dager menes kalenderdager.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 3 til 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Første ledd angir at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å forhandle dersom oppdragsgiver har forbeholdt seg retten til å tildele kontrakten uten å forhandle. Dersom oppdragsgiver benytter denne retten, har oppdragsgiver likevel adgang til å foreta avklaringer i tråd med § 15‑2.

Andre ledd angir at fastsatte minstekrav og tildelingskriterier ikke kan endres gjennom forhandlingene. Bestemmelsen er gjennomført for å sikre likebehandling av leverandørene og innebærer at oppdragsgiver på forhånd må angi minstekrav, og at disse ikke må endres under forhandlingene. Det samme gjelder kriterier for tildeling og deres vekting, i samsvar med § 18‑1.

Oppdragsgiver kan innlede forhandlinger med leverandører, som har inngitt tilbud med vesentlige avvik, med mindre annet fremgår av anskaffelsesdokumentene. Forhandlingene må ikke medføre endringer i minstekrav og endelig tilbud kan ikke inneholde vesentlige avvik.

Oppdragsgiver skal forhandle med leverandørene om det innledende tilbudet, og eventuelle etterfølgende tilbud. Formålet med forhandlingene er å tilpasse tilbudet til oppdragsgivers krav og behov. Det er ikke adgang til å forhandle etter endelig tilbudsfrist, det er likevel adgang til å foreta avklaringer.

Tredje ledd angir at oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt i forhandlingene. Dette innebærer at forhandlingene er i tråd med likebehandlingsprinsippet, se § 9‑1.

Kravet til gjennomsiktighet må også følges ved forhandlingene. Dette innebærer at oppdragsgiver skal dokumentere forhandlingene, og sikre at alle tilbud inngis skriftlig, se i § 9‑4.

Oppdragsgiver skal føre individuelle forhandlinger med alle leverandørene som inviteres til å gi tilbud. Hvilke krav som stilles til forhandlingene er redegjort for ovenfor.

Fjerde ledd viser at taushetsplikten må overholdes også i forhandlingene. Se § 1‑7 om taushetsplikt.

Femte ledd regulerer hvordan endringer i anskaffelsesdokumentene skal håndteres. Se kapittel 24.2 om hvilke endringer som er tillatt. Hva som ligger i tilstrekkelig tid beror på en konkret vurdering av leverandørenes behov for å foreta nødvendige avklaringer, innhente nye opplysninger og utarbeide reviderte tilbud.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 6 og artikkel 66. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20 og kapittel 24.35.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 29 nr. 7. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Første ledd angir at oppdragsgiver skal fastsette en felles frist for å inngi endelige tilbud. Hvor lang denne fristen skal være beror på en konkret vurdering av kontraktens kompleksitet og hvor mye tid leverandørene har behov for å inngi oppdaterte tilbud. Det er ikke adgang til å forhandle om endelig tilbud. Det er likevel adgang til å foreta avklaringer i tråd med § 15‑2.

Andre ledd angir at oppdragsgiver velger tilbud på bakgrunn av tildelingskriteriene. Endelige tilbud som inneholder vesentlige avvik, skal avvises.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 30 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Andre ledd angir at fristen skal være minst 30 dager. Med dager menes kalenderdager.

Femte ledd innebærer at det ikke er adgang til å tildele kontrakt kun basert på pris.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 30 nr. 2 og 8. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Første ledd angir at det skal utformes en kunngjøring i samsvar med § 14‑3.

Andre ledd angir ytterligere informasjon som må gis i kunngjøringen eller i et annet anskaffelsesdokument. Etter bokstav a og b skal oppdragsgiver beskrive behov og krav. Dersom oppdragsgiver anvender minstekrav, skal det fremgå hvilke deler av oppdragsgivers behov og krav som utgjør minstekrav og må oppfylles. I henhold til bokstav d skal det angis om oppdragsgiver tilbyr premier eller betaling til leverandørene som deltar i dialogen. Det er altså opp til oppdragsgiver å velge om det skal gis vederlag til deltagerne i dialogen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 30 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Første ledd fastsetter at oppdragsgiver skal gjennomføre dialog med alle leverandørene som er invitert til å delta i dialogen, med mindre oppdragsgiver reduserer antall løsninger i henhold til § 10‑18.

Andre ledd fastsetter at dialogen kan gjelde alle aspekter som gjelder kontraktens gjenstand, herunder, men ikke begrenset til tekniske forhold, priser, omkostninger, fordeling av risiko, begrensning av ansvar, garantier og øvrige økonomiske forhold. Formålet med dialogen er å definere og fastslå hvordan oppdragsgivers behov best kan oppfylles.

Tredje og fjerde ledd svarer til gjennomføring av konkurranse med forhandling. Det vises til kommentarene til § 10‑13.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 30 nr. 4 og artikkel 66. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20 og kapittel 24.35.

Bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 10‑13 om forhandlinger i faser i konkurranse med forhandling.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 30 nr. 5 til 7. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Første ledd innebærer at oppdragsgiver kan gjennomføre dialog frem til oppdragsgiver har funnet de løsninger som oppfyller oppdragsgivers behov.

Andre ledd fastsetter at etter at dialogen er avsluttet skal oppdragsgiver oppfordre deltakerne til å avgi sine endelige tilbud på grunnlag av den eller de løsninger som er presentert og presisert under dialogen, og som inneholder elementene som er nødvendige for prosjektets utførelse, og som svarer til oppdragsgivers krav og behov.

Tredje ledd innebærer at tilbud kan avklares, presiseres og forbedres. Dette innebærer også at det ikke er utelukket at avklaring, presiseringen eller forbedringen kan gjelde vesentlige avvik i tilbudet. Det avgjørende for om et det er adgang til å avklare et vesentlig avvik er om det er sannsynlig at en slik avklaring fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Karakteren av minstekravene og årsaken til avviket er relevante momenter for om det foreligger konkurransevridning eller forskjellsbehandling.

Femte ledd fastsetter at oppdragsgiver har adgang til å forhandle med den valgte leverandører om økonomiske forpliktelser og andre vilkår. Avgjørende er at det gjennom forhandlingene ikke kan gjøres endringer i vesentlige elementer i tilbudet til valgte leverandør, eller vesentlige forhold i anskaffelsesdokumentene, dersom det er risiko for at slike endringer fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling av leverandørene.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 31 nr. 1 og nr. 6. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Første ledd angir at oppdragsgiver bare kan bruke konkurranse om innovasjonspartnerskap for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider. Det må være tale om reell innovasjon. Oppdragsgiver må ha et behov for enten en helt ny eller betydelig forbedret løsning sammenlignet med det som finnes tilgjengelig på markedet. Innovasjon er definert i § 4‑2. Et innovasjonspartnerskap består av tre faser; i. anskaffelsen, ii. innovasjonspartnerskapet og iii. eventuelt etterfølgende innkjøp av den utviklede ytelsen.

Andre ledd angir at alle interesserte leverandører kan søke om å delta i et innovasjonspartnerskap.

Tredje ledd angir at oppdragsgiver må utforme en kunngjøring i henhold til § 14‑3.

Fjerde ledd angir hvilke opplysninger oppdragsgiver må gi i tillegg til det som fremgår av kunngjøringen. Samlet sett skal oppdragsgiver beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist, slik at leverandørene kan identifisere anskaffelsens karakter og omfang og på den bakgrunn beslutte om de vil delta i prosedyren. Bokstav c angir at kvalifikasjonskrav særlig må stille krav til leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling, inkludert utvikling og implementering av innovative løsninger. I dette ligger det at det blant annet kan stilles krav til erfaring, kapasitet eller kompetanse innen forskning og utvikling. Oppdragsgiver er imidlertid ikke forpliktet til å stille krav til at leverandørene har tidligere erfaring innen forskning og utvikling. For strenge krav kan medføre at små og mellomstore bedrifter utelukkes fra å delta i konkurransen.

Etter bokstav e skal det gis opplysninger om hvilke ordninger som gjelder for de immaterielle rettighetene. Det er viktig at det fremgår hvordan rettigheter til det som eventuelt utvikles skal fordeles mellom partene. Det er adgang til å forhandle om de immaterielle rettighetene under forhandlingsfasen med mindre oppdragsgiver har formulert rettighetene som minstekrav i anskaffelsesdokumentene.

Femte ledd innebærer at kontrakt ikke kan tildeles på bakgrunn av den laveste prisen eller laveste kostanden. Oppdragsgiver kan velge å fastsette kostnad eller pris for innovasjonspartnerskapet, istedenfor å bruke det som et eget tildelingskriterium. Tildelingskriteriene skal angis i anskaffelsesdokumentene, jf. fjerde ledd bokstav d.

Sjette ledd angir atminimumsfristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen er 30 dager regnet fra dagen etter at kunngjøringen sendes. Med dager menes kalenderdager.

Syvende ledd åpner for at oppdragsgiver kan velge mellom å inngå innovasjonspartnerskap med en eller flere leverandører. I dette ligger at oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene også må beskrive hvordan innovasjonspartnerskapet skal gjennomføres.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 31 nr. 1 fjerde avsnitt og nr. 6 andre avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen svarer til § 10‑11 som gjelder konkurranse med forhandling, og det vises til gjennomgangen av denne.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 31 nr. 3 og 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20. Bestemmelsen svarer til § 10‑12 som gjelder konkurranse med forhandling, og det vises i utgangspunktet til gjennomgangen av denne. Til forskjell fra konkurranse med forhandling, kan oppdragsgiver ved innovasjonspartnerskap ikke tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger. Oppdragsgiver har ingen plikt til å betale vederlag til leverandørene som deltar i forhandlingsfasen, men oppdragsgiver kan velge å gjøre det.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 31 nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20. Bestemmelsen svarer i hovedsak til § 10‑13 som gjelder konkurranse med forhandling, og det vises til denne for det nærmere innholdet.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 31 nr. 2, 6 tredje avsnitt og nr. 7. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bestemmelsen inneholder detaljerte regler for gjennomføringen av partnerskapet. Denne gjennomføringen må reguleres i partnerskapskontrakten som inngås mellom oppdragsgiver og de(n) valgte leverandørene.

Første ledd angir at det skal settes delmål for forsknings- og innovasjonsprosessen som partneren eller partnerne skal oppfylle. Partnerskapskontrakten bør inneholde bestemmelser som gir anledning til å foreta endringer og justeringer av de avtalte fasene og delmål.

Andre ledd fastslår at innovasjonspartnerskapet skal struktureres i faser etter rekkefølgen av trinnene i forsknings- og innovasjonsprosessen.

Ved vurderingen av ytelsens anslåtte verdi etter tredje ledd er det relevant å se hen til den konkrete verdien ytelsen vil ha for oppdragsgiver, og de bredere økonomiske, miljømessige og samfunnsmessige fordelene som ytelsen forventes å gi.

Fjerde ledd åpner for å si opp partnerskapet etter de ulike trinnene. Dette kan være dersom delmålene ikke oppnås, eller omkostningene ved utviklingen viser seg å ikke stå i forhold til verdien av ytelsen.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 31 nr. 2 første ledd. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Innkjøpsfasen finner sted etter at innovasjonsfasen er avsluttet. I henhold til bestemmelsen kan oppdragsgiver bare anskaffe den utviklede ytelsen når den oppfyller de avtalte ytelsesmålene og ikke overstiger de avtalte maksimumskostnadene for ytelsen. Dette innebærer at kjøpet av ytelsen må være regulert i partnerskapskontrakten. Dette kan enten være formulert som en opsjon eller en kjøpsforpliktelse. Den nærmere konkretiseringen av hvordan innkjøpene skal foretas, kan avtales nærmere under forhandlingsfasen. Den endelige pris eller kostnad oppdragsgiver skal betale kan avtales etter utviklingsforløpet forutsatt at dette ligger innenfor maksimumskostnadene som er fastsatt i partnerskapskontrakten. Dette forutsetter at prisen eller kostnaden på ytelsen ikke har blitt brukt som tildelingskriterium.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Som følge av faren for negative effekter på konkurransen bør forhandlinger uten forutgående kunngjøring kun anvendes i ekstraordinære tilfeller. Unntakene fra plikten til å kunngjøre skal tolkes restriktivt. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene i det aktuelle unntaket er oppfylt. Dersom oppdragsgiver velger å gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må det begrunnes i anskaffelsesprotokollen hvorfor dette er nødvendig, jf. § 24‑1 (2) bokstav h.

Dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, slik at oppdragsgiver kan gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, må oppdragsgiver følge de øvrige prosedyrereglene i loven del III så langt de passer.

Første ledd angir at bestemmelsen gjelder vare-, tjeneste- og bygg- og anleggskontrakter. Disse er definert i § 4‑2.

Andre ledd gjelder kun dersom oppdragsgiver har gjennomført en åpen eller begrenset anbudskonkurranse.

For en nærmere gjennomgang av avvisning som omfattes av andre ledd vises til [artikkel 57 – andre delutredning]. Ved vurderingen av om et tilbud oppfyller oppdragsgivers behov må det foretas en objektiv vurdering av om tilbudene oppfyller de behov og krav som oppdragsgiver har stilt, og om tilbudene vesentlig avviker fra disse.

Oppdragsgiver kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene. Hva som utgjør en vesentlig endring, må avgjøres ut fra en konkret vurdering. For en nærmere gjennomgang av hva som utgjør en vesentlig endring vises til loven kapittel 20.

Tredje ledd angir at bestemmelsen gjør unntak for tilfeller der det kun er én leverandør som kan levere ytelsen som følge av et av de opplistede forholdene. Det er ikke tilstrekkelig at det kun er én leverandør som kan levere i Norge. Det er opp til oppdragsgiver å godtgjøre at det kun er én leverandør som kan levere ytelsen i EØS eller WTO-områder der anskaffelsen omfattes av WTO-avtalen om offentlige innkjøp.

Om de nærmere undersøkelsene oppdragsgiver må gjennomføre er det ikke tilstrekkelig å vise til at det kun finnes en leverandør eller at anskaffelsen er kompleks slik at det kun er én leverandør som kan levere. Oppdragsgiver må vise til konkrete undersøkelser som er gjennomført.

Unntaket i nr. 1 gjelder både eksisterende produkt, eller et arbeid som skal utføres. Det må gjelde kunst hvor kunstnerens identitet i seg selv bestemmer kunstverkets unike karakter og verdi.

Unntaket i nr. 2 gjelder der manglende konkurranse skyldes tekniske årsaker. I dette ligger det at det må være omtrent teknisk umulig for en annen leverandør å gjennomføre, eller at det er nødvendig å benytte spesifikk «knowhow», spesifikke verktøy eller midler, som kun en bestemt leverandør har til sin rådighet.

Det må foretas en objektiv vurdering av om det kun eksisterer en leverandør i markedet.

Dersom bruk av unntaket begrunnes med at det foreligger en teknisk sammenheng mellom tidligere og nye prosjekter, slik at samme leverandør derfor må utføre arbeidene, må oppdragsgiver godtgjøre at vanskelighetene knyttet til den tekniske sammenhengen ikke kan overvinnes dersom en annen leverandør utfører de nye prosjektene. Ved bruk av unntaket må oppdragsgiver kunne beskrive hvorfor det foreligger en teknisk umulighet på en klar og tydelig måte, og kunne dokumentere at grunnene faktisk foreligger.

Unntaket i nr. 3 gjelder enerett, herunder inkludert immaterielle rettigheter. Dette viser blant annet til patenter, varemerker, mønsterbeskyttelse ol.

Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren har en enerett i juridisk forstand for et produkt eller en ytelse, dersom oppdragsgivers behov kan dekkes ved tilsvarende produkter eller ytelser som finnes i markedet. Dersom den som har enerett har gitt andre lisens til å tilby ytelsen, vil unntaket ikke kunne benyttes.

Dersom en leverandør har en enerett i medhold av lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak, omfattes det istedenfor av unntaket i § 7‑5. Se kapittel 24.7 for en gjennomgang av denne bestemmelsen.

Fjerde ledd angir unntak der det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling. Fristene fremgår av §§ 10‑5 tredje ledd, 10-7 andre ledd og 10-10 andre ledd.

Bestemmelsen angir fire vilkår som må være oppfylt for at en anskaffelse skal være unntatt kunngjøringsplikten. Det må foreligge et forhold som ikke skyldes oppdragsgiver, og som oppdragsgiver heller ikke kunne forutse. Forholdet må videre ha forårsaket et anskaffelsesbehov, som har gjort det umulig for oppdragsgiver å overholde fristene i loven kapittel 10. Endelig kan kontraktens omfang ikke være større enn strengt nødvendig.

Hvilke forhold som ikke kunne forutsees og som ikke skyldes oppdragsgiver beror på en objektiv vurdering av det oppståtte forholdet. Dårlig planlegging kan for eksempel ikke begrunne bruk av unntaket. Typiske forhold som omfattes er force majeure-lignende forhold, som brann, oversvømmelser, jordskjelv, pandemi eller lignende. Det er imidlertid ikke nødvendig at forholdet knytter seg til force-majeure tilfeller. En uventet konkurs, som medfører fare for liv og helse kan også omfattes. Dersom forholdet er uforutsett, men kan skyldes oppdragsgiverrelaterte forhold, er bruk av unntaket avskåret.

At det må være umulig å benytte fristene viser at det er en høy terskel. Det er ikke tilstrekkelig at det er ressurskrevende eller ekstra kostbart å gjennomføre en anskaffelse med forkortede frister. Med frister siktes til både de alminnelige fristene og fristene i en hasteprosedyre. Det må foreligge årsakssammenheng mellom umuligheten og de uforutsette omstendighetene.

At kontraktens omfang ikke skal være større enn strengt nødvendig omfatter både omfang og varighet av kontrakten. Det kan ikke inngås kontrakt med lengre varighet enn det som er nødvendig for å forberede og gjennomføre en anskaffelser etter bestemmelsene i loven del III.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

I henhold til første ledd er det kun varekontrakter som unntas i medhold av denne bestemmelsen, når vilkårene i bestemmelsen er oppfylt.

Andre ledd unntar FOU-kontrakter som gjelder varer. Visse kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester er unntatt etter § 8‑2.

Unntaket omfatter ikke de tilfeller der kontrakten helt eller delvis har et kommersielt formål. Dette innebærer at bestemmelsen ikke kan anvendes dersom det er ønskelig å produsere varen for kommersielt videresalg. Dette gjelder uavhengig av om formålet er å dekke kostandene med utviklingen av varene. Produksjon av en vare for å påvise dens kommersielle potensiale, blant annet utvikling av protyper, er også utelukket.

Tredje ledd gjør unntak for tilleggsleveranser med den opprinnelige leverandøren. Bestemmelsen angir at tilleggsleveransene skal være beregnet på enten delvis å erstatte leveranser eller installasjoner eller å utvide eksisterende leveranser eller installasjoner. Unntaket gjedder kun der det er teknisk uforenlighet mellom opprinnelige leveranse/installasjonene eller at drift og vedlikehold er uforholdsmessig teknisk vanskelig. I teknisk uforenelighet ligger det at oppdragsgiver ikke kan bruke det eksisterende utstyret sammen med tilleggsleveransen. Om det foreligger tekniske vanskeligheter for drift og vedlikehold beror på en konkret vurdering. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver vil få komplikasjoner i en overgangsfase ved skifte av leverandør. Vanskelighetene må gå ut over det som er normalt, jf. kravet om uforholdsmessighet.

Fjerde ledd gjør unntak for varer som noteres og kjøpes på varebørs. Med varebørs menes handelsplattformer for varer som landbruksvarer og råvarer og energibørser.

Femte ledd gjør unntak for varer og tjenester som oppdragsgiver kan kjøpe på særlig fordelaktige vilkår. Hva som utgjør særlige fordelaktige vilkår, beror på en konkret vurdering av forholdet mellom tilbudet og de normale markedsprisene for tilsvarende ytelser. Det beror på en konkret vurdering hvor stor forskjell det må være mellom markedsprisen og prisen på varebørsen for at tilbudet skal være særlig fordelaktig.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Bakgrunnen for bestemmelsen er at det allerede er gjennomført en kunngjøring av plan- og designkonkurransen. I medhold av unntaket kan oppdragsgiver inngå den etterfølgende tjenestekontrakten. Unntaket gjelder både der det er utpekt en vinner og der det er flere vinnere i en plan- og designkonkurranse, jf. § 23‑1. Se kapittel 24.41 for en nærmere gjennomgang av plan- og designkonkurranser.

Dersom det er utpekt flere vinnere av plan- og designkonkurransen skal alle inviteres til å gi tilbud.

Dersom det kun er utpekt en vinner skal forhandlingene kun gjennomføres med vinneren.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.20.

Fristen i andre ledd bokstav c løper fra den opprinnelige kontrakten ble inngått.

Tredje ledd har betydning for beregning av den opprinnelige kontraktens verdi, se loven kapittel 6.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 33 nr. 1 og nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.21.

Første ledd angir at oppdragsgiver må bruke en av lovens fremgangsmåter eller anskaffelsesprosedyrer for å inngå en rammeavtale, og av dette følger det at en rammeavtale er en kontraktsform og ikke en anskaffelsesprosess.

Andre ledd spesifiserer hvem som kan tildele eller tildeles kontrakter under en rammeavtale. Disse må være angitt i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse. Det følger av dette at når en rammeavtale er inngått kan ikke andre oppdragsgivere eller leverandører slutte seg til avtalen. Etter fortalen til direktivet gjelder dette også for innkjøpssentraler dersom de bruker et generelt register over offentlige oppdragsgivere som er berettiget til å benytte seg av de rammeavtalene som den inngår. Innkjøpssentralen bør gjøre det på en måte som gjør det mulig å kontrollere både identiteten og fra hvilken dato vedkommende oppdragsgiver oppnår retten til å benytte seg av rammeavtaler inngått av innkjøpssentralen. Datoen oppdragsgiver listes i registeret bestemmer hvilke bestemte rammeavtaler oppdragsgiver skal ha tillatelse til å bruke.

Tredje ledd fastsetter den maksimale lengden på en rammeavtale. Loven åpner for at en oppdragsgiver i særlige tilfeller skal kunne inngå lengre rammeavtaler, begrunnelsen for dette skal angis i kunngjøringen til konkurransen jf. anskaffelsesdirektivet vedlegg V del C punkt 10 a. Unntaket for å benytte lengre rammeavtale enn fire år skal tolkes snevert. Særlige grunner kan for eksempel være omfattende investeringer tilknyttet avtalen.

Selve tildelingen av kontrakter under en rammeavtale må skje innenfor rammeavtalens løpetid. Så lenge tildelingen skjer innenfor tidsrammen på rammeavtalen, kan den aktuelle kontrakten ha en lengre eller kortere løpetid enn rammeavtalen.

Fjerde ledd viser videre til bestemmelsene i §§ 11‑2 og 11-3, som skiller mellom rammeavtaler med en eller flere leverandører.

Femte ledd konkretiserer at forbudet mot vesentlige endringer også gjelder for kontrakter som tildeles under en rammeavtale.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 33 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.21.

Tildelingen av en kontrakt under en rammeavtale med én leverandør skal skje på de vilkårene som er fastsatt i rammeavtalen. Dersom alle vilkår ikke er fastsatt i rammeavtalen kan oppdragsgiver henvende seg til leverandøren. Dette skal skje skriftlig. I henvendelsen kan oppdragsgiveren be leverandøren om å komplettere sitt tilbud. Dette kan for eksempel relatere seg til leveringstid, -sted, mengde eller kvalitet. Kompletteringen kan ikke innebære en vesentlig endring jf. § 11‑1 femte ledd.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 33 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.21.

Annet ledd åpner for at oppdragsgiver kan kombinere bruken av direkte tildeling og gjenåpning av konkurransen når det i anskaffelsesdokumentene er fastsatt objektive kriterier for valget mellom disse. Det fremgår ikke av loven noen nærmere definisjon av hva objektive kriterier er, men dette betyr at subjektive kriterier eller kriterier som gir ubetinget vidt skjønn til oppdragsgiver å velge ikke vil være tillatt. Poenget må være at leverandørene opplever det som rimelig klart når oppdragsgiver kommer til å benytte direkte tildeling eller gjenåpning, slik at avtalen gir en viss grad av forutberegnelighet for leverandøren.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 33 nr. 4 bokstav a. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.21.

Direkte tildeling er aktuelt når rammeavtalen fastlegger alle relevante bestemmelser vedrørende kontrakten. Fordelingsnøkkelen skal angis i anskaffelsesdokumentene og må utarbeides i overenstemmelse med prinsippene for offentlige anskaffelser jf. § 9‑1. Dette innebærer blant annet at fordelingsnøkkelen må utarbeides slik at det er rimelig klart hvordan kontrakter skal fordeles under rammeavtalen, slik at leverandørene før de inngir tilbud på rammeavtalen kan settes i stand til å vurdere sine potensielle forpliktelser, og at de under rammeavtalens løpetid kan ha en forutberegnelig leveringsforpliktelse.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 33 nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.21.

Første ledd angir at en oppdragsgiver skal gjenåpne konkurransen ved en samtidig skriftlig oppfordring til leverandørene under rammeavtalen om å inngi tilbud. I bokstavene a til c er det listet hvilke vilkår som konkurransen skal baseres på. Bokstavene gir alternative handlingsalternativer for oppdragsgiver. Ved anvendelsen av alternativet i bokstav b må oppdragsgiver fortsatt holde seg innenfor rammeavtalen, og kan ikke velge nye vilkår som vil utgjøre vesentlige endringer jf. § 11‑1 femte ledd.

Ved gjenåpning av konkurransen gir direktivet konkrete føringer på fremgangsmåten oppdragsgiver skal følge jf. artikkel 33 nr. 5 og det vises til den generelle fremstillingen av dette i kapittel 24.21.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 34 nr. 1 og nr. 9. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.22.

En dynamisk innkjøpsordning er en anskaffelsesprosedyre for anskaffelse av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeid som ikke trenger særlig tilpasning. Det er en to-trinns prosedyre, og kunngjøres som en begrenset anbudskonkurranse. Ordningen skal gjennomføres fullt ut elektronisk, all kommunikasjon skal skje ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler.

Oppdragsgiver kan etablere en innkjøpsordning i ulike kategorier dersom det er formålstjenlig, eksempelvis geografisk eller på varekategorier. Møbler kan være et område som er egnet for kategorisering, med for eksempel skolemøbler, kantinemøbler, kontormøbler eller barnehagemøbler som mulige kategorier. En leverandør kan søke om opptak i en eller flere kategorier, og kvalifikasjonskravene kan være ulike og spesielt tilpasset den enkelte kategori.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 34 nr. 2 første avsnitt, artikkel 34 nr. 4 og artikkel 34 nr. 8. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.22.

Kunngjøringen av ordningen angir kvalifikasjonskravene.

Oppdragsgiver må behandle søknader om å delta på samme måte som ved en begrenset anbudskonkurranse, det vil si vurdere om leverandøren skal avvises i henhold til [artikkel 57 – andre delutredning] og om kvalifikasjonskravene er oppfylt i henhold til §§ 17‑1 til 17-4. Reglene om bruk av egenerklæringsskjema, ESPD, i §§ 17‑5 og 17-6 kommer også til anvendelse.

En leverandør som har blitt avvist kan når som helst søke om opptak på nytt i hele ordningens varighet. En leverandør har ingen plikt til å levere tilbud.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 34 nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.22.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 35 nr. 6 og nr. 7 og deler av artikkel 35 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.22.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 35 nr. 1 tredje avsnitt og artikkel 35 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.23. I andre ledd er det beskrevet at rangering av tilbudene må kunne gjøres med automatiske evalueringsmetoder. Dette gjelder generelt, dvs. også for varer, og innebærer at tilbudet må inneholde kvantifiserbare elementer for å kunne delta i elektroniske auksjoner. Med kvantifiserbar menes forhold som kan uttrykkes i tall eller prosenter.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 35 nr. 1, artikkel 35 nr. 3, artikkel 35 nr. 4 og artikkel 35 nr. 5 første avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.23.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 35 nr. 5 andre til femte avsnitt, artikkel 35 nr. 6 og artikkel 35 nr. 7. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.23.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 35 nr. 8 og nr. 9. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.23.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 36. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.24.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 37 og tilhørende definisjoner i artikkel 2 første avsnitt nr.14, til nr. 16. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.25.

Første ledd bokstav a slår fast at oppdragsgiver kan anskaffe varer og tjenester fra en innkjøpssentral. Her opptrer innkjøpssentralen som en grossist ved å anskaffe varer og tjenester fra markedet for deretter å formidle dette videre til en eller flere oppdragsgivere. Innkjøpssentralen må følge loven ved sin anskaffelse, mens oppdragsgiver kan kjøpe direkte fra innkjøpssentralen uten å følge anskaffelsesregelverket.

I første ledd bokstav b opptrer innkjøpssentralen som mellommann mellom oppdragsgiver og leverandør. Her kan oppdragsgiver også anskaffe bygge- og anleggstjenester i tillegg til varer og tjenester.

Begrepet innkjøpssentral er ikke definert i første ledd, men definisjonen i anskaffelsesdirektivet artikkel 2 første avsnitt nr. 16 skal legges til grunn. Der er en «innkjøpssentral» definert som «en offentlig oppdragsgiver som driver samordnede innkjøp og muligens tilknyttede innkjøpstjenester». Med offentlig oppdragsgiver menes oppdragsgivere som er omfattet av loven, jf. § 1-2.

Andre ledd slår fast at oppdragsgiver har oppfylt sine forpliktelser etter loven ved å kjøpe fra eller gjennom en innkjøpssentral, med unntak for de delene av anskaffelsen oppdragsgiver skal gjennomføre selv, for eksempel selve avropet på en rammeavtale.

I tredje ledd slås det fast at oppdragsgiver kan inngå kontrakt med en innkjøpssentral uten å følge anskaffelsesregelverket. Dette er et unntak fra hovedregelen om at oppdragsgiver ikke kan kjøpe fra andre offentlige foretak eller organer uten å følge anskaffelsesreglene.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 39. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.27.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 40. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.28.

Første ledd stadfester at oppdragsgiver har mulighet til å gjennomføre dialog med markedet før en anskaffelsesprosess iverksettes. Loven sier ikke noe nærmere om hvordan dialog eventuelt kan gjennomføres, og det må antas å ligge innenfor oppdragsgivers handlefrihet å vurdere hva som er best egnet i det konkrete tilfellet.

Andre ledd gir eksempler på hva som kan inngå i markedsdialogen, og konkretiserer også at rådene kan benyttes i planleggingen og gjennomføringen av den etterfølgende anskaffelsesprosedyren. Rådene som oppdragsgiver har fått kan ikke benyttes i konkurransen dersom det vil få konkurransevridende effekt, eller medfører brudd på prinsippet om likebehandling eller gjennomsiktighet. For å avhjelpe en slik eventuell situasjon, kan oppdragsgiver treffe egnede tiltak jf. § 12‑2.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 41 første avsnitt og andre avsnitt første punktum. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.28.

Første ledd pålegger oppdragsgiveren en plikt til å treffe egnede tiltak for å utjevne potensielle fordeler en leverandør har fått gjennom dialog med oppdragsgiveren forut for en konkurranse eller gjennom annen involvering i planleggingen av konkurransen.

Andre ledd angir nærmere hva som minimum er å anse som egnede tiltak. Formålet med at oppdragsgiver skal treffe tiltak er å utjevne potensielle fordeler som en leverandør kan ha fått som følge av sin involvering.

Tredje ledd stadfester at oppdragsgiver må protokollføre hvilke tiltak som er truffet med formål om å utjevne eventuelle og potensielle fordeler jf. første ledd.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 42 nr. 1 første, andre og tredje avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.29.

Første ledd og angir at kravspesifikasjonene skal fastsette egenskapene som kreves av varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som skal anskaffes.

Andre ledd angir rammene for hvilke egenskaper som kan beskrives gjennom kravspesifikasjoner. Egenskapene kan gjelde alle trinn i ytelsens livssyklus, og trenger ikke komme til uttrykk i den ferdige ytelsens materielle innhold. Egenskaper som bærekraft eller nyskapning kan dermed beskrives gjennom kravspesifikasjoner. Krav til gjennomføringen av kontakten, for eksempel handelsbetingelser, er derimot ikke ansett som egenskaper som kan beskrives i kravspesifikasjoner. Slike krav må inntas som kontraktsvilkår. Hvilke kontraktsvilkår som kan stilles, er regulert i § 19‑1.

Tredje ledd presiserer at krav om overføring av immaterielle rettigheter er en egenskap som kan fastsettes gjennom kravspesifikasjoner.

Fjerde ledd angir at kravspesifikasjonene skal inntas i anskaffelsesdokumentene, slik at leverandørene settes i stand til å forstå hvilken ytelse som skal anskaffes.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 42 nr. 1 femte og sjette ledd. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.29.

Første setning angir at dersom ytelsen skal brukes av fysiske personer, skal oppdragsgiver ta hensyn til universell utforming ved utformingen av kravspesifikasjonene. Unntak må begrunnes særskilt.

Andre setning gjennomfører forpliktelsen til å henvise til EU-rettsakter som vedtar obligatoriske krav for universell utforming. Bestemmelsen pålegger også oppdragsgiver å henvise til nasjonale obligatoriske krav til universell utforming dersom slike er vedtatt i lov og forskrift.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 42 nr. 2 og nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.29.

Første ledd gjennomfører forbudet mot å skape ubegrunnede hindringer for konkurranse i artikkel 42 nr. 2. Dette følger også av de grunnleggende prinsippene i § 9‑1, og bestemmelsen går ikke lenger enn dette.

Andre ledd bokstav a-c angir de forskjellige måtene kravspesifikasjoner kan utformes på. Bestemmelsen rangerer ikke de forskjellige typene kravspesifikasjoner, men i fortalen til direktivet oppfordres oppdragsgiver til å benytte ytelses- eller funksjonskrav. Kombinasjoner av ytelses- og funksjonskrav i bokstav c omfatter tilfeller der ytelses- eller funksjonskrav presumeres oppfylt dersom ytelsen er i overenstemmelse med spesifikasjoner som angitt i bokstav b. I tillegg åpnes det for at oppdragsgiver kan kombinere ytelses- og funksjonskrav og tekniske spesifikasjoner dersom dette er en hensiktsmessig måte å beskrive egenskaper ved ytelsen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 42 nr. 5 og nr. 6. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.29.

Første ledd angir at oppdragsgiver som har oppstilt ytelses- ellers funksjonskrav etter § 13‑3 andre ledd bokstav a må akseptere ytelser som oppfyller relevante standarder som er ment å dekke de aktuelle funksjons- eller ytelseskravene. Bevisbyrden ligger i slike tilfeller hos leverandøren, som på egnet måte må godgjøre at ytelsen er i samsvar med funksjons- eller ytelseskravene. En egnet måte kan blant annet være å fremlegge prøvingsrapporter, sertifikater og annen dokumentasjon etter § 13‑8.

Andre ledd angir at oppdragsgiver som har beskrevet ytelsen ved henvisning til tekniske spesifikasjoner også må godta ytelser som ikke oppfyller den tekniske spesifikasjonen, dersom leverandøren godtgjør at ytelsen oppfyller spesifikasjonens underliggende krav. Bevisbyrden ligger i slike tilfeller hos leverandøren, som på egnet måte må godtgjøre at ytelsen oppfyller kravene. En egnet måte kan blant annet være å fremlegge prøvingsrapporter, sertifikater og annen dokumentasjon etter § 13‑8.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 42 nr. 4 i en egen bestemmelse om merkevarehenvisninger. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.29.

Bestemmelsen angir at ytelsen ikke kan beskrives gjennom henvisninger til bestemte fabrikater, varemerker, patenter mv., fordi slike henvisninger fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Henvisninger til merkevarer og lignende kjennetegn antas å påvirke både deltakelsen i den enkelte konkurransen, og den grensekryssende handelen i EU. Bare dersom det er ikke er mulig å beskrive det som skal anskaffes tilstrekkelig presist og forståelig uten en slik henvisning kan henvisningen benyttes. Den må i så fall være etterfulgt av tillegget «eller tilsvarende», for å synliggjøre at oppdragsgiver er pålagt å akseptere likeverdige løsninger. Bestemmelsen er et unntak, og skal tolkes strengt i lys av formålene den ivaretar.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 43 nr. 1 første avsnitt, andre avsnitt og nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.30.

Første ledd angir at oppdragsgiver kan kreve et bestemt merke som dokumentasjon på at kontraktsgjenstanden har miljømessige, sosiale eller andre egenskaper. Andre egenskaper kan for eksempel være fokus på innovasjon. Et merke er ethvert dokument eller sertifikat eller enhver attestasjon som bekrefter at de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene, produktene, tjenestene, prosessene eller framgangsmåtene oppfyller visse krav, jf. § 4‑2 bokstav n. Vilkårene for å kreve merker er kumulative.

Andre ledd er en særregel for det tilfellet at et merke oppfyller vilkårene i bokstav b til e, men også fastsetter krav som ikke har tilknytning til leveransen. Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare ved utforming av kravspesifikasjoner, ikke tildelingskriterier eller kontraktsvilkår.

Tredje ledd angir at en oppdragsgiver som ikke krever at alle merkekravene er oppfylt, skal angi hvilke krav ytelsen må oppfylle. Med merkekrav menes kravene som de aktuelle bygge- og anleggsarbeidene, produktene, tjenestene, prosessene eller framgangsmåtene skal oppfylle for å oppnå det berørte merket, jf. § 4‑2 bokstav o.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 43 nr. 1 tredje og fjerde avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.30.

Første ledd angir at oppdragsgiver som krever et merke, må godta alle merker som bekrefter at ytelsen oppfyller likeverdige merkekrav.

Andre ledd angir at oppdragsgiver som krever et merke, på visse vilkår er pålagt å godta annen egnet dokumentasjon for at ytelsen oppfyller merkekravene. Annen dokumentasjon kan blant annet være teknisk dokumentasjon fra produsenten. Oppdragsgiver er bare pålagt å godta slik dokumentasjon dersom leverandøren ikke hadde noen mulighet til å oppnå det påkrevde eller et likeverdig merke innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 44 nr. 1 og 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.31.

Eksempel på annen egnet dokumentasjon som skal godtas etter tredje ledd er teknisk dokumentasjon fra produsenten.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 45 nr. 1 og 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.32.

Første ledd angir at oppdragsgiver kan tillate eller kreve alternative tilbud. Med alternative tilbud menes tilbud som på oppdragsgivers oppfordring beskriver en annen løsning enn den som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene.

Andre ledd angir at oppdragsgiver må fastsette minstekrav som de alternative tilbudene skal oppfylle. Tilbud som ikke oppfyller de absolutte kravene skal avvises, se bestemmelsens fjerde ledd.

Tredje ledd angir at oppdragsgiver må utforme tildelingskriterier som kan anvendes ved evalueringen av både ordinære og alternative tilbud. Dette sikrer at alle tilbudene i konkurransen kan sammenlignes på en måte som ivaretar prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 46 nr. 1 og nr. 2, og gir særskilte nasjonale regler innenfor rammene av handlingsrommet i artikkel 46 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.32.

Første ledd angir at oppdragsgiver kan velge å dele opp anskaffelsen i delkontrakter.

Andre ledd pålegger oppdragsgivere som ikke deler opp en anskaffelser å gi en kort begrunnelse for dette. Begrunnelsesplikten er ikke sanksjonert, og kan ikke overprøves.

Tredje ledd angir at det må fremgå av kunngjøringen om det kan gis tilbud på én, flere eller alle delkontraktene.

Fjerde ledd gir oppdragsgiver mulighet til å begrense antallet delkontrakter som kan tildeles en enkelt leverandør. Adgangen gjelder også i konkurranser hvor det ikke er gitt begrensninger på hvor mange kontrakter leverandørene kan gi tilbud på. Det samme gjelder i konkurranser hvor leverandørene kan gi tilbud på flere, men ikke alle, delkontraktene. Det maksimale antallet delkontrakter den enkelte leverandør kan bli tildelt, kan i disse tilfellene være lavere enn det antallet delkontrakter det er tillatt å gi tilbud på.

Femte ledd er en nasjonal bestemmelse gitt innenfor handlingsrommet i artikkel 46 nr. 3. Bestemmelsen åpner for at oppdragsgivere som har tillatt leverandørene å gi tilbud på flere delkontrakter, kan tildele en samlet kontrakt til én leverandør. Dette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, så lenge det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre. Adgangen til å foreta en samlet tildeling forutsetter at oppdragsgiver har angitt i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse at oppdragsgiver forbeholder seg denne retten. Det skal også angis hvilke delkontrakter som kan slås sammen i en samlet kontrakt

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 47. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.32.

Første ledd angir at oppdragsgiver må ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden som trengs for å utarbeide tilbud, når tilbudsfristen fastsettes. Det samme gjelder for frist for å sende forespørsel om å delta. Fristene kan ikke være kortere enn minstefristene som gjelder for den anskaffelsesprosedyren oppdragsgiver har valgt. Minstefristene fremgår av § 10‑5 (åpen anbudskonkurranse), § 10‑7 (begrenset anbudskonkurranse) og § 10‑10 (konkurranse med forhandling), § 10‑15 (konkurransepreget dialog) og § 10‑20 (konkurranse om innovasjonspartnerskap).

Andre ledd er en særregel for tilfeller hvor tilbud bare kan utarbeides etter befaring eller gjennomsyn av dokumenter på stedet. I slike tilfeller må fristen være forholdsmessig lenger enn minimumsfristene.

Tredje ledd angir to tilfeller hvor oppdragsgiver er forpliktet til å forlenge en allerede fastsatt tilbudsfrist.

Bokstav a fastsetter at fristen skal forlenges når det foretas endringer i anskaffelsesdokumentene som medfører at leverandørene trenger mer tid til å utarbeide et tilbud. Hvilke endringer som kan gjøres, forutsatt at fristen forlenges, er ikke endelig avklart. Endringene kan imidlertid ikke være så omfattende at andre leverandører kunne ha deltatt i konkurransen, eller blitt utvalgt dersom det er gjennomført nedvalg. Dette omfatter endringer som gjør at kontraktens overordnede karakter er vesentlig forskjellig fra det som opprinnelig fremgikk av anskaffelsesdokumentene.

Bokstav b fastsetter at fristen skal forlenges når oppdragsgiver gir tilleggsopplysninger senere enn seks dager før tilbudsfristen, eller fire dager i hastetilfeller.

Fjerde ledd gjør unntak fra tredje ledd bokstav b for tilfeller der tilleggsopplysninger ikke er etterspurt i tide, eller dersom opplysningene er ubetydelige for utarbeidelsen av tilbudet.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 48 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Første ledd gir oppdragsgiver adgang til å bruke veiledende kunngjøringer til å gjøre kjent sine kommende anskaffelser. Kunngjøringen skal inneholde opplysninger som fremgår av anskaffelsesdirektivet vedlegg V del B avsnitt I.

Andre ledd angir at oppdragsgiver kan velge mellom å offentliggjøre den veiledende kunngjøringen i TED eller på sin kjøperprofil. Hvis oppdragsgiver velger å offentliggjøre på sin kjøperprofil, må det sendes en kunngjøring til TED-databasen om dette i tråd med anskaffelsesdirektivet vedlegg VIII. Kunngjøringen må inneholde opplysningene som er listet i vedlegg V, del A.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 48 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Bestemmelsen regulerer det tilfellet at oppdragsgiver bruker veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring av konkurransen. Det vil si at den veiledende kunngjøringen ikke følges opp av en alminnelig kunngjøring jf. artikkel 49.

Etter første ledd gjelder bestemmelsen kun for ikke-statlige oppdragsgivere jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 2 nr. 3, som er vist til i kapittel 24.2. For Norges vedkommende er de statlige oppdragsgivere listet i tillegg 1 til EØS-komitébeslutning nr. 97/2016. En veiledende kunngjøring kan bare være eneste kunngjøring av konkurransen hvis den oppfyller kravene i bokstavene a til d. Listen er kumulativ, og alle må være oppfylt.

Annet ledd angir at kunngjøring må skje i TED-databasen. Ved bruk av veiledende kunngjøring som eneste kunngjøring av konkurransen, kan kunngjøring ikke skje på oppdragsgiverens kjøperprofil. Direktivet åpner for at det kan skje en supplerende kunngjøring av den veiledende kunngjøringen på nasjonalt plan, og denne kan skje på en kjøperprofil.

Det er også gitt generelle tidsfrister for hvor langt frem i tid oppdragsgiver kan bruke en veiledende kunngjøring, og den er satt til høyst 12 måneder. Det er også gitt en mer fleksibel tilnærming ved anskaffelse av sosiale og andre særlige tjenesteytelser. Da kan den veiledende kunngjøringen gjelde anskaffelser lengre frem i tid enn 12 måneder.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 49. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Første ledd angir at det er kunngjøring som skal benyttes for å kunngjøre en konkurranse. Første og annet punktum må sees i sammenheng, fordi en kunngjøring bare er gyldig kunngjort dersom kunngjøringen skjer i overensstemmelse med de fremgangsmåter som for øvrig fremgår av direktivet. Lovteksten trekker frem de viktigste elementene, at kunngjøring skal skje i TED-databasen, på et offisielt EU-språk. Kunngjøringen må inneholde opplysninger som er nærmere angitt i anskaffelsesdirektivet vedlegg V del C.

Andre ledd angir to unntak fra hovedregelen i første ledd for de tilfellene oppdragsgiver kan bruke en veiledende kunngjøring eller ingen kunngjøring.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 50. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Første ledd oppstiller hovedregelen om at kontraktsinngåelse skal kunngjøres. Kunngjøring skal skje snarest og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått. Kunngjøringen av kontraktsinngåelsen skal inneholde opplysninger som angitt i anskaffelsesdirektivet vedlegg V, del D og offentliggjøres i henhold til § 14-5.

Andre ledd presiseres at kravet om kunngjøring av kontrakter ikke gjelder for kontrakter inngått under en rammeavtale.

Femte ledd åpner for at oppdragsgiver kan unnta visse opplysninger fra kunngjøringen. Det er viktig å merke seg at unntaket kun gjelder for opplysninger og ikke fra kunngjøringsplikten som sådan. I bokstavene a til c er det listet tre alternative grunnlag for å unnta visse opplysninger. Det er oppdragsgiver som må vurdere om en kunngjøring av kontraktsinngåelse inneholder opplysninger som bør unntas, og oppdragsgiver kan støtte seg på synspunkter fra leverandørene eller andre offentlige aktører i sin vurdering. Oppdragsgiver vil være forpliktet til å unnta opplysninger som er underlagt taushetsplikt jf. forvaltningslovens regler om taushetsbelagte opplysninger.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 51. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Første ledd fastslår at kunngjøringer må inneholde de opplysningene som fremgår av anskaffelsesdirektivet vedlegg V. I den generelle fremstillingen i kapittel 24.33 fremgår de relevante delene av vedlegg V i tilknytning til omtalen av hver enkelt direktivbestemmelse som regulerer kunngjøring. Videre skal kunngjøring skje på et nærmere bestemt kunngjøringsskjema. Kunngjøringsskjema er utarbeidet av EU-kommisjonen i egne rettsakter, og forskriftshjemmelen til departementet vil være hjemmel for å gjennomføre rettsakten i norsk rett. Det er DFØ som tilpasser kunngjøringsskjemaene for norske oppdragsgivere, og standardskjema finnes på www.anskaffelser.no. På grunnlag av forskriftshjemmelen kan departementet også gjennomføre vedleggene til anskaffelsesdirektivet som forskrift.

Andre ledd fastslår at ved kunngjøring for anskaffelser over EØS-terskelverdi skal kunngjøring skje på ett av de offisielle EU-språkene, og at det er denne versjonen som er gyldig medfører at den vil ved tvilstilfeller være avgjørende fremfor en eventuell norsk versjon.

Tredje ledd fastslår at oppdragsgiver skal motta og oppbevare kvittering på kunngjøring.

Fjerde ledd gir regler for frivillig kunngjøring.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 52. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Første ledd viser til kunngjøring og veiledende kunngjøring. Dette er kunngjøringer etter artikkel 49 til 51. Bestemmelsen skal sikre at potensielle leverandører i hele EØS-området i utgangspunktet skal få tilgang til opplysningene om konkurransen på samme tidspunkt.

Andre ledd stiller krav til at kunngjøringen i EU og nasjonalt skal inneholde de samme opplysningene, dette er for å sikre kravet til likebehandling.

Tredje ledd gir en særbestemmelse når det gjelder kunngjøring av veiledende kunngjøringer på oppdragsgiver kjøperprofil. Også for dette tilfellet kan oppdragsgiver ikke offentliggjøre den veiledende kunngjøringen før etter at det er sendt en kunngjøring om bruk av kjøperprofil til TED-databasen. Det vises til fremstillingen i kapittel 24.33 om artikkel 48.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 53. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 54. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Første ledd angir at berørte leverandører skal få en skriftlig og samtidig meddelelse knyttet til spesifikke hendelser i konkurransen. Berørte leverandører er leverandører som har meldt sin interesse i konkurransen eller leverandører som har levert inn tilbud. Direktivet stiller ingen nærmere krav annet enn at begivenheten skal meddeles. Rettspraksis har oppstilt noen krav til innholdet av meddelelsen, se den generelle fremstillingen i kapittel 24.33. Dersom leverandøren ønsker en nærmere begrunnelse kan vedkommende sende en skriftlig henvendelse og be om det jf. § 14‑10.

Andre ledd oppstiller en plikt for oppdragsgiver til å begrunne visse beslutninger. Begrunnelsen er av overordnet karakter jf. § 14‑10, som åpner for at leverandører som ønsker en nærmere begrunnelse kan anmode om å få det.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Oppdragsgiver skal besvare en skriftlig henvendelse fra en leverandør som ber om en begrunnelse så raskt som mulig og uansett innen femten dager. Det er ingen unntak fra denne fristen. I bokstavene a til d er det listet opp en rekke forhold ved konkurransen som oppdragsgiver må begrunne. Omfanget av redegjørelsen vil variere fra sak til sak, og må begrenses jf. at oppdragsgiver skal svare innen femten dager.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.33.

Det er opplysninger, og ikke meddelelsen som sådan, som kan unntas. Det må gjøres en konkret vurdering av eventuelle opplysninger som oppdragsgiver eller leverandører mener må unntas på grunnlag av bestemmelsen, og det er opp til oppdragsgiver å treffe en god balanse mellom hensynet til gjennomsiktighet jf. artikkel 18 og hensynet til andre offentlige interesser og konkurransen på markedet.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1 og 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.34.

Første ledd er en ordensbestemmelse, som klargjør at oppdragsgiver skal tildele kontrakt i henhold til fastsatte tildelingskriterier, etter at det er kontrollert at tilbudet og leverandøren oppfyller fastsatte krav og kriterier som følger av anskaffelsesdokumentene. Bestemmelsen angir ikke hvilken rekkefølge oppdragsgiver skal kontrollere bokstavene a til c, og oppdragsgiver står etter direktivet fritt til å velge i hvilken rekkefølge det gjøres.

Andre ledd gir adgang til oppdragsgiver til ikke å tildele kontrakt til en leverandør som i utgangspunktet har innlevert det økonomiske mest fordelaktige tilbudet, hvis det er fastslått at tilbudet ikke er i overensstemmelse med forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2. Forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2 er listet i vedlegg X til direktivet. Det er det aktuelle tilbudet i den konkrete anskaffelsen som må være i strid med forpliktelsene.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 23.34.

Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver kan be leverandør(er) om å avklare feil i innsendte tilbud. Hva som er en rimelig frist må vurderes konkret i den enkelte sak, og hvilken betydning prinsippene får må også vurderes konkret. Likebehandlingsprinsippet vil som et minimum alltid kreve at alle leverandører i samme situasjon gis anledning til å avklare, med mindre det foreligger objektive holdepunkter for at det ikke er nødvendig, som for eksempel at det uansett foreligger andre avvisningsgrunner som ikke lar seg rette innenfor bestemmelsens virkeområde. Prinsippet om gjennomsiktighet tilsier at oppdragsgiver må sende forespørselen på en gjennomsiktig måte, i praksis skal henvendelsen alltid sendes skriftlig.

Bestemmelsen gjennomfører ingen direktivbestemmelse. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.13.

Bestemmelsen angir at oppdragsgiver kan akseptere endring i en leverandør sin identitet i situasjonene som er listet opp i nr. 1-4, ettersom en slik endring vil være i samsvar med prinsippene i § 9‑1. Andre tilfeller kan også tillates såfremt disse er i samsvar med prinsippene i § 9‑1, hvilket beror på en konkret vurdering av om endringene kan skje innenfor rammene av de anskaffelsesrettslige prinsippene.

Første ledd bokstav a innebærer at i de tilfeller en leverandør har basert sin økonomiske og finansielle kapasitet eller tekniske og faglige egenskaper på en annen leverandør, kan denne underleverandøren under visse forutsetninger byttes ut underveis i konkurransen.

Bytte av underleverandør må for det første være en følge av forhold som er utenfor leverandørens kontroll. Det kan eksempelvis være konkurs eller andre forhold, som betyr at leverandøren ikke lengre kan utgjøre en teknisk eller økonomisk basis for underleverandøren.

Underleverandøren som byttes ut må ikke ha hatt avgjørende betydning for vurderingen av kvalifikasjonskravene, utvelgelseskriteriene eller tilbudsevalueringen.

Det kan oppstå en situasjon der oppdragsgiver krever at leverandøren skal erstatte en leverandør som leverandøren støtter seg på. Det er tilfellet, hvis en leverandør ikke oppfyller de fastsatte kvalifikasjonskravene eller hvis leverandøren er omfattet av en av avvisningsgrunnene. Oppdragsgiver skal i den forbindelse fastsette en passende frist for leverandøren til å erstatte leverandøren. Samtlige leverandører som befinner seg i den situasjon skal ha en passende tidsfrist til å erstatte leverandøren som ikke oppfyller de fastsatte kravene.

Første ledd bokstav b angir at oppdragsgiver også kan tillate en endring i identiteten til leverandøren, hvis en deltaker i en sammenslutning går ut. Det kan for eksempel være en sammenslutning med fire deltakere hvor en av deltakerne beslutter å tre ut av sammenslutningen, etter at sammenslutningen har sendt søknad om deltakelse i en konkurranse eller inngitt tilbud. En slik endring kan imidlertid ikke tillates hvis den aktuelle leverandøren har hatt avgjørende betydning for vurderingen i forhold til oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, utvelgelseskriteriene eller tilbudsevalueringen, tilsvarende som beskrevet ovenfor ved utskiftning av en leverandør, som leverandøren baserer sin økonomiske eller tekniske faglighet på.

Første ledd bokstav c angir at endring av en leverandørs identitet også kan tillates hvis en av leverandørene i en sammenslutning erstattes på grunn av forhold som er utenfor de øvrige leverandørene i sammenslutningen sin kontroll. Det er oppdragsgiver som må påvise at det er tale om forhold som er utenfor de øvrige leverandørene i sammenslutningen sin kontroll. De øvrige leverandørene i sammenslutningen må, etter omstendighetene inngi bevis til oppdragsgiver, men det er oppdragsgiver som må sikre at vilkårene er oppfylt. Leverandøren som skiftes ut må ikke ha hatt avgjørende betydning for vurderingen i forhold til oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, utvelgelseskriteriene eller tilbudsevaluering, tilsvarende som beskrevet ovenfor ved utskiftning av en leverandør, som leverandøren baserer sin økonomiske eller tekniske egnethet på. Når det gjelder sammenslutninger gir anskaffelsesloven som nevnt oppdragsgiver mulighet for å akseptere at en deltaker skiftes eller trer ut, se bokstav b. Oppdragsgiver kan likevel ikke akseptere at en sammenslutning utvides med en ekstra leverandør etter frist for inngivelse av søknad eller tilbud etter fjerde ledd.

Første ledd bokstav d angir at en endring i en leverandør sin identitet også kan tillates dersom leverandøren foretar en omstrukturering av sin virksomhet. Bestemmelsen angir eksempler på slik omstrukturering, men er ikke uttømmende. Dette forutsetter at vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner, utvelgelsesvurderingen eller tilbudsevaluering ikke endres etter omstruktureringen. Det er presumsjon for at en omstrukturering, som innebærer en utvidelse av leverandørens virksomhet ikke har hatt betydning for vurderingen i forhold til kvalifikasjonskravene, utvelgelses- eller tilbudsevalueringen.

Ved en fisjon beror det på en konkret vurdering av om fisjonen har betydning for vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner. Hvis en leverandør selger en avdeling, som består av den tekniske og faglige kompetanse, som har vært av betydning for utvelgelsen vil det være en presumsjon for at resultatet ville ha vært annerledes, dersom endringen skjedde før utvelgelsen. Hvis presumsjonen ikke kan motbevises, vil oppdragsgiver være forpliktet til å avvise leverandøren. Oppdragsgiver skal likevel alltid kreve dokumentasjon for at den vinnende leverandøren ikke skal avvises, er kvalifisert og tilfredsstiller eventuelle krav for utvelgelse.

Andre ledd presiseres at endring i en leverandør sin identitet ikke på noen måte må skape tvil om at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene. Dette innebærer at oppdragsgiver er forpliktet til, før endringen aksepteres, å be leverandøren om de samme opplysninger om økonomisk og teknisk kvalifikasjoner, som oppdragsgiver krevde i opprinnelig søknad eller tilbud.

Utvalget vil komme tilbake til avvisningsregler i andre delutredning.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 58 nr. 1 og nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd angir at kvalifikasjonskravene bare kan gjelde leverandørens egnethet til å utøve yrkesvirksomhet, økonomiske og finansielle evne, og tekniske og faglige dyktighet. Bestemmelsen er uttømmende, og inneholder videre henvisninger til de relevante særbestemmelsene i §§ 17‑2 til 17-4, som gir regler for bruk av de respektive typene kvalifikasjonskrav.

Andre ledd angir at kvalifikasjonskravene må være knyttet til og stå i forhold til leveransen. Dette følger også av de generelle prinsippene i § 9‑1

Tredje ledd angir at kvalifikasjonskravene og de tilhørende dokumentasjonskravene må fremgå av kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 58 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd angir at oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren er registrert i et foretaksregister eller bransjeregister i leverandørens hjemstat. Anskaffelsesdirektivet vedlegg XI inneholder en liste over relevante registre i de forskjellige medlemsstatene. Vedlegget inneholder også øvrige krav som er relevante for å få utøve yrkesvirksomhet i de forskjellige medlemsstatene, og som oppdragsgiver kan stille krav om. Vedlegget gjelder som forskrift, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 3‑1.

Andre ledd angir at oppdragsgiver ved anskaffelse av tjenester kan kreve at leverandøren har en bestemt autorisasjon eller er medlem av en bestemt organisasjon. Dette gjelder bare dersom dette er påkrevd i leverandørens hjemland.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 58 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd gjennomfører artikkel 58 nr. 3 første til tredje avsnitt om krav til leverandørens økonomiske og finansielle evne. Bestemmelsen gir eksempler på hvilke krav som kan stilles, men er ikke uttømmende. Hvilken dokumentasjon som kan kreves for oppfyllelse av krav til økonomisk og finansiell evne er regulert i § 17‑7 første ledd med videre henvisning til anskaffelsesdirektivet vedlegg XII del I. Se også § 17‑7 fjerde ledd.

Bokstav a åpner for at det stilles krav om at leverandøren har en gitt minsteomsetning per år. Denne kan i utgangspunktet ikke være høyere enn det dobbelte av den anslåtte kontraktsverdien, med mindre anskaffelsens karakter medfører en særlig risiko for kontraktsgjennomføringen. Slik risiko kan gå ut på at prosjektet må gjennomføres i et gitt tidsrom, og at forskyvninger ikke er mulig fordi det påvirker ferdigstillelse av andre kontrakter. I slike tilfeller kan det stilles krav om høyere minsteomsetning.

Det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det er passende og relevant å stille høyere krav, og hvor stor omsetning som skal kreves. Hovedårsakene for at det stilles strengere krav, skal angis i anskaffelsesdokumentene. Begrunnelsen gjør oppdragsgivers vurdering av behovet for strengere krav etterprøvbar. At begrunnelsen må gis i anskaffelsesdokumentene, er en innstramming sammenlignet med artikkel 58 nr. 3 andre avsnitt, som også åpner for å gi begrunnelsen i anskaffelsesprotokollen.

Bokstav b åpner for å kreve at leverandøren gir opplysninger om årsregnskapets balanse, forutsatt at det er oppstilt oversiktlige, objektive og ikke-diskriminerende metoder og kriterier for hvordan forholdet mellom eiendeler og forpliktelser vil bli vurdert.

Bokstav c angir at det kan stilles krav om at leverandøren har et hensiktsmessig nivå på ansvarsforsikring.

Andre ledd angir at første ledd gjelder for hver enkelt delkontrakt dersom oppdragsgiver deler anskaffelsen opp i delkontrakter. Oppdragsgiver kan likevel stille krav til årlig minsteomsetning som tar utgangspunkt i verdien av grupper av delkontrakter, men dette forutsetter at leverandøren kan bli tildelt flere delkontrakter som skal utføres samtidig.

Tredje ledd gir en særregel for beregning av den høyeste minsteomsetningen som kan kreves når det skal inngås rammeavtaler der tildeling av kontrakter skjer ved gjenåpning av konkurransen. Beregningen skal i slike tilfeller ta utgangspunkt i den forventede maksimale verdien av kontraktene (avropene) som skal utføres samtidig. Bare dersom denne verdien ikke er kjent, kan omsetningen beregnes på grunnlag av den anslåtte verdien av hele rammeavtalen. Det må i så fall gjøres en vurdering av om et krav til minsteomsetning på inntil det dobbelte av rammeavtalens verdi er forholdsmessig, særlig dersom det er lagt opp til å gjøre mange, mindre avrop.

Fjerde ledd gir en særregel for beregning av den høyeste omsetningen som kan kreves når det skal opprettes en dynamisk innkjøpsordning. Kravet til årlig minsteomsetning skal i slike tilfeller beregnes på grunnlag av den forventede maksimale verdien av kontraktene som skal inngås under ordningen.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 58 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd angir at oppdragsgiver kan stille kvalifikasjonskrav som sikrer at leverandøren har de nødvendige menneskelige og tekniske ressursene og den nødvendige erfaringen, til å utføre kontrakten i henhold til et angitt kvalitetsnivå. Nødvendig erfaring kan dokumenteres gjennom referanser fra tidligere gjennomførte kontrakter. Kvalitetsnivået kan blant annet fastsettes gjennom bruk av kvalitetsstyrings- eller miljøledelsesstandarder, jf. § 17‑8.

Hvilken dokumentasjon som kan kreves er uttømmende regulert i § 17‑7 med videre henvisning til anskaffelsesdirektivet vedlegg XII del II.

Andre ledd angir at leverandørens faglige dyktighet kan vurderes på grunnlag av ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet knyttet til utførelse av relevante arbeider eller tjenester. Bestemmelsen gjelder ikke for rene vareanskaffelser, og forutsetter at de nevnte egenskapene er knyttet til utførelsen av tjenestene og arbeidene anskaffelsen omfatter.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 59 nr. 1 første og andre avsnitt, og nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd pålegger oppdragsgiver å benytte det europeiske egenerklæringsskjemaet. Skjemaet gjøres tilgjengelig av departementet i et standardformat som gjennomfører EU-kommisjonens gjennomføringsforordning for etablering av et standardformular. Oppdragsgiver skal gjøre egenerklæringsskjemaet tilgjengelig for leverandørene sammen med kunngjøring eller invitasjon til å delta i konkurransen.

Andre ledd angir at oppdragsgiver skal akseptere egenerklæringsskjemaet som foreløpig dokumentasjon på at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og eventuelle utvelgelseskriterier, og at det ikke foreligger avvisningsgrunner.

Tredje ledd fastsetter at dersom leverandøren benytter andre virksomheters kapasitet for å bli kvalifisert, skal også disse levere egenerklæringsskjema. Det samme gjelder for leverandører som deltar i fellesskap.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 59 nr. 1 fjerde og femte avsnitt, nr. 4 og nr. 5 første og andre avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd angir at oppdragsgiver på ethvert tidspunkt kan kreve fremlagt alle eller deler av underlagsdokumentasjonen som egenerklæringsskjemaet gir foreløpig dokumentasjon for. Dette gjelder bare dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte. Eksempelvis vil det i konkurranser med prekvalifisering kunne være nødvendig å innhente dokumentasjon fra leverandørene som velges ut til å gi tilbud, for å sikre at leverandørene det forhandles med rent faktisk er kvalifiserte.

Andre ledd angir at oppdragsgiver ikke kan kreve fremlagt dokumentasjon som tidligere er mottatt, eller som kan innhentes kostnadsfritt fra en relevant database. Dette gjelder bare når egenerklæringen inneholder opplysningene som er nødvendige for å innhente dokumentasjonsbevisene, for eksempel internettadressen til databasen og identifikasjonsopplysninger.

Tredje ledd pålegger oppdragsgiver å innhente underlagsdokumentasjon fra valgt leverandør før tildeling av kontrakt. Leverandøren må straks fremlegge dokumentasjonen. Bestemmelsen gjelder ikke ved tildeling av kontrakt under rammeavtale (avrop) når dette skjer direkte, uten gjenåpning av konkurransen (mini-konkurranse). Reglene om tildeling av kontrakt under rammeavtale er redegjort for i kapittel 24.21.

(1) Oppdragsgiver kan bare kreve sertifikater, erklæringer eller annen dokumentasjon som angitt i § 17‑8 og anskaffelsesdirektivet vedlegg XII del I og II som dokumentasjon for at det ikke foreligger avvisningsgrunner som nevnt i [kapittel 16 – andre delutredning], og som dokumentasjon for at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Dokumentasjonen som kreves må stå i forhold til ytelsens art, mengde og betydningen av eller bruken av den.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 60 nr. 1 til nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd angir hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, eller som dokumentasjon på at det ikke foreligger avvisningsgrunner. Det kan bare kreves sertifikater, erklæringer eller annen dokumentasjon som angitt i § 17‑8, eller i vedlegg XII til direktivet. Vedlegget inneholder lister over tillatt dokumentasjon, som må konsulteres ved fastsettelse av dokumentasjonskravene. Vedlegget er gjennomført i sin helhet, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 3‑1.

Tredje ledd presiserer at dokumentasjon på råderett over ressurser hos en virksomhet leverandøren støtter seg på etter § 17‑9, ikke er omfattet av begrensningene i bestemmelsen. Leverandøren kan dermed dokumentere slik råderett med ethvert egnet dokument. Dette følger også implisitt av § 17‑9 andre ledd, som oppgir forpliktelseserklæring som et eksempel på egnet dokumentasjon.

Fjerde ledd gir leverandører med saklig grunn til ikke å fremlegge den dokumentasjonen oppdragsgiver har krevd, rett til å dokumentere sin økonomiske og finansielle kapasitet ved å fremlegge ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet. Det er ikke avklart i praksis hva som anses som saklig grunn.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 62 nr. 1, nr. 2 og nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd fastslår at oppdragsgiver kan kreve fremlagt attester fra uavhengige organer som dokumentasjon på at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, herunder krav til universell utforming.

Andre ledd angir at oppdragsgiver kan kreve fremlagt sertifikater fra uavhengige organer som dokumentasjon på at leverandøren overholder visse standarder for miljøledelse. I slike tilfeller skal oppdragsgiver vise til EMAS eller andre anerkjente miljøledelsessystemer som er godkjent etter forordning (EF) nr. 1221/1009 artikkel 45. Det kan også vises til andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder fra akkrediterte organer. Har oppdragsgiver stilt slike krav, skal også tilsvarende sertifikater utstedt av organer i andre EØS-stater aksepteres.

Tredje ledd fastsetter at oppdragsgiver som krever fremlagt sertifikater på overholdelse av miljøstyring- eller kvalitetssikringsstandarder skal godta annen dokumentasjon for likeverdige kvalitetssikringstiltak eller miljøledelsestiltak. Dette gjelder bare når leverandøren ikke har mulighet til å få slike innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv. Leverandøren må dokumentere at deres kvalitetssikrings- eller miljøledelsestiltak tilsvarer de etterspurte kvalitetssikringsstandardene eller miljøledelsessystemene eller -standardene.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 63 nr. 1. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd inneholder hovedregelen om at en leverandør kan utnytte kapasiteten til andre enheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Dette gjelder bare for krav til økonomisk og finansiell evne, eller teknisk og faglig dyktighet. Retten til å støtte seg på andre gjelder uavhengig av den rettslige arten av forbindelsen mellom leverandøren og virksomheten denne støtter seg på.

Andre ledd angir at leverandøren må dokumentere rådighet over de ressursene som er nødvendige for å oppfylle kvalifikasjonskravet leverandøren utnytter andres kapasitet for å oppfylle. Dette kan for eksempel gjøres ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra støttende virksomhet. Råderetten kan imidlertid dokumenteres med ethvert hensiktsmessig middel, jf. § 17‑7 tredje ledd.

Tredje ledd pålegger oppdragsgiver å kontrollere at støttende virksomhet oppfyller de relevante kvalifikasjonskravene, og at det ikke foreligger forhold ved enheten som medfører avvisningsplikt. Dersom det foreligger avvisningsplikt, skal oppdragsgiver kreve at den støttende virksomheten skiftes ut. Dersom det foreligger forhold som gir oppdragsgiver avvisningsrett, har oppdragsgiver tilsvarende en rett til å kreve utskiftning. Utskiftningen må gjennomføres på en måte som ivaretar de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

Fjerde ledd fastsetter at oppdragsgiver kan kreve at støttende virksomhet er solidarisk ansvarlig for gjennomføringen av kontrakten. Dette gjelder bare for krav om økonomisk og finansiell kapasitet.

Femte ledd angir at leverandører bare kan basere seg på andre virksomheters utdanning, faglige kvalifikasjoner eller relevant yrkeserfaring dersom disse virksomhetene også utfører tjenestene som krever disse kvalifikasjonene.

Sjette ledd angir at leverandører som deltar i fellesskap kan støtte seg både på deltakerne i fellesskapet, og på andre virksomheter.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 63 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver kan kreve at visse kritiske oppgaver skal utføres av leverandøren selv, eventuelt en bestemt leverandør i et fellesskap. Bestemmelsen gir dermed oppdragsgiver muligheten til å forby bruk av underleverandører ved utførelsen av disse oppgavene. Avgrensingen av oppgavene er kvalitativ, og det åpnes ikke for å kreve at en viss andel av oppgavene utføres av hovedleverandøren. Bestemmelsen er en unntaksregel, og må tolkes snevert.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 64 nr. 3, nr. 4 og nr. 5 første avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd angir at leverandører som er oppført på lister over godkjente leverandører, eller er sertifisert som godkjent leverandør, kan fremlegge registreringsbevis eller sertifikat som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, og at det ikke foreligger avvisningsgrunner. Noen slik liste eller sertifiseringsordning er ikke innført i Norge. Bestemmelsen får anvendelse for leverandører som er oppført på slike lister, eller har slike sertifikater, fra andre medlemsstater.

Andre ledd angir at attesten må inneholdegrunnlaget for at leverandøren er registrert eller sertifisert, og eventuelt hvilken klassifisering listen gir leverandøren.

Tredje ledd angir at attester som nevnt i første ledd er å anse som dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskrav eller utvelgelseskriterier, og på fravær av avvisningsgrunner. Dersom oppdragsgiver likevel bestrider at kravene er oppfylt, må dette begrunnes.

Fjerde ledd angir at oppdragsgiver alltid kan kreve at leverandøren fremlegger attest på at de oppfyller sine plikter til å betale skatter, pensjonspremier og trygdeavgifter.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 65 nr. 1 og nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.35.

Første ledd angir at oppdragsgiver i en begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling, konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog, kan begrense antallet ellers kvalifiserte leverandører som får gi tilbud.

Andre ledd pålegger oppdragsgiver å angi reglene og kriteriene for utvelgelse, samt den nedre og eventuelt øvre grensen for antallet leverandører, i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.

Tredje ledd fastsetter at nedre grense for antall leverandører ikke kan settes til færre enn fem leverandører i en begrenset anbudskonkurranse, eller tre leverandører for de øvrige konkurranseformene nevnt i første ledd. Antallet må likevel ikke settes lavere enn at det sikres reell konkurranse.

Fjerde ledd angir at oppdragsgiver kan invitere færre leverandører enn den nedre grensen, dersom det ikke foreligger et tilstrekkelig antall kvalifiserte leverandører. Oppdragsgiver kan imidlertid ikke invitere andre leverandører enn dem som søkte om prekvalifisering, eller leverandører som søkte, men ikke ble kvalifisert.

Femte ledd er en nasjonal bestemmelse om begrunnelsesplikt. Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å gi en kort, skriftlig begrunnelse til leverandørene som ikke blir invitert til å inngi tilbud. Begrunnelsen skal gjøre leverandørene i stand til å vurdere om utvelgelsen har skjedd i tråd med de objektive og ikke-diskriminerende reglene som oppdragsgiver har angitt i kunngjøringen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 1 og nr. 2 første setning. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.36.

Bestemmelsen angir utgangspunktet om at kontrakter skal tildeles basert på den laveste prisen, den laveste kostnaden eller det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Dersom oppdragsgiver benytter et kostnadskriterium, skal kostnadene beregnes basert på kostnadseffektivitet, som for eksempel en beregning av livssykluskostnader.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 2 første avsnitt andre setning bokstav a til c, nr. 2 tredje avsnitt og nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.36.

Første ledd gir eksempler på hva slags kvalitative kriterier som kan benyttes dersom kontrakt tildeles på grunnlag av det beste forholdet mellom kvalitet og pris eller kostnad. Listen er ikke uttømmende.

Andre ledd åpner for at oppdragsgiver kan angi konkurransens kostnadselement som en fast pris eller kostnad. Leverandørene konkurrerer da bare på de kvalitative kriteriene.

Tredje ledd pålegger oppdragsgiver å opplyse om tildelingskriterienes relative vekt i anskaffelsesdokumentene. Dersom det av objektive grunner ikke er mulig å angi vekten, skal oppdragsgiver angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.36.

Første ledd oppstiller kravet om at tildelingskriterier må ha tilknytning til ytelsen som skal anskaffes. Tilknytningen kan gjelde faktorer som inngår i alle sider av og i trinn i ytelsens livssyklus. Med livssyklus menes de påfølgende og sammenhengende fasene som et produkt gjennomgår, herunder forskning og utvikling som skal utføres, produksjon, handel og handelsvilkår, transport, bruk og vedlikehold, som inngår i levetiden til produktet eller bygge- og anleggsarbeidene eller tjenesteytingen, fra anskaffelse av råstoff eller opparbeiding av ressurser til sluttbehandling, rehabilitering og tjenestens eller anvendelsens avslutning, jf. § 4‑2 bokstav k.

Andre ledd angir at slike faktorer som nevnt i første ledd har den nødvendige tilknytningen selv om disse ikke påvirker den ferdige ytelsens materielle innhold.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 4. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.36.

Bestemmelsen angir at tildelingskriteriene ikke skal gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet. Det følger også av det grunnleggende kravet til gjennomsiktighet, som er utledet av likebehandlingsprinsippet. Tildelingskriteriene skal ha tilhørende dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta effektiv kontroll av hvor godt tilbudene oppfyller tildelingskriteriene. I tvilstilfeller skal oppdragsgiver kontrollere at informasjonen i tilbudet er korrekt. Tvil kan eksempelvis oppstå dersom det er store forskjeller mellom tilbudene, eller dersom andre forhold eller innsigelser gir foranledning til kontroll.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 68 nr. 1 og nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.36.

Første ledd angir at når oppdragsgiver skal beregne livssykluskostnader, må metoden som skal brukes for å beregne disse angis i anskaffelsesdokumentene. Det må også angis hvilke opplysninger leverandørene skal gi. Med livssyklus menes de påfølgende og sammenhengende fasene som et produkt gjennomgår, herunder forskning og utvikling som skal utføres, produksjon, handel og handelsvilkår, transport, bruk og vedlikehold, som inngår i levetiden til produktet eller bygge- og anleggsarbeidene eller tjenesteytingen, fra anskaffelse av råstoff eller opparbeiding av ressurser til sluttbehandling, rehabilitering og tjenestens eller anvendelsens avslutning, jf. § 4‑1 bokstav k.

Andre ledd angir hvilke kostnader som skal inngå i beregning av livssykluskostnader, i den grad de er relevante.

Bokstav a angir de interne kostnadene som skal inngå i beregningen. De interne kostnadene er kostnader som oppdragsgiver eller andre brukere dekker. Dette inkluderer kostnader forbundet med anskaffelsen, brukskostnader, for eksempel forbruk av energi og andre ressurser, vedlikeholdskostnader, og kostnader ved kassering, for eksempel kostnader i forbindelse med innsamling og resirkulering.

Bokstav b angir de eksterne kostnadene som skal inngå i beregningen. Dette er kostnader som skyldes miljøbelastninger knyttet til ytelsen gjennom dennes livssyklus, inkludert kostnader ved utslipp av klimagasser, andre forurensende utslipp og andre tiltak for å begrense klimaendringer. Verdien av kostnadene må kunne tallfestes og etterprøves.

Tredje ledd angir de kumulative kravene til metoden for beregning av livssykluskostnader.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 69 nr. 1 og 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.36.

Første ledd angir at i tilfeller hvor et tilbud fremstår unormalt lavt, plikter oppdragsgiver å be leverandøren forklare prisen eller kostnaden. I bokstavene a til f er det gitt eksempler på opplysninger som kan kreves. Listen er ikke uttømmende. Etter bokstav d kan det kreves opplysninger både om hvordan hovedleverandøren oppfyller slike forpliktelser, og hvordan eventuelle underleverandører oppfyller disse.

Andre ledd viser at den kontradiktoriske prosessen beskrevet i første ledd er en forutsetning for å avvise unormalt lave tilbud. Avvisningshjemlene kan bare benyttes dersom leverandørens redegjørelser ikke i tilstrekkelig grad kan forklare det lave prisnivået. Avvisningsreglene er tema for utvalgets andre delutredning.

Bestemmelsens første ledd gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 70. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.37.

Bestemmelsen regulerer særlige vilkår som gjelder gjennomføring av kontrakten. Vilkårene utgjør objektive krav, som i utgangspunktet ikke har betydning for tilbudene. Dersom en leverandør tar forbehold mot kontraktsvilkårene, inngår dette likevel i oppdragsgivers evaluering av tilbudet.

Første ledd andre punktum angir at vilkårene må ha tilknytning til leveransen. Dette innebærer at det ikke er adgang til å fastsette kontraktsvilkår som gjelder generelle forhold hos leverandøren, eller andre oppgaver som leverandøren utfører for oppdragsgiver. Kravene må være knyttet til ytelsen anskaffelsen gjelder. I henhold til anskaffelsesloven § 18‑3 vil vilkårene ha tilknytning til leveransen når de relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder. Dette omfatter alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper. Om tilstrekkelig tilknytning foreligger beror på en konkret vurdering.

Kontraktsvilkårene som oppdragsgiver angir, må i tillegg ligge innenfor rammene som følger av EØS-avtalen, herunder reglene om fri flyt av tjenester og den frie etableringsretten, prinsippene som er angitt i anskaffelsesloven § 9‑1, og annen sekundærlovgivning. Dette innebærer blant annet at de ikke må fremstå som uforholdsmessige eller konkurransebegrensende, og de må overholde kravet til likebehandling. I sistnevnte ligger at kravene ikke kan virke diskriminerende for utenlandske leverandører. Kontraktsvilkårene må også være tilstrekkelig klart utformet for å overholde anskaffelsesloven § 9‑1.

Vilkårene må angis i anskaffelsesdokumentene. Utgangspunktet er derfor at oppdragsgiver ikke kan endre kontraktsvilkår eller innta kontraktsvilkår som ikke er angitt i anskaffelsesdokumentene. Om det likevel er adgang til å gjøre slike endringer må vurderes konkret i hver enkelt konkurranse. I konkurransepreget dialog og konkurranse med forhandlinger kan det være adgang til å forhandle og endre vilkårene (hvis vilkårene ikke er angitt som minimumskrav som det ikke kan forhandles med). Det vises til kapittel 24.20 for en nærmere gjennomgang av hva det kan forhandles om.

Første ledd tredje punktum fremholder at vilkårene kan gjelde økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Dette er eksempler på tilfeller som kan omfattes, og er ikke ment som en uttømmende angivelse. Anskaffelsesdirektivet fortalen premiss 97 til 99 angir eksempler på hvilke forhold som kan brukes som særlige vilkår.

Andre ledd er en særnorsk regulering for å fremme bruk av fremforhandlede og balanserte standardkontrakter, der slike finnes. Bestemmelsen innebærer ikke en plikt til å bruke standardkontrakter, men der det finnes fremforhandlede og balanserte standardkontrakter må oppdragsgiver begrunne det i anskaffelsesdokumentene hvis standardkontrakten ikke benyttes, eller hvis det gjøres avvik fra standardkontrakten utover det standarden selv åpner for.

Konkrete forhold som begrunner avvik fra standarden, kan både være forhold knyttet til den enkelte anskaffelse og generelle hensyn som vil kunne gjøre seg gjeldende flere ganger. Et forhold som kan begrunne avvik fra etablerte standardkontrakter kan være at det er behov for kontraktsinnovasjon. Etablerte standardkontrakter er statiske og endres ikke så raskt. Nye samspillsmodeller kan for eksempel medføre behov for utvikling av nye kontraktstyper. Det kan også være viktig å ta høyde for nye løsninger og innovasjon i den enkelte kontrakt. Konkrete forhold knyttet til kompetansen hos henholdsvis oppdragsgiver og leverandørmarkedet kan også begrunne avvik.

Med fremforhandlede og balanserte standardkontrakter menes kontrakter som er utformet gjennom konsensusbaserte prosesser der alle relevante interessenter inviteres til å delta. Det vil si at kontraktene er gjennomarbeidet og balanserte etter innspill fra både leverandør- og oppdragsgiversiden. Kontraktene fra Standard Norge er eksempler på kontrakter som omfattes av bestemmelsen.

Plikten til å begrunne avvik fra standarden omfatter både de tilfellene hvor oppdragsgiver ikke bruker standardkontrakten i det hele tatt, og de tilfellene hvor oppdragsgiver gjør avvik fra standardkontrakten utover det kontrakten selv legger opp til. Det er særlig avvik som vesentlig forrykker balansen mellom partene som det må redegjøres særskilt for i anskaffelsesdokumentene.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 71. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.37.

Etter første ledd kan oppdragsgiver be om at en leverandør skal oppgi i tilbudet hvilke deler av kontrakten leverandøren planlegger at underleverandører skal utføre, og hvilke underleverandører en leverandør planlegger å bruke, når dette er angitt i anskaffelsesdokumentene. Oppdragsgiver står fritt til å velge om å be om slik informasjon. At leverandøren skal angi hvordan leverandøren planlegger å utføre kontrakten innebærer som et utgangspunkt at leverandøren ikke vil være forpliktet til å benytte de oppgitte underleverandørene eller benytte underleverandører til å utføre kontraktsarbeidet.

Oppdragsgiver kan likevel fastsette i anskaffelsesdokumentene at leverandøren skal benytte underleverandørene som oppgis i tilbudet, eller alternativt at de oppgitte underleverandørene kun kan skiftes ut dersom de vilkår oppdragsgiver har fastsatt er oppfylt.

Bestemmelsen gjelder informasjon om hvordan leverandøren organiserer sin virksomhet ved bruk av underleverandører, mens § 17‑9 gjelder støtte til oppfyllelse av kvalifikasjonskrav ved bruk av underleverandører. I motsetning til etter § 19‑2 vil leverandøren etter § 17‑9 være forpliktet til å benytte de angitte underleverandørene. Se kapittel 24.35 for en gjennomgang av denne bestemmelsen.

Andre ledd angir uttrykkelig at bruk av underleverandør ikke endrer leverandørens kontraktsansvar overfor oppdragsgiver. Dette innebærer at en leverandør fortsatt vil være fullt ut økonomisk ansvarlig for å gjennomføre leveransen i henhold til kontraktsforpliktelsene. Oppdragsgiver kan kreve leverandøren for feil og mangler, uavhengig av om disse er begått av leverandøren selv eller en underleverandør.

Tredje ledd gjelder kun for anskaffelser av bygge- og anleggsarbeider og tjenester som skal leveres på steder som er under oppdragsgivers direkte tilsyn. Vare- og andre tjenestekontrakter er regulert i fjerde ledd. At slik informasjon må gis til oppdragsgiver innebærer at oppdragsgiver vil få den nødvendige oversikten over hvilke leverandører som vil være til stede på byggeplassen, eller som skal utføre tjenester i bygninger, på infrastruktur eller på arealer som oppdragsgiver er ansvarlig eller har oppsyn med. Eksempler på steder som er under direkte tilsyn er rådhus, skoler, sportsfasiliteter, havner og motorveier. Bestemmelsen kan for eksempel komme til anvendelse ved anskaffelse av renholdstjenester hvor leverandøren planlegger å bruke underleverandører.

Det er bare obligatorisk å kreve slike opplysninger fra første ledd i underleverandørkjeden, dvs. ikke for underleverandørenes underleverandører osv. I tillegg må underleverandøren delta i utførelsen av de aktuelle tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene. Oppdragsgiver kan imidlertid velge å etterspørre slike opplysninger også for underleverandører lenger ned i kjeden eller for underleverandører av varer eller andre tjenester, i henhold til femte ledd.

Leverandøren må gi oppgi navn, kontaktopplysninger til underleverandøren og hvem som har signaturrett for underleverandøren. Med signaturrett menes personen(e) som kan forplikte selskapet utad ved å inngå avtaler.

Opplysningene skal innleveres senest ved kontraktsoppstart dersom opplysningene er kjent på dette tidspunktet. Dersom underleverandørene ikke er kjent ved kontraktsoppstart, skal opplysningene om underleverandørene oppgis uten ugrunnet opphold etter at underleverandøren er valgt. Det samme gjelder dersom det skjer endringer i bruk av underleverandører. Dette innebærer at oppdragsgiver skal ha de nevnte opplysningene om underleverandørene som er tilknyttet kontrakten på ethvert tidspunkt i kontraktens varighet.

Bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver må sikre at det inntas kontraktsvilkår som forplikter leverandøren til å innlevere de nevnte opplysningene, senest ved kontraktsoppstart. Kontraktsvilkårene må dernest fastslå at leverandøren skal gi opplysningene uten ugrunnet opphold etter at underleverandør er valgt, dersom underleverandøren ikke er kjent ved kontraktoppstart. Dette gjør seg også gjeldende dersom det skjer endringer i opplysningene hos underleverandøren, eller det knyttes til en ny underleverandør til utføring av kontrakten, for eksempel dersom en underleverandør skiftes ut.

Fjerde ledd fastsetter at oppdragsgiver kan etterspørre de samme opplysningene, som etter tredje ledd, ved vareanskaffelser, og for tjenestekontrakter som ikke omfattes av tredje ledd. Det er tale om en rett, og ingen plikt, i motsetning for hva som gjelder etter tredje ledd.

Dersom oppdragsgiver velger å benytte seg av muligheten må oppdragsgiver sikre at det inntas kontraktsvilkår som forplikter leverandøren til å innlevere de nevnte opplysningene, senest ved kontraktsoppstart. Kontraktsvilkårene må dernest fastslå at leverandøren skal gi opplysningene uten ugrunnet opphold etter at underleverandør er valgt, dersom underleverandøren ikke er kjent ved kontraktoppstart. Dette gjør seg også gjeldende dersom det skjer endringer i opplysningene hos underleverandøren, eller det knyttes til en ny underleverandør til utføring av kontrakten, for eksempel dersom en underleverandør skiftes ut.

Etter femte ledd kan oppdragsgiver velge å etterspørre opplysninger etter tredje og fjerde ledd også for underleverandører lenger ned i leverandørkjeden.

Sjette ledd regulerer oppdragsgivers plikt og rett til å kreve at en underleverandør byttes. Bestemmelsen gjelder både for underleverandører som var kjent før kontrakt var inngått og for underleverandører som blir engasjert etter at kontrakt var inngått.

Dersom leverandøren er omfattet av en av de obligatoriske avvisningsgrunnene har oppdragsgiver plikt til å kreve at en underleverandør blir skiftet ut dersom oppdragsgiver under konkurransen eller etter at kontrakt er inngått blir kjent med at underleverandøren er i en situasjon som beskrevet i [artikkel 57 – de obligatoriske avlysningsgrunnene – andre delutredning]. Avvisningsbestemmelsene vil gjennomgås i andre delutredning.

Dersom oppdragsgiver er omfattet av en av de ikke-obligatoriske avvisningsgrunnene kan oppdragsgiver kreve at underleverandøren skiftes ut dersom underleverandøren under konkurransen eller i løpet av kontraktsperioden blir kjent med at underleverandøren er i en situasjon som nevnt i [artikkel 57 – de frivillige avvisningsgrunnene – andre delutredning], og det er fastsatt i anskaffelsesdokumentene at oppdragsgiver vil benytte seg av denne muligheten.

For underleverandører som er kjent før kontraktsinngåelse kan oppdragsgiver kreve at leverandøren fremlegger dokumentasjon etter §§ 17‑5 til 17-7.

For underleverandører som blir engasjert etter at kontrakten er inngått, kan oppdragsgiver kreve at leverandøren fremlegger attester eller annen dokumentasjon uten ugrunnet opphold i stedet for egenerklæringer. Oppdragsgiver må fastsette i anskaffelsesdokumentene at oppdragsgiver kan kreve at leverandøren må skifte underleverandøren dersom underleverandøren er i en av situasjonene nevnt i [artikkel 57 – andre delutredning].

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav e, nr. 4 og nr. 5. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.38.

Første ledd første punktum angir hovedregelen om at endringer som ikke er vesentlige er tillatt. Andre punktum gir definisjonen på en vesentlig endring. Endringer som ikke er omfattet av typetilfellene i andre ledd bokstav a-e, kan være vesentlige hvis de på annet vis medfører at kontraktens karakter er vesentlig forskjellig fra den kontrakten som opprinnelig ble inngått.

Andre ledd angir fire endringstyper som alltid skal anses vesentlige. Dette gjelder endringer som påvirker deltakerinteressen eller kontraktstildeling, forskyvning av den økonomiske balansen i favør leverandøren, betydelig utvidelse av kontraktens omfang eller bytte av kontraktspart i andre tilfeller enn de som er åpnet for i § 20‑2. Slike endringer kan bare gjøres uten ny konkurranse dersom de kan hjemles i en av unntaksbestemmelsene i §§ 20‑2 til 20-5.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 72 nr. 1 første ledd bokstav a. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.38.

Første ledd angir at endringer som er gjort i medhold av en lovlig endringsklausul ikke krever ny anskaffelsesprosess. Eksempler på endringsklausuler kan være prisindeksklausuler, opsjoner eller klausuler som åpner for å bytte kontraktspart, jf. § 20‑3 andre ledd. For å være gyldig må klausulen oppfylle et klarhetskrav, som er utdypet i andre ledd.

Andre ledd angir hva som minimum må fremgå av klausulen for at denne skal være tilstrekkelig klar. Det må fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiver kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Klausulen kan ikke åpne for endringer som medfører at anskaffelsens overordnede art blir endret.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 72 nr. 1 første avsnitt bokstav d. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.38.

Første ledd angir at oppdragsgiver på visse vilkår kan bytte ut den opprinnelige leverandøren. Utskiftningen må være en konsekvens av en omstrukturering av leverandørens virksomhet, herunder overtakelse, fusjon, oppkjøp eller insolvens.

Andre ledd angir at oppdragsgiver kan inkludere muligheten for å skifte ut leverandøren i en endringsklausul. Denne må oppfylle kravene til utforming i § 20‑2.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 72. nr. 1 første avsnitt bokstav b og c, nr. 1 andre ledd og nr. 3. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.38.

Første ledd angir at oppdragsgiver kan utvide kontrakten til å omfatte nødvendige tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren. Dette forutsetter at utskiftningen av leverandøren ikke kan skje av tekniske eller økonomiske årsaker. Eksempler på slike årsaker er at tilleggsleveransene må kunne erstatte eller være kompatible med eksisterende utstyr, software, tjenester eller installasjoner som ble anskaffet ved den opprinnelige kontrakten. Det må også medføre enten betydelige vanskeligheter eller vesentlige merkostnader å skifte ut leverandøren.

Andre ledd angir at kontrakten kan endres dersom endringen har blitt nødvendig som følge av en omstendighet en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Anskaffelsens overordnede verdi kan likevel ikke endres uten at det gjennomføres en ny anskaffelsesprosess.

Tredje ledd angir at nødvendige endringer etter første og andre ledd ikke kan medføre en prisøkning på mer enn 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. Denne begrensningen gjelder for hver endring dersom det foretas flere endringer etter hverandre. Endringene kan imidlertid ikke deles opp for å omgå regelverket.

Fjerde ledd angir at verdiberegningen skal ta utgangspunkt i indeksjustert kontraktsverdi dersom kontrakten inneholder en prisindeksklausul.

Femte ledd angir at oppdragsgiver som gjør nødvendige endringer i medhold av bestemmelsen må kunngjøre endringene.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 72 nr. 2. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.38.

Første ledd angir at mindre endringer kan gjøres uten ny anskaffelsesprosess, og uten at det gjøres en vurdering av om det foreligger andre unntakshjemler. Forutsetningen er at verdien av endringen lar seg tallfeste, og at den er lavere enn den relevante terskelverdien i § 6-1, og 10 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter eller 15 prosent for bygge- og anleggsanskaffelser.

Andre ledd angir at endringen likevel ikke kan endre anskaffelsens overordnede karakter.

Tredje ledd fastsetter at dersom det foretas flere endringer etter hverandre er det den samlede verdien som må være lavere enn tersklene i første ledd.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 73. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.39.

Artikkel 73 innebærer en forpliktelse for medlemsstatene til å innføre en hjemmel i nasjonal lovgivning for å kunne si opp en kontrakt i visse angitte situasjoner. Bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver har rett til å si opp en kontrakt, men ingen plikt, hvis oppdragsgiver blir kjent med at vilkårene i en av bokstavene er oppfylt.

Etter første ledd bokstav a kan oppdragsgiver si opp en kontrakt dersom det er gjort vesentlige endringer i kontrakten som krever at oppdragsgiver gjennomfører en ny konkurranse, jf. § 20‑1. § 20‑1 angir at en endring ikke er tillatt dersom innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige avtalen.

For at det skal foreligge oppsigelsesrett i henhold til første ledd bokstav a er det ikke et krav at det er slått fast av Klagenemnda for offentlige anskaffelser eller av de alminnelige domstolene at kontrakten er vesentlig endret. Oppdragsgivers oppsigelse av kontrakten med denne begrunnelsen kan likevel klages inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser eller det kan anlegges søksmål for ordinære domstoler, dersom leverandøren mener det ikke er grunnlag for å si opp kontrakten.

Etter første ledd bokstav b kan oppdragsgiver si opp en kontrakt dersom leverandøren på tidspunktet for signering av kontrakt var i en situasjon som nevnt i [artikkel 57 nr. 1 – andre delutredning]. Dette gjelder situasjoner der en leverandør er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for en av de straffbare forholdene som er angitt i bestemmelsen. Bakgrunnen for regelen er at det er viktig at det offentlige ikke handler med leverandører som befinner seg i situasjoner som bestemmelsen angir. Før oppsigelse i medhold av bestemmelsen kan gjøres må leverandøren gis mulighet til å dokumentere at leverandøren har gjennomført tiltak som viser at leverandøren har ryddet opp etter seg (såkalte «self-cleaning»-tiltak), og likevel har den nødvendige integritet som kontraktspart.

Etter første ledd bokstav c kan oppdragsgiver si opp en kontrakt dersom EFTA-domstolen har slått fast at oppdragsgiver har begått et brudd på EØS-avtalen som innebærer at kontrakt ikke skulle ha vært inngått med valgte leverandør.

Forutsetning for at bestemmelsen skal komme til anvendelse er at oppdragsgiver har foretatt en anskaffelse med verdi lik eller over EØS-terskelverdiene, det vil si del III i loven. Det er ikke tilstrekkelig at EFTA-domstolen har satt i gang rettslig prosess. Det må foreligge en fellende dom i en traktatbruddsak før oppsigelsesrett i henhold til bestemmelsen foreligger. Det er ikke tilstrekkelig at nasjonale domstoler har slått fast det samme.

Bestemmelsen regulerer ikke om en oppsigelse i medhold av denne bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver kan si opp en kontrakt uten at leverandøren kan kreve erstatning. Om en leverandør kan kreve erstatning beror på en konkret vurdering basert på alminnelig erstatningsrettslig prinsipper.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 74. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.40.

Første ledd angir at reglene i kapittel 22 gjelder for anskaffelse av sosialtjenester og andre særlige tjenesteytelser. De særlige tjenesteytelsene som er omfattet, er listet i anskaffelsesdirektivet vedlegg XIV.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 75. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.40.

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiver å kunngjøre konkurransen, oppdragsgiver må i alle tilfeller overholde lovbestemt taushetsplikt, jf. § 1‑6.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 76 første avsnitt. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.40.

Bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse, og svarer ikke til noen spesifikk direktivforpliktelse. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.40.

Første ledd gir adgang til oppdragsgivere til å reservere retten til å delta i konkurranser til ideelle organisasjoner. Det vil være opp til den enkelte oppdragsgiver om det i et konkret tilfelle er hensiktsmessig å benytte reservasjonsadgangen. Det stilles som et vilkår at reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

Andre ledd gir en nærmere definisjon på hva som er å anse som en ideell organisasjon. Definisjonen er ikke universell, men er definert konkret for denne bestemmelsen.

Tredje ledd pålegger oppdragsgiver å vise til direktivet i kunngjøringen. Henvisningen skal være til direktivet og ikke til den norske lovbestemmelsen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 77. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.40.

Bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver kan reservere retten til å delta i enkelte konkurranser om visse tjenesteytelser til organisasjoner. Organisasjonene må oppfylle alle vilkårene i bokstav a til d, og det er fastsatt en maksimal kontraktslengde på tre år. I kunngjøringen må det vises til hjemmel i direktivet. Kunngjøring viser her til kunngjøring av selve konkurransen, og ikke kunngjøring av kontraktsinngåelse.

I andre ledd er det tydeliggjort at bestemmelsen har et avgrenset virkeområde. For det første gjelder bestemmelsen kun innenfor dette konkrete kapittelet i direktivet, jf. også artikkel 74. Videre gjelder det kun enkelte kontraktstyper og CPV-koder.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 78. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.41.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 79. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.41.

Fjerde ledd angir flere unntak. For det nærmere innholdet av disse vises det til kapittel 24.33.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 80. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.41.

Første ledd fastslår at plan- og designkonkurranser skal gjennomføres i samsvar med bestemmelsene i dette kapitlet, og reglene i kapittel 4 til 9.

Andre ledd fastslår tilfeller som ikke gir grunnlag for avvisning av en leverandør.

Tredje ledd fastslår at det er adgang til å begrense antall deltakere. Utvelgelseskriteriene må være i samsvar med prinsippene i anskaffelsesloven § 9‑1. Bestemmelsen angir ingen nedre grense for antall deltakere. Avgjørende er at det er et tilstrekkelig antall til å sikre reell konkurranse. Hva som er et tilstrekkelig antall må vurderes konkret. Normalt vil imidlertid tre deltakere være tilstrekkelig.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 81. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.41.

Uavhengighetskravet i første ledd innebærer ikke at medlemmene i juryen må være uavhengige fra oppdragsgiver. Oppdragsgiver kan derfor utpeke egne arbeidere til å sitte i juryen.

Andre ledd gjelder der det er påkrevd med særskilte faglige kvalifikasjoner. Det er ikke noe krav om hvor mange medlemmer som skal være i en jury.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 82. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.41.

Første ledd innebærer at juryen skal være uavhengig. Dette er likevel ikke til hinder for at oppdragsgiver utpeker egne arbeidere til å sitte i juryen. Juryens avgjørelser må imidlertid være uavhengige, hvilket innebærer at juryen må opptre uavhengig både fra deltakerne og oppdragsgiver.

Andre ledd fastsetter at juryen ikke må ha kjennskap til deltakernes identitet. Dette er imidlertid ikke til hinder for at juryen kan stille spørsmål til deltakerne, se tredje og fjerde ledd. Anonymiteten skal overholdes inntil juryens uttalelse eller beslutning foreligger.

Tredje ledd innebærer at juryen skal vurdere planene og prosjektene i henhold til kriteriene som er angitt i kunngjøringen. Oppdragsgiver står fritt ved fastsettelse av kriteriene, men de må ikke være usaklige og stride mot prinsippene i § 9‑1. Dersom oppdragsgiver stiller spørsmål skal det gå ut på presiseringer av forslagene. Det er ikke mulig å gjøre endringer i forslagene.

Referatet i fjerde ledd må inneholde alle forhold som har betydning for konkurransen og avgjørelsen.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 84. I andre ledd er bokstavene d og l nasjonale tilleggsbestemmelser. Bokstav d er imidlertid også gjennomføring av direktivet for de avvisninger som skyldes unormalt lave tilbud. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.43.

Første ledd fastsetter at oppdragsgiver skal utarbeide en protokoll som inneholder en rekke opplysninger, herunder dokumentasjon for gjennomføringen av en anskaffelse. Oppdragsgiver skal utarbeide protokollen uavhengig av om utfallet av anskaffelsen er at det er inngått en kontrakt eller ikke.

Formålet med slik protokollplikt er å sikre etterprøvbarhet for at oppdragsgivers beslutninger er truffet i samsvar med anskaffelsesreglene.

Andre ledd inneholder en angivelse av opplysninger som må inntas i protokollen, i den grad de er relevante.

I henhold til bokstav d skal navnet på leverandørene som er avvist, og begrunnelsen for å avvise deres forespørsler om å delta i konkurransen eller deres tilbud. Punktet omfatter samtlige tilbud som er avvist, og på hvilket grunnlag tilbudet er avvist, dvs. med henvisning til lovhjemmel.

I henhold til bokstav i skal det oppgis informasjon om begrunnelsen for at oppdragsgiver har besluttet å avlyse konkurransen. Dette omfatter manglende tildeling av kontrakt både som følge av avlysning av konkurransen, og totalforkastelse av tilbud.

I henhold til bokstav l skal vesentlige forhold angis. Punktet fanger opp informasjon som ikke direkte er angitt i bestemmelsen, men som likevel anses som vesentlig å ha med i en anskaffelsesprotokoll. Hva som anses som vesentlig beror på en konkret vurdering i den enkelte anskaffelse. Vesentlige forhold kan blant annet være informasjon som oppdragsgiver, i henhold til andre bestemmelser i anskaffelsesloven kan innta i protokollen, se blant annet begrunnelse for å ikke dele opp en kontrakt i anskaffelsesloven § 13‑10.

Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 84. Det vises til den generelle fremstillingen i kapittel 24.43.

Det følger av første ledd at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å utarbeide rapporter, når kontrakten som oppdragsgiver inngår er basert på en rammeavtale med en leverandør i henhold til § 11‑2. Det samme gjelder for kontrakter, som oppdragsgiver inngår på bakgrunn av en rammeavtale med flere leverandører der oppdragsgiver har fastsatt en fordelingsnøkkel for tildeling av kontrakter, og tildelingen av kontrakten skjer uten fornyet konkurranse i henhold til § 11‑4. Derimot er det protokollplikt når oppdragsgiver åpner for ny konkurranse mellom leverandørene under rammeavtalen. Det er kun de relevante opplysningene fra gjennomføringen av den gjenåpnede konkurransen som skal protokollføres. Den generelle dokumentasjonsplikten i tredje ledd må overholdes uavhengig av hvordan avropet på rammeavtalen gjøres.

Av bestemmelsen andre ledd følger det at oppdragsgiver kan henvise til kunngjøringen, jf. § 14‑1, dersom kunngjøringen inneholder opplysningene som i henhold til første ledd skal angis i protokollen.

I henhold til tredje ledd skal oppdragsgiver dokumentere gjennomføringen av anskaffelsen. Dette gjelder uavhengig av om anskaffelsen er gjennomført elektronisk eller ikke. Plikten innebærer at oppdragsgiver skal oppbevare tilstrekkelig dokumentasjon for å kunne begrunne beslutninger oppdragsgiver tar gjennom anskaffelsesprosessen. Det kan for eksempel være dokumentasjon vedrørende kommunikasjon med leverandører, interne overveielser, forberedelse av anskaffelsesdokumentene, eventuell dialog eller forhandling, utvelgelse og tildeling av kontrakten. Ved konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog, samt innovasjonspartnerskap skal alle faser i prosessen dokumenteres i tilstrekkelig grad.

Formålet med dokumentasjonsplikten er som for anskaffelsesprotokollen; å sikre etterprøvbarhet for at oppdragsgivers beslutninger er truffet i samsvar med anskaffelsesreglene.

Videre følger det av bestemmelsen at dokumentasjonen skal oppbevares i minst tre år fra tidspunktet for tildeling av kontrakten.