Del 3
Lokale og regionale leverandører

5 Lokale og regionale leverandører

5.1 Innledning

Utvalget er bedt om å vurdere endringer som sikrer at offentlige anskaffelser har en utforming og størrelse som gjør det mulig for lokale og regionale leverandører å delta i konkurransen om hele eller deler av oppdraget. I tillegg er utvalget bedt om å vurdere adgangen til å velge lokale og regionale leverandører, innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet. Mandatpunktet må sees i sammenheng med et punkt i regjeringserklæringen om at offentlige anskaffelser må utformes, og kontraktstørrelsen må tilpasses slik at norske bedrifter kan delta i konkurransen.1 Ønsket om å legge bedre til rette for lokale og regionale leverandører har ikke bare en distriktspolitisk dimensjon, det inngår også som et element i nasjonal beredskap, som påpekt i Totalberedskapskommisjonens utredning fra 2023.2

Utvalget legger til grunn at det med lokale og regionale aktører siktes til små eller mellomstore leverandører som er etablert i eller nær det området hvor kontrakten skal oppfylles og/eller hvor oppdragsgiver hører til, og som i all hovedsak bare opererer i dette området. Også større (norske) leverandører er nødvendigvis lokalisert på ett eller flere steder i Norge, og slik sett lokale eller regionale i eget nærområde, men det er ikke hensynet til slike leverandører som står i sentrum i dette kapittelet. I lys av den uttalte målsettingen om at offentlige anskaffelser må utformes, og kontraktstørrelsen må tilpasses, slik at norske bedrifter kan delta i konkurransen, har likevel utvalget funnet grunn til en kort omtale av hvordan også hensynet til større norske leverandører kan ivaretas innenfor EØS-avtalens rammer.3

Undersøkelser av offentlige anskaffelser i EU tilsier at de fleste kontraktene går til leverandører som er etablert i samme stat som oppdragsgiver, og at det er få kontraktstildelinger over landegrensene.4 Det samme må, etter utvalgets vurdering, også antas å gjelde i Norge. For anskaffelser under EØS-terskelverdi, som i antall antas å utgjøre godt over 60 prosent av kontraktene, må det antas at nær samtlige kontrakter går til norske leverandører. For anskaffelser over EØS-terskelverdi vil innslaget av utenlandske leverandører være høyere, men utvalgets inntrykk er at det først og fremst er store kontakter, godt over EØS-terskel, som tiltrekker seg utenlandske leverandører. Basert på EU-tall for Sverige for perioden 2011 til 2021, er det grunn til å anta at det bare er om lag tre prosent av kontraktene over EØS-terskel som går til leverandører etablert i andre EØS-land.5 Dersom dette også inkluderer underleverandører, er det grunn til å anta at noen flere enn bare tre prosent av kontraktene involverer aktører fra andre deler av EØS. Samtidig er det grunn til å tro at en hel del av de kontraktene som går direkte til utenlandske leverandører, involverer en eller flere norske underleverandører. Det er gjerne snakk om særlig store kontrakter, med mange involverte underleverandører og hvor utvalgets inntrykk er at norske aktører normalt er godt representert. Som påpekt av EUs revisjonsrett finnes det imidlertid ikke pålitelig statistikk på dette.6

Konkurrentene til lokale og regionale leverandører er derfor i langt de fleste tilfeller andre norske leverandører, ikke leverandører fra utlandet.

I vurderingen av de muligheter som lovgiver har til å legge til rette for at lokale og regionale leverandører kan hevde seg i konkurransen om offentlige kontrakter, går det et skille mellom kontrakter som faller inn under EØS-avtalens virkeområde, og kontrakter som ikke gjør det.

For kontrakter som ikke reguleres av EØS-avtalen, står lovgiver i utgangspunktet fritt til å innføre regler som forbeholder nærmere angitte kontrakter til lokale eller regionale leverandører, eller som gir oppdragsgiver anledning til selv å øremerke kontrakter til slike leverandører. Etter utvalgets syn vil imidlertid en slik regulering kunne føre til betydelig svekkelse av konkurransen om offentlige kontrakter, og slik stride mot formålet om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser, jf. utvalgets forslag til formålsbestemmelse i ny anskaffelseslov.7 Øremerking av kontrakter til lokale leverandører vil også innebære uheldig forskjellsbehandling av norske leverandører ut fra hvor de er etablert, og kunne hindre lokale eller regionale leverandører fra å vinne kontrakter utenfor eget nærområde. Det vil også kunne oppstå vanskelige grensespørsmål knyttet til hvilke leverandører som er tilstrekkelig lokale eller eventuelt regionale, ikke minst knyttet til mellomstore leverandører som har større eller mindre tilstedeværelse på flere steder. Utvalget vil sterkt fraråde en slik løsning. Etter utvalgets syn gir utvalgets utkast til forenklede regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi tilstrekkelig fleksibilitet til at oppdragsgiver kan legge til rette for at lokale og regionale leverandører kan hevde seg i konkurransen om kontraktene, så lenge de leverer konkurransedyktige tilbud.

For anskaffelser som reguleres av EØS-avtalen, enten fordi kontraktsverdien er over relevant EØS-terskelverdi eller fordi kontrakten uansett har klar grensekryssende interesse, er EØS-avtalens krav til likebehandling av leverandørene til hinder for øremerking av kontrakter til lokale eller regionale leverandører. EØS-retten er imidlertid ikke til hinder for at offentlige anskaffelser gis en utforming og størrelse som gjør det mulig for lokale og regionale aktører å delta i konkurransen om hele eller deler av oppdraget.

5.2 Definisjoner

Små og mellomstore virksomheter utgjør 99 prosent av alle virksomheter i EU. Disse virksomhetene har mindre enn 250 personer ansatt og har en årlig omsetning på under 50 millioner euro eller en årlig balanse som ikke overstiger 43 millioner euro.8

I Norge er definisjonen av små og mellomstore bedrifter knyttet til antall ansatte i virksomheten, og de bedriftene som har 100 eller færre ansatte er normalt ansett å være små eller mellomstore.9 Små og mellomstore virksomheter utgjør 99 prosent av alle virksomheter i Norge, se tabell 5.1. I tillegg er det vanlig å definere bedrifter med 1 til 20 ansatte som små, bedrifter med 21 til 100 ansatte som mellomstore og over 100 ansatte som store.10

Tabell 5.1 viser at det er 656 410 aktive virksomheter i Norge 1. januar 2024. Over 99 prosent av disse har mindre enn 100 ansatte.

5.3 Betydningen av lokale og regionale leverandører

5.3.1 Distriktspolitiske målsetninger

Det følger av Meld. St. 27 (2022–2023) Eit godt liv i heile Noreg – distriktspolitikk for framtida at målet for regjeringens distrikts- og regionalpolitikk er at det skal være rom for utvikling og verdiskapning i alle lokalsamfunn.11 I stortingsmeldingen er det fremholdt at eksistensen av lokale og regionale leverandører bidrar til å nå distriktspolitiske målsetninger, og at offentlige anskaffelser kan bidra til dette.

5.3.2 Beredskapshensyn

Det følger av Totalberedskapskommisjonens utredning at en vanskelig konkurransesituasjon for små og mellomstore bedrifter utgjør en utfordring for lokal og regional beredskap.12 Kommisjonen knytter dette til offentlige anskaffelser, og påpeker at mange kontrakter er for store for lokale og regionale leverandører, eller av andre grunner innrettet slik at det er vanskelig for lokale og regionale leverandører å hevde seg mot større konkurrenter. Resultatet er at lokale og regionale leverandører ikke får trening i beredskapssituasjoner, og heller ikke kan bistå det offentlige i en krisesituasjon. Kommisjonen peker på at kommunenes anskaffelsespraksis vil være et viktig virkemiddel for å bedre beredskapen lokalt.13 Kommisjonen viser særlig til at kommunene kan legge inn beredskapsbehov i kravspesifikasjonen, i anskaffelser der dette er relevant.

5.3.3 Konkurransehensyn

Konkurranse om offentlige kontrakter bidrar til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Leverandørene på markedet som kjemper om kontraktene kan være lokale, regionale, nasjonale eller utenlandske. Flere tilbydere gir grunnlag for at det offentlige får tilgang til leveranser av bedre kvalitet og til lavere pris. Konkurranse fra utenlandske bedrifter gjør norske bedrifter mer skjerpet og effektive, og dermed også mer konkurransedyktige i internasjonale markeder.

5.4 Omfanget av kontakter som går til lokale og regionale leverandører

Det fremgår av utvalgets første delutredning at 61 prosent av alle anskaffelser som ble gjennomført i 2022 hadde en verdi under 1,3 millioner kroner.14 Ettersom EØS-terskel for vare- og tjenesteanskaffelser i 2022 var på henholdsvis 1,4 millioner kroner for statlige oppdragsgivere og 2,2 millioner for øvrige oppdragsgivere, og det også gjelder høyere terskler for andre kategorier av anskaffelser, synes det klart at et klart flertall av det offentliges anskaffelser er under EØS-terskelverdi. Disse anskaffelsene kunngjøres bare i Norge, og utvalget antar at kontraktene nær sagt uten unntak går til norske leverandører.

Også for anskaffelser over EØS-terskel går langt de fleste kontrakter til norske leverandører. Utfordringer knyttet til språk, påkrevde kunnskaper om norsk rett og kjennskap til norske forhold, gjør nok at det skal en del til før utenlandske leverandører fatter interesse for oppdrag i Norge. For anskaffelser som involverer transport av varer og/eller personer, medfører også Norges geografiske plassering i utkanten av EØS til at det først og fremst er store anskaffelser som leverandører fra andre EØS-land finner det verdt å konkurrere om. Her vil det imidlertid kunne være visse lokale forskjeller, for eksempel knyttet til områder som ligger nær Sverige. Nærhet til Sverige innebærer imidlertid ikke bare at lokale og regionale leverandører utsettes for konkurranse fra svenske leverandører, det gir dem også mulighet til å konkurrere om offentlige kontrakter fra svenske oppdragsgivere. Utvalget er ikke kjent med undersøkelser av om det er høyere innslag av utenlandske leverandører i grensetraktene.

I rapporten Offentlige udbud i EU fra 2023 omtaler EUs revisjonsrett hvor mange TED-utlyste offentlige kontrakter i de ulike medlemslandene som gikk til en leverandør etablert i en annen medlemsstat i perioden 2011 til 2021.15 Gjennomsnittet i EU-27 er omkring fem prosent, men det er betydelige variasjoner mellom medlemslandene.16

Tallet på fem prosent gjelder tildelinger til leverandører i land som ikke er etablert i samme land som oppdragsgiver. Rapporten viser til at antallet grensekryssende tildelinger er høyere dersom det også inkluderes en mer indirekte tilknytning, såkalt indirekte grensekryssende kontraktstildeling. Dette foreligger hvis kontrakt tildeles konsortier av leverandører som er etablert i flere medlemsstater, eller lokale datterselskaper av utenlandske virksomheter. I så fall antar EUs revisjonsrett at for kontrakter med antatt verdi under 200 millioner kroner, er tallet på indirekte grensekryssende tildelinger om lag 20 prosent. For kontrakter over 200 millioner kroner er tallet om lag 28 prosent.17

For Finland og Sverige er tallet omkring tre prosent, mens Danmark ligger så vidt over fem prosent. Dersom geografi er noe av forklaringen på tallene fra Finland og Sverige, er det grunn til å anta at tre prosent er noenlunde dekkende også for Norge. Denne antagelsen styrkes av at Danmark er et langt tettere befolket land enn Finland og Sverige, noe som nok fører til flere større kontrakter, som igjen tiltrekker seg større interesse fra utenlandske leverandører. Selv om tallet for Norges del skulle vise seg å være noe over, eller eventuelt noe under, tre prosent, er det klart at konkurrentene til lokale og regionale leverandører i langt de fleste tilfeller er andre leverandører etablert i Norge, ikke leverandører fra utlandet.

I hvert fall for kontraktene under EØS-terskelverdi, men trolig også for mange av kontraktene rett over terskelverdiene, antar utvalget videre at konkurrentene til lokale og regionale leverandører i de fleste tilfeller er andre små og mellomstore leverandører. De minste kontraktene er ikke interessante for større leverandører. Målt ut fra antall kontrakter må det kunne legges til grunn at langt de fleste av kontraktene går til små og mellomstore norske leverandører, etter konkurranser som stort sett bare involverer små og mellomstore norske leverandører.

5.5 Ivaretakelse av lokale og regionale leverandører i dagens regelverk og i utvalgets forslag til ny lov

5.5.1 Innledning

Anskaffelsesregelverket gir regler om fremgangsmåten ved offentlige anskaffelser. Dette innebærer at en offentlig oppdragsgiver som skal anskaffe varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider må følge en lovpålagt fremgangsmåte for å inngå en kontrakt. Hvilke regler som gjelder for den enkelte anskaffelse beror på anskaffelsens verdi. Hvis anskaffelsens verdi overstiger EØS-terskelverdi, må oppdragsgiver gjennomføre en konkurranse i tråd med den relevante EØS-delen av regelverket for offentlige anskaffelser.

Når oppdragsgiver skal utarbeide anskaffelsesdokumenter, må oppdragsgiver gi en nærmere beskrivelse av relevante krav og kriterier som skal benyttes i konkurransen. Dette kan være krav til ytelsen, krav til leverandøren, tildelingskriterier og kontraktsvilkår. Innenfor hver av disse fire hovedkategoriene har oppdragsgiver handlingsrom til å innrette konkurransen på en måte som gjør at lokale og regionale leverandører kan hevde seg i konkurransen om kontrakten.

5.5.2 Ivaretakelse av lokale og regionale leverandører i anskaffelser under EØS-terskelverdi

5.5.2.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften fra 2016 gir regler for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Dersom en anskaffelse har antatt verdi mellom 100 000 kroner og 1,3 millioner kroner gjelder reglene i anskaffelsesforskriften del I. I henhold til disse reglene kan oppdragsgiver innrette anskaffelsen slik vedkommende oppdragsgiver finner hensiktsmessig, men oppdragsgiver må overholde prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Dette er prinsippene om «konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». Prinsippene i anskaffelsesloven § 4 vil være et hinder for å favorisere nasjonale, herunder lokale og regionale leverandører. Oppdragsgiver plikter, i henhold til gjeldende anskaffelsesregelverk, å utforme anskaffelsen i samsvar med EØS-reglene, inkludert prinsippet om likebehandling. Dette vil stenge for å øremerke kontrakter til lokale og regionale leverandører.

For statlige anskaffelser mellom 1,3 og 1,4 millioner kroner, og kommunale eller fylkeskommunale anskaffelser mellom 1,3 og 2,2 millioner kroner gjelder reglene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del II. I denne delen av regelverket er det stilt en rekke krav til hvordan en konkurranse skal gjennomføres. Disse vil sette rammene for hvordan oppdragsgiver kan innrette konkurransen. På samme måte som i anskaffelser over EØS-terskelverdi, vil en oppdragsgiver kunne innrette konkurransen gjennom å stille krav eller kriterier som er gunstige for lokale og regionale leverandører, men da begrenset av EØS-rettens krav til likebehandling jf. anskaffelsesloven § 4. På samme måte som for anskaffelser i del I, vil prinsippene i § 4 stenge for at oppdragsgiver øremerker kontrakter til lokale og regionale leverandører.

Felles for del I og del II anskaffelser etter dagens regelverk, er at det er adgang til å hensynta klima, miljø og beredskapshensyn. Dersom konkurransen lovlig innrettes for å ivareta slike hensyn, vil det kunne være fordelaktig for lokale og regionale leverandører. Slike leverandører kan i mange tilfeller vise til et lavere klimaavtrykk som følge av geografisk nærhet. I enkelte tilfeller kan geografisk nærhet også medføre at lokale og regionale leverandører kan levere bedre på beredskap.

5.5.2.2 Utvalgets forslag til nytt regelverk

Utvalget har i første delutredning foreslått vesentlige forenklinger for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Utvalget har også foreslått at konkurranse, herunder for små og mellomstore bedrifter, omtales i formålsbestemmelsen.

I utvalgets forslag til nytt anskaffelsesregelverk i første delutredning, er det gjennomgående gjort klare avgrensninger når det gjelder EØS-retten, slik at EØS-retten i hovedsak bare regulerer anskaffelser som er omfattet av den. Dette har i utvalgets forslag, for eksempel, gitt utslag ved at prinsippene i direktivene bare får anvendelse i anskaffelser over EØS-terskelverdi.

For anskaffelser som etter utvalgets forslag, har en antatt verdi under EØS-terskelverdi for varer og tjenester og under femten millioner kroner for bygge- og anleggsanskaffelser, er hovedkravet at anskaffelsen skal skje på markedsmessig vilkår. Siden EØS-rettens krav til likebehandling av aktører i EØS-området ikke får anvendelse under EØS-terskelverdi, medfører det – som et formelt utgangspunkt – at kontrakter kan øremerkes til lokale og regionale leverandører. Oppdragsgiver må overholde lovens krav om at anskaffelsen skal skje på markedsmessige vilkår, noe som i praksis medfører at kontrakter likevel ikke kan øremerkes til lokale og regionale leverandører. Det vil etter utvalgets syn ikke være mulig å fastslå markedspris gjennom å avgrense deler av et marked ved å skjerme mot konkurranse fra nasjonale eller utenlandske foretak.18

Utvalgets forslag om at oppdragsgiver over tid ikke må favorisere en eller et fåtall av leverandører, jf. forslag til ny lov § 3-1 tredje ledd, vil også utgjøre en skranke for offentlige oppdragsgivere. Bestemmelsen vil stenge for at oppdragsgiver favoriserer lokale og regionale leverandører.

Oppdragsgivers plikt til å opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper, herunder sikre lik behandling av leverandørene som inngir tilbud, vil også utgjøre en skranke mot forskjellsbehandling som følge av formell status som lokal eller regional til forskjell fra nasjonal leverandør.

5.5.3 Ivaretakelse av lokale og regionale leverandører i anskaffelser over EØS-terskelverdi

5.5.3.1 Utgangspunktet om konkurranse

Det følger av fortalen til anskaffelsesdirektivet at et formål med direktivet er å åpne opp for at offentlige kontrakter blir gjenstand for konkurranse.19 Direktivet inneholder bestemmelser som skal sikre dette, blant annet gjennom å etablere felles fremgangsmåter for å inngå offentlige kontrakter.

Hensynet til konkurranse kommer til uttrykk i direktivet artikkel 18 nr. 2. Det følger av bestemmelsen at en anskaffelse ikke kan utformes «i den hensikt» å unngå at anskaffelsen omfattes av direktivet, eller for kunstig å begrense konkurransen. Det følger videre at konkurransen begrenses på en kunstig måte dersom anskaffelsen utformes i den hensikt «å favorisere eller forfordele visse markedsdeltakere».

Bestemmelsen må leses i sammenheng med andre deler av fortalen til direktivet, og andre bestemmelser i direktivet. Å dele opp kontrakter for å legge til rette for at små og mellomstore bedrifter kan delta i konkurransen er anerkjent av EU-lovgiver, gjennom uttalelsene i fortalen til direktivet og gjennom den konkrete direktivbestemmelsen om å dele opp kontrakter, omtalt i kapittel 5.5.3.2. Hensynet til konkurranse om offentlige kontrakter er således ikke til hinder for oppdeling av kontrakt for å legge til rette for deltakelse fra små og mellomstore bedrifter. En slik oppdeling vil på sikt utvikle leverandørene i det aktuelle markedet, og legge til rette for bedre konkurranse – selv om en oppdeling isolert kan redusere konkurransen i et enkelt tilfelle som følge av at større leverandører velger å utebli.

5.5.3.2 EU-lovgivers ivaretakelse av små og mellomstore leverandører

Det fremgår av fortalen til anskaffelsesdirektivet fra 2014 at anskaffelsesreglene skal bidra til smart, bærekraftig og inkluderende vekst.20 Videre at reglene skal sikre effektiv bruk av offentlige midler. For dette formål viste EU til at reglene måtte revideres og moderniseres, «ved særlig å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter (SMB-er)…» å delta i konkurransen om offentlige kontrakter. EU-lovgiver oppfordret også offentlige oppdragsgivere til å benytte reglene i en «Code of Best Practices», som spesifikt omhandler hvordan offentlige anskaffelsesprosesser kan benyttes på en måte som gjør det lettere for SMB-er å delta.2122 I fortalen viser EU-lovgiver til at offentlige oppdragsgivere kan øke konkurransen om offentlige kontrakter ved å dele opp store kontrakter i delkontrakter. På denne måten kan kontraktene bedre være tilpasset SMB-ers kapasitet. Den rettslige adgangen til å dele opp kontrakter fremgår av anskaffelsesdirektivet artikkel 46 nr. 1, og ble redegjort for i første delutredning på følgende måte:

«Artikkel 46 nr. 1 fastsetter at oppdragsgiver kan velge å dele opp anskaffelser i delkontrakter. Å dele opp større anskaffelser i delkontrakter kan gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å gi tilbud på offentlige kontrakter.

Det er oppdragsgiver som bestemmer størrelsen på, og innholdet i delkontraktene. Oppdelingen må likevel være saklig begrunnet. Kontrakten kan eksempelvis ikke deles opp med det formål at den enkelte delkontrakten skal unntas anskaffelsesreglene. Dette følger også av verdiberegningsreglene i artikkel 5, som fastslår at verdiberegningen skal baseres på den samlede verdien av delkontraktene, se gjennomgangen i kapittel 24.5.

I vurderingen av om det er hensiktsmessig å dele opp anskaffelsen eller ikke, har oppdragsgiver et vidt skjønn. Det kan blant annet legges vekt på økonomiske hensyn, som stordriftsfordeler, eller markedsmessige hensyn, som at markedet består av små, lokale leverandører. Et praktisk vanlig eksempel er at kommunale kontrakter om vintervedlikehold deles opp geografisk, slik at det konkurreres om å levere tjenester innenfor en eller flere angitte roder. Oppdelingen kan være kvantitativ, for eksempel ved at oppdragsgiver deler opp en større vareleveranse i flere små. Oppdelingen kan også være kvalitativ, ved at oppdragsgiver deler opp en sammensatt anskaffelse slik at forskjellige delytelser leveres av forskjellige leverandører.»

Det følger av fortalen til anskaffelsesdirektivet, at oppdragsgivere er oppfordret til å dele opp kontrakter på en måte som gjør det enklere for små- og mellomstore bedrifter å delta.23 Videre er det slik at artikkel 46 ikke gir leverandører rett til å få en kontrakt delt opp. Direktivet stiller krav om at oppdragsgivere som ikke deler opp kontrakten, skal gi en kort begrunnelse for dette, enten i anskaffelsesdokumentene, eller i anskaffelsesprotokollen. Tanken med å ha en begrunnelsesplikt er at oppdragsgiver, gjennom å måtte vurdere om kontrakten skal deles opp, oftere vil ende opp med å dele opp kontrakten.

Forsyningsdirektivet har en nokså lik omtale av SMB-er i fortalen, og inneholder også en bestemmelse om oppdeling av kontrakter, i artikkel 65. Bestemmelsen inneholder likevel ingen forpliktelse til å begrunne hvorfor en kontrakt ikke er delt opp.

Konsesjonskontraktdirektivet er noe mindre eksplisitt, men nevner også SMB-er tidlig i fortalen. Ettersom direktivet den gang var «nytt», er det rettet mer oppmerksomhet til det å gi SMB-er tilgang til å konkurrere om konsesjonskontrakter. Konsesjonskontraktdirektivet har ingen bestemmelser om oppdeling av kontrakt.

5.5.3.3 Rapport om det EØS-rettslige handlingsrommet for å stille krav og kriterier ved offentlige anskaffelser av fartøy

Menon Economics og Arntzen de Besche Advokatfirma har utarbeidet en rapport på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet som gjelder det EØS-rettslige handlingsrommet for å stille krav og kriterier ved offentlige anskaffelser av fartøy.24 Rapporten ble levert 25. januar 2023. Rapporten gjelder hvilket handlingsrom det er for anskaffelser som gjennomføres etter dagens del III i anskaffelsesforskriften, altså reglene som gjennomfører anskaffelsesdirektivet.

I rapporten er det fremhevet at oppdragsgivere som er omfattet av anskaffelsesregelverket vil ha et relativt stort spillerom til å stille krav i kvalifikasjonsfasen eller konkurransefasen for å nå et bestemt formål, så fremt dette er i tråd med EØS-avtalens artikkel 11 eller de anskaffelsesrettslige prinsippene.25 Videre fremholdes det at det er en relativt vid adgang til å oppstille krav og kriterier av økonomisk og ikke-økonomisk art, forutsatt at det ikke tas rent proteksjonistiske hensyn, og at kravene eller kriteriene er saklig begrunnet og forholdsmessige.26 Eksempler på dette kan være språkkrav og krav til responstid. Videre pekes det på at anskaffelsesreglene til en viss grad også åpner for å vektlegge forhold som går ut over fartøyets egenskaper, som for eksempel forholdene på produksjonsstedene.27 Det vises videre til at adgangen til å oppstille krav og kriterier som er begrunnet i miljø og bærekraft er vid.28

Videre peker rapporten på at også ved utformingen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et skjønn, og adgang til å vektlegge kvalitet over pris i den enkelte anskaffelse.29 I tillegg til påvirkning gjennom utforming av krav og kriterier redegjør rapporten for andre forhold som kan ha betydning for handlingsrommet. Her trekkes adgangen til å dele opp en anskaffelse i flere delkontrakter særlig frem som et tiltak som kan styrke konkurransen til norske verft i anskaffelser av fartøy.30 Oversikt over mulige tiltak er inntatt i boks 5.1.

Samtidig presiserer rapporten at det ikke er tillatt å ta proteksjonistiske hensyn ved utformingen av krav og kriterier. Krav eller kriterier som er særlig tyngende for utenlandske leverandører å oppfylle, som krav til lokalt nærvær, vil sjeldent være lovlige.

5.5.4 OECDs veiledning om oppdeling av kontrakter

Ifølge OECDs undersøkelser er det flere grunner til å dele opp en kontrakt, og rapporten peker særlig på følgende elementer:

• fremme deltakelse fra SMB og andre nye leverandører på markedet

• øke deltakelsen i konkurransen om offentlige kontrakter

• fremme eller begunstige konkurransen i markedet

• unngå avhengighet av én leverandør

• fordele risiko.

Veilederen fra OECD viser til at anskaffelsesdirektivet stiller krav om at offentlige oppdragsgivere i planleggingen av en konkurranse, skal vurdere å dele opp en kontrakt. Samtidig følger det av direktivet at kontakter ikke kunstig må oppdeles for å unngå at anskaffelsesdirektivet får anvendelse. Som følge av disse to betraktningene er det viktig å vurdere og tydelig begrunne en beslutning om ikke å dele opp en kontrakt.

Det følger videre av veilederen at det ikke finnes noe enhetlig svar på hvorvidt en kontrakt bør deles opp, og det er derfor viktig at oppdragsgiver gjør konkrete vurderinger i hver enkelt anskaffelse.

Elementer som det kan være relevant å vurdere er det konkrete markedet, antall og type leverandører som opererer i det, tekniske og kvalitative elementer ved anskaffelsen, den relevante teknologiske utviklingen og hvilken risiko det innebærer eventuelt å være avhengig av én leverandør. Veiledningen peker på at det kan forekomme flere negative konsekvenser hvis en oppdragsgiver gjør feil i vurderingen av om og hvordan en kontrakt skal deles opp. Dette inkluderer for eksempel manglende konkurranse, dårlig verdi eller lav kvalitet på tilbudene, mindre deltakelse fra SMB eller nye leverandører eller ulovlig samarbeid mellom leverandører.

Veilederen gjennomgår anskaffelsesdirektivets bestemmelser om oppdeling av kontrakt, og inneholder flere eksempler.31

Hvis en kontrakt deles opp i flere delkontrakter, kan det potensielt gjøre det lettere for leverandører å arrangere samarbeidsavtaler eller kartellvirksomhet. Dette kan ha konkurransevridende effekt og medføre høyere priser.

I OECDs «Public Procurement Toolbox» er det utarbeidet en egen sjekkliste for hvordan oppdragsgiver kan beskytte konkurransen i markedet når en kontakt deles opp.32

Innledningsvis er det vist til at SMB-er eller spesialiserte leverandører kan være uegnet til å fremskaffe alle varer og tjenester som den offentlige oppdragsgiveren er ute etter i en konkret anskaffelse. Den offentlige innkjøperen kan derfor oppleve at intensiteten i konkurransen blir lavere, og dermed også slik at den opplevde effekten eller verdien for oppdragsgiver kan oppfattes lavere.

Det er også pekt på at å tildele en kontrakt til én leverandør på et marked der den offentlige kontrakten utgjør hele eller mesteparten av et marked, kan medføre en reduksjon av leverandører i fremtidige anskaffelser. En slik tildeling vil derfor kunne øke markedsmakten til valgte leverandør.

5.6 Utvalgets vurdering

5.6.1 Innledning

Utvalget vil fremheve at det er viktig med konkurranse om offentlige kontrakter, fordi godt innrettede konkurranser fører til kostnadseffektiv behovsdekning for det offentlige og dermed til effektiv bruk av samfunnets ressurser.33 Dette gjelder også for kontrakter som er av interesse for små og mellomstore leverandører, eller som kan bli det etter oppdeling av et større oppdrag i mindre kontrakter. Dersom konkurransen om slike kontrakter reelt sett avgrenses til lokale leverandører, vil manglende konkurransepress kunne føre til at offentlige oppdragsgivere ikke får god kvalitet til en god pris. Det vil for eksempel kunne være risiko for at lokale og regionale leverandører øker prisene eller reduserer kvaliteten dersom de ikke må konkurrere om kontrakter.

Også av hensyn til lokale og regionale leverandørers egen konkurranseevne er det viktig at de utsettes for konkurranse fra leverandører i andre deler av landet og eventuelt også fra andre EØS-land. Teknologiutviklingen går raskt på mange områder, og samfunnet skal gjennom en omfattende grønn omstilling som vil stille store krav til leverandørene som ønsker å konkurrere om offentlige kontrakter i fremtiden. De utfordringer dette vil kunne medføre for små og mellomstore leverandører, må løses på andre måter enn ved å skjerme dem fra konkurranse.

Samtidig er det en forutsetning for at lokale og regionale leverandører skal kunne hevde seg i konkurransen om offentlige kontrakter at konkurransene har en utforming og størrelse som gjør det mulig for små og mellomstore leverandører å delta i konkurransen om hele eller deler av oppdraget. Også EU-lovgiver er opptatt av dette, jf. omtalen av små og mellomstore leverandører i fortalen til anskaffelsesdirektivet som omtalt i kapittel 5.3.2. Ved at også små og mellomstore leverandører får være med å konkurrere, legges det til rette for mer innovasjon, større bredde i tilbudene som oppdragsgiver kan velge i og større konkurranse i leverandørmarkedet. Samtidig får små og mellomstore leverandører mulighet til å vokse og utvikle seg, noe som er særlig viktig for oppstartsbedrifter og gründere.

Etter utvalgets syn bør hensynet til kostnadseffektiv behovsdekning og hensynet til lokale og regionale leverandører avveies slik at det etterstrebes konkurranse om offentlige kontrakter på vilkår som også gir små og mellomstore leverandører mulighet til å hevde seg, men uten at dette knyttes særskilt til om disse leverandørene er lokale, regionale eller fra andre deler av landet (eller fra andre EØS-land). Som påpekt i første delutredning kan oppdeling av kontrakter for å gi små og mellomstore leverandører mulighet til å konkurrere om dem, i noen tilfeller føre til at større leverandører mister interessen for den aktuelle anskaffelsen.34 Det er likevel klart at oppdragsgiver har full anledning til å gjøre dette, og at det etter omstendighetene kan være riktig av hensyn til fremtidig konkurranse i det aktuelle leverandørmarkedet. Hvorvidt fleksibiliteten i regelverket benyttes, er et annet spørsmål.

5.6.2 Øremerking av kontrakter til lokale eller regionale leverandører

Utvalget er særskilt bedt om å vurdere adgangen til å velge lokale og regionale leverandører. Utvalget forstår dette som et spørsmål om offentlige oppdragsgivere kan øremerke visse kontrakter for lokale og regionale aktører. For anskaffelser som reguleres av EØS-avtalen, er det uten videre klart at det ikke er anledning til dette. EØS-avtalen er også til hinder for annen forskjellsbehandling av interesserte leverandører, for eksempel ved å la lokal tilhørighet telle positivt i tildelingsvurderingen. Dette er noe helt annet enn oppstilling av objektive tildelingskriterier knyttet til for eksempel klima og/eller beredskap, selv om disse etter omstendighetene kan være til fordel for lokale leverandører.

For kontrakter som ikke reguleres av EØS-avtalen, står derimot lovgiver i utgangspunktet fritt til å innføre regler som forbeholder nærmere angitte kontrakter til lokale eller regionale leverandører, eller som gir oppdragsgiver anledning til selv å øremerke kontrakter til slike leverandører. Etter utvalgets syn vil imidlertid en slik regulering kunne føre til betydelig svekkelse av konkurransen om offentlige kontrakter, og slik stride mot formålet om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser, jf. utvalgets forslag til formålsbestemmelse i ny anskaffelseslov.35 Øremerking av kontrakter til lokale leverandører vil også innebære uheldig forskjellsbehandling av norske leverandører ut fra hvor de er etablert, og vil kunne hindre lokale eller regionale leverandører fra å vinne kontrakter utenfor eget nærområde. Det vil også kunne oppstå vanskelige grensespørsmål knyttet til hvilke leverandører som er tilstrekkelig lokale eller eventuelt regionale, ikke minst knyttet til mellomstore leverandører som har større eller mindre tilstedeværelse på flere steder. Utvalget vil sterkt fraråde en slik løsning.

5.6.3 Anskaffelser under EØS-terskelverdi

For anskaffelser under EØS-terskelverdi er reglene gjennomgående mer fleksible. Som det fremgår av redegjørelsen i kapittel 5.5.2 over, er det mer fleksibilitet i utvalgets nye forslag til regler under EØS-terskelverdi sammenlignet med gjeldende regler.

Under EØS-terskelverdi står oppdragsgiver friere til å bestemme fremgangsmåten for å anskaffe en vare eller tjeneste. Ettersom regelverket ikke oppstiller detaljerte krav til gjennomføringen av konkurransen, gir dette oppdragsgiver fleksibilitet til å innrette konkurransen slik at lokale og regionale leverandører kan delta. Oppdragsgiver kan, i helt enkle anskaffelser, operere med enkle beskrivelser av kontraktsgjenstand og legge til rette for at nyetablerte leverandører kan delta ettersom regelverket ikke oppstiller detaljerte føringer med hensyn til for eksempel kvalifikasjonskrav. Etter utvalgets syn vil dette bidra til økte muligheter for lokale og regionale leverandører til å delta i konkurransen om offentlige kontrakter.

Når det gjelder utvalgets forslag til bygge- og anleggsanskaffelser med en antatt verdi over femten millioner kroner, viser utvalget til fremstillingen i neste kapittel. Det vil være adgang til å legge til rette for lokale og regionale leverandører, samtidig vil de fleksible elementene som utvalget har foreslått, og som er unntak fra EØS-retten, gi oppdragsgiver fleksibilitet i gjennomføringen av disse anskaffelsesprosessene som også vil komme leverandører til gode. For eksempel er det gitt unntak for bruk av ESPD-skjema og gitt en videre adgang til å avklare forhold i tilbudet, ved fritt å kunne innhente dokumentasjon om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Det er også fri adgang til å benytte konkurranse med forhandling.

5.6.4 Anskaffelser over EØS-terskelverdi

For anskaffelser over EØS-terskelverdi må disse anskaffelsene følge reglene i anskaffelsesdirektivet, det vil si del III i dagens forskrift og i forslag til ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget mener at det innenfor reglene er et vidt handlingsrom for oppdragsgivere til å tilrettelegge for at lokale og regionale leverandører deltar i konkurranser om offentlige kontrakter.

Utvalget vil understreke at EU-lovgiver har hatt eksplisitte ambisjoner om å hensynta små- og mellomstore leverandører i forbindelse med forrige regelverksrevisjon, og dette har gitt utslag i konkrete bestemmelser. Selv om EU og Norge har ulike definisjoner av hva som utgjør små og mellomstore bedrifter, er det etter utvalgets syn klart at de grepene som er gjort på EU-nivå for å bedre konkurransesituasjonen for små og mellomstore bedrifter, også vil komme lokale og regionale leverandører i Norge til gode.

For eksempel kan oppdragsgiver velge å dele opp kontrakten i flere delkontrakter. Dette vil innebære at den enkelte kontrakt er mindre, slik at flere mindre leverandører kan konkurrere om kontraktene. Statsbygg har i innspill til utvalget fremhevet at det bør være opp til oppdragsgiver å vurdere størrelsen på kontraktene, og hvordan kontraktene skal deles opp. Statsbygg sier uttrykkelig at det ikke er ønskelig med bestemmelser som pålegger oppdragsgiver å dele opp kontrakter. Videre viser Statsbygg til at oppdragsgivere ofte legger til rette for lokale leverandører. Forsvarsmateriell finner dagens regelverk om «del opp eller begrunn» tilstrekkelig for å hensynta små og mellomstore bedrifter. Utvalget er enig i at direktivets regler om «del opp eller begrunn» er en god løsning, og at det ikke bør innføres noen plikt for oppdragsgiver til å dele opp kontrakter, se imidlertid neste kapittel om adgangen til å klage på begrunnelsen for ikke å dele opp en kontrakt.

Videre vil oppdragsgiver kunne tilpasse krav til ytelsen, krav til leverandøren, tildelingskriterier og kontraktsvilkår, slik at det er mulig for lokale og regionale leverandører å delta. Utvalget viser til punktene i boks 5.1, om hvilke muligheter oppdragsgiver har til å innrette konkurransen slik at lokale og regionale leverandører kan delta i konkurransen om offentlige kontrakter over EØS-terskelverdi.

Utvalget vil også trekke frem at det i første delutredning er foreslått flere lovbestemmelser som kodifiserer EU-rettens forhold til konsortium, altså når flere leverandører deltar sammen i konkurransen om offentlige kontrakter. Dette vil etter utvalgets syn særlig komme lokale og regionale leverandører til gode, ettersom dette bidrar til mer forutsigbarhet i forbindelse med deltakelsen i konkurranser om offentlige kontrakter. Utvalgets forslag til ny § 15-3 regulerer hvilke endringer som kan foretas i leverandørenes identitet, underveis i en konkurranse.

Utvalget vil også understreke at å stille krav slik at lokale og regionale leverandører kan delta i offentlige anskaffelser etter omstendighetene kan misbrukes til å utøve proteksjonisme, for eksempel ved å favorisere. Utvalget vil derfor understreke at adgangen til å stille krav slik at lokale og regionale leverandører kan delta må skje i henhold til regelverket og på en måte som ikke favoriserer nasjonale leverandører i strid med EØS-retten.

I forlengelsen av dette vil utvalget understreke at selv om et norsk språkkrav i visse tilfeller kan være tillatt, vil det også i andre anskaffelser være ulovlig. Det må altså foretas en konkret vurdering av lovligheten av det enkelte krav. Utvalget vil nevne at regjeringen har vedtatt visse krav til språk i bygge- og anleggsanskaffelser i forbindelse med Norgesmodellen.36 I korte trekk er det stilt visse språkkrav, men formålet er ikke å tilgodese lokale og regionale leverandører, men å sikre overholdelsen av HMS-krav på byggeplasser.

Dersom oppdragsgiver stiller krav eller kriterier i en anskaffelse for å ivareta hensyn eller lovpålagte krav om klima, miljø eller beredskap, vil dette kunne være til fordel for lokale og regionale virksomheter. I mange tilfeller vil for eksempel lokale og regionale leverandører kunne levere varer og tjenester med lavere klimaavtrykk som følge av nærhet, og også kortere responstid med tanke på beredskap. I et innspill til utvalget har det blitt understreket at lokal tilstedeværelse vil kunne være avgjørende i et sikkerhets- og beredskapsperspektiv. Det vises til at det gjelder tilgjengelighet, både når det gjelder varer og tjenester. Det gis uttrykk for at myndighetene må kunne stille denne type krav dersom det vurderes som nødvendig. Utvalget vil vise til den nærmere fremstillingen i del II om sikkerhet og beredskap.

Lystgården og Bybonden i Bergen har i innspill til utvalget sagt at anskaffelsesregelverket oppleves som et hinder mot å kjøpe mat fra lokale bønder og matprodusenter. Videre er det foreslått at utvalget endrer enkelte elementer i utformingen av forslag til ny lov om offentlige anskaffelser § 6-4 fjerde og femte ledd, slik at regelverket bedre legger til rette for at oppdragsgivere kan utnytte handlingsrommet i regelverket. Den konkrete lovbestemmelsen regulerer beregning av anskaffelsens verdi i tilfeller av flere delkontrakter. Utvalget er enig i at gjennomføringen av anskaffelsesregelverket bør legge til rette for økt bruk av handlingsrommet, men vil overlate til departementet å vurdere eventuelle endringer i utvalgets forslag som ble fremsatt i første delutredning.

5.6.5 Adgang til å klage på begrunnelsen for ikke å dele opp en kontrakt

Utvalget har vurdert om oppdragsgivers begrunnelse for ikke å dele opp en kontrakt kan eller bør kunne påklages av en leverandør.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 46 inneholder en plikt for oppdragsgiver til å vurdere om en kontrakt skal deles opp. Samtidig følger det av fortalen til direktivet at delkontraktenes størrelse og gjenstand bør fastlegges fritt av oppdragsgiver.37 Videre, at beslutningen om å dele opp en kontrakt er en beslutning oppdragsgiver kan ta selvstendig og fritt, og på grunnlag av enhver årsak den finner relevant. Det følger eksplisitt av fortalen at beslutningen skal skje «uten å være underlagt forvaltningsmessig eller rettslig tilsyn». Basert på ordlyden i fortalen, er det som et utgangspunkt vanskelig å se for seg at det skal være adgang til å overprøve oppdragsgivers begrunnelse for ikke å dele opp en kontrakt. Dette er også lagt til grunn i departementets høringsnotat ved gjennomføring av anskaffelsesdirektivet artikkel 46, og i Nærings- og fiskeridepartementets veileder.3839 Dette ble derfor også lagt til grunn i utvalgets første delutredning. I lys av tematikken om lokale og regionale leverandører, har utvalget sett nærmere på rekkevidden av uttalelsen i fortalen.

Praksis fra KOFA har en noe sprikende tilnærming til problemstillingen av om det er adgang til å overprøve manglende begrunnelse for at en kontrakt ikke deles opp. I KOFA-2017-84 fremholdt klagenemnda at nemnda ikke kunne overprøve begrunnelsen.40

I KOFA-2018-483 vurderte KOFA om det var adgang til å sette til side en begrunnelse på bakgrunn av de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 4.41 KOFA tok i denne saken til orde for at ordlyden i fortalen til direktivet kanskje ikke kan tas bokstavelig, under henvisning til artikkel 18 i direktivet.42 Ettersom oppdragsgiver hadde gitt en tilstrekkelig begrunnelse kom det imidlertid ikke på spissen i saken.

I veiledningen til bestemmelsen om oppdeling av kontrakter i udbudsloven ser det imidlertid ut til at begrunnelsen kan overprøves, når den strider mot de grunnleggende prinsippene. Det følger av veiledningen at «Ordregivers skøn er meget bredt i forhold til vurderingen af, hvorvidt det er hensigtsmæssigt med en opdeling. Skønnet kan ikke tilsidesættes, medmindre der er sket en tilsidesættelse af de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed.»4344

I juridisk teori i Norge har det også vært diskutert om begrunnelsen om ikke å dele opp en kontrakt skal kunne prøves. Thue tar til orde for at det på et tidspunkt må være adgang til å overprøve begrunnelsen og viser til artikkel 18 nr. 1 andre setning i direktivet.45 Dragsten tar til orde for at det i visse tilfeller er plikt til å dele opp en kontrakt.46 Karnovforfatterne (Oda Ekre mfl.) fremholder at det er uklart, og at en eventuell overprøving kun gjelder om begrunnelsen er reell, og at det må være noe mer enn brudd på konkurranse som skal til før en begrunnelse eventuelt settes til side.47 De fremholder at «Det kan først være når en manglende oppdeling av anskaffelsen begrenser konkurransen så sterkt at det er en risiko for favorisering, i strid med likebehandlingsprinsippet, at en eventuell overprøving av oppdragsgivers begrunnelse kan være aktuell, slik også Thue mfl. argumenterer for.»

Utvalget vil konstatere at det er usikkert hvorvidt uttalelsen i fortalen kan tas på ordet, men er uansett enig i at oppdragsgivers beslutning om ikke å dele opp en kontrakt må kunne være gjenstand for prøving opp mot anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 andre avsnitt om at konkurransen ikke kunstig kan begrenses.48

Forsyningsdirektivet inneholder også en bestemmelse om oppdeling av kontrakter, men det er ikke oppstilt noen forpliktelse for oppdragsgiver til å begrunne hvorfor en kontrakt ikke er delt opp. Etter utvalgets syn er det naturlig å trekke slutningen om at det da heller ikke vil være noen prøving av vurderingen om ikke å dele opp en kontrakt. Dette stemmer nok som et utgangspunkt, men forbudet mot kunstig å begrense konkurransen gjelder uavhengig av oppdragsgivers begrunnelsesplikt, og dette kan prøves av EU-domstolen.

Utvalgets vurdering medfører at oppdragsgivers begrunnelse for ikke å dele opp en kontrakt kan prøves i visse situasjoner.

5.6.6 Oppdragsgivers praktisering av regelverket

Utvalget vil fremheve at det er flere elementer ved hvordan oppdragsgiver praktiserer regelverket, som kan motivere lokale og regionale leverandører til å delta i konkurransen om offentlige kontrakter.

Oppdragsgiver kan for eksempel:

• Dele opp kontraktene

• Begrense antall delkontrakter som kan tildeles en leverandør

• Stille åpne krav i kravspesifikasjon

• Ikke stille for strenge kvalifikasjonskrav til leverandørene

• Markedsføre konkurranser i flere kanaler slik at kontraktene blir bedre kjent og attraktive å delta i.

Å stille åpne krav i kravspesifikasjon, betyr for eksempel at oppdragsgiver ikke stiller for detaljerte spesifikasjoner dersom det ikke er grunnlag for det. Dette kan for eksempel gjøres gjennom ytelses- eller funksjonskrav. Små og mellomstore virksomheter kan ha nye, andre eller mer innovative løsninger enn det oppdragsgiver har kjennskap til. En åpen og teknologinøytral kravspesifikasjon kan således gjøre det enklere for SMB-er å delta i konkurranser.

Når det gjelder punktet om ikke å stille for strenge kvalifikasjonskrav, vil utvalget trekke frem at unødvendig strenge kvalifikasjonskrav i en konkurranse, kan gjøre det krevende for SMB-er å delta i konkurranser. Unødvendige eller uforholdsmessige kvalifikasjonskrav vil også, på generelt grunnlag, kunne bidra til at oppdragsgiver får en dyrere pris på en kontrakt enn det er reelt grunnlag for.

Utvalget vil også vise til at det finnes gode eksempler på lokale initiativer for å fremme lokale og regionale leverandører, gjennom å endre praksis, se nærmere omtale i boks 5.2.

5.6.7 Mat fra lokale matprodusenter og mat til representasjonsformål

Utvalget har mottatt innspill, hvor det er bedt om at utvalget drøfter om lokalprodusert mat til representasjonsformål kan forankres i anskaffelsesregelverket, og om det kan stilles krav til leverandører å preferere varer fra lokale produsenter (særlig landbruksprodukter i sesong).

Når det gjelder mat til representasjonsformål, antar utvalget at de fleste oppdragsgivere har et nokså lavt eller sporadisk behov for å gjennomføre anskaffelser til et slikt formål. På bakgrunn av dette legger utvalget til grunn at anskaffelser til representasjonsformål normalt vil være anskaffelser med antatt verdi under EØS-terskelverdi, og er anskaffelser som gjennomføres utenom de vanlige rammeavtalene for mat eller mattjenester hos en aktuell oppdragsgiver.

Utvalget vil bemerke at oppdragsgiver står fritt til å konkretisere hva som skal anskaffes, og der formålet er å representere Norge, mener utvalget at det også vil være tillatt å kjøpe norskproduserte matvarer, eller kjøpe cateringtjenester som benytter norske råvarer. Dersom oppdragsgivers behov er å vise frem norsk sjømat til utenlandske gjester, er dette et behov som ikke kan dekkes gjennom å importere sjømat fra Middelhavet.

Etter utvalgets syn må denne argumentasjonsrekken også, til en viss utstrekning, gjøre seg gjeldende over EØS-terskelverdi. Oppdragsgivers behov, så fremt det er saklig begrunnet, må også tillate at oppdragsgiver anskaffer norske råvarer/norsk mat til representasjonsformål. Utvalget kan ikke se behov for å lovfeste dette i nytt regelverk, ettersom det ikke er gitt øvrige regler om hvordan oppdragsgiver kan eller skal definere hva som skal anskaffes.

Når det gjelder kjøp av lokale råvarer eller lokalprodusert mat, vil svaret bero på hvilken del av regelverket som oppdragsgiver opererer i. Utvalget antar at offentlige oppdragsgivere ofte vil ha på plass rammeavtaler for anskaffelser som gjelder mat, og at det gjøres fortløpende avrop på disse avtalene.

Over EØS-terskelverdi vil utvalget vise til at DFØ har veiledning om hvordan oppdragsgivere kan innrette konkurransen for å fremme lokalprodusert mat.49 Dette kan for eksempel være å beskrive egenskaper ved maten, stille krav om at informasjon om produktenes opprinnelsesland fremgår tydelig i bestillingsløsningen, dele opp kontrakten i ulike kategorier, inngå rammeavtaler som også åpner for at det kan gjøres anskaffelser i tillegg og ha interne rutiner som legger til rette for bestilling av kortreiste lokale produkter. Utvalget legger også til grunn at en oppdragsgiver innenfor større rammeavtaler av mat står fritt til å bestemme hva vedkommende vil kjøpe, og således kan legge inn konkrete varelinjer for sesongbaserte varer. Gjennom å benytte veiledningen fra DFØ, i kombinasjon med klima- og miljøkrav, for eksempel krav knyttet til CO₂-utslipp fra produksjon og transport, kan dette bidra til å fremme deltakelse fra lokale produsenter i visse tilfeller.

Under terskelverdi, etter flertallets forslag til regler foreslått i første delutredning, vil utvalget vise til at oppdragsgiver fritt kan definere hva oppdragsgiver ønsker å kjøpe. Oppdragsgiver trenger ikke å overholde det EØS-rettslige ikke-diskrimineringsprinsippet, og kan således innrette konkurransen på en måte som i praksis diskriminerer utenlandske varer, uten at dette er i strid med EØS-retten.50 Selv om oppdragsgiver ikke kan avgrense hvilke leverandører som vedkommende ønsker å kjøpe av, jf. kapittel 5.6.2, mener utvalget det vil være lovlig for oppdragsgiver, tidvis, å velge og kjøpe nasjonalt produserte varer og tjenester.