Del 2
Sikkerhet og beredskap

4 Sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser

4.1 Innledning

Utvalget er bedt om å tydeliggjøre muligheten for å stille krav i offentlige anskaffelser for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser. Beredskap er planlagte og forberedte tiltak som gjør samfunnet i stand til å håndtere uønskede hendelser slik at konsekvensene blir minst mulig.1 Samfunnssikkerhet handler om samfunnets evne til å verne seg mot og håndtere hendelser som truer grunnleggende verdier og funksjoner, og setter liv og helse i fare.2 Nasjonal sikkerhet dreier seg om statens eksistens, suverenitet, territorielle integritet og politiske handlefrihet.3 Utvalget har redegjort nærmere for innholdet i begrepene sikkerhet og beredskap i kapittel 4.2.

Utvalget legger til grunn at det mandatet etterspør, er en overordnet redegjørelse om det er adgang til å ivareta hensyn til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser, og da særlig innenfor de EØS-rettslige rammene for anskaffelser som omfattes av EØS-avtalens virkeområde. Utvalget har ikke gjort nærmere vurderinger av når en offentlig oppdragsgiver bør stille nærmere angitte krav knyttet til sikkerhet og beredskap. Dette vil bero på den konkrete anskaffelsen og dens tilknytning til relevante sikkerhets- og beredskapshensyn på det aktuelle området. Utvalget vil samtidig understreke viktigheten av at offentlige oppdragsgivere er oppmerksomme på hvilke anskaffelser som har betydning for sikkerhet og beredskap. Utvalget har også drøftet om sikkerhets- og beredskapshensyn bør synliggjøres i formålsbestemmelsen.

Etter utvalgets syn gir dagens anskaffelsesregelverk handlingsrom til å bruke offentlige anskaffelser for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser, både over og under EØS-terskelverdiene. Utvalgets forslag i første delutredning til forenklinger av regelverket under EØS-terskelverdiene og visse justeringer i gjennomføringen av anskaffelsesdirektivet, endrer ikke på dette. Utvalget ser derfor ikke behov for regelendringer for å tydeliggjøre muligheten for å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser, og bemerker at mandatet heller ikke synes å legge opp til dette. I dette kapitlet vil utvalget forsøke å klargjøre de eksisterende mulighetene for å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap, og de vurderingene som må legges til grunn ved bruken av sikkerhets- og beredskapshensyn i offentlige anskaffelser. Utvalget har mottatt innspill fra referansegruppen om at det er ønskelig med tydeligere regler og veiledning om adgangen til å ta hensyn til sikkerhet og beredskap, og hvordan man stiller krav til sikkerhet i offentlige anskaffelser.

I vurderingen av offentlige anskaffelser som et verktøy for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser, er det viktig å sondre mellom forsvars- og sikkerhetsanskaffelser og andre anskaffelser. Forsvars- og sikkerhetsanskaffelser er enten helt unntatt fra EØS-avtalen i henhold til hoveddelens artikkel 123 eller særregulert gjennom direktiv 2009/81/EF om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. I første delutredning avgrenset utvalget mot gjennomføringen av dette direktivet, og denne avgrensningen gjelder tilsvarende for utvalgets drøftelse av sikkerhets- og beredskapshensyn i dette kapittelet.4 Denne avgrensningen gjelder tilsvarende for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser som er helt unntatt fra EØS-avtalen i henhold til avtalens artikkel 123, som bør sees i sammenheng med gjennomføringen av direktivet om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. For helheten i fremstillingen i dette kapitlet er det likevel gitt en overordnet omtale av unntakene og særreglene for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, jf. kapittel 4.4.3. Utvalgets inntrykk er for øvrig at det ikke er disse reglene som det har vært reist spørsmål ved, men derimot hvordan beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser kan og bør ivaretas i anskaffelser som følger det øvrige anskaffelsesregelverket, jf. senest Totalberedskapskommisjonens utredning fra 2023.

Også for anskaffelser som ikke regnes som forsvars- og sikkerhetsanskaffelser er det behov for å sondre mellom anskaffelser som direkte handler om sikkerhet og beredskap, og anskaffelser som mer indirekte kan ha betydning for sikkerhet og beredskap. Denne sondringen er ikke av rettslig karakter, men likevel viktig for en opplyst debatt om muligheten for å stille krav til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. For anskaffelser som direkte handler om sikkerhet og beredskap i tradisjonell forstand er det grunn til å understreke at regelverket for offentlige anskaffelser som utgangspunkt og klar hovedregel overlater til oppdragsgiver å avgjøre hva som skal anskaffes. Med anskaffelser som direkte handler om sikkerhet og beredskap i tradisjonell forstand menes anskaffelser der sikkerhet og beredskap er det som er oppdragsgivers behov. Det er opp til relevante myndigheter å avgjøre om det skal anskaffes beredskapslagre for mat og medisiner og hvordan disse skal innrettes, hva slags utstyr politiet, sivilforsvaret, sykehus og redningstjenestene skal ha tilgjengelig, hvor robuste datasystemer som skal anskaffes og så videre. Anskaffelsesregelverkets funksjon i denne sammenheng er å sikre kostnadseffektiv behovsdekning, gjennom konkurranse om kontraktene. Utvalget vil understreke at uten konkurranse om kontraktene ville det offentlige fått mindre beredskap og sikkerhet for pengene.

Spørsmålet om offentlige anskaffelser kan brukes som et verktøy for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser er vanskeligere når det handler om beredskap og sikkerhet i videre forstand. Med dette menes anskaffelser der sikkerhet og beredskap ikke er primærbehovet, men at det er en anskaffelse der det i tillegg til å stille krav som dekker oppdragsgivers behov er relevant å stille krav og/eller kriterier til sikkerhet og beredskap. Dersom man trekker beredskapshensynet svært langt og samtidig anlegger et rent nasjonalt perspektiv, kan nær sagt enhver avhengighet av utenlandske leverandører for å dekke beredskapsrelaterte behov betraktes som en sårbarhet. En slik tilnærming, hvor offentlige kontrakter av beredskapshensyn ønskes forbeholdt nasjonale leverandører, lar seg ikke forene med EØS-avtalens prinsipper og målsetning om et felles marked. EØS-avtalen har riktignok unntaksbestemmelser for offentlig sikkerhet som kan være relevante også for andre offentlige anskaffelser enn de som omfattes av avtalens artikkel 123 eller direktiv 2009/81/EF om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Disse kan likevel ikke rettferdiggjøre at offentlige kontrakter forbeholdes nasjonale leverandører.

EØS-avtalen er ikke til hinder for at nasjonale myndigheter anlegger en vid tilnærming til beredskap og sikkerhet, men krever langt på vei at dette skjer i et europeisk perspektiv, fremfor et rent nasjonalt anliggende. Med dette bidrar EØS-avtalen også til å forhindre at nasjonale leverandører i de ulike EØS-landene, under henvisning til en vid forståelse av nasjonal sikkerhet og beredskap, skjermes fra konkurranse, med de konsekvensene det ville kunne få for deres konkurransekraft på lengre sikt og for målsettingen om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den europeiske tilnærmingen til sikkerhet og beredskap som preger utviklingen i EU mer generelt, og som i hvert fall et stykke på vei gjenspeiles i EØS-avtalen, er for øvrig årsaken til at Totalberedskapskommisjonen omtaler hele EØS-avtalen som et beredskapsverktøy av stor betydning for forebyggende tiltak, kapasitetsbygging og krisehåndtering.5 Utvalget vil legge til at også et næringsliv med konkurransekraft inngår i en vid forståelse av nasjonal sikkerhet og beredskap.

Så lenge en ikke mener at beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser krever at offentlige kontrakter forbeholdes nasjonale leverandører, er utvalgets syn at EØS-retten ikke er til hinder for at offentlige oppdragsgivere innretter sine anskaffelser på et vis som ivaretar disse hensynene, se kapittel 4.4.4.

4.2 Samfunnssikkerhet, statssikkerhet og nasjonal sikkerhet

Samfunnssikkerhet handler om samfunnets evne til å verne seg mot og håndtere hendelser som truer grunnleggende verdier og funksjoner, og setter liv og helse i fare.6 Dette omfatter hendelser som skyldes naturen, tekniske feil, menneskelige feil og bevisste handlinger. Arbeidet med samfunnssikkerhet kan ses på som en sammenhengende kjede bestående av forebygging, beredskap, håndtering, gjenoppretting og læring.7 I alle ledd er kunnskapsoppbygging og tilpasning til endringer i risiko- og sårbarhetsbildet en del av beredskapsarbeidet.

Nasjonal sikkerhet (statssikkerhet) handler om statens eksistens, suverenitet, territorielle integritet og politiske handlefrihet.8 Denne typen sikkerhet er tradisjonelt knyttet til militærmakt, men kan også legitimere bruk av andre virkemidler. Der samfunnssikkerheten er truet har sivile myndigheter som oppgave å beskytte sivilsamfunnet og støtte Forsvarets militære innsats. Samfunnssikkerheten og statssikkerheten er gjensidig avhengige av hverandre. Sivile varer som drivstoff eller tilgang til transportinfrastruktur er kritiske for samfunnssikkerheten, men vil også være nødvendige for at Forsvaret skal kunne ivareta statssikkerheten. Nye sikkerhetsutfordringer, som anslag fra ikke-statlige aktører, kan true begge former for sikkerhet. Ny teknologi gjør trusler mot staten mer tilgjengelig enn før. Sammensatte trusler gjør det i dag vanskeligere å identifisere sikkerhetstruende virksomhet, og å forstå det samlede trusselbildet og hvilke aktører som står bak.

Begrepet nasjonal sikkerhet er knyttet til sikkerhetsloven, og innebærer å trygge nasjonale sikkerhetsinteresser.9 I loven forstås begrepet som landets suverenitet, territorielle integritet og demokratiske styreform, samt overordnede sikkerhetspolitiske interesser knyttet til de øverste statsorganenes virksomhet, sikkerhet og handlefrihet, forsvar, sikkerhet og beredskap, forholdet til andre stater og internasjonale organisasjoner, økonomisk stabilitet og handlefrihet og samfunnets grunnleggende funksjonalitet og befolkningens grunnleggende sikkerhet. Sikkerhetslovens virkeområde er statssikkerhetsområdet og den delen av samfunnssikkerhetsområdet som er av vesentlig betydning for statens evne til å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser.

Beredskap er planlagte og forberedte tiltak som gjør samfunnet i stand til å håndtere uønskede hendelser slik at konsekvensene blir minst mulig.10 Beredskapsarbeidet i Norge deles inn i to systemer: totalforsvarsarbeid og den offentlige organiserte redningstjenesten.11 Gjennom totalforsvaret håndterer det militære forsvaret og den sivile beredskapen hendelser når det trengs. Den offentlige redningstjenesten skal stå for akuttberedskap for å redde liv og helse. Den offentlige redningstjenesten utgjør grunnberedskapen i det norske samfunnet, mens totalforsvaret er ment å kunne trå til i situasjoner hvor grunnberedskapen utfordres. Beredskap handler ikke om krig alene, men samfunnssikkerhet innenfor ulike områder, som IKT-anskaffelser, cybersikkerhet, særskilt infrastruktur, matberedskap og helseberedskap for å nevne noen områder. Beredskap handler om å sikre seg mot uforutsette situasjoner. Eksempler på offentlige anskaffelser der beredskapshensyn er relevant er anskaffelser av beredskapslagre av medisiner og mat.

4.3 Totalberedskapskommisjonens vurderinger

Totalberedskapskommisjonen ble oppnevnt ved kongelig resolusjon den 21. januar 2021 for å vurdere hvordan de samlede beredskapsressursene i Norge kan benyttes på en best mulig måte. Kommisjonen fikk i oppdrag å vurdere det helhetlige risiko-, sårbarhets- og trusselbildet i Norge med utgangspunkt i stormaktrivalisering, teknologisk utvikling, klimaendringer og demografiske endringer.12 Arbeidet har resultert i en utredning av samfunnssikkerhet og beredskap, med konkrete anbefalinger for hvordan Norge kan styrke sin beredskap de neste 10 til 20 årene. Utredningen tar for seg sentrale beredskapsområder som blant annet forsyningssikkerhet, næringslivets rolle i beredskapen og helseberedskap. Kommisjonens konklusjon er at en styrking av norsk beredskap haster.

Totalberedskapskommisjonens rapport slår fast at lovverket setter rammene for beredskapsarbeidet mellom myndighetene og næringslivet.13 Etter innspill fra næringslivet har kommisjonen tatt for seg de sentrale utfordringene rundt bruken av offentlige anskaffelser til beredskapsformål. Her blir manglende krav til sikkerhet og beredskap i «klassiske» anskaffelser problematisert.14

Totalberedskapskommisjonen fremhever at offentlig sikkerhet etter EØS-avtalen er et legitimt hensyn som kan begrunne unntak fra avtalens regelverk. Dette gjelder blant annet EØS-avtalens hoveddel artikkel 13 (varer), 33 (etablering) og 39 (tjenester), i tillegg til den generelle unntaksbestemmelsen i artikkel 123 (sikkerhet og forsvar). Unntaksreglene er snevre, og skal kun brukes etter en konkret og individuell vurdering.15

Overfor Totalberedskapskommisjonen har parter fra næringslivet gitt uttrykk for at offentlig sektor i for liten grad vektlegger beredskap i sine anskaffelser. For å kunne foreta kostbare investeringer og for å være i stand til å levere i henhold til etterspørsel, har næringslivet behov for langsiktighet. En kontraktsvarighet på fire år etter forskrift om offentlige anskaffelser, og syv år etter forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, anses utilstrekkelig for å kunne forsvare de tunge investeringene i beredskap som kreves for å være i stand til å oppfylle denne typen kontrakter.

Kommisjonen viser til at Finland i større grad praktiserer reglene på en måte som hensyntar nasjonal beredskap.16 Den finske forsyningsberedskapssentralen (NESA) er sentral i beredskapssystemet, hvor industrien samarbeider med myndighetene og forsvaret. Det finske forsvaret benytter seg også av strategiske partnerskap med forskjellige industriaktører i fred, krise og krig. Avtalene om strategisk partnerskap er ikke tidsbegrenset, men de konkrete leveransene som springer ut av dem inngås med varighetsbegrensning. Kommisjonen skriver at manglende bruk av denne typen avtaler i Norge synes å bero på en mer restriktiv tolkning av anskaffelsesregelverket enn i Finland.

Totalberedskapskommisjonen trekker videre frem bruken av lokale virksomheter som et beredskapstiltak. I dag opplever mange små og mellomstore bedrifter at de ikke når opp i nasjonale offentlige anskaffelser, fordi de ikke kan konkurrere på pris eller volum. I krisetid vil det kunne være nødvendig å benytte seg av lokalt næringsliv. Sånn situasjonen er i dag vil man ved en eventuell krise ikke ha nødvendig trening eller ressurser i disse bedriftene til å håndtere myndighetenes behov for bistand. Kommisjonen mener at praktiseringen av anskaffelsesregelverket i dag kan være til hinder for oppbygning av lokal og regional beredskap gjennom små- og mellomstore bedrifter. De trekker også frem at myndighetene har lagt vekt på et styrket samarbeid med denne typen bedrifter, gjennom blant annet forsvarsindustriell strategi.17 Kommisjonen fremhever at kommunenes anskaffelsespraksis er et viktig virkemiddel for økt beredskap og økt kunnskap om beredskap i kommunene og næringslivet. Kommisjonen viser til at beredskap kan inngå som et viktig element i kommunens anskaffelsesstrategier, tilsvarende som for bærekraft i anskaffelser.18

I gjennomgangen av Norges internasjonale avtaler viser Totalberedskapskommisjonen til at i relasjon til forebyggende tiltak, kapasitetsbygging og krisehåndtering er EØS-avtalen av stor betydning.19 Videre vises det til at det er understreket, overfor Kommisjonen, at EØS-avtalen er et verktøy for å oppnå beredskap i Norge. Kommisjonen viser til at Norge gjennom EØS-avtalen har innflytelse i flere viktige prosesser i EU, og blir invitert til å delta i prosesser om nye rettsakter, som land utenfor EU ikke har tilgang til. Viktigheten av dette er også understreket i relasjon til norske interesser ved krise og beredskap.

Endelig fremhever Totalberedskapskommisjonen viktigheten av EØS-avtalen for forsyning av varer og tjenester. Det vises til at denne avtalen, sammen med WTO-avtalen og frihandelsavtaler, har vært viktige for at forsyninger av varer og tjenester i hovedsak har vært normale under pandemien og tiden etter.20 En rekke nye rettsakter fra EU har også beredskapsperspektiver, blant annet Net Zero Industry Act og Critical Raw Material Act. Disse er nærmere omtalt i første delutredning kapittel 10.3.

4.4 Gjeldende rett

4.4.1 Bakgrunn

Ved ivaretakelse av sikkerhet og/eller beredskapshensyn i en offentlig anskaffelse er det ulike regelverk som kan komme til anvendelse. En offentlig anskaffelse som overstiger EØS-terskelverdiene må følge reglene i anskaffelsesdirektivene, slik de til enhver tid er gjennomført i norsk rett. I tillegg til anskaffelsesdirektivene har sikkerhetsloven særregler som gjelder for sikkerhetsanskaffelser.21

Nærings- og fiskeridepartementet og Forsvarsdepartementet utarbeidet i 2019 en veileder til ivaretakelse av sikkerhet i offentlige anskaffelser.22 Formålet var å synliggjøre handlingsrommet i anskaffelsesregelverket, og gjennom dette hvordan offentlige oppdragsgivere kan ivareta norske sikkerhetsinteresser når de gjennomfører anskaffelser. Veileder om ivaretakelse av sikkerhet i offentlige anskaffelser tar for seg sammenhengen mellom de ulike regelverkene som har betydning for sikkerhet på anskaffelsesområdet, risikovurderinger i anskaffelser og hvordan oppdragsgiver etter anskaffelsesforskriften kan stille krav for å ivareta sikkerhet i en anskaffelse. Den omtaler også relevante unntak fra anskaffelsesregelverket for nærmere angitte sikkerhetsanskaffelser. Nedenfor redegjøres det for de ulike regelverkene, med utgangspunkt i veilederen.23

4.4.2 Anskaffelser som er unntatt anskaffelsesregelverket og EØS-avtalen

Anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 1 nr. 3 fastslår at anvendelsen av direktivene «er underlagt artikkel 346 i TEUV». EØS-komiteen har vedtatt en tilpasningstekst i forbindelse med innlemmelsen av direktivene i EØS-avtalen, som angir at dette i EØS-rettslig sammenheng skal leses som en henvisning til EØS-avtalen artikkel 123. EØS-avtalen artikkel 123 og TEUV artikkel 346 er utformet med en nokså lik ordlyd, men det er noen forskjeller mellom bestemmelsene. Felles for begge bestemmelsene er at de eksplisitt unntar visse forhold fra traktatenes eller avtalens virkeområde, og den konkrete henvisningen fra direktivene til bestemmelsen er en påminnelse om at visse kontrakter er unntatt både direktivene og EØS-avtalens hoveddel.2425

For offentlige oppdragsgivere skal direktivenes artikkel 1 nr. 3 forstås som en påminnelse om at enkelte kontrakter er unntatt fra direktivene og EØS-avtalens hoveddel. Dette betyr at i saker som berører «vesentlige sikkerhetsinteresser» må oppdragsgiver vurdere om den aktuelle kontrakten er fullstendig unntatt anskaffelsesregelverket og EØS-avtalens hoveddel.26 For en nærmere gjennomgang av vilkårene i artikkel 123 vises det til Veileder om forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, som er utarbeidet av Forsvarsdepartementet.27

EØS-avtalen artikkel 123 er gjennomført i norsk rett i anskaffelsesloven § 2 andre ledd. Bestemmelsen angir at loven ikke kommer til anvendelse på anskaffelser som kan unntas i henhold til EØS-avtalen artikkel 123. I utvalgets forslag til ny lov om offentlige anskaffelser, følger det tilsvarende unntaket av bestemmelsene i kapittel 8, se særlig forslag til ny § 8-3 første ledd bokstav c og § 8-5 første ledd bokstav a.

Dersom vilkårene for å benytte EØS-avtalen artikkel 123 er oppfylt, blir konsekvensene at anskaffelsesloven ikke kommer til anvendelse på den aktuelle anskaffelsen.28 Selv om anskaffelsesloven ikke kommer til anvendelse står oppdragsgiver ikke fritt ved en anskaffelse. Som redegjort for i første delutredning kapittel 22.4 vil alminnelig norsk bakgrunnsrett gjelde. Som redegjort for her vil kompetansegrunnlaget for den offentlige oppdragsgiveren være den private autonomi, med den følge at alminnelige privatrettslige regler kommer til anvendelse.29 I tillegg vil forvaltningslovens alminnelige regler i kapittel II og III komme til anvendelse. For en nærmere gjennomgang av dette vises det til første delutredning kapittel 22.4.

Dette innebærer også at sikkerhetsloven fortsatt vil kunne komme til anvendelse på en anskaffelse, selv om den er unntatt i henhold til EØS-avtalen artikkel 123.30 I tillegg kan andre interne regelverk og/eller instrukser komme til anvendelse på en konkret anskaffelse.

I anskaffelsesloven § 2 andre ledd andre punkt åpnes det for at departementet kan fastsette ytterligere unntak fra lovens virkeområde. Unntak i medhold av denne bestemmelsen er inntatt i de ulike forskriftene. Anskaffelsesforskriften § 2-2 første ledd bokstav b gir i tillegg adgang til å unnta anskaffelser fra anskaffelsesregelverket dersom anskaffelsen gjelder sikkerhetsmessige forhold eller er erklært hemmelige, eller bare kan utføres under særlige sikkerhetstiltak. Sikkerhetstiltaket må være hjemlet i lov, forskrift eller forvaltningsvedtak. Forskrift om offentlige anskaffelser § 2-2 andre ledd hjemler unntak fra anskaffelsesregelverket der det hindrer oppdragsgiver fra å ivareta vesentlige sikkerhetsinteresser. Av bestemmelsens andre ledd følger det at anskaffelsesloven og forskriften ikke gjelder dersom anvendelsen av disse vil forhindre oppdragsgiver fra å ivareta vesentlige sikkerhetsinteresser, og kun dersom det ikke er mulig å ivareta disse hensynene ved mindre inngripende tiltak. Bestemmelsen er foreslått videreført i forslag til ny lov om offentlige anskaffelser § 8-3. Det vises til første delutredning kapittel 24.11 for en nærmere gjennomgang av dette.

Staten som oppdragsgiver står i utgangspunktet fritt til å definere hva som er dens vesentlige sikkerhetsinteresser.31 Bruken av unntakene med hensyn til vesentlige sikkerhetsinteresser må imidlertid oppfylle EU/EØS-rettens proporsjonalitetsprinsipp, som innebærer at det må være forholdsmessighet mellom målet man vil oppnå og tiltaket.32 Tiltaket må være egnet for å oppnå målet om ivaretakelse av sikkerhet, og det må være nødvendig. Hvis det finnes mindre inngripende tiltak som kan gi samme beskyttelsesgrad er ikke unntaket fra regelverket nødvendig. Som redegjort for i første delutredning kapittel 24.11 skal unntaket tolkes strengt, og EU-domstolen foretar en grundig prøving av medlemsstatenes begrunnelser.33

4.4.3 Forsvars- og sikkerhetsanskaffelser under direktiv 2009/81/EF

Direktiv 2009/81/EF er utarbeidet som et prosedyredirektiv for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, og har mer fleksible regler enn det klassiske direktivet.34 Det åpner for å stille krav til sikkerhet og ivareta beredskapshensyn, og ivaretar de særegenheter som gjør seg gjeldende for denne typen anskaffelser. Etter direktivet er det, til forskjell fra det klassiske direktivet, blant annet adgang til å stille krav om forsyningssikkerhet, og kreve dokumentasjon for behandling og oppbevaring av graderte opplysninger. Kontraktene kan dessuten ha en maksimal varighet på syv år.35 I forsvarsanskaffelsesdirektivet fremgår det av artikkel 23 at oppdragsgiver i anskaffelsesdokumentene skal spesifisere sine krav til forsyningssikkerhet, og i andre ledd bokstavene a til h er det gitt en rekke eksempler på slike krav, se nærmere i boks 4.1.

Direktivet omfatter også regler for inngåelse av sensitive kontrakter på forsvars- og sikkerhetsområdet.36 Dette gjelder anskaffelser av gradert materiell, herunder delkomponenter, graderte bygge- eller anleggsarbeider eller graderte tjenester, jf. artikkel 2 bokstav b og e. For at materiellet eller tjenesten skal anses som gradert må den være til sikkerhetsformål og inneholde eller kreve behandling av gradert informasjon, jf. direktivets artikkel 1 premiss 8. Dette er kontrakter som gjelder suverenitetshevdelse, politivirksomhet, krisehåndtering, antiterrorberedskap, felles beredskapshåndtering mellom politi og forsvar, eller beskyttelse av skjermingsverdige objekter eller infrastruktur.37

Etter norsk rett er gradert informasjon tildelt et graderingsnivå etter lov eller instruks, jf. forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser § 4-1 bokstav j. Gradert informasjon er etter norsk rett ikke begrenset til gradering etter sikkerhetsloven.38 Per dags dato er det kun beskyttelsesinstruksen som delvis kan regnes som grunnlag for gradering etter direktivet i tillegg til sikkerhetsloven.39 Dersom en sikkerhetsgradert anskaffelse etter sikkerhetsloven omfattes av virkeområdet til forskriften som gjennomfører direktivet, vil oppdragsgiver være pålagt å følge sikkerhetslovens bestemmelser, jf. forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser §§ 1-3 første ledd og 3-3.

4.4.4 Anskaffelser som er underlagt anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet eller konsesjonskontraktdirektivet

4.4.4.1 Generelt

Anskaffelsesdirektivet åpner for at det kan oppstilles krav til sikkerhet i ulike trinn i en anskaffelsesprosess. Kravene kan stilles i kravspesifikasjonen, angis som kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller i kontraktsvilkårene. Det følger uttrykkelig av fortalen til anskaffelsesdirektivet at direktivets bestemmelser ikke er til hinder for å pålegge eller gjennomføre tiltak som er nødvendige for å beskytte offentlig sikkerhet.40 Konsesjonskontraktdirektivet og forsyningsdirektivet inneholder i hovedsak tilsvarende bestemmelser for de ulike trinnene av en anskaffelse. Dette innebærer at det i utgangspunktet er samme adgang til å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap ved anskaffelser etter disse direktivene, som etter anskaffelsesdirektivet.41

Nedenfor vil det kort redegjøres for adgangen til å stille krav om sikkerhet og beredskap innenfor de ulike trinnene i anskaffelsesprosessen. For en nærmere gjennomgang vises det til veilederen om ivaretakelse av sikkerhet i offentlige anskaffelser.42

I tillegg til å stille krav og kriterier for å ivareta sikkerhet og beredskap er det også andre grep oppdragsgiver kan gjøre for å ivareta disse hensynene. Ett av disse er å vurdere hvilket regelverk som gir mest fleksibilitet dersom oppdragsgiver står overfor en blandet kontrakt.

For blandende kontrakter som innehar sikkerhet- eller forsvarselementer, kan oppdragsgiver velge å ikke følge reglene i anskaffelsesdirektivet, under visse forutsetninger.43 Tilsvarende unntak er gitt i de øvrige direktivene. Å unnlate å følge reglene i anskaffelsesdirektivet innebærer at oppdragsgiver vil kunne stille krav til sikkerhet og beredskap uten at reglene i anskaffelsesdirektivet gjelder. Dette vil kunne gi oppdragsgiver mer fleksibilitet til å ivareta disse hensynene. Det er imidlertid ikke et krav at oppdragsgiver bruker forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet fremfor anskaffelsesdirektivet på slike kontrakter, dersom oppdragsgiver ønsker å benytte anskaffelsesdirektivet.44 Tilsvarende gjelder for konsesjonskontrakter etter konsesjonskontraktdirektivet og forsyningskontrakter etter forsyningsdirektivet.4546

Et annet grep oppdragsgiver kan vurdere er størrelsen og antall kontrakter som skal inngås. Oppdeling av kontrakter kan tilrettelegge for at forsyningssikkerhet ivaretas. Det følger av anskaffelsesdirektivets fortale premiss 79 at dersom oppdragsgiver velger å dele opp en anskaffelse i flere delkontrakter, så kan det samtidig begrenses hvor mange delkontrakter en leverandør kan henholdsvis inngi tilbud på og vinne. Dersom oppdragsgiver benytter seg av denne muligheten vil oppdragsgiver sikre at de har kontrakt med flere leverandører, slik at oppdragsgiver ikke er like sårbar dersom en av leverandørene ikke skulle kunne levere i henhold til det avtalte. Dette er uttrykkelig fremholdt i veiledning til udbudslovens bestemmelser om oppdeling av kontrakt.47 I tillegg vil det gi økt erfaring og kompetanse for flere leverandører, og gjerne da mindre leverandører, som igjen er med på å styrke lokal sikkerhet og beredskap. Se mer om lokale og regionale leverandører i kapittel 5.

4.4.4.2 Kravspesifikasjoner

Det er adgang til å stille krav til sikkerhet og beredskap i kravspesifikasjonen.

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 42 nr. 1 at kravene som stilles må være forholdsmessige ut fra kontraktens gjenstand og dens verdi og formål.4849 Sikkerhetshensyn må vektes mot de øvrige interessene i anskaffelsen. For strenge krav vil kunne påvirke antall leverandører som vil delta i konkurransen.50

Kravspesifikasjoner kan utformes på en måte som ivaretar krav til sikkerhet i alle trinn av livssyklusen til leveransen og krav som omfatter delkomponenter, støttefunksjoner og andre tekniske aspekter.51 Kravene kan utformes som både absolutte krav og bør-krav. En forutsetning for dette er at kravene må ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Det er viktig å merke seg at direktivet åpner for at oppdragsgiver ikke trenger å kunngjøre fortrolige opplysninger, jf. anskaffelsesdirektivets fortale premiss 51 og EU-domstolens praksis.52

Hva gjelder adgangen til å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap gir forsyningsdirektivet i tillegg egne regler om adgang til å stille krav om fysisk sikkerhet, som for eksempel adgangskontroll, og informasjonssikkerhet, som for eksempel krav til konfidensialitet, jf. artikkel 42.5354 Dette tydeliggjør handlingsrommet til å stille slike krav i forsyningssektoren.

4.4.4.3 Kvalifikasjonskrav

Gjennom kvalifikasjonskrav kan oppdragsgiver stille krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner om sikkerhet.

I relasjon til sikkerhet er det særlig relevant å stille krav til erfaring fra lignende eller tilsvarende oppdrag eller så kan oppdragsgiver kreve dokumentasjon på oppfyllelse av visse kvalitetssikringsstandarder, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 58 nr. 4.

4.4.4.4 Tildelingskriterier

Også tildelingskriterier kan knytte seg til sikkerhet og beredskap. Tildelingskriterier vil imidlertid som et utgangspunkt være mindre egnet til å stille krav som er nødvendige for å ivareta sikkerheten i virksomheten eller de offentlige tjenestene. Tildelingskriterier kan imidlertid brukes for å oppnå en økt verdi utover minstekravene som er satt til sikkerhet.55 Eksempel på dette er kriterier som kompetanse hos tilbudt personell eller kortere responstid. Det er også adgang til å teste leveransen for å få kjennskap til de sikkerhetsmessige sidene av leveransen.56 Det følger også uttrykkelig av forsyningsdirektivet at det er adgang til å knytte tildelingskriterier opp mot forsyningssikkerhet.57 Denne presiseringen er også foreslått tatt inn i ny lov om anskaffelser i forsyningssektorene, for å tydeliggjøre handlingsrommet her.

4.4.4.5 Avvisning

Også avvisningsgrunnene kan bidra til å oppnå ønsket sikkerhet i en anskaffelse. Avvisningsgrunner etter artikkel 57 i anskaffelsesdirektivet vil kunne utelukke leverandører etter de absolutte avvisningsgrunnene som har lite kredibilitet sikkerhetsmessig. For eksempel grunnet deltakelse i kriminelle organisasjoner eller der foretaket er knyttet til terrorhandlinger, som er absolutte avvisningsgrunner.5859 Se mer om avvisningsgrunner i kapittel 8 til 15.

Gjennom utformingen av kvalifikasjonene til leverandørene og kravspesifikasjonen kan oppdragsgiver bruke valgfrie avvisningsgrunner til å utelukke leverandører som ikke oppfyller sikkerhetskravene som er satt i kravspesifikasjonen eller i kvalifikasjonene, grunnet reglene som gjelder avvisning av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og der tilbudet inneholder vesentlige avvik.

4.4.4.6 Kontraktsvilkår

Også kontraktsvilkår kan knytte seg til sikkerhet og beredskap. Avgjørende er at disse har tilknytning til leveransen, og fremgår av anskaffelsesdokumentene.60 Krav til konfidensialitet og mulighet for revisjon og stedlig kontroll er eksempler på kontraktsvilkår knyttet til sikkerhet som kan stilles.61

4.4.5 Unntak av hensyn til offentlig sikkerhet

Totalberedskapskommisjonen fremhever som redegjort for i kapittel 1.3 at offentlig sikkerhet etter EØS-avtalen er et legitimt hensyn som kan begrunne unntak fra avtalens regelverk. Dette gjelder blant annet EØS-avtalens hoveddel artikkel 13 (varer), 33 (etablering) og 39 (tjenester), i tillegg til den generelle unntaksbestemmelsen i artikkel 123 (sikkerhet og forsvar). Unntaksreglene er snevre, og skal kun brukes etter en konkret og individuell vurdering.62 Disse unntakene er reflektert i fortalen til anskaffelsesdirektivet. Av fortalen premiss 41 fremgår det at bestemmelsene i direktivet ikke er i veien for å beskytte blant annet offentlig sikkerhet, forutsatt at disse tiltakene er i samsvar med TEUV. Fortalen premiss 79 viser også til at forsyningssikkerhet er relevant ved oppdeling av kontrakter. At offentlig sikkerhet kan hjemle unntak fra direktivet er også regulert i anskaffelsesdirektivet artikkel 15 til 17 som gjelder adgangen til å unnta anskaffelser fra direktivet grunnet forsvars- og sikkerhetsaspekter. I tillegg har forsvars- og sikkerhetsdirektivet egne bestemmelser som ivaretar hensyn til sikkerhet og beredskap, som redegjort for i kapittel 4.4.3.

4.4.6 Sikkerhetsloven

Loven gjelder for alle statlige, fylkeskommunale og kommunale organer.63 Den gjelder også for virksomheter som råder over informasjon, informasjonssystemer, objekter eller infrastruktur eller driver aktivitet som har avgjørende betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner. Det samme gjelder for virksomheter som behandler sikkerhetsgradert informasjon. I tillegg følger det av sikkerhetsloven § 1-3 at departementet kan fatte vedtak om at visse virksomheter må underlegges sikkerhetsloven.64 Dette gjelder blant annet for virksomheter som råder over informasjon, informasjonssystemer, objekter eller infrastruktur som har avgjørende betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner eller som driver aktivitet som har avgjørende betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner.65 Nasjonale funksjoner er definert i sikkerhetsloven § 1-5 nr. 2 som tjenester, produksjon og andre former for virksomhet som ved helt eller delvis bortfall vil få konsekvenser for statens evne til å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser. Hva som utgjør nasjonale sikkerhetsinteresser er definert i § 1-5 nr. 1 bokstav a til e. 44 grunnleggende nasjonale funksjoner var identifisert per 24. august 2023.66 Dette er blant annet helseberedskap, trygg vannforsyning, matvareforsyning, satellittbasert overvåkning, romvarslingstjenester, nasjonal kraftforsyning, for å nevne noen.

Sikkerhetsloven omfatter som et utgangspunkt ikke offentligrettslige organer, offentlige foretak eller andre virksomheter som utøver forsyningsaktivitet som følge av en særrett eller enerett. Dette innebærer at selv om en oppdragsgiver er omfattet av anskaffelsesreglene så vil den ikke nødvendigvis være omfattet av sikkerhetsloven. Om en slik oppdragsgiver er omfattet beror på om det er fattet vedtak i medhold av sikkerhetsloven § 1-3. Samtidig innebærer angivelse av lovens virkeområde at en oppdragsgiver kan være omfattet av sikkerhetsloven, selv om oppdragsgiveren ikke er omfattet av anskaffelsesreglene.6768

Sikkerhetsloven er en dynamisk og fleksibel rammelov, som skal sette myndigheter og virksomheter i stand til å sikre sentrale nasjonale interesser mot et trussel- og risikobilde i stadig endring.6970 Lovens formål er å trygge overordnede nasjonale sikkerhetsinteresser, og særlig landets suverenitet, territorielle integritet og demokratiske styreform.71 Loven søker å forebygge, motvirke og avdekke sikkerhetstruende virksomhet, som tilsiktede handlinger der målet er å ramme nasjonale sikkerhetsinteresser og tilsiktede handlinger som indirekte kan true disse interessene.72 Sikkerhetstiltak skal gjennomføres med grunnleggende rettsprinsipper og verdier i et demokratisk samfunn.73

Det nærmere virkeområdet defineres av grunnleggende nasjonale funksjoner.74 Med dette menes tjenester, produksjon eller andre former for virksomheter som er av en slik betydning at helt eller delvis bortfall vil få konsekvenser for statens evne til å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser, jf. sikkerhetsloven § 1-5 andre ledd. Nasjonal sikkerhetsmyndighet har det sektorovergripende ansvaret med å følge opp at forebyggende sikkerhetsarbeid i virksomhetene skjer i samsvar med loven.75

Sikkerhetsloven med tilhørende forskrifter stiller krav til hvordan oppdragsgivere og leverandører må ta hensyn til sikkerhet i anskaffelser.76

Sikkerhetsgraderte anskaffelser er regulert i sikkerhetsloven kapittel 9. Det følger av forarbeidene til sikkerhetsloven at en sikkerhetsgradert anskaffelse i utgangspunktet er omfattet av lov om offentlige anskaffelser og forsvars- og sikkerhetsforskriften.77 Videre fremholdes at lov og forskrift imidlertid ikke kommer til anvendelse der en anskaffelse er unntatt i medhold av artikkel 123 i EØS-avtalen.7879

Om forholdet til EØS-retten har departementet fremholdt i forarbeidene til sikkerhetsgraderte anskaffelser at reglene i loven vedrørende dette ikke vil være i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, ettersom eventuelle begrensninger i konkurransen grunnet hensyn til Norges nasjonale sikkerhet ikke går lenger enn det som er strengt nødvendig.80 Departementet viser videre til at EØS-avtalen artikkel 123 vil komme til anvendelse ved flere høyt graderte anskaffelser, slik at anskaffelsesreglene ikke kommer til anvendelse i det hele tatt, som redegjort for ovenfor.

Det er i § 9-1 nærmere angitt hva som er en sikkerhetsgradert anskaffelse. Her fremgår det at dette er anskaffelser som innebærer at leverandøren av varen eller tjenesten kan få tilgang til eller tilvirker sikkerhetsgradert informasjon eller får tilgang til et skjermingsverdig objekt eller infrastruktur. § 5-3 angir hva som er sikkerhetsgradert informasjon, mens § 7-1 gir regler om skjermingsverdige objekter og infrastruktur.

§ 9-2 angir at oppdragsgiver må inngå en sikkerhetsavtale med leverandørene før en sikkerhetsgradert anskaffelse iverksettes. Det er sikkerhetsmyndigheten som må godkjenne en leverandør før en sikkerhetsavtale inngås dersom leverandøren eller dens personell er utenlandsk. Videre følger det av bestemmelsen at sikkerhetsavtalen skal tydeliggjøre og konkretisere partenes plikter og ansvar etter loven.

§ 9-3 gir regler om leverandørerklæring. Det følger av første ledd at før en leverandør får tilgang til informasjon som er gradert som konfidensielt eller høyere, må leverandøren ha en sikkerhetsklarering som svarer til sikkerhetsgraden. Utgangspunktet etter andre ledd er at en leverandørklarering bare skal gis dersom det ikke er noen rimelig grunn til å tvile på at leverandøren er sikkerhetsmessig skikket.

Etter § 9-4 er det gitt regler om varslingsplikt og myndighet til å fatte vedtak ved anskaffelser til skjermingsverdig informasjonssystem, objekt og infrastruktur.

Videre er det gitt regler om personellklarering i kapittel 8, som må følges ved sikkerhetsgraderte anskaffelser.

I anskaffelser der oppdragsgiver skal stille sikkerhetskrav, må oppdragsgiver foreta en vurdering av hvilke sikkerhetsrisikoer som kan oppstå og hvordan anskaffelsen bør legges opp. Sikkerhetsloven stiller krav til risikostyring av anskaffelser som er omfattet av sikkerhetsloven. Det vises til Nasjonal sikkerhetsmyndighets veileder i sikkerhetsstyring for en nærmere redegjørelse av dette.81

Veilederen om ivaretakelse av sikkerhet i offentlige anskaffelser inneholder ytterligere informasjon om sikkerhetsloven, dens graderingssystem og hvilke krav som skal stilles i hvilke anskaffelser.82

4.5 Utvalgets vurdering

Utvalget ønsker å fremheve at offentlige anskaffelser er et egnet verktøy for å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn på en kostnadseffektiv måte, men at dette forutsetter at oppdragsgiver er oppmerksom på det handlingsrom som regelverket gir. I lys av et endret trusselbilde vil det være aktuelt å stille krav til sikkerhet og beredskap i en rekke offentlige anskaffelser. Dette gjelder både for anskaffelser som direkte handler om beredskap, slik som anskaffelser av beredskapslagre av medisiner og mat, og for anskaffelser som handler om å dekke andre behov, men som likevel har en side også til samfunnssikkerhet og beredskap.

I vurderingen av offentlige anskaffelser som et verktøy for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser er det viktig å sondre mellom forsvars- og sikkerhetsanskaffelser og andre anskaffelser. Forsvars- og sikkerhetsanskaffelser er enten helt unntatt fra EØS-avtalen i henhold til hoveddelens artikkel 123 eller særregulert gjennom direktiv 2009/81/EF om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Utvalget viser til anbefalingen i første delutredning om at Forsvarsdepartementet bør utarbeide og fremme forslag til en egen lov om forsvarsanskaffelser som oppdaterer gjennomføringen av dette direktivet og eventuelt også regulerer anskaffelser som er omfattet av unntaket i EØS-avtalen artikkel 123.83

Også for anskaffelser som ikke regnes som forsvars- og sikkerhetsanskaffelser er det etter utvalgets syn behov for å sondre mellom anskaffelser som direkte handler om sikkerhet, og beredskap og anskaffelser som mer indirekte kan ha betydning for sikkerhet og beredskap. Denne sondringen er ikke avgjørende for hvilket regelverk som kommer til anvendelse, og slik sett ikke av rettslig karakter, men likevel viktig for en opplyst debatt om muligheten for å stille krav til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. For anskaffelser som direkte handler om sikkerhet og beredskap i tradisjonell forstand er det grunn til å understreke at regelverket for offentlige anskaffelser som utgangspunkt og klar hovedregel overlater til oppdragsgiver å avgjøre hva som skal anskaffes. Det er opp til relevante myndigheter å avgjøre om det skal anskaffes beredskapslagre for mat og medisiner og hvordan disse skal innrettes, hva slags utstyr politiet, sivilforsvaret, sykehus og redningstjenestene skal ha tilgjengelig, hvor robuste datasystemer som skal anskaffes osv. Anskaffelsesregelverkets funksjon i denne sammenheng er å sikre kostnadseffektiv behovsdekning, gjennom konkurranse om kontraktene. Utvalget vil understreke at uten konkurranse om kontraktene ville det offentlige fått mindre beredskap og sikkerhet for pengene.

Spørsmålet om offentlige anskaffelser kan brukes som et verktøy for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser er vanskeligere når det handler om beredskap og sikkerhet i videre forstand. Dersom en trekker beredskapshensynet svært langt og samtidig anlegger et rent nasjonalt perspektiv, kan nær sagt enhver avhengighet av utenlandske leverandører for å dekke beredskapsrelaterte behov betraktes som en sårbarhet. En slik tilnærming, hvor offentlige kontrakter av beredskapshensyn ønskes forbeholdt nasjonale leverandører, lar seg ikke forene med EØS-avtalens prinsipper om et felles marked. EØS-avtalen har riktignok unntaksbestemmelser for offentlig sikkerhet som kan være relevante også for andre offentlige anskaffelser enn de som omfattes av avtalens artikkel 123 eller direktiv 2009/81/EF om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser, men disse kan ikke rettferdiggjøre at offentlige kontrakter forbeholdes nasjonale leverandører.

EØS-avtalen er ikke til hinder for at nasjonale myndigheter anlegger en vid tilnærming til beredskap og sikkerhet, men krever langt på vei at dette skjer i et europeisk fremfor et rent nasjonalt perspektiv. Med dette bidrar EØS-avtalen også til å forhindre at nasjonale leverandører i de ulike EØS-landene, under henvisning til en vid forståelse av nasjonal sikkerhet og beredskap, skjermes fra konkurranse, med de konsekvensene det ville kunne få for deres konkurransekraft på lengre sikt og for målsettingen om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den europeiske tilnærmingen til sikkerhet og beredskap som preger utviklingen i EU mer generelt, og som i hvert fall et stykke på vei gjenspeiles i EØS-avtalen, er for øvrig årsaken til at Totalberedskapskommisjonen omtaler hele EØS-avtalen som et beredskapsverktøy av stor betydning for forebyggende tiltak, kapasitetsbygging og krisehåndtering.84 Utvalget er enig i denne vurderingen, og vil vise til at dette er løftet frem i NOU 2024: 7 Norge og EØS: Utvikling og erfaringer. Utvalget vil også legge til at et næringsliv med konkurransekraft og omstillingsevne inngår i en vid forståelse av nasjonal sikkerhet og beredskap.

Det er utvalgets syn at dagens anskaffelsesregelverk gir vesentlig handlingsrom til å bruke offentlige anskaffelser for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser, både over og under EØS-terskelverdiene. Det er imidlertid ikke adgang i medhold av regelverket til å bruke hensyn til beredskap og nasjonale sikkerhetsinteresser som begrunnelse for å forbeholde nasjonale leverandører offentlige kontrakter. Utvalgets forslag i første delutredning til forenklinger av regelverket under EØS-terskelverdiene og visse justeringer i gjennomføringen av anskaffelsesdirektivet endrer ikke på dette. Utvalget ser derfor ikke behov for regelendringer for å tydeliggjøre muligheten for å stille krav knyttet til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser.

Utvalget har fått innspill av referansegruppen om at forsvars- og sikkerhetsforskriften § 8-8 gir særlige regler om krav som kan stilles til forsyningssikkerhet og beredskap, og pekt på at behovet for å stille slike krav kan gjøre seg gjeldende utenfor forsvarsanskaffelser. Utvalget har derfor vurdert om det bør innføres en egen bestemmelse i anskaffelsesloven som gjelder adgangen til å stille krav til sikkerhet og beredskap for å tydeliggjøre handlingsrommet. Utvalget er enig i at en slik bestemmelse kan minne oppdragsgivere om adgangen til å stille slike krav, men vil understreke at den ikke vil tilføye noe utover dette og at rettslig sett overflødige lovbestemmelser i et allerede omfattende regelverk bør unngås. Utvalget vil av denne grunn ikke anbefale en egen bestemmelse som sier konkret hvilke krav som kan stilles sikkerhet og beredskap, utover at dette angis som et samfunnshensyn, men viser til at oppdragsgiver kan se hen til § 8-8 og vurdere om disse kravene kan være relevante i en konkret anskaffelse.

Utvalget drøftet i første delutredning, hvorvidt sikkerhet og beredskapshensyn burde vært omtalt i formålsbestemmelsen til ny lov. Diskusjonene ble foreløpig satt på vent, slik at utvalget kunne se formålsbestemmelsen i sammenheng med diskusjonene om sikkerhet og beredskap i andre delutredning. Utvalget vil peke på at sikkerhet og beredskap er et tema som har økt aktualitet som følge av den endrede geopolitiske situasjonen internasjonalt. Utvalget mener derfor at et formål ved offentlige anskaffelser er at det skal bidra til å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn. Utvalget vil derfor foreslå at det legges til et strekpunkt i formålsbestemmelsene til alle lovene på anskaffelsesområdet om at loven skal bidra til å ivareta sikkerhets- og beredskapshensyn.

I forlengelsen av dette har utvalget også notert seg at Justis- og beredskapsdepartementet (JD) i en høringsuttalelse til departementet har spilt inn at samfunnssikkerhets- og beredskapshensyn bør inkluderes i et nytt kapittel 2 om samfunnshensyn i nye lover. Helt konkret viser JD til at det i «vurderingen av krav til sikkerhet og beredskap bør vurderes om det bør være særskilte krav til vurderingskriterier for enkelte IT-anskaffelser av systemer eller tjenester og at disse bidrar til å sikre tilstrekkelig grad av nasjonal kontroll der det er relevant». Utvalget deler JDs oppfatning om at det for enkelte IT-anskaffelser kan være viktig å sikre tilstrekkelig grad av nasjonal kontroll. Samtidig er utvalget av den oppfatning at kapittel 2, som samler samfunnshensynene i ny lov, først og fremst stiller mer overordnede krav. Etter utvalgets syn vil det innebære en svært detaljert føring å regulere IT-anskaffelser i kapittel 2. Utvalget foreslår likevel at samfunnssikkerhet- og beredskapshensyn overordnet inkluderes i et nytt kapittel 2 om samfunnshensyn i nye lover, hvor det angis at oppdragsgiver skal vurdere om det er relevant å stille krav eller kriterier for ivareta sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. Dette vil etter utvalgets syn bidra til bevissthet hos oppdragsgivere til å vurdere i forkant av om det er særlige sikkerhets- og beredskapshensyn som er relevante i en konkret anskaffelse. Utvalget vil anbefale at veilederen om sikkerhet i offentlige anskaffelser oppdateres, og at den bør hensynta både sikkerhets- og beredskapsperspektivet. Videre, når veilederen oppdateres, så er det hensiktsmessig at den også gir en oversikt over eventuelle kategorier av anskaffelser hvor det er særlig aktuelt å hensynta sikkerhet og beredskap. Utvalgsmedlem Breiland vil legge til at det er viktig at slike veiledere rutinemessig oppdateres, og at en veileder med konkrete tiltak som kan benyttes i anskaffelser vil bidra til god beredskap gjennom bruk av fagekspertise.

Utvalget har merket seg ny digitalsikkerhetslov, som vil ha betydning for sikkerhet og beredskap i IT-anskaffelser.85 Formålet med loven er etter lovens § 1 å sikre grunnleggende krav til digital sikkerhet i virksomheter med særlig betydning for samfunnet. I tillegg fremgår det at loven skal legge til rette for å ivareta sikkerhet i IKT-produkter, IKT-prosesser og IKT-tjenester. Loven gjelder for leverandører av sikkerhetskritiske funksjoner og digitale tjenester, og vil gjelde som et tillegg til kravene som følger av sikkerhetsloven. Hvilke sikkerhets- og beredskapshensyn den enkelte oppdragsgiver bør hensynta i en konkret anskaffelse, vil variere over tid. Utvalget vil vise til at det fremlegges oppdaterte kunnskapsgrunnlag om dette fra ulike samfunnsaktører. Det utgis årlig offentlige trussel- og risikovurderinger fra NSM, PST og Etterretningstjenesten. NSMs risikorapport beskriver hvordan trusselaktører kan utnytte sårbarheter hos virksomheter og i samfunnet, og hvilken risiko dette medfører.86 I rapporten trekkes det frem hvordan sårbarheter bør reduseres. Rapportens mål er å gi virksomheter bedre forutsetninger for å se sikkerhetsarbeidet i en større sammenheng. Rapporten om trusselvurdering fra PST er en analyse av forventet utvikling i trusler innenfor PSTs ansvarsområder i det kommende året. Dette er med på å skape bevissthet rundt de mest alvorlige truslene i Norge, slik at beslutningstakere kan hensynta dette i sitt forebyggende sikkerhetsarbeid.87 Etterretningstjenesten utgir årlig en rapport kalt «Fokus» som inneholder etterretningstjenestens vurdering av aktuelle sikkerhetsutfordringer.88

Ved anskaffelser hvor sikkerhetsloven gjelder er oppdragsgiver pålagt å gjennomføre risikovurderinger. For anskaffelser hvor sikkerhetsloven ikke gjelder foreligger det ingen slik plikt. Det kan imidlertid også ved disse anskaffelsene være relevant å foreta en vurdering av mulige trusler og mulige konsekvenser av sikkerhetsbrudd. Forvaltningsorganer er gjennom eForvaltningsforskriften pålagt internkontroll på informasjonssikkerhetsområdet.89 Det vises til Veileder til ivaretakelse av sikkerhet i offentlige anskaffelser for en nærmere gjennomgang av disse risikovurderingene.90 Det sentrale er at oppdragsgiver, gjennom å foreta slike vurderinger i planleggingen av en anskaffelse, får kartlagt hvilke sikkerhetsrisikoer anskaffelsen vil inneholde.

Når risikoene og relevant regelverk er kartlagt, kan oppdragsgiver vurdere hvilke krav og kriterier som kan og bør oppstilles, innenfor de rammene som utvalget har redegjort for ovenfor.

I relasjon til valg av regelverk vil utvalget også peke på at anskaffelsesregelverket har unntak fra anskaffelsesprosedyrene i visse situasjoner, typisk i krisesituasjoner. Artikkel 32 i direktivet åpner for å unnlate kunngjøring i visse tilfeller, blant annet ved uforutsette hendelser. I hastetilfeller er det også adgang til å forkorte tilbudsfristen, på nærmere bestemte vilkår. Innholdet av disse bestemmelsene er redegjort for i første delutredning, kapittel 24.20. EU-kommisjonen utarbeidet veiledning til disse unntakene og bruk av forkortede prosedyrer ved anskaffelser under pandemien.91

Et poeng utvalget vil trekke frem her, er adgangen til å stille krav i kontrakten for å sikre sikkerhet og beredskap. Som nevnt ovenfor er det adgang til dette når et slikt krav har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Samtidig er det, som Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening påpeker i sitt innspill til utvalget, viktig at slike kontraktskrav er klare, slik at oppdragsgiver faktisk får den sikkerheten og beredskapen det er behov for. Dette har samtidig en side til den risikovurderingen oppdragsgiver bør utføre i forkant. Utvalget viser også til adgangen til å gjøre endringer i medhold av en endringsklausul i henhold til anskaffelsesdirektivet artikkel 72 nr. 1 bokstav a. I kontrakter hvor det erfaringsmessig kan tenkes å oppstå et senere behov for endringer grunnet sikkerhet og beredskap, bør dette reguleres gjennom en forhåndsfastsatt endringsklausul.

Når det gjelder Totalberedskapskommisjonens vektlegging av lokale leverandører som en beredskapsressurs, viser utvalget til drøftelsene i kapittel 5 om hvordan offentlige anskaffelser kan gis en utforming og størrelse som gjør det mulig for lokale og regionale aktører å delta i konkurransen om hele eller deler av oppdraget. Anskaffelsesregelverket gir vid adgang til å dele opp anskaffelser slik at små og mellomstore leverandører kan konkurrere om dem, og så sant det har tilknytning til kontraktsgjenstanden kan det også stilles beredskapsrelaterte krav som fordrer lokal tilstedeværelse. Utvalget vil også peke på at forsyningsberedskap kan rettferdiggjøre at en oppdelt anskaffelse fordeles på flere leverandører, ved at oppdragsgiver legger begrensninger på hvor mange av kontraktene en enkelt leverandør kan konkurrere om og vinne.

Utvalget har også merket seg Totalberedskapskommisjonens påpekning av at kortvarige kontrakter er et hinder for å sikre bedre beredskap. Til dette vil utvalget peke på at anskaffelsesregelverket ikke opererer med noen absolutt tidsbegrensning på en kontrakt, utover rammeavtaler. Dette følger forutsetningsvis av anskaffelsesforskriften § 5-4 tolvte ledd som angir regler for beregning av tidsubestemte kontrakter. Det er imidlertid fremholdt i teorien, at prinsippet om konkurranse i forskriften (slik det gjelder i dag) innebærer at en kontrakt ikke kan ha en for lang varighet, og må lyses ut på nytt.9293 Dette er også lagt til grunn i tidligere praksis fra KOFA.9495

For rammeavtaler følger det av anskaffelsesforskriften § 26-1 fjerde ledd at varigheten som et utgangspunkt er fire år. Det kan imidlertid gjøres unntak fra dette, altså at kontrakten kan ha lengre varighet dersom det foreligger særlige behov. Bestemmelsens ordlyd viser til at slike særlige forhold kan være knyttet nettopp til avtalens formål, investeringskostnader eller brukerens behov. Dersom oppdragsgiver ser at det er behov for en lengre varighet enn fire år, skal dette dokumenteres i forkant av en anskaffelse. For en nærmere gjennomgang av denne bestemmelsen vises det til utvalgets første delutredning, kapittel 24.21. Tilsvarende gjelder i utgangspunktet for for rammeavtalers varighet i forsyningsdirektivet, men her er utgangspunktet åtte års varighet. Etter utvalgets syn innebærer dette at oppdragsgiver har adgang til å inngå kontrakter med en lengre varighet dersom det kan begrunnes i for eksempel investeringskostnader og formålet med avtalen. I tilfeller hvor for eksempel en rammeavtale på henholdsvis fire og åtte år er for kort til at nye leverandører er beredt til å foreta nødvendige investeringer, vil det være i tråd med anskaffelsesdirektivets formål å åpne for lengre varighet, for slik å sikre bedre konkurranse om kontrakten. Forutsetningen er imidlertid at oppdragsgiver har god dialog med leverandørmarkedet og på det grunnlag kan begrunne på behørig vis behovet for en lengre rammeavtale.

Totalberedskapskommisjonen har videre fremhevet at det stilles for få krav til sikkerhet og beredskap knyttet til anskaffelser i klassisk sektor.96 Utvalget deler denne forståelsen og understreker viktigheten av at offentlige oppdragsgivere stiller krav til sikkerhet og beredskap i alle anskaffelser hvor dette er relevant. Samtidig er det viktig at slike krav ikke fører til unødig begrensning av konkurransen om offentlige kontrakter. Det offentliges ressurser er begrensede, og et helhetlig beredskapsarbeid må være kostnadseffektivt. Offentlige oppdragsgivere må være forberedt på at beredskap og sikkerhet koster, men nettopp av denne grunn er det viktig at det sikres god konkurranse også om beredskaps- og sikkerhetsrelaterte anskaffelser.

Totalberedskapskommisjonen har også fremhevet at det bør ses nærmere på den forståelse og praktisering som er lagt til grunn i Finland.97 I rapporten vises det til at det ser ut til at det i Finland tas større grad av hensyn til nasjonal beredskap, ved praktiseringen av regelverket.98 Det vises blant annet til at det er opprettet en forsyningsberedskapssentral i Finland som er sentral i beredskapssystemet. I lys av tiden utvalget har hatt til rådighet har utvalget ikke hatt tid til å se nærmere på forståelsen og praktiseringen av regelverket i Finland hva gjelder sikkerhet og beredskap. Utvalget er imidlertid enig med Totalberedskapskommisjonens syn om at dette bør utredes. Utvalget overlater derfor til Nærings- og fiskeridepartementet og eventuelt andre relevante departementer å vurdere om det er grunn til å se nærmere på dette.

I lys av utvalgets tydeliggjøring av mulighetene for oppdragsgivere til å ta hensyn til sikkerhet og beredskap anbefaler utvalget at Nærings- og fiskeridepartementet ser nærmere på behovet for ny veiledning om dette temaet. Etter utvalgets syn er dette særlig viktig i lys av økt aktualitet knyttet til sikkerhet og beredskap i dagens samfunn. Adgangen til å ta hensyn til sikkerhet og beredskap er krevende for oppdragsgivere, samtidig som det er viktig fra et samfunnsmessig perspektiv at dette faktisk hensyntas i anskaffelser der det er behov og adgang til dette. Dersom oppdragsgivere stiller feil eller uforholdsmessige krav kan dette medføre unødvendige kostnader. Det samme gjelder dersom oppdragsgivere ikke tar slike hensyn, der det er relevant, i frykt for å trå feil.

Utvalget vil også vise til at beredskaps- og sikkerhetshensyn også kan være relevant etter at en kontrakt er inngått etter anskaffelsesreglene. Samtidig er utgangspunktet at anskaffelsesreglene ikke gjelder for kontraktsfasen. Det er imidlertid gjort enkelte unntak fra dette, og adgangen til å gjøre endringer i inngåtte kontrakter er regulert i anskaffelsesforskriften. Dette er nærmere omtalt i utvalgets første delutredning, kapittel 24.38. En sikkerhetsrisiko etter at kontrakt er inngått kan være at en leverandør blir kjøpt opp av et selskap som det offentlige av sikkerhetsmessige årsaker ikke ønsker å være involvert i. Investeringsutvalget, som har foreslått en investeringskontroll for visse investeringer, har i relasjon til inngåtte kontrakter fremholdt at også investeringer i leverandører som har kontrakt med det offentlige kan omfattes når kontrakten er innenfor en sikkerhetssensitiv sektor.99 Dette gjelder uavhengig av reglene om hvilke endringer som er tillatt i anskaffelsesreglene, og viser at andre regelverk også ivaretar sikkerhetshensyn i offentlige anskaffelser.

Avslutningsvis vil utvalget også peke på at det som følge av politiske prioriteringer i EU er under utvikling flere rettslige forpliktelser til å hensynta sikkerhet og beredskap, for eksempel ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Et eksempel er at EU-kommisjonen har foreslått en ny forordning «Single Market Emergency Instrument» som har til hensikt å forutse, forberede og respondere på kriser.100 Bakgrunnen er pandemien, Ukraina-krigen og energikrisen. Det følger av forslaget at en eller flere medlemsstater kan anmode om at EU-kommisjonen anskaffer kritiske varer og tjenester som er relevant i en krise på deres vegne.