Del 6
Avvisning

8 Innledning

8.1 Generell innledning

Anskaffelsesforskriften har en rekke avvisningsbestemmelser. I anskaffelsesforskriften kapittel 24 er avvisningsbestemmelsene inndelt i tre kategorier. Dette er avvisning som følge av formalfeil (§ 24-1), avvisning som følge av forhold ved leverandøren (§ 24-2 flg.), og avvisning som følge av forhold ved tilbudet (§ 24-8 flg.).1

§ 24-1 gir regler for avvisningsplikt og rett knyttet til formalfeil.

§ 24-2 inneholder bestemmelser om rett og plikt til avvisning som følge av forhold ved leverandøren. I tillegg til å gjennomføre deler av anskaffelsesdirektivet artikkel 57, inneholder § 24-2 regler om avvisningsplikt som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (første ledd bokstav a) og avvisningsrett som følge av interessekonflikt som (tredje ledd bokstav d).

§ 24-8 gir regler for avvisningsplikt og rett knyttet til forhold ved tilbudet.

Enkelte avvisningsbestemmelser gjennomfører direktivbestemmelser, mens øvrige avvisningsbestemmelser har vært omtalt som særnorske bestemmelser. Utvalget vil i det følgende ta for seg samtlige avvisningsgrunner som følger av anskaffelsesforskriften. Utvalget vil redegjøre for bakgrunnen for bestemmelsen, dens innhold, og en vurdering av om den skal videreføres.

Reglene som angir en plikt til å avvise leverandører ivaretar hensynet til lik behandling av leverandørene eller øvrige hensyn av samfunnsmessig betydning. Reglene om rett til avvisning er derimot begrunnet i hensynet til oppdragsgiver.2

Reglene om avvisning er viktig og danner grunnlaget for en stor del av klagene i anskaffelsesprosessene. I perioden 2017 til 2023 utgjorde 42 prosent av klagene KOFA behandlet avvisninger.3

8.2 Innledning om utvalgets vurderinger og forslag

I henhold til mandatet er utvalget bedt om å vurdere endringer i avvisningsreglene, men uten at mandatet gir noen ytterligere forklaring på hva som er ønsket endret.

Utvalget har mottatt innspill om at det er behov for å tydeliggjøre og forenkle avvisningsreglene. Mandatet til utvalget inneholder også generelle føringer om at regelverket skal tydeliggjøres og forenkles, samt at forholdet til EØS-retten skal synliggjøres. Utvalget legger til grunn at disse målsetningene er relevante også når det gjelder avvisningsreglene i anskaffelsesregelverket.

Utvalget har gjennomgått anskaffelsesdirektivet og det norske anskaffelsesregelverket. Etter utvalgets syn er det ikke behov for store endringer i dagens bestemmelser om avvisninger. Utvalget foreslår derfor i utgangspunktet å videreføre dagens avvisningsbestemmelser.

Utvalget har imidlertid tydeliggjort hvilket handlingsrom direktivet gir og foreslått enkelte endringer i ordlyd og struktur for bedre å samsvare med direktivets ordlyd. Der utvalget har foreslått endring i struktur er det gjort for å gjøre sammenhengen mellom ulike bestemmelser mer tilgjengelige, samt å synliggjøre hvilke bestemmelser som er utslag av direktivbestemmelser.

I tillegg har utvalget gjennomgått de såkalte særnorske bestemmelsene. Etter utvalgets syn er disse bestemmelsene utslag av enten direktivbestemmelser, anskaffelsesrettslige prinsipper eller kodifisering av EØS-rettens hovedregler om fri bevegelighet. Dette har betydning for tolkning av bestemmelsene, og dette har utvalget redegjort for i relasjon til de enkelte bestemmelsene. Etter utvalgets syn blir det derfor ikke helt treffende å omtale disse som særnorske bestemmelser. Bestemmelsene er snarere et utslag av EØS-retten. Dette er relevant ved tolkningen av bestemmelsene.

Avvisningsreglene følger av direktivet, og det er etter utvalgets syn naturlig at disse reglene gjelder ved anskaffelser som følger reglene i del III i forslag til ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalgets mindretall, Gjønnes og Dankertsen Hennyng, mener at avvisningsbestemmelsen også skal gjelde for bygg- og anleggsanskaffelser ned til tre millioner kroner. Mindretallets forslag er inntatt i kapittel 1.6.

9 Avvisningsgrunner [artikkel 57]

9.1 Innledning

I anskaffelsesdirektivet artikkel 57 er det gitt regler om avvisning av leverandører grunnet forhold ved leverandøren. Bestemmelsen regulerer blant annet avvisning av leverandører som er straffedømt for alvorlige lovbrudd, samt manglende betaling av skatter og avgifter. Bestemmelsen gir også avvisningsrett for en rekke forhold som på overordnet nivå knytter seg til leverandørens integritet.

Avvisningsbestemmelsene i artikkel 57 skal sikre at offentlige oppdragivere ikke inngår kontrakter med leverandører som har begått alvorlige lovbrudd, eller av andre grunner ikke har den nødvendige integriteten som kontraktsmotpart.4

Direktivbestemmelsen skiller mellom grunner som gir oppdragsgiver en rett til å avvise en leverandør (frivillige avvisningsgrunner) og forhold ved leverandøren som gir oppdragsgiver en plikt til avvisning (obligatoriske avvisningsgrunner). Dersom det foreligger avvisningsplikt, må oppdragsgiver avvise leverandøren. Når det gjelder spørsmålet om avvisningsrett, så er det opp til oppdragsgiver å vurdere om avvisningsretten skal benyttes. Denne vurderingen er begrenset av prinsippene i anskaffelsesdirektivet artikkel 18, slik som også er beskrevet i fortalen.5

Artikkel 57 inneholder også regler om unntak fra avvisningsplikten, tidspunkt for avvisning, identifikasjon, self cleaning og avvisningsperiode.

9.2 Avvisningsplikt som følge av straffbare forhold [artikkel 57 nr. 1 første avsnitt]

9.2.1 Gjeldende rett

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør dersom oppdragsgiver ved kontroll i samsvar med artikkel 59, 60 og 61 har fastslått eller fått kjennskap til at leverandøren er dømt ved rettskraftig dom for opplistede straffbare forhold.

De straffbare forholdene er deltakelse i en kriminell organisasjon,6 korrupsjon,789 bedrageri,10 terrorhandlinger eller handlinger knyttet til terrorisme,11 hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme,12 og barnearbeid og andre former for menneskehandel,13 slik nærmere definert i bestemmelsen. Rettsaktene direktivet viser til for definisjon av begrepene er rettsakter som ikke er inntatt i EØS-avtalen, med unntak av direktiv 2005/60/EF og norsk rett.14

Artikkel 57 nr. 1 pålegger oppdragsgivere en avvisningsplikt dersom en leverandør er rettskraftig dømt for en av de opplistede forholdene. Opplistingen er uttømmende, og andre straffbare forhold gir ikke avvisningsplikt.1516

Avvisningsplikten er ikke absolutt. Oppdragsgiver kan blant annet unnlate å avvise dersom allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren, jf. artikkel 57 nr. 3. Avvisningsplikten begrenses også av retten leverandøren har til å føre bevis for at det er gjennomført tiltak for å unngå nye straffbare forhold, såkalt «self cleaning-tiltak». En leverandør som kan vise til at det har blitt gjennomført tilstrekkelig korrigerende tiltak i egen virksomhet, kan ikke avvises, jf. artikkel 57 nr. 6.

Avvisningsplikten etter artikkel 57 nr. 1 inntrer først når leverandøren er «dømt ved endelig dom». Hvorvidt det foreligger en endelig dom avhenger av strafferettslige regler i den enkelte medlemsstat.17 I en norsk kontekst anses normalt en dom som endelig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler.18

Bestemmelsen fastsetter videre at avvisningsplikten oppstår dersom oppdragsgiver «ved kontroll i samsvar med artikkel 59, 60 og 61 har fastslått eller på annen måte får kjennskap til» at leverandøren er dømt. Artikkel 59, 60 og 61 gjelder ESPD-skjemaet, dokumentasjon og nettbasert lager for sertifikater (e-Certis). Det er følgelig opplysninger og dokumentasjon inngitt i medhold av disse bestemmelsene som danner utgangspunktet for oppdragsgivers informasjonsgrunnlag for å fastslå eller få kjennskap til om det foreligger avvisningsplikt.19

Bestemmelsen er forstått som at oppdragsgiver ikke er pålagt en plikt til å undersøke om en leverandør er endelig dømt for de straffbare forholdene.20 Det gjelder følgelig et krav om faktisk kunnskap før avvisningsplikten etter artikkel 57 nr. 1 inntrer. Der oppdragsgiver har grunn til å tro at det foreligger straffbare forhold, er det i praksis og i juridisk teori lagt til grunn at det foreligger en plikt til å etterspørre dokumentasjon.2122

Artikkel 57 nr. 1 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 andre ledd. § 24-2 andre ledd avviker noe fra direktivbestemmelsen. Hovedforskjellene mellom direktivbestemmelsen og forskriftsbestemmelsen er at sistnevnte også oppstiller en avvisingsplikt for vedtatte forelegg. Direktivets definisjoner av de straffbare forholdene er også utelatt i den norske bestemmelsen.

9.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 første avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser, men med enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon. I tillegg foreslår utvalget å dele opp artikkelen i flere bestemmelser for å gjøre bestemmelsene mer tilgjengelig.

Direktivbestemmelsen er gjennomført i norsk rett i dag med en noe annen ordlyd enn det som følger av direktivet. Det gjelder angivelsen av de straffbare forholdene og det at vedtatt forelegg er likestilt med rettskraftig dom. Disse to forholdene drøftes nedenfor.

Etter § 24-2 andre ledd vil vedtatt forelegg ha de samme virkningene som rettskraftig dom. Et forelegg er vedtatt når siktede har påtegnet forelegget, jf. straffeprosessloven § 257. Forskriftsbestemmelsen favner dermed videre enn direktivbestemmelsen, ettersom direktivbestemmelsen etter sin ordlyd kun omfatter situasjoner der leverandøren er rettskraftig dømt.

I forkant av vedtakelsen av gjeldende forskriftsbestemmelse, ble det drøftet om vedtatt forelegg burde sidestilles med rettskraftig dom.23

Forenklingsutvalget mente det ville gi størst fleksibilitet om vedtatt forelegg ikke ble sidestilt med rettskraftig dom. Oppdragsgiver vil da kunne se hen til hvor grov overtredelsen faktisk er, og eventuelt avvise leverandøren etter den generelle bestemmelsen i § 24-2 tredje ledd bokstav i, som gir avvisningsrett for alvorlige feil som medfører tvil om leverandørens yrkesmessige integritet. I tillegg fremholdt Forenklingsutvalget at forelegg kan vedtas selv om leverandøren ikke har erkjent skyld. Forenklingsutvalget pekte også på at en sidestilling kan gi uheldige konsekvenser til ikke å vedta forlik. Forslaget ble ikke fulgt opp av departementet.24 Departementet viste på sin side i høringsnotatet til ny forskrift til at en sidestilling er et viktig redskap for å motvirke kriminalitet, bidra til allmennhetens tillit og skape like konkurransevilkår.

Utvalget har vurdert om avvisningsbestemmelsen i ny lov skal omfatte vedtatt forelegg, slik det følger av anskaffelsesforskriften.

Et første spørsmål for utvalget er om det er adgang til å utvide bestemmelsens virkeområde til å omfatte vedtatte forelegg. I teorien er det tatt til orde for at direktivet kun åpner for at det kan være en rettskraftig dom, slik at det ikke er adgang til å likestille, gitt konsekvensene for konkurransen avvisningsplikt har.25 Forenklingsutvalget mente at det klart var lovlig å utvide bestemmelsen til å omfatte vedtatte forelegg.26 Utvalget kan ikke se at direktivet stenger for å sidestille rettskraftig dom med vedtatt forelegg, selv om ordlyden kun viser til rettskraftig dom. Etter utvalgets syn er hensynet bak bestemmelsen å motvirke kriminalitet og å skape like konkurransevilkår. Etter utvalgets syn vil det å likestille rettskraftig dom med vedtatt forelegg være i samsvar med disse hensynene. Utvalget viser også til at rettskraftig dom er likestilt med vedtatt «bødeforlæg» i udbudsloven § 135.

Utvalget anbefaler å sidestille vedtatt forelegg med en rettskraftig dom. Utvalget ser at en sidestilling kan gi insentiv til ikke å vedta et forelegg, samtidig som at et vedtatt forelegg ikke nødvendigvis innebærer en erkjennelse av skyld, slik Forenklingsutvalget fremholdt. Likevel mener utvalget at hensynet til bekjempelse av kriminalitet er viktig. I tillegg vil en likestilling etter utvalgets syn skape like konkurransevilkår. Utvalget ser det derfor som hensiktsmessig også i forslag til ny lov å sidestille vedtatt forelegg med rettskraftig dom.

§ 24-2 andre ledd som gjennomfører direktivbestemmelsen inneholder en uttømmende opplisting over hvilke straffbare forhold som medfører avvisningsplikt som artikkel 57 nr. 1. I den norske oppramsingen er imidlertid ingen av begrepene nærmere definert, slik de til dels er i direktivbestemmelsen. Det følger derfor ikke direkte av bestemmelsen hvordan begrepene skal forstås.27 I Nærings- og fiskeridepartementets veileder fremgår det at de straffbare forholdene sammenfaller med straffbare handlinger som omfattes at den norske straffeloven.28 Utvalget har vurdert om det i forslag til ny bestemmelse skal vises til definisjonene i anskaffelsesdirektivet, eller om definisjonene skal knyttes opp mot definisjonene i norsk straffeprosess, slik det er i dag.

Utvalget foreslår at de straffbare forholdene som omfattes av bestemmelsen samsvarer med de straffbare forholdene i straffeloven. Dette innebærer at flere forhold vil omfattes av avvisningsplikten enn det som følger av direktivet. Forenklingsutvalget tok til orde for at kun straffbare handlinger slik de er definert i direktivet skal gi grunnlag for avvisningsplikt, under henvisning til at definisjonene angir uttømmende hvilke straffbare forhold som er omfattet.29 I tillegg er det i juridisk teori vist til at avvisningsgrunner har en negativ effekt på konkurransen og det er derfor ikke rom til å utvide virkeområdet.30

Likevel mener utvalget at dette ikke er avgjørende. Etter utvalgets vurdering gir det lite mening å kun oppstille avvisningsplikt for direktivets straffbare forhold etter norsk rett, når disse rettsaktene i hovedsak ikke er gjennomført i norsk rett. Utvalget viser også til at flere EU-land har vist til nasjonale definisjoner.31 I tillegg er dette innarbeidede begreper i norsk rett og hensynet til bekjempelse av kriminalitet er viktig.

I teorien er det stilt spørsmål ved betydningen av at en dom er avsagt i et annet land enn der anskaffelsen gjennomføres. Det fremgår ikke uttrykkelig av bestemmelsen, men ut fra sammenhengen i regelverket og formålet bak bestemmelsen, gjelder avvisningsplikten også overfor leverandører som er endelig dømt i en annen medlemsstat enn landet der anskaffelsen gjennomføres.323334 Det samme må etter utvalgets syn gjelde for vedtatte forelegg.

Et særlig spørsmål er om avvisningsplikten også gjelder for leverandører dømt i land utenfor EU. Spørsmålet er i liten grad behandlet i praksis og teori. Fabricius skriver om problemstillingen, i relasjon til udbudsloven, at de straffbare forholdene som leder til avvisning må tolkes i en internasjonal kontekst.35 Videre fremholdes at avvisningsbestemmelsene kommer til anvendelse også der leverandøren har overtrådt tilsvarende bestemmelser i andre land.36 Dette kan forstås slik at avvisningsplikten også gjelder overfor leverandører som er dømt etter tilsvarende forhold i tredjeland. Standpunktet er ikke nærmere begrunnet, og rekkevidden av uttalelsen er uklar.

Utvalget mener at en gjennomføring av direktivet bør begrense seg til EU/EØS-land, slik at det ikke er en avvisningsplikt på grunnlag av endelig dom eller vedtatt forelegg utenfor EU. Her vil ulike hensyn kunne gjøre seg gjeldende, og det er store variasjoner i hvordan straffebudene er utformet, og hvilken straffeprosessordning det enkelte land har. Oppdragsgiver vil etter omstendighetene ha en avvisningsrett etter bestemmelsen om avvisning av en leverandør som er skyldig i alvorlig yrkesmessig forsømmelse som medfører tvil om leverandørens evne til å levere ytelsen.

9.3 Identifikasjon [artikkel 57 nr. 1 andre avsnitt]

9.3.1 Gjeldende rett

Avvisningsplikten etter artikkel 57 nr. 1 første ledd knytter seg til leverandøren, jf. også definisjonen i anskaffelsesdirektivet artikkel 2 nr. 10. Artikkel 57 nr. 1 andre avsnitt utvider avvisningsplikten til også å gjelde personer som er nært tilknyttet leverandøren når disse er straffedømt for forholdene opplistet i artikkel 57 nr. 1.

Identifikasjon innebærer at oppdragsgiver sidestiller overtredelser og forsømmelser begått av personer med nær tilknytning til leverandøren, med leverandøren. Begrunnelsen for reglene om identifikasjon er dels at de skal motvirke omgåelse av avvisningsbestemmelsene.37De skal videre operasjonalisere avvisningsreglene i jurisdiksjoner i EU som ikke opererer med foretaksstraff.38

Det stilles krav om at personen som har begått overtredelsen, må være en person «i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer». Dette gjelder personer som har et visst ansvar i leverandørens virksomhet, eksempelvis eiere, daglig leder, styremedlemmer osv.39 Underordnet personell uten kontroll- eller beslutningskompetanse faller derfor i utgangspunktet utenfor kretsen av personer som omfattes.

I KOFA-2009-28 kom klagenemnda til at det var riktig å identifisere en straffedømt person i et selskap som hadde myndighet til å representere leverandøren utad, og som fremstod som daglig leder eller nøkkelperson, med leverandøren.40 Personer som er sentrale for driften av selskapet kan derfor etter omstendighetene omfattes av personkretsen selv om vedkommende ikke har en formell lederrolle.

Det er ikke av betydning om personen som har begått de straffbare handlingene, handlet på vegne av leverandøren, jf. Borgarting lagmannsretts dom LB-2016-1675.41 I dommen fant lagmannsretten vilkårene for identifikasjon oppfylt, selv om det straffbare forholdet var begått under frivillig arbeid.

I KOFA-2013-111 fant klagenemnda at det ikke lenger var grunnlag for identifikasjon mellom en fysisk person og tilbyderselskapet når ansettelsesforholdet formelt var avsluttet, selv om det forelå en forpliktelse om å betale lønn i et halvt år.42 Det forelå ingen rett eller plikt til arbeid knyttet til utbetalingen, og eierposisjonen til personen var alene ikke tilstrekkelig for å foreta identifikasjon.

Artikkel 57 nr. 1 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-3 første ledd. Anskaffelsesforskriften regulerer ytterligere to tilfeller av identifikasjon i § 24-3 andre og tredje ledd.

9.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 andre avsnitt i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår imidlertid enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon.

Bestemmelsen om identifikasjon gjelder etter anskaffelsesforskriften § 24-3 andre ledd også for andre tilfeller enn der det foreligger avvisningsplikt som følge av straffbare forhold, eksempelvis ved avvisningsrett.

Utvalget har vurdert om bestemmelsene om identifikasjon for andre obligatoriske avvisningsgrunner og de frivillige grunnene, som ikke følger av direktivet, skal videreføres. EU-domstolens sak C-178/16 støtter at det er adgang til å identifisere også for de frivillige avvisningsgrunnene.4344 Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at det er adgang til å identifisere også ved de frivillige avvisningsgrunnene, og foreslår å regulere dette i ny lov.

Videre åpner den norske identifikasjonsbestemmelsen for at det kan foretas identifikasjon mellom juridiske personer, herunder selskaper i samme konsern, jf. § 24-3 tredje ledd. Formålet bak denne regelen er å unngå at selskaper kan organisere seg bort fra avvisning, ved å opprette selskaper for å delta i offentlige anskaffelser.45 Direktivet behandler ikke identifikasjon mellom selskap, slik den norske regelen gjør. Arrowsmith legger til grunn at oppdragsgiver bør ha anledning til å avvise et heleid datterselskap når morselskapet er rettskraftig dømt for de straffbare forholdene i artikkel 57 nr. 1. Dette standpunktet begrunnes med at morselskapets misligheter kan «smitte over» på datterselskapet, og skape tvil om sistnevntes integritet. Arrowsmith trekker frem at omgåelseshensynet også taler for identifikasjon mellom selskap som har en så nær forbindelse med hverandre. Hun legger videre til grunn at det ikke foreligger noen plikt til identifikasjon mellom selskaper, og at medlemsstatene er gitt et vidt spillerom med hensyn til utformingen av identifikasjonsregler i nasjonal rett.46 Også Hammersvik tar til orde for at identifikasjon også kan finne sted i konsernforhold, men at rekkevidden er omdiskutert.47 Under henvisning til EU-domstolens praksis, viser Hammersvik til at det ikke er tilstrekkelig at det foreligger selskapsrettslig kontroll fra et selskap som er straffedømt for at det inntrer avvisningsplikt.48 Motsetningsvis vil omgåelsestilfeller innebære at det foreligger avvisningsplikt.49 Identifikasjon mellom juridiske personer samsvarer også best med EU-domstolens praksis i relasjon til konkurransereglene, hvor kontrollerende innflytelse i utgangspunktet fører til identifikasjon.5051 Etter utvalgets syn er identifikasjon av selskaper i samsvar med forbud om omgåelse av anskaffelsesreglene, ettersom manglende identifikasjonsadgang for selskaper kan gjøre det enkelt å omgå avvisningsbestemmelsene. Etter utvalgets syn følger det implisitt av direktivet å ha en slik avvisningsadgang, og foreslår derfor å videreføre bestemmelsen i anskaffelsesforskriften om dette.

9.4 Avvisning som følge av brudd på forpliktelser til å betale skatter og avgifter [artikkel 57 nr. 2]

9.4.1 Gjeldende rett

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 2 første avsnitt at en leverandør skal avvises dersom oppdragsgiver får kjennskap til at leverandøren ikke oppfyller sine forpliktelser til å betale skatter og trygde- eller pensjonspremier dersom dette er slått fast ved en rettsavgjørelse eller et forvaltningsvedtak som har endelig og bindende virkning i samsvar med lovbestemmelser i den staten leverandøren eller oppdragsgiveren er etablert.

Bestemmelsen er ment å bidra til at skatter og avgifter blir innbetalt.52

Vilkåret «får kjennskap til» angir et krav til positiv kunnskap, og oppdragsgiver har som et klart utgangspunkt ingen undersøkelsesplikt.53 Blir oppdragsgiver imidlertid oppmerksom på forhold som tilsier at det kan foreligge en avvisningsplikt, kan det være uforsvarlig å ikke undersøke forholdet nærmere.5455

Bestemmelsen retter seg bare mot manglende innbetaling av skatter og avgifter i det landet leverandøren er etablert, eller i den medlemsstaten oppdragsgiveren er etablert.

Bestemmelsen angir ikke når forpliktelsene om å betale skatter og avgifter skal være oppfylt. EU-domstolen har i forente saker C-226/04 og C-228/04 La Cascina uttalt at fristen kan fastsettes i den nasjonale lovgivningen eller av den offentlige oppdragsgiveren. Dette kan eksempelvis være ved utløpet av fristen for å inngi forespørsel om deltakelse, utløpet av tilbudsfristen, tidspunktet for oppdragsgivers vurdering av tilbudene eller rett før tildelingstidspunktet.56 Det sentrale er at fristen fastsettes og kommuniseres på en måte som sikrer at leverandørene får kjennskap til den.57

Det følger av artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt at oppdragsgiver kan avvise, eller pålegges av medlemsstatene en plikt til å avvise, dersom oppdragsgiver på en hensiktsmessig måte kan dokumentere at leverandøren ikke oppfyller sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter. Dette kan være aktuelt dersom den manglende betaling av skatter og avgifter ikke er endelig fastslått i rettsavgjørelse eller forvaltningsvedtak.

Hensynet bak bestemmelsen er at oppdragsgivere skal ha mulighet til å ekskludere leverandører som har utestående krav til offentlige myndigheter.58

Avvisningsadgangen etter artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt er betinget av at det på en «hensiktsmessig måte» kan dokumenteres at leverandøren har misligholdt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter.

Det følger av artikkel 57 nr. 2 tredje avsnitt at avvisningsadgangen etter bestemmelsen bortfaller dersom forpliktelsen til å betale oppfylles, eller det er inngått en bindende ordning med sikte på å betale skyldige beløp, herunder eventuelt påløpte renter eller bøter. Begrepet «bindende ordning» omfatter en bindende betalingsforpliktelse der betaling skal skje. Det er lagt til grunn i praksis at betalingshensikt, ikke er tilstrekkelig for at unntaket kommer til anvendelse.5960 Det er heller ikke tilstrekkelig å vise til at leverandøren har økonomi til å oppfylle betalingsforpliktelsene (betalingsevne).61

Artikkel 57 nr. 2 første avsnitt er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav b.62 Artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt er gjennomført som en bestemmelse om avvisningsrett i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav a. Artikkel 57 nr. 2 tredje avsnitt er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-5 tredje ledd.

9.4.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 2 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår enkelte språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon. Utvalget foreslår å videreføre ordlyden i anskaffelsesforskriften trygdeavgifter, og ikke dele opp i trygd- og pensjonsavgifter, slik det er gjort i den norske direktivoversettelsen. Etter utvalgets syn vil trygd også omfatte pensjon og utvalgets forslag er derfor ikke ment å gjøre avvik fra direktivet.

Bestemmelsen er i anskaffelsesforskriften delt opp i tre bestemmelser. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at reglene om avvisning knyttet til avgifter og skatt samles i en bestemmelse, slik det er gjort i direktivet. Dette innebærer at utvalgets forslag til gjennomføring av bestemmelsen avviker fra dagens oppdeling, selv om det reelle innholdet er det samme.

Det følger av avvisningsadgangen etter artikkel 57 nr. 2 andre avsnitt at oppdragsgiver på en «hensiktsmessig måte» må dokumentere at leverandøren har misligholdt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter. Ordlyden tilsier at en mistanke ikke vil være tilstrekkelig. Forenklingsutvalget la til grunn at avvisningsretten inntrer når misligholdet kan sannsynliggjøres med passende midler, herunder et krav til alminnelig sannsynlighetsovervekt.63 I teorien er det tatt til orde for at oppdragsgivers bevismidler må ses i sammenheng med bestemmelsen om dokumentasjon oppdragsgiver må akseptere som bevis for at det ikke foreligger avvisningsgrunner, jf. artikkel 60 nr. 2 første avsnitt bokstav b og andre avsnitt.64 Utvalget er enig i dette.

9.5 Unntak fra avvisningsplikten [artikkel 57 nr. 3]

9.5.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 57 nr. 3 første avsnitt at medlemsstatene kan fastsette unntak fra de obligatoriske avvisningsgrunnene nevnt i artikkel 57 nr.1 (straffbare forhold) og artikkel 57 nr. 2 (manglende betaling av skatter og avgifter) av tvingende allmenne hensyn.

Formålet med bestemmelsen er å gi oppdragsgiver mulighet til å inngå kontrakt med en leverandør som er omfattet av de obligatoriske avvisningsgrunnene i ekstraordinære tilfeller. Bestemmelsen er en snever unntaksregel. Terskelen for å benytte seg av dette unntaket er høy.656667

Bestemmelsen nevner folkehelse og miljøvern som eksempler på tvingende allmenne hensyn. I anskaffelsesdirektivets fortale er det vist til at unntaksbestemmelsen er anvendelig i situasjoner der det eksisterer et pressende behov for vaksine eller nødutstyr som bare kan anskaffes av en leverandør som ellers skulle vært avvist.68 Unntaket omfatter også kontrakter som blir inngått for å sikre liv, forsyningssikkerhet, ødeleggelser på eiendom og for å ivareta andre viktige samfunnsinteresser.69 Rene økonomiske hensyn vil som den klare hovedregel ikke være tilstrekkelig.70

Artikkel 57 nr. 3 andre avsnitt gir medlemsstatene adgang til å fastsette unntak fra avvisningsplikten i artikkel 57 nr. 2 første avsnitt dersom en avvisning vil være klart uforholdsmessig. Det skal være et klart misforhold mellom de hensyn regelen søker å ivareta og de hensyn som begrunner et unntak, jf. ordlyden «klart uforholdsmessig». Som eksempel på situasjoner hvor unntak er anvendelig, nevner direktivbestemmelsen små ubetalte beløp, eller der leverandøren ble informert om det nøyaktige skyldige beløpet på et tidspunkt der leverandøren ikke hadde mulighet til å betale eller inngå betalingsavtale før utløpet av tilbudsfristen eller fristen for å søke om deltakelse i konkurransen.

I KOFA-2004-238 kom klagenemnda til at avvisning på grunnlag av en skatterestanse på 3281 kroner var uforholdsmessig. Motsetningsvis kom klagenemnda i sak 2011/320 til at en avvisning på bakgrunn av en skatterestanse på litt over 200 000 kroner ikke var uforholdsmessig.

Artikkel 57 nr. 3 første avsnitt er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 fjerde ledd.71Artikkel 57 nr. 3 andre avsnitt er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav b og § 24-2 tredje ledd bokstav b.72

9.5.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 3 i ny lov om offentlige anskaffelser. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at det angis unntak fra avvisningsbestemmelsene. Direktivteksten angir et eksempel på hva som kan anses som allmenne hensyn. Etter utvalgets syn er det ikke nødvendig å ta med henvisningen til dette eksempelet i lovteksten. Direktivet viser også til tvingende allmenne hensyn. Etter utvalgets syn er dette en høyere terskel enn kun allmenne hensyn. Etter utvalgets syn vil rene økonomiske hensyn ikke være tilstrekkelig for å begrunne bruk av unntaket. Utvalget foreslår derfor å innta dette i ordlyden. Dette er i samsvar med reguleringen i udbudsloven og lag om offentlig upphandling. Utvalget foreslår enkelte øvrige språklige justeringer for bedre å samsvare med norsk lovtradisjon.

Bestemmelsen er i anskaffelsesforskriften oppdelt i to bestemmelser. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at reglene om unntak angis i relasjon til bestemmelsene det gjøres unntak fra. Selv om dette er en annen inndelingen enn det som i dag følger av anskaffelsesforskriften innebærer forslaget imidlertid ingen materielle avvik fra innholdet av dagens bestemmelse.

Unntaket i relasjon til avvisning knyttet til manglende betaling av skatt og avvik som følge av at det er uforholdsmessig, videreføres slik det er formulert i anskaffelsesforskriften.

9.6 Frivillige avvisningsgrunner [artikkel 57 nr. 4]

9.6.1 Utgangspunkter

Anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 4 angir situasjoner der oppdragsgiver kan avvise en leverandør som er omfattet av avvisningsgrunnene opplistet i bestemmelsen. EU-domstolen har fremholdt at medlemsstatene er forpliktet til å innføre avvisningsgrunnene i nasjonal lovgivning.73 Bestemmelsen åpner for at medlemsstatene kan pålegge oppdragsgiver en avvisingsplikt for de samme forholdene.

EU-domstolen har i forente saker C-226/04 og C-228/04 La Cascina og i sak C-213/07 Michaniki slått fast at avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 er uttømmende angitt.7475 Dette hindrer likevel ikke at det kan eksistere en avvisningsadgang på bakgrunn av prinsippene i artikkel 18 nr. 1 om likebehandling og ikke-diskriminering mv.76

Fortalen til anskaffelsesdirektivet angir at det må legges særlig vekt på forholdsmessighetsprinsippet ved anvendelsen av frivillige avvisingsgrunner, og at mindre uregelmessigheter bare unntaksvis bør føre til avvisning.77 Gjentatte tilfeller av mindre uregelmessigheter kan imidlertid reise tvil om leverandørens pålitelighet, og danne grunnlag for avvisning.78

9.6.2 Brudd på forpliktelsene i artikkel 18 nr. 2 [artikkel 57 nr. 4 bokstav a]

9.6.2.1 Gjeldende rett

Artikkel 57 nr. 4 bokstav a fastslår at oppdragsgiver har avvisningsrett der oppdragsgiver på hensiktsmessig måte kan dokumentere et brudd på gjeldende forpliktelser etter artikkel 18 nr. 2. Dette omfatter miljø-, sosial-, og arbeidsrettslige forpliktelser fastsatt i unionsretten, nasjonal rett, kollektive avtaler eller i internasjonale miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige bestemmelser som nevnt i vedlegg X i direktivet. Det nærmere innholdet i bestemmelsen er beskrevet i NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.12.2.1.

Avvisningsbestemmelsen springer ut av den mer generelle regelen om avvisning ved alvorlig yrkesmessig forsømmelse etter artikkel 57 nr. 4 bokstav c.79 Det er antatt at bestemmelsen om avvisningsrett som følge av brudd på forpliktelser etter 18 nr. 2 i artikkel 57 nr. 4 bokstav a skal bidra til å synliggjøre viktigheten av hensynene bak artikkel 18 nr. 2.80

For å avvise en leverandør som handler i strid med forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 2, må bruddet være dokumentert «på hensiktsmessig måte».

Artikkel 57 nr. 4 bokstav a viser ikke til hvilket subjekt som kan avvises i medhold av bestemmelsen. Dette står i motsetning til de fleste øvrige avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 som spesifikt viser til leverandøren.

Problemstillingen ble behandlet av EU-domstolen i sak C-395/18 Tim SpA.81 Det konkrete spørsmålet var om anskaffelsesdirektivet var til hinder for nasjonal lovgivning som innebar at oppdragsgiver automatisk pliktet å avvise en leverandør når avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 bokstav a var oppfylt for en angitt underleverandør. Domstolen henviste til ordlydens upersonlige formulering og påpekte at den vide ordlyden, sett i sammenheng med fortalen premiss 101 (om upålitelige leverandører mv.), gir oppdragsgiver rett til å avvise en leverandør når underleverandøren har brutt forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 2.82 EU-domstolen påpekte samtidig at en automatisk avvisningsplikt i slike tilfeller ville være i strid med forholdsmessighetsprinsippet.83

Artikkel 57 nr. 4 bokstav a er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav c. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiver avvise en leverandør når oppdragsgiver kan dokumentere alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, dersom avvisning ikke er uforholdsmessig.

9.6.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 1 bokstav a i ny lov om offentlige anskaffelser.

Utvalget har vurdert om bestemmelsen skal formuleres som en avvisningsplikt, slik direktivet åpner for, men har ikke funnet dette hensiktsmessig. Utvalget foreslår derfor å beholde dette som en avvisningsrett.

For å avvise en leverandør som handler i strid med forpliktelsene etter artikkel 18 nr. 2, må bruddet være dokumentert «på hensiktsmessig måte». Dom eller annen formell dokumentasjon er etter utvalgets vurdering ikke nødvendig, og konkrete bevis er tilstrekkelig.84

Ordlyden i art. 57 nr. 4 bokstav a inneholder ikke et krav til at bruddet på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler skal være alvorlig. I teorien er det tatt til orde for at det må innfortolkes et alvorlighetskrav.85I mangel av noen klar kvalifisering av alvorlighetsgrad i direktivteksten, finner utvalget ikke grunn til å oppstille et krav om «alvorlig eller gjentatte brudd» slik dagens forskrift gjør. Dette har også støtte i den fremskutte rolle miljø- og samfunnshensyn er gitt i EU/EØS-regelverket for øvrig. Tilsvarende krav er heller ikke inntatt i den tilsvarende bestemmelsen i udbudsloven eller läg om offentlig upphandling. Derimot vil det følge av forholdsmessighetsprinsippet at ikke ethvert brudd vil gi avvisningsrett. En avvisning må være forholdsmessig. Dette følger også av fortalen til direktivet.

Kravet til forholdsmessighet gjelder for samtlige av de frivillige avvisningsgrunnene. Dette er også slik bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag.

9.6.3 Konkurs, insolvensbehandling mv. [artikkel 57 nr. 4 bokstav b]

9.6.3.1 Gjeldende rett

Artikkel 57 nr. 4 bokstav b gir oppdragsgiver avvisningsrett dersom leverandøren er konkurs eller under insolvensbehandling eller under avvikling, dersom eiendelene er under administrasjon av et avviklingsstyre eller av retten, dersom den er i en frivillig gjeldsordning, dersom den har innstilt sin virksomhet eller befinner seg i en lignende situasjon som følge av en tilsvarende prosess med hjemmel i nasjonal lov og forskrift. Bestemmelsen gir følgelig oppdragsgiver avvisningsrett der leverandørens økonomi må antas å være svært svak. Ved vurderingen av avvisningsspørsmålet, må det ses hen til om leverandøren er i en av de opplistede situasjonene nevnt i bestemmelsen.

EU-domstolen har i sak C-101/18 Idi slått fast at en tilbyder fra tidspunktet for innlevering av begjæring om tvangsakkord skal anses for å være omfattet av en tvangsakkordprosedyre som nevnt i bestemmelsen.86 Sentralt her var at en slik begjæring etter italiensk rett fikk rettsvirkninger for både rekvirenten og kreditorens rettigheter og plikter, blant annet ved at kreditorer ikke kan ta utlegg i skyldners formue, og at rekvirenten har begrensede rettigheter over egen formue.87

Det ble også vist til at leverandøren, ved en slik begjæring, hadde erkjent at den befant seg i økonomiske vanskeligheter som kunne skape tvil om dens økonomiske stilling.88 Det var etter domstolens syn nettopp denne risikoen bestemmelsen om avvisningsrett har til hensikt å redusere. At leverandøren i begjæringen hadde forbeholdt seg muligheten til å fremlegge en plan for videre drift av virksomheten, endret ikke dette.89 Domstolen fant imidlertid at det ikke var grunnlag for avvisning dersom leverandøren, sammen med begjæringen, hadde inngitt en plan for videre drift.90

Artikkel 57 nr. 4 bokstav b er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav b.91

9.6.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å videreføre artikkel 57 nr. 4 bokstav b som en frivillig avvisningsgrunn. Dette innebærer at dagens bestemmelse i anskaffelsesforskriften videreføres.

Det er i teorien tatt til orde for at private gjeldsordninger og tilfeller der selskapet har erklært betalingsstans eller delvis opphør av eget tiltak, ikke omfattes av avvisningsretten. Det er fordi dette ikke kan ansees som en «lignende situasjon som følge av en tilsvarende prosess med hjemmel i nasjonal lov og forskrift».92Etter utvalgets syn er det usikkert om dette vil omfattes av bestemmelsen. Det er imidlertid samtidig fremholdt i teorien at en slik situasjon kan innebære at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørens økonomiske stilling og som følge av dette avvises.93 Utvalget slutter seg til dette resonnementet.

9.6.4 Alvorlige yrkesmessige forsømmelser [artikkel 57 nr. 4 bokstav c]

9.6.4.1 Gjeldende rett

Artikkel 57 nr. 4 bokstav c gir oppdragsgiver avvisningsrett dersom oppdragsgiver på en hensiktsmessig måte kan dokumentere av leverandøren er skyldig i alvorlig yrkesmessig forsømmelse som medfører tvil om leverandørens evne til å levere ytelsen.

I sak C-470/13 Generali aksepterte EU-domstolen at et selskap ble avvist som følge av at selskapet hadde overtrådt konkurranserettslige regler og blitt ilagt bot ved en rettskraftig dom.94 Anskaffelsesdirektivets fortale åpner for tilsvarende løsning.95

Den yrkesmessige forsømmelsen må videre være alvorlig. EU-domstolen slo fast i sak C-465/11 Forposta at kriteriet «alvorlig feil» i anskaffelsesdirektivet (2004) artikkel 45 nr. 2 bokstav d, som svarer til alvorlig yrkesmessig forsømmelse i dagens direktiv, henviser til atferd som viser misligholdshensikt eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad.96 For å konstatere at forsømmelsen kan gis en slik karakteristikk, må det foretas en konkret og individuell vurdering av leverandørens atferd.9798I tillegg til alvorlighetsgraden og leverandørens atferd, kan det ses hen til om det er tale om gjentatte forsømmelser og tidsforløpet mellom forsømmelsen og avvisningen.99 En avvisning må ikke være uforholdsmessig.100

Forsømmelsen må videre medføre tvil om leverandørens integritet. Den yrkesmessige forsømmelsen må altså etter en objektiv vurdering være av en slik karakter at den er egnet til å svekke leverandørens egnethet som kontraktspart.101102Ifølge forarbeidene til udbudsloven innebærer det at det er adferden som begrunner en avvisning, og ikke virkningen av den alvorlige forsømmelsen.103

I sak C-178/16 Impresa di Costruzioni ble en leverandør identifisert med en administrerende direktør som hadde begått straffbare handlinger.104 EU-domstolen la til grunn at utstedelse av falske fakturaer kunne være en straffbar handling som var egnet til å reise tvil om leverandørens faglige integritet. At den administrerende direktøren hadde fratrådt var ikke til hinder for bruk av avvisningsretten.

Av forarbeidene til bestemmelsen i udbudsloven fremgår det at bestemmelsen kan omfatte manglende overholdelse av miljømessige eller sosiale forpliktelser, overtredelse av skatteregler, konkurranseregler eller regler for intellektuell eiendomsrett.105

Anskaffelsesdirektivet (2004) inneholdt en bestemmelse om avvisning av leverandører som er rettskraftig dømt for straffbare forhold knyttet til yrkesmessig vandel. Denne ble ikke videreført i anskaffelsesdirektivet. Slike forhold omfattes imidlertid av någjeldende anskaffelsesdirektiv artikkel 57 nr. 4 bokstav c om alvorlige forsømmelser, men slik at det ikke behøver å foreligge en rettskraftig dom for forholdene.106 Anskaffelsesdirektivet åpner dermed opp for at oppdragsgiver kan avvise en leverandør etter artikkel 57 nr. 4 bokstav c for visse straffbare forhold som i utgangspunktet er underlagt avvisningsplikt etter artikkel 57 nr. 1, før forholdet er rettskraftig avgjort. Oppdragsgiver må fremdeles oppfylle beviskravet i bestemmelsen om avvisningsrett, og kravet til forholdsmessighet må ivaretas.107108109

Bevisbyrden innebærer at oppdragsgiver må kunne vise til objektive og konkrete bevis for at leverandøren har begått relevante feil av tilstrekkelig alvorlighetsgrad som er egnet til å svekke leverandørens integritet.110 I sak C-178/16 Impresa di Costruzioni ble det konstatert at en ikke rettskraftig dom kan tjene som bevis for at leverandøren har begått en alvorlig feil i utøvelsen av sitt yrke.111 Det vil trolig også være forsvarlig å legge til grunn opplysninger som fremkommer av en offentlig granskningsrapport.112 Sannsynligheten for at de beskrevne forhold faktisk foreligger må imidlertid alltid vurderes konkret.113 I juridisk teori er det fremholdt at tilstrekkelige bevis vil kunne være administrative eller rettslige beslutninger, siktelser og forelegg.114

Artikkel 57 nr. 4 bokstav c er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav i. Det er visse forskjeller i bestemmelsene. Forskjellen mellom direktivbestemmelsen og den norske bestemmelsen, er at vilkåret om alvorlige forsømmelser ikke er direkte knyttet opp mot leverandørens yrkesutøvelse, slik den er i direktivbestemmelsen.

9.6.4.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om artikkel 57 nr. 4 bokstav c bør gjennomføres som en avvisningsplikt i ny lov om offentlige anskaffelser, slik direktivet åpner for.115 Utvalget viser til at denne avvisningssituasjonen ble endret fra å være en rett til plikt i udbudsloven i 2023.

Selv om utvalget er enig i at det offentlige ikke bør inngå kontrakt med en leverandør som ikke har tilstrekkelig integritet, har utvalget landet på å videreføre dette som en avvisningsrett slik det er i dag. Bestemmelsen kan omfatte mange ulike situasjoner, og oppdragsgiver er nærmest til å vurdere avvisning i det enkelte tilfellet.

Anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav i oppstiller en avvisningsrett når det kan dokumenteres «at leverandøren for øvrig har begått alvorlige feil som medfører tvil om hans yrkesmessige integritet». I direktivet kreves det at leverandøren «er skyldig i alvorlig yrkesmessig forsømmelse, som medfører tvil om vedkommendes integritet».

Basert på ordlyden kan det virke som at den norske bestemmelsen omfatter flere feil enn de yrkesmessige, noe som forsterkes av at den er omtalt som en nasjonal avvisningsregel.116 For at leverandøren kan avvises, må feilen imidlertid medføre tvil om den yrkesmessige integriteten. Til sammenligning krever direktivbestemmelsen at den yrkesmessige feilen medfører tvil om leverandørens integritet. Forskjellen knytter seg til hvor «yrkesmessig» er plassert i teksten, og en kan derfor stille seg spørsmålet om hvor stor denne forskjellen egentlig er. For å forhindre usikkerhet om dette foreslår utvalget å legge seg tett opp til direktivets ordlyd ved utformingen av bestemmelsen.

Utvalget vil samtidig påpeke at EU-domstolen i flere saker har uttalt at det skal legges til grunn en vid fortolkning av hvilke forsømmelser som kan anses som yrkesmessige. Artikkel 57 nr. 4 bokstav c gir med dette også avvisningsrett overfor leverandører som kan knyttes til brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Det samme må gjelde for leverandører som kan knyttes til brudd på internasjonal humanitærrett eller annen folkerett, for eksempel i konfliktområder.117

Når det gjelder bevisets styrke, er det fremholdt av Forenklingsutvalget og i juridisk teori at det trolig er tilstrekkelig at det foreligger alminnelig sannsynlighetsovervekt for at det er alvorlig yrkesmessig forsømmelse.118119 Utvalget slutter seg til dette. Se også boks 9.5 om at det bør gis tydelige signaler og veiledning til offentlige oppdragsgivere om dette.

9.6.5 Avtaler inngått for å vri konkurransen [artikkel 57 nr. 4 bokstav d]

9.6.5.1 Gjeldende rett

Etter artikkel 57 nr. 4 bokstav d har oppdragsgiver avvisningsrett dersom leverandøren har inngått avtaler med andre leverandører med sikte på å vri konkurransen.

Ordlyden tilsier at bestemmelsen omfatter avtaler som rammes av konkurransereglenes forbud mot konkurransebegrensende samarbeid – det vil si avtaler mellom konkurrenter, og antakelig samordning mellom konkurrenter, jf. EØS-avtalen artikkel 53 og TEUF artikkel 101.120 Avtaler som direkte eller indirekte består i å fastsette priser eller andre forretningsvilkår vil typisk rammes.

Det er imidlertid slått fast av EU-domstolen i sak C-416/21 K. Reisen at avvisningsretten etter bestemmelsen har et videre anvendelsesområde sammenlignet med artikkel 101 i TEUF (som svarer til EØS-avtalen artikkel 53).121 Dette begrunnet EU-domstolen med at bestemmelsene har ulike formål: der TEUF artikkel 101 har til formål å straffe virksomheters konkurransebegrensende adferd, skal artikkel 57 nr. 4 bokstav d sikre at leverandøren har den nødvendige integriteten som kontraktspart.122 EU-domstolen uttalte videre at en slik tolkning også støttes av at begrepet markedsdeltaker i anskaffelsesdirektivet artikkel 2 første ledd nr. 10 ikke viser til virksomhetsbegrepet i TEUF artikkel 101.123

Bestemmelsen aktualiserer også spørsmål om tilknyttede selskaper kan inngi tilbud i samme konkurranse. Praksis fra EU-domstolen viser at det ikke gjelder et generelt forbud mot at virksomheter som er tilknyttet hverandre, inngir tilbud i den samme konkurransen idet et slikt forbud vil stride med formålet om effektiv praktisering av EU-retten.124125 Automatisk avvisning av leverandører som står i et kontroll- eller tilknytningsforhold til øvrige konkurrenter, går lengere enn det som er nødvendig for å sikre likebehandling og gjennomsiktighet.126127Dersom tilknyttede selskaper inngir tilbud i samme konkurranse, så må tilbudene imidlertid være selvstendige og uavhengige av hverandre.128

I sak C-376/08 Serrantoni and Consorzio stabile edili vurderte EU-domstolen lovligheten av en italiensk regel som bestemte at oppdragsgiver automatisk skulle avvise tilbud fra et fast konsortium, og deltakerne i dette konsortiet, dersom begge innga tilbud i samme konkurranse. EU-domstolen konkluderte med at en slik regel ikke åpnet for en konkret vurdering av om tilbudene er inngitt helt uavhengig av hverandre, og dermed om det foreligger risiko for påvirkning av konkurransen. En slik regel var i strid med prinsippet om konkurranse og gikk lenger enn nødvendig.129

Dersom oppdragsgiver får kunnskap om objektive forhold som reiser tvil om tilbudenes selvstendighet og/eller uavhengighet, kan oppdragsgiver ha plikt til å foreta nærmere undersøkelser av hvorvidt tilbudene er selvstendige.130 I dette ligger blant annet en plikt til å anmode leverandørene om å levere opplysninger om tilbudene.131

I sak C-531/16 Ecoservice påpekte EU-domstolen at likebehandlingsprinsippet i alle tilfeller vil være tilsidesatt dersom det tillates at leverandører, som ikke opptrer som en økonomisk enhet, avgir koordinerte eller samordnede tilbud som verken er selvstendige eller uavhengige. Det er fordi leverandørene da gis en uberettiget konkurransefordel sammenlignet med øvrige tilbydere.132 Dette gjelder uten hensyn til om TEUF artikkel 101 er overtrådt.133 Avgjørelsen er i teorien tolket slik at det etter omstendighetene kan foreligge en avvisningsplikt, dersom det påvises at tilbudene ikke er selvstendige eller uavhengige.134

Artikkel 57 nr. 4 bokstav d er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav e.

9.6.5.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav d i ny lov om offentlige anskaffelser, som en avvisningsrett.

Forskjellen mellom direktivbestemmelsen og anskaffelsesforskriften, er at den norske reguleringen etter sin ordlyd synes å operere med et strengere beviskrav.

Om kravet til bevis benytter direktivbestemmelsen formuleringen «tilstrekkelig mulige indikasjoner». Den danske versjonen benytter begrepet «tilstrækkelig plausible indikationer».

Etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav e kan oppdragsgiveren avvise når det foreligger «klare holdepunkter» for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, med mindre leverandøren kan vise til tilstrekkelige self cleaning-tiltak. Ordlyden «klare holdepunkter» er en annen ordlyd enn direktivet benytter. Det er fremholdt i juridisk teori at det er uklart om forskjellen er tiltenkt, herunder om den norske bestemmelsen opererer med et strengere beviskrav.135 136 Departementet fremholdt i høringsnotatet at direktivbestemmelsen operer med et annet beviskrav enn de øvrige frivillige avvisningsgrunnene.137 Det kan derfor etter utvalgets syn se ut til at departementet ikke har ment å angi en høyere terskel enn det direktivet angir.

For å forhindre uklarhet om dette foreslår utvalget uansett å gjennomføre bestemmelsen i tråd med direktivets ordlyd. Utvalget foreslår å bruke begrepet «tilstrekkelige holdepunkter».

Hva som er relevante holdepunkter gir direktivet ikke nærmere anvisning på. Men EU-kommisjonen har vist til at oppdragsgiver blant annet vil kunne se hen til om tilbyder allerede har inngått en underleverandøravtale med en annen tilbyder i samme anskaffelse, eller har bestilt materialer til å utføre den konkrete kontrakten lenge før evalueringen; og nevner at andre relevante «røde flagg» kan være den generelle markedsatferden (tilbydere som aldri byr samme sted osv.); teksten i tilbudene (plagiat mv.); prisene i tilbudene (unormalt høye eller lave priser mv.) eller andre formaliteter (tilbud inngitt av samme representant mv.).138

9.6.6 Interessekonflikt [artikkel 57 nr. 4 bokstav e]

9.6.6.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav e at oppdragsgiver har avvisningsrett dersom det foreligger en interessekonflikt etter artikkel 24 som ikke kan avhjelpes effektivt med andre mindre inngripende tiltak enn avvisning. Bestemmelsen om interessekonflikt er behandlet i NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.18. For sammenhengens skyld vil det redegjøres kort for relevante deler av bestemmelsen i lys av avvisningsretten som følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav e. For øvrig vises det til første delutredning.

Begrepet interessekonflikt omtales normalt som inhabilitet i Norge. Bestemmelsen skal sikre likebehandling av leverandørene og unngå konkurransevridning.139 140 Hva som utgjør en interessekonflikt, er definert i anskaffelsesdirektivet artikkel 24. Begrepet interessekonflikt skal som et minimum omfatte situasjoner der ansatte hos oppdragsgiver eller oppdragsgivers rådgiver som er involvert i anskaffelsen, eller som kan påvirke denne, har en direkte eller indirekte økonomisk eller personlig interesse som kan antas å sette deres upartiskhet og uavhengighet i fare.

Dersom det foreligger en interessekonflikt i direktivets forstand, inntrer avvisningsretten kun dersom interessekonflikten ikke kan avhjelpes med andre mindre inngripende tiltak. Hvorvidt det foreligger interessekonflikt som kan avhjelpes på mindre inngripende måter enn ved avvisning, beror på hva interessekonflikten består i og konsekvensene den har fått i konkurransen. Knytter interessekonflikten seg til inhabilitet hos personer i oppdragsgivers evalueringsgruppe og som har hatt innvirkning på tildelingsbeslutningen, kan et tilstrekkelig tiltak etter omstendighetene være å gjennomføre en ny tilbudsevaluering uten de inhabile medlemmene.141

Muligheten for å gjennomføre avhjelpende tiltak vil gjennomgående være større jo tidligere interessekonflikten oppdages. Det er bakgrunnen for at artikkel 24 første avsnitt pålegger medlemsstatene en plikt til å sikre at oppdragsgiver treffer tiltak for å identifisere, forebygge og avhjelpe interessekonflikter, ettersom avvisning som følge av interessekonflikter er svært inngripende.142 Det skal derfor som et utgangspunkt en del til før en interessekonflikt som oppdages tidlig i prosessen ikke kan avhjelpes med andre midler enn avvisning. Motsatt vil en interessekonflikt som oppdages sent lettere kunne medføre avvisning. Bevisbyrden for at det ikke har vært mulig å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe interessekonflikt, slik at avvisning er uunngåelig, påhviler oppdragsgiver.143

Artikkel 57 nr. 4 bokstav e er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav c.

9.6.6.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om artikkel 57 nr. 4 bokstav e skal gjennomføres som en avvisningsplikt, slik det er gjort i anskaffelsesforskriften i dag.

Av hensyn til likebehandlingsprinsippet ser utvalget det som hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsen som en avvisningsplikt.

9.6.7 Rådgiverhabilitet [artikkel 57 nr. 4 bokstav f]

9.6.7.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav f at oppdragsgiver har avvisningsrett dersom leverandørens deltakelse i forberedelsen av en anskaffelse har ledet til en konkurransevridning som nevnt i artikkel 41, og dette ikke kan avhjelpes effektivt med mindre inngripende tiltak. Avvisningsretten omfatter situasjoner der en leverandørs deltakelse i forberedelsen av konkurransen vrir konkurransen på en måte som ikke kan avhjelpes uten avvisning.

Leverandøren må ha deltatt i forberedelsen av konkurransen for at avvisningsretten skal aktualiseres. Dette inkluderer også å gi råd til oppdragsgiver, jf. artikkel 41 første avsnitt. I rettspraksis er det lagt til grunn at det er av sentral betydning om rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget, se Borgarting lagmannsretts dom LB-2010-201985.144 Dette kan for eksempel være at leverandøren har foretatt en forundersøkelse for oppdragsgiveren eller har utarbeidet konkurransegrunnlaget.145

Bestemmelsen tar sikte på å regulere situasjoner der leverandøren har forberedt en anskaffelse, og deretter deltatt i den etterfølgende konkurransen, jf. sak T-403/12 Intrasoft International mot Kommisjonen.146 Bestemmelsen kommer som et utgangspunkt ikke til anvendelse der leverandøren ikke har hatt en rådgivende og deltakende rolle i en og samme anskaffelse. Det kan imidlertid stille seg annerledes hvis leverandørens bistand under forberedelsen av en anskaffelse, har hatt betydning for konkurransesituasjonen i en annen anskaffelse. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis den samme underlagsdokumentasjonen benyttes i flere anskaffelser.147

Det følger videre av direktivbestemmelsen at leverandørens rolle ved forberedelsen av konkurransen må ha medført konkurransevridning. Deltakelse i forberedelsen av konkurransen er derfor ikke alene tilstrekkelig.148 Det er lagt til grunn at konkurransevridningen må være av en viss størrelse og betydning. Habilitetsregelen må ikke praktiseres så strengt at oppdragsgiver hindres helt i å innhente relevant bistand for å tilrettelegge konkurransen.149 Det må i tillegg foreligge årsakssammenheng mellom deltakelsen og konkurransevridningen.150 Et eksempel på situasjoner som etter omstendighetene kan medføre konkurransevridning, er at leverandøren settes i en bedre posisjon enn konkurrentene i form av informasjonsfordeler, eller ved at kravene i konkurransegrunnlaget er tilpasset leverandøren som følge av leverandørens rolle i forberedelsen av anskaffelsen.

Når det gjelder mulige avhjelpende tiltak, så er slike nevnt i artikkel 41 som det er vist til i artikkel 57 nr. 4 bokstav f.151 Artikkel 41 nevner blant annet utjevning av informasjonsfordeler, ved at alle leverandører mottar samme informasjon som ble utvekslet i forbindelse med leverandørens deltakelse i forberedelsen, samt fastsettelse av tilstrekkelig lange frister for å inngi tilbud.

Det følger videre av artikkel 41 andre avsnitt siste setning at leverandøren kun kan avvises fra konkurransen dersom det ikke finnes andre måter å sikre kravet til likbehandling på. Leverandøren har rett til kontradiksjon før beslutning om avvisning tas, jf. artikkel 41 tredje avsnitt. Dette går ut på at leverandøren skal gis mulighet til å bevise at vedkommendes deltakelse i forberedelsen av konkurransen ikke har ført til konkurransevridning.

Artikkel 57 nr. 4 bokstav f er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav d.

9.6.7.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav e som en bestemmelse om avvisningsplikt i ny lov om offentlige anskaffelser, slik det er gjort i anskaffelsesforskriften i dag.

Etter utvalgets syn vil det på den ene siden være hensiktsmessig at avvisning i rådgivertilfellene kun er en rett, for å forhindre at leverandører ikke påtar seg slike oppdrag i frykt for senere å bli avvist. Dette vil etter utvalgets syn være en fordel for å øke interessen for slike oppdrag.

Samtidig ser utvalget at det lett vil være i strid med likebehandlingsprinsippet om en leverandør ikke avvises dersom det ikke har vært mulig å avhjelpe konkurransevridningen. I de fleste tilfeller er utvalget imidlertid av den oppfatning at en oppdragsgiver vil avvise en leverandør, slik at denne ikke vil volde problemer i praksis. Utvalget har også merket seg at det i juridisk teori er stilt spørsmål ved hvorfor bestemmelsen er angitt som en frivillig avvisningsgrunn, ettersom likebehandlingsprinsippet tilsier at det må være en avvisningsplikt der det foreligger konkurransevridning som ikke kan avhjelpes.152

Etter direktivet er terskelen for avvisning at det gjelder en konkurransevridning. Dette henger også sammen med ordlyden i artikkel 41. Av dagens bestemmelse i forskriften fremgår det at leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel. Ordlyden gir etter utvalgets vurdering anvisning på en høyere terskel for avvisning enn ordlyden i direktivet, som viser til «konkurransevridning». Både praksis fra lagmannsretten og KOFA viser til at konkurransevridningen må være urimelig.153154

Etter utvalgets syn er det ikke adgang etter direktivet til å operere med en kvalifisert terskel her. Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsen i tråd med direktivets terskel.

Utvalget vil imidlertid understreke at selv om inngangsvilkåret for å vurdere avvisning senkes sammenlignet med ordlyden i anskaffelsesforskriften, mener utvalget at det i praksis ikke vil medføre flere avvisninger. Dette skyldes etter utvalgets syn at i de fleste tilfeller av konkurransevridning vil det være adgang til å utjevne dette i form av avhjelpende tiltak.

9.6.8 Mangelfull gjennomføring av tidligere kontrakter [artikkel 57 nr. 4 bokstav g]

9.6.8.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav g at oppdragsgiver har avvisningsrett dersom leverandøren har vist betydelig eller vedvarende mangler i gjennomføringen av et grunnleggende krav ved en tidligere offentlig kontrakt, en tidligere kontrakt med en oppdragsgiver eller en tidligere konsesjonskontrakt som førte til at kontrakten ble hevet før tiden, eller ledet til erstatning eller andre lignende sanksjoner.

Bestemmelsen omfatter mislighold av tidligere kontrakter med det offentlige. Det er kun de kvalifiserte misligholdene som danner grunnlag for avvisning, jf. formuleringen betydelige mangler.155Bestemmelsen åpner videre for at de kan foretas kumulasjon av mangler, jf. formuleringen «vedvarende mangler». Mangler som enkeltvis ikke når opp til terskelen, kan samlet danne grunnlag for avvisning.

I tillegg til at det må foreligge et kvalifisert mislighold, stilles det krav til at misligholdet må ha ført til heving, erstatning eller andre tilsvarende misligholdsanksjoner i løpet av kontraktstiden. For å kunne avvise etter denne bestemmelsen, må kontrakten med leverandøren derfor ha blitt hevet, leverandøren må ha blitt ilagt erstatning eller møtt med tilsvarende sanksjoner. Det er dermed ikke tilstrekkelig å kun vise til at leverandøren har misligholdt kontrakten på en kvalifisert måte.

Det fremgår av fortalen premiss 101 at formålet med bestemmelsen er å kunne avvise leverandører som følge av at tidligere kontrakter med det offentlige har vist at leverandøren er uegnet for formålet med anskaffelsen. I samsvar med fortalen har EU-domstolen fremholdt at oppdragsgiver bør kunne avvise en leverandør som har misligholdt en tidligere kontrakt på en kvalifisert måte, ettersom dette er egnet til å si noe om leverandørens pålitelighet.156

Det følger av praksis fra EU-domstolen at oppdragsgiver ikke er bundet av tidligere vurderinger som er foretatt i forbindelse med en heving av kontrakt, og at oppdragsgiver må foreta en selvstendig vurdering av hvorvidt leverandørens mislighold av en tidligere offentlig kontrakt påvirker leverandørens pålitelighet.157

I sak C-682/21 HSC Baltic and Others konkluderte EU-domstolen med at medlemsstater kan føre midlertidige lister over upålitelige leverandører som har misligholdt offentlige kontrakter på en kvalifisert måte. Forutsetningen for å operere med en slik liste er at den overholder bestemmelser om maksimal utestengelsesperiode etter artikkel 57 nr. 7, ivaretar retten til self cleaning etter artikkel 57 nr. 6, og legger opp til en konkret vurdering av leverandørens pålitelighet som følge av misligholdet.158159Listen må som følge av disse kravene være av en midlertidig karakter, hvor leverandørene som er oppført på listen gis mulighet til å vise til gjennomførte self cleaning-tiltak før avvisning besluttes.

I sak C-41/18 Meca hadde oppdragsgiver hevet en kontrakt om levering av skolemat på grunn av tilfeller av matforgiftning forårsaket av bakterier i maten.160 Leverandøren utfordret lovligheten av hevingen i et søksmål mot oppdragsgiveren. EU-domstolen la til grunn at den omstendighet at det var tatt ut søksmål for å få prøvd rettmessigheten av hevingen, ikke var til hinder for at oppdragsgiver kunne avvise leverandøren.

Artikkel 57 nr. 4 bokstav g er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav f.

9.6.8.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav g i ny lov om offentlige anskaffelser som en avvisningsrett. Dette svarer til dagens gjennomføring i anskaffelsesforskriften.

Direktivet angir at manglene må være betydelige eller vedvarende og knytte seg til et grunnleggende krav. Til forskjell fra direktivbestemmelsen, benyttes formuleringen «vesentlig kontraktsbrudd» i anskaffelsesforskriften i dag. Vesentlig kontraktsbrudd er tilstrekkelig, men ikke nødvendig, for å oppfylle direktivets noe lavere terskel. For å unngå sammenblanding med vesentlighetslæren etter alminnelig kontraktsrett, foreslår utvalget derfor å benytte direktivets ordlyd, fremfor ordlyden i anskaffelsesforskriften i dag.

I dagens forskrift vises det til at det må gjelde en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Utvalget kan ikke se at ordlyden kun åpner for at kontrakter med oppdragsgivere etter anskaffelsesloven gir avvisningsrett. Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsen i tråd med ordlyden, slik at også kontrakter etter forsyning- og konsesjonskontraktdirektivet, samt forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet kan gi avvisningsrett.

9.6.9 Grovt uriktige opplysninger [artikkel 57 nr. 4 bokstav h]

9.6.9.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav h at oppdragsgiver har avvisningsrett dersom leverandøren har gjort seg skyldig i grov fordreining av de opplysningene som kreves for kontrollen av at det ikke foreligger avvisningsgrunner og av om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Bestemmelsen omfatter også situasjoner der leverandøren har holdt slike opplysninger tilbake eller ikke er i stand til å framlegge underlagsdokumenter i henhold til artikkel 59.

Bestemmelsen regulerer situasjonene der leverandøren oppgir uriktige opplysninger, holder tilbake opplysninger eller ikke er i stand til å framlegge opplysninger/dokumenter som er nødvendige for oppdragsgivers vurdering av om det foreligger avvisningsgrunner, og om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene. Avvisningsbestemmelsen skal disiplinere leverandørene til å oppgi korrekte opplysninger. Dette er særlig viktig etter innføringen av ESPD-skjemaet, der oppdragsgiver må legge til grunn leverandørenes egenerklæring som foreløpig dokumentasjon.161

En leverandør som har opptrådt på den beskrevne måten, kan skape tvil om leverandøren har den nødvendige integriteten som kontraktspart. Oppdragsgiver skal derfor ikke være forpliktet til å la leverandøren delta i konkurransen i slike tilfeller.162

Avvisningsretten er som følge av uriktige opplysninger betinget av at leverandøren har «gjort seg skyldig i grov fordreining» av opplysningene. Det følger av EU-domstolens praksis at det ikke er et krav om leverandøren må ha utvist forsett ved angivelsen av opplysningene. Det er følgelig ikke et krav om at leverandøren må ha oppgitt eller holdt tilbake opplysninger med hensikt, for at avvisning kan skje etter bestemmelsen.163 Det er tilstrekkelig at leverandøren har utvist uaktsomhet, der opplysningene eller mangelen på disse kan ha hatt avgjørende betydning for oppdragsgivers avvisnings- og kvalifikasjonsvurdering.164 Som eksempel kan unnlatelse av å opplyse om at daglig leder er straffedømt, medføre avvisning etter denne bestemmelsen.165

Opplysningene må kunne ha vesentlig innflytelse på oppdragsgiverens beslutninger. Det innebærer at opplysninger som i seg selv ikke er vesentlige for avvisning- eller kvalifikasjonsvurderingen, ikke omfattes. Illustrerende er KOFA-2014-136 der klagenemnda konkluderte med at det ikke var anledning til å avvise en leverandør som ikke hadde oppgitt kontaktperson for referanser, selv om dette var et krav.166

Videre gir bestemmelsen avvisningsrett dersom leverandøren som ikke er i stand til å levere underlagsdokumenter i henhold til artikkel 59. Artikkel 59 gir regler om det felles europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD-skjema). Leverandørenes egenerklæring trer i stedet som foreløpig dokumentasjon på fravær av avvisningsgrunner, oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier. Oppdragsgiver er kun forpliktet til å innhente underlagsdokumentasjonen til leverandøren som tildeles kontrakt. Oppdragsgiver kan imidlertid på ethvert stadium i konkurransen kreve fremlagt underlagsdokumentasjonen. Avvisningsretten etter artikkel 57 nr. 4 bokstav h inntrer når leverandøren ikke kan fremlegge dette. Bestemmelsen om avvisningsrett for manglende underlagsdokumentasjon har en side til avvisningsplikten for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, ettersom det er en nær sammenheng mellom oppfyllelse av dokumentasjonskrav og kvalifikasjonskrav.167

Artikkel 57 nr. 4 bokstav h er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 bokstav g og h.

9.6.9.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav h som en bestemmelse om avvisningsrett i anskaffelsesforskriften.

Bestemmelsen er i dag gjennomført sammen med artikkel 57 nr. 4 bokstav i. Dette innebærer at alle situasjonene knyttet til uriktige opplysninger er samlet i én bestemmelse, og ikke delt slik som i direktivet. I direktivet skilles det mellom grovt uriktige opplysninger som har påvirket avvisning- og kvalifikasjonsvurderingen (artikkel 57 nr. 4 bokstav h), og villedende opplysninger knyttet til avvisning, utvelgelse og tildeling (artikkel 57 nr. 4 bokstav i).

Det har på bakgrunn av sammenslåingen av direktivbestemmelsene blitt diskutert i teorien hvorvidt den norske gjennomføringen har medført en regel som avviker fra anskaffelsesdirektivet. Det er blant annet pekt på at anskaffelsesforskriften opererer med et vilkår om at de uriktige eller misvisende opplysningene må ha medført vesentlig innflytelse på oppdragsgivers beslutninger.168 Det er vist til i teorien at artikkel 57 nr. 4 bokstav h ikke opererer med et tilsvarende strengt innvirkningskrav.169 For å unngå uklarhet knyttet til den norske gjennomføringen og forholdet til direktivbestemmelsen, foreslår utvalget å gjennomføre bestemmelsen i tråd med direktivets ordlyd. Dette innebærer en endring fra dagens gjennomføring i anskaffelsesforskriften.

9.6.10 Utilbørlig påvirkning av oppdragsgivers beslutningsprosesser mv. [artikkel 57 nr. 4 bokstav i]

9.6.10.1 Gjeldende rett

Det følger av artikkel 57 nr. 4 bokstav i at oppdragsgiver kan avvise en leverandør som på utilbørlig måte har forsøkt å påvirke oppdragsgivers beslutningsprosess. Bestemmelsen angir videre at oppdragsgiver kan avvise en leverandør som har forsøkt å innhente fortrolige opplysninger som kan gi utilbørlige fordeler i konkurransen. Oppdragsgiver kan også avvise en leverandør som uaktsomt har gitt villedende opplysninger som kan ha vesentlig innflytelse på beslutninger knyttet til utelukkelse, utvelgelse eller tildeling av kontrakt.

Når det gjelder villedende opplysninger, synes det å være en viss overlapp mellom denne bestemmelsen og artikkel 57 nr. 4 bokstav h, som regulerer avvisning på grunn av grovt uriktige eller manglende opplysninger. Artikkel 57 nr. 4 bokstav i dekker imidlertid ikke bare opplysninger som gjelder avvisning- og kvalifikasjonsvurderingen, men også tildeling, jf. formuleringen «villedende opplysninger som kan ha vesentlig innflytelse på beslutninger vedrørende utelukkelse, utvelging eller tildeling».170

I likhet med bestemmelsen om grovt uriktige opplysninger, ivaretar artikkel 57 nr. 4 bokstav i hensynet til at oppdragsgiver ikke skal være tvunget til å la en leverandør som har forsøkt å påvirke oppdragsgivers beslutninger, eller prøvd å få tilgang til fortrolige opplysninger, delta i konkurransen. En slik opptreden viser uetisk adferd som berettiger avvisning.171

Det er ikke et krav om at leverandøren faktisk har påvirket oppdragsgivers beslutninger eller innhentet fortrolige opplysninger. Det er til strekkelig at leverandøren har forsøkt dette. I relasjon til det første alternativet – påvirke oppdragsgivers beslutninger – kreves det at forsøket har skjedd på en utilbørlig måte.

Direktivbestemmelsen i bokstav i er ut over dette i liten grad behandlet i teorien og praksis.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav i er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav g og h.

9.6.10.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 bokstav i som en avvisningsrett som i anskaffelsesforskriften.

Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsen tett opp til direktivets ordlyd. Dette innebærer en annen ordlyd enn den som følger av anskaffelsesforskriften i dag. I dagens gjennomføring av bestemmelsen er det blant annet ikke angitt et aktsomhetskrav, slik det følger av direktivet.172

Direktivet bruker begrepet utilbørlig. Bestemmelsen gir ingen nærmere veiledning på hva som ligger begrepet utilbørlig, men etter utvalgets syn vil ordlyden ramme uredelig og urettmessig adferd på leverandørens side. Utvalget foreslår å benytte direktivets begrep her. Selv om dette innebærer endret begrepsbruk sammenlignet med anskaffelsesforskriften, er utilbørlig ellers et kjent begrep i norsk rett og er mye benyttet i domstolspraksis på arve- og strafferettens område.

I teorien legges det til grunn at bestemmelsen tar sikte på handlinger som skjer i den aktuelle anskaffelsen. Det er samtidig antatt at handlinger som begås i en anskaffelse og som rammes av artikkel 57 nr. 4 bokstav i, kan danne grunnlag for avvisning i fremtidige anskaffelser etter bestemmelsen om alvorlig yrkesmessig forsømmelser (artikkel 57 nr. 4 bokstav c) eller etter bestemmelsen om grovt uriktige opplysninger (artikkel 57 nr. 4 bokstav h).173 Utvalget er enig at dette må være en nærliggende tolkning.

9.7 Unntak fra avvisningsretten [artikkel 57 nr. 4 andre avsnitt]

9.7.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen fastsetter et unntak fra avvisningsretten i artikkel 57 nr. 4 første avsnitt bokstav b, som gjelder avvisningsrett som følge av leverandørens konkurs, insolvens mv.

Artikkel 57 nr. 4 andre avsnitt fastsetter at medlemsstatene kan kreve eller gi oppdragsgiver mulighet til ikke å avvise en leverandør som omfattes av første avsnitt bokstav b, dersom oppdragsgiver har fastslått at leverandøren er i stand til å gjennomføre kontrakten, i lys av nasjonale regler og tiltak for fortsatt drift av virksomheten.

Direktivbestemmelsen er ikke direkte gjennomført i anskaffelsesforskriften.

9.7.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår ikke å gjennomføre artikkel 57 nr. 4 andre avsnitt. Etter utvalgets syn vil forholdsmessighetsbegrensningen som gjelder ved bruk av avvisningsretten i artikkel 57 nr. 4 antagelig lede til tilsvarende vurderinger i enkelte tilfeller. Videre er det kun en avvisningsrett slik at oppdragsgiver ikke er pålagt å avvise ved disse tilfellene.

9.8 Tidspunktet for avvisning [Artikkel 57 nr. 5]

9.8.1 Gjeldende rett

Artikkel 57 nr. 5 inneholder bestemmelser om tidspunktet for avvisning av leverandører ved forhold som etter direktivet kan eller skal føre til avvisning.

Direktivbestemmelsen er ifølge Forenklingsutvalget et resultat av at anskaffelsesdirektivet gir oppdragsgiver adgang til å evaluere tilbudene før det vurderes om det foreligger en avvisningsgrunn. Forenklingsutvalget uttalte videre at bestemmelsen innebærer at oppdragsgiver ikke nødvendigvis vurderer om en leverandør skal avvises, eller at dette gjøres på et sent tidspunkt i konkurransen.174

Artikkel 57 nr. 5 første avsnitt angir at oppdragsgiver når som helst i anskaffelsesprosessen skal avvise en leverandør som befinner seg i en situasjon som skal lede til avvisning i medhold av artikkel 57 nr. 1 og 2. Det er uten betydning om omstendigheten som fører til at leverandøren befinner seg i den aktuelle situasjonen har oppstått før eller under den pågående anskaffelsesprosedyren.

Artikkel 57 nr. 5 andre avsnitt angir at oppdragsgiver når som helst i anskaffelsesprosessen kan avvise en leverandør som befinner seg i en situasjon som kan lede til avvisning i medhold av artikkel 57 nr. 4. Også her er det uten betydning om den aktuelle omstendigheten inntraff før eller under den pågående anskaffelsesprosedyren.

Artikkel 57 nr. 5 viser til tidspunktet for avvisning av leverandøren i relasjon til avvisningsgrunnene som er nevnt i artikkel 57 nr. 1, 2 og 4. Etter sin ordlyd gjelder bestemmelsen derfor ikke avvisning utover avvisning som følge av forhold ved leverandøren slik angitt i nevnte punkter i artikkel 57.

Praksis fra EU-domstolen fastslår at oppdragsgivers vurdering av hvorvidt det foreligger en avvisningsgrunn skal skje snarest mulig.175 Sentralt her står hensynet til leverandørene, herunder at de har interesse i å få fastlagt deltakelsesmuligheten så tidlig som mulig for ikke å binde opp ressurser lengere enn nødvendig. I tillegg bør avvisningen komme så tidlig at leverandøren kan påklage beslutningen før tildelingen har funnet sted. Oppdragsgiver må samtidig innvilges tilstrekkelig tid til å foreta en forsvarlig vurdering av avvisningsspørsmålet, og ses i lys av oppdragsgivers adgang til å evaluere tilbudene før avvisningsgrunnene i artikkel 57 vurderes.

Det følger av norsk praksis knyttet til bestemmelsen at forhold ved leverandøren eller tilbudet som gir avvisningsplikt alltid vil kunne gjøres gjeldende, til tross for at avvisningsspørsmålet ikke har blitt vurdert så snart som mulig.176Begrunnelsen er at avvisningsplikten gjelder på ethvert stadium av en konkurranse, og at denne ikke bortfaller selv om oppdragsgiver ikke har vurdert avvisningsspørsmålet tilstrekkelig raskt.177 Motsetningsvis kan oppdragsgiveren som hovedregel ikke påberope avvisningsretten etter tildeling, med mindre oppdragsgiver blir kjent med nye faktiske forhold som kan gi grunnlag for avvisningsrett.178179

Artikkel 57 nr. 5 er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 24-2 femte ledd og 24-10 første ledd andre setning.

9.8.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 5 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 5 viser til at avvisning kan skje på bakgrunn av handlinger som er foretatt før eller underveis i konkurransen.180 Utvalget ser det ikke som nødvendig å presisere dette i ordlyden, da dette følger av sammenhengen i regelverket.

Forskriftsbestemmelsen som gjennomfører bestemmelsen er ikke begrenset til å gjelde avvisning som følge av forhold ved leverandøren, slik artikkel 57 nr. 5 synes å være. Anskaffelsesforskriften § 24-10 omfatter etter sin ordlyd avvisning på generelt grunnlag, herunder avvisning som følge av formalfeil og avvisning som følge av forhold ved tilbudet. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at bestemmelsen gis et videre anvendelsesområde enn kun for forhold knyttet til leverandøren, og foreslår derfor å videreføre dagens løsning knyttet til dette.

Utover ovennevnte, gjennomfører ikke anskaffelsesforskriften § 24-10 direktivbestemmelser. Utvalget har vurdert om bestemmelsen om at avvisningsspørsmålet skal vurderes snarest mulig skal videreføres, selv om det ikke følger av direktivet. Ettersom dette er kodifisering av EU-domstolens praksis, foreslår utvalget å videreføre dette.

Utvalget ser det imidlertid ikke som hensiktsmessig å videreføre dagens bestemmelse om at avvisning kan utsettes til etter at avklaringer er foretatt, som fremgår av anskaffelsesforskriften § 24-10 tredje ledd. Etter utvalgets syn følger dette allerede av bestemmelsen, og det er ikke nødvendig at dette lovfestes i egen bestemmelse.

Hva gjelder anskaffelsesforskriften § 24-10 tredje ledd, som angir at oppdragsgiver snarest mulig skal gi leverandøren en skriftlig meddelelse om avvisningen, har denne bestemmelsen ingen direkte parallell i anskaffelsesdirektivet. Anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 2 bokstav a og b fastsetter imidlertid at oppdragsgiver skal gi en meddelelse til avviste leverandører om grunnlaget for avvisning, dersom leverandøren ber om det. Det vises i denne forbindelse til første delutredning NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.33.9. Ettersom oppdragsgiver er forpliktet til å gi begrunnelse på forespørsel, samt at prinsippet om gjennomsiktighet tilsier at det gis en begrunnelse, er utvalgets syn at dagens bestemmelse om begrunnelse bør videreføres. Etter utvalgets syn vil derfor praksis knyttet til denne bestemmelsen videreføres. Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Bestemmelsen bygger på hensynet til leverandøren, herunder at begrunnelsen skal gjøre leverandøren i stand til å vurdere om avvisningen bygger på korrekt grunnlag, og om det er grunnlag for å utfordre beslutningen. Kravet til begrunnelse vil være oppfylt dersom det vises til hjemmelen for avvisning og hvilke faktiske forhold som ligger til grunn for avvisningen.181 Det stilles ingen andre formkrav enn skriftlighet.182

Utvalget har merket seg at spørsmålet om begrunnelse ved avvisning nylig ble behandlet av EU-domstolen i C-66/22 Infraestruturas de Portugal SA. EU-domstolen fremholdt at begrunnelsesplikten etter artikkel 55 nr. 2 også innebærer at oppdragsgiver må begrunne hvorfor oppdragsgiver ikke benytter en avvisningsrett etter artikkel 57 nr. 4 i de tilfeller en leverandør er omfattet av en av avvisningsgrunnene i bestemmelsen.183 At oppdragsgiver ikke velger å avvise kan skyldes at dette vil være uforholdsmessig. Domstolen fremholder at begrunnelsen for ikke å avvise kan inntas i tildelingsbeslutningen, slik at øvrige leverandører kan vurdere om denne vurderingen bør prøves rettslig.184 Det vises til kapittel 27 som redegjør for innholdet av begrunnelsen i tildelingsbeslutningen.

9.9 Self cleaning [artikkel 57 nr. 6]

9.9.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet pålegger oppdragsgivere en plikt til å avvise en leverandør som har begått alvorlige straffbare forhold, og en rett til å avvise en leverandør som av andre grunner heller ikke har den nødvendige integriteten som kontraktspart til det offentlige, jf. artikkel 57 nr. 1 og 4.

Anskaffelsesdirektivet gir imidlertid leverandører som har begått slike misligheter muligheten til å unngå avvisning hvis leverandøren kan vise til at det er «ryddet opp» i egen virksomhet. Dette kalles «self cleaning», og reguleres av anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 6.

Det følger av artikkel 57 nr. 6 første ledd at en leverandør som er omfattet av en av situasjonene i nr. 1 og 4 kan legge frem bevis på at leverandøren har truffet tiltak som er tilstrekkelig til å dokumentere leverandørens pålitelighet. Anses de fremlagte bevisene som tilstrekkelige skal leverandøren ikke avvises fra konkurransen.

Bestemmelsen gir altså leverandører som er omfattet av en avvisningsgrunn mulighet til å unngå avvisning dersom det kan dokumenteres at leverandørene likevel har den nødvendige pålitelighet. Bestemmelsen er også et utslag av likebehandlingsprinsippet, ved at leverandører som har ryddet opp i egen organisasjon ikke skal likestilles med leverandører som ikke har gjennomført avbøtende tiltak.185Det kan i tillegg være uforholdsmessig å reagere med avvisning overfor en leverandør som har satt i verk slike tiltak, og på den måten gjenopprettet nødvendig integritet. Reglene om self cleaning gir også leverandørene insentiver til å innrette virksomheten sin på en måte som forhindrer nye overtredelser.

Etter sin ordlyd retter bestemmelsen om self cleaning seg mot tilbyderselsskapet, jf. formuleringen leverandøren. Det følger imidlertid av EU-domstolens praksis at underleverandører også er omfattet av bestemmelsen, og kan benytte seg av retten til self cleaning, blant annet for å unngå utskiftning.186

Artikkel 57 nr. 6 andre avsnitt lister opp ulike self cleaning-tiltak leverandørene kan gjennomføre for å demonstrere tilstrekkelig integritet. Dette er:

• Betaling av erstatning eller at leverandøren har påtatt seg å betale erstatning for eventuell skade som har oppstått som følge av overtredelsen,

• Aktivt samarbeid med offentlige myndigheter ved detaljert klargjøring av fakta og omstendigheter rundt overtredelsen, og

• Gjennomføring av konkrete, tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak som er hensiktsmessige for å hindre nye overtredelser.

Det fremgår av fortalen at slike tiltak for eksempel kan være omorganiseringstiltak for å forebygge gjentakelser, implementering av varsling- og kontrollrutiner, samt opplæring og innføring av interne retningslinjer.187

Det fremgår også av fortalen at den nærmere reguleringen og vurderingen av om det er gjennomført tilstrekkelige self cleaning-tiltak, er overlatt til medlemsstatene.188 Dette henger sammen med at det er den enkelte oppdragsgiver som er nærmest til å vurdere om en leverandør som risikerer avvisning likevel har den nødvendige integriteten som kontraktspart. At dette er en vurdering som tilligger oppdragsgiver, hindrer likevel ikke at vurderingen kan delegeres til andre relevante myndigheter.189190

Det kreves at leverandøren har gjennomført samtlige relevante self cleaning-tiltak for å unngå avvisning. Hva som anses som relevante tiltak må vurderes konkret. Det er for eksempel kun ved overtredelser som kan gi grunnlag for erstatningsansvar, at det vil være aktuelt med et krav om at leverandøren har betalt eller gitt tilsagn om erstatning. Videre er det kun hvor det er noen myndigheter å samarbeide med (for eksempel konkurransetilsynet i forbindelse ved brudd på konkurransereglene), at det er aktuelt å vurdere hvorvidt leverandøren har samarbeidet med offentlige myndigheter. Er den mulige avvisningsgrunnen at leverandøren har vesentlig misligholdt en tidligere kontrakt, vil det for eksempel ikke være noen myndigheter å samarbeide med.191

Det følger av artikkel 57 nr. 6 tredje ledd at tiltakene leverandøren har gjennomført skal vurderes i lys av grovheten, og de særlige omstendighetene rundt, overtredelsen. Vurderingen skal tilpasses den konkrete anskaffelsen. Er det for eksempel tale om en særlig kritisk anskaffelse, kan oppdragsgivers krav til self cleaning-tiltak være strengere enn hvis det er tale om levering av hyllevarer.192 Det er videre lagt til grunn i praksis at de gjennomførte tiltakene ikke må fremstå som formelle tiltak for å unngå avvisning, men være reelt rettet mot å forhindre gjentakelser.193 Hvorvidt tiltakene som er gjennomført er tilstrekkelige, er en vurdering som til en viss grad er overlatt til oppdragsgivers skjønn.194

Utgangspunktet er at leverandørene på ethvert stadium i konkurransen har rett til å inngi dokumentasjon på gjennomførte self cleaning-tiltak. Leverandørene må med andre ord ikke inngi denne dokumentasjon (uoppfordret) sammen med tilbudet for å unngå avvisning. I sak C-387/19 RTS uttalte EU-domstolen at reglene om self cleaning imidlertid ikke er til hinder for at medlemsstatene eller oppdragsgiver krever at dokumentasjon på self cleaning-tiltak må innsendes sammen med tilbudet for å unngå avvisning.195 Dette forutsetter at et krav om uoppfordret å inngi dokumentasjon på self cleaning-tiltak fremgår klart, presist og utvetydig i anskaffelsesdokumentene eller i en nasjonal bestemmelse i lov eller forskrift.

Det følger videre av artikkel 57 nr. 6 tredje avsnitt siste setning at oppdragsgiver skal gi leverandøren en begrunnelse, dersom tiltakene ikke anses for å være tilstrekkelige. Begrunnelsen skal sette leverandøren i stand til å kunne etterprøve om oppdragsgiverens vurdering av tiltakene er foretatt i samsvar med regelverket og reglene fastsatt for konkurransen. Dersom self cleaning-tiltakene ikke anses tilstrekkelige, så er resultatet at leverandøren avvises i medhold av artikkel 57 nr. 1 eller 4.

Artikkel 57 nr. 6 siste avsnitt fastsetter at en leverandør som er utestengt fra å delta i offentlige anskaffelser i en endelig dom, ikke skal ha rett til å benytte adgangen til self cleaning i løpet av utelukkelsesperioden som er fastsatt i dommen, i medlemsstatene der dommen er gyldig. Dette innebærer en begrensning i adgangen til self cleaning der leverandøren er utestengt fra deltakelse i offentlige anskaffelser. Det følger av EU-domstolens praksis at utestengelsen må være fastsatt i den endelige dommen, og at det er kun i disse tilfellene at det ikke er adgang til self cleaning.196

Artikkel 57 nr. 6 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-5 første og andre ledd.

9.9.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 6 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften i dag.

Hovedforskjellen mellom direktivbestemmelsen og den norske bestemmelsen som gjennomfører direktivet, er at direktivet gir leverandørene rett til å foreta self cleaning i flere situasjoner enn det anskaffelsesforskriften § 24-5 første ledd gjør. Der direktivbestemmelsen åpner for self cleaning for de straffbare forholdene i artikkel 57 nr. 1 og de frivillige avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4, gir forskriftsbestemmelsen etter sin ordlyd en rett til self cleaning for de straffbare forholdene, og kun for noen av de frivillige avvisningsgrunnene.197

Den norske bestemmelsen gir etter sin ordlyd dermed en snevrere self cleaning adgang enn den som følger av anskaffelsesdirektivet.198 Samtidig er det fremholdt i teorien at det i praksis ikke vil være mulig å gjennomføre self cleaning-tiltak for alle avvisningsgrunnene, og at self cleaning derfor ikke er relevant for alle avvisningsgrunnene.199 Utvalget er enig i at det i visse situasjoner fremstår som vanskelig å se at self cleaning skal være mulig. Samtidig er direktivets ordlyd klar. I tillegg er det fremholdt i EU-domstolens praksis at medlemsstatene må gi leverandørene mulighet til å vise til self cleaning-tiltak der direktivet åpner for dette.200201 Ettersom direktivets ordlyd og EU-domstolens praksis er klar, foreslår utvalget å åpne opp for self cleaning tiltak ved samtlige avvisningsgrunner i artikkel 57 nr. 1 og 4. Tilsvarende er gjort i udbudsloven og lag om offentlig upphandling.

Det følger av ordlyden i artikkel 57 nr. 6 siste avsnitt at en leverandør som i en endelig dom er utestengt fra å delta i offentlige anskaffelser, ikke kan vise til gjennomførte self cleaning-tiltak for å unngå avvisning i løpet av avvisningsperioden i medlemsstaten dommen er gyldig. En tilsvarende begrensning er ikke inntatt i anskaffelsesforskriften § 24-5. Bakgrunnen for at denne ikke er inntatt i forskriften fremstår som uklart, men det kan etter utvalgets syn skyldes at det i liten grad opereres med dommer som går ut på at leverandører blir utestengt fra offentlige anskaffelser i Norge. Utvalget er enig i at denne situasjonen ikke fremstår veldig praktisk. Samtidig er utvalgets syn at når denne begrensningen følger av direktivet, vil det være riktig å gjennomføre denne i ny lov om offentlige anskaffelser.

Om det nærmere innholdet av denne begrensningen i bruk av self cleaning-tiltak følger det av bestemmelsen i direktivet at det gjelder i «den medlemsstaten» der dommen er gyldig. I den danske og engelske versjonen er det vist til medlemsstater i flertall, og der dommen har virkning og «is effective». Hva som ligger i formuleringen «where the judgment is effective» er ikke nærmere beskrevet i direktivet. Uttalelser av Arrowsmith knyttet til denne bestemmelsen, trekker i retning av at det ikke er noen automatikk i at en rettskraftig dom om utestengelse i et EU-land har virkning i andre EU-land.202 Dette harmonerer også med utgangspunktet om at nasjonale domstoler avsier straffedommer som i utgangspunktet gjelder, og har virkning i landet avgjørelsen er avsagt i. Dette kan tilsi at begrensingen i artikkel 57 nr. 6 kun gjelder i det landet utestengelsesdommen er avsagt i. Sistnevnte vil uansett etter utvalgets syn også bero på den strafferettslige reguleringen av straffedommers virkninger i ulike medlemsstater, og bestemmelsens innhold må også fastlegges i lys av dette.

Utvalget har merket seg at fra og med januar 2023 har oppdragsgivere en plikt til å innhente en veiledende uttalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vedrørende en leverandørs integritet. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil ta stilling til om vilkårene for self cleaning er oppfylt, basert på innsendt dokumentasjon fra leverandøren.203 Deretter kan oppdragsgiveren velge om denne vurderingen skal legges til grunn. Det følger av forarbeidene at dette vil sikre en enhetlig praksis av denne typen vurderinger og være ressursbesparende for oppdragsgiverne.204 Utvalget ser fordelen av at oppdragsgivere kan innhente en slik vurdering, ettersom dette kan være krevende vurderinger. Samtidig har ikke utvalget fått inntrykk av at det er etterspørsel etter en slik sentralisering av denne vurderingen. Utvalget foreslår derfor ikke en slik ordning i Norge.

9.10 Utestengelsesperiode [artikkel 57 nr. 7]

9.10.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 7 første setning pålegger medlemstatene å utforme regler som skal gjennomføre bestemmelsene i artikkel 57.

Av artikkel 57 nr. 7 andre setning fremgår det at medlemsstatene skal fastsette den maksimale avvisningsperioden for en leverandør som ikke har gjennomført self cleaning tiltak. Bestemmelsen fastsetter videre at dersom avvisningsperioden ikke er fastsatt i en endelig dom, så skal den maksimale utestengelsesperioden være fem år regnet fra domstidspunktet for tilfellene nevnt i artikkel 57 nr. 1, og maksimalt tre år fra da den relevante hendelsen fant sted for avvisningssituasjonene nevnt i artikkel 57 nr. 4.

For de straffbare avvisningssituasjonene i artikkel 57 nr. 1 er fristreglene, herunder starttidspunktet for beregningen av den maksimale utelukkelsesperioden, klare. Den maksimale utelukkelsesperioden regnes fra domstidspunktet.

For avvisningssituasjonene i artikkel 57 nr. 4 beregnes den maksimale utelukkelsesperioden fra tidspunktet da den «relevante hendelsen» fant sted. Hva som utgjør den relevante hendelsen, er ikke entydig. Dette tidspunktet kan være da overtredelsen faktisk skjedde, eller da den ble stadfestet av relevante myndigheter i et vedtak. I sak C-124/17 Vossloh Laeis uttalte EU-domstolen at der overtredelsen er slått fast av relevante myndigheter, beregnes utelukkelsesperioden fra tidspunktet overtredelsen ble fastslått av myndighetene, og ikke når selve overtredelsen skjedde, selv om dette tidspunktet kan være mye tidligere.205 Avgjørelsen gjaldt beregning av utelukkelsesperiode for overtredelser av konkurransereglene, jf. artikkel 57 nr. 4 bokstav d, men kan antagelig også gi veiledning for beregning av utelukkelsesperioden etter de øvrige avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4. Dersom den relevante hendelsen ikke er stadfestet av kompetente og relevante myndigheter, beregnes den maksimale utelukkelsesperioden på tre år fra tidspunktet for hendelsen.206

Innenfor den maksimale avvisningsperioden fastsatt av medlemsstatene, utøver oppdragsgiver et skjønn med hensyn til hvor lenge en leverandør kan avvises fra deltakelse i offentlige anskaffelser. En forutsetning for avvisning innenfor denne perioden er at det ikke er gjennomført self cleaning-tiltak etter artikkel 57 nr. 6.

Hvor lenge en leverandør kan avvises innenfor den aktuelle tidsrammen, må vurderes i lys av forholdsmessighetsprinsippet. Nærings- og fiskeridepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser gir veiledning til denne vurderingen.207 Her fremgår det at forholdsmessighetsprinsippet innebærer at avvisningsperioden må være relativ til den straffbare handlingen. Ved vurderingen av perioden på avvisningen bør oppdragsgiver også se hen til tiden fra leverandøren ble rettskraftig dømt eller vedtok et forelegg. I tillegg fremheves det at oppdragsgiver bør gjøre en generell vurdering av konsekvensene en avvisning vil ha. I denne vurderingen kan det være av betydning om det er få eller mange aktører i markedet.208

I teorien er det antatt at det er en objektiv forholdsmessighetsvurdering som skal legges til grunn, og ikke hvorvidt avvisningen vil ramme leverandøren spesielt hardt. Et moment i vurderingen vil være straffverdigheten av handlingen, herunder lengden på straffen.209 I tillegg vil allmennpreventive hensyn gjøre seg gjeldende ved vurderingen, fordi anskaffelsesreglene er en del av avskrekkingen og fordi prevensjonshensynet kan variere med type overtredelse. Der det faktisk foreligger dom eller forelegg, skal oppdragsgiver ikke foreta en selvstendig vurdering av alvorligheten, men se hen til den utmålte straffen.210 Karakteren av kontrakten som skal inngås, vil også ha betydning for forholdsmessighetsvurderingen. Desto høyere grad av samarbeid det er mellom oppdragsgiveren og leverandøren, og desto større behov for tillit, desto lengre tidsperiode kan aksepteres.211212

Reglene om utestengelsesperiode er gjennomført i sin helhet i anskaffelsesforskriften § 24-6 første og andre ledd.

9.10.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 57 nr. 7 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår å gjennomføre direktivet tett opp til direktivets ordlyd. Dette innebærer at forslag til ny bestemmelse avviker noe fra gjennomføringen av bestemmelsen i anskaffelsesforskriften.

Etter direktivet er det opp til medlemsstatene å fastsette den maksimale perioden. Perioden er i dag satt til maks fem år for de obligatoriske avvisningsgrunnene, og tre år for de frivillige, slik fremgår av direktivet. Dette er også slik de fleste land har gjennomført bestemmelsen.213 Utvalget ser ikke grunn til å endre denne perioden. Utvalget vil imidlertid understreke at dette er den maksimale utestengelsesperioden. Det er derfor opp til oppdragsgiver å vurdere i hvert enkelt tilfelle hva som skal være den maksimale utestengelsesperioden. I teorien er det vist til at varigheten av utestengelsesperioden særlig må vurderes der det er svært lang tid mellom den relevante hendelsen, eller det straffbare forholdet, og en eventuell dom eller vedtak.214 Utvalget er enig i at dette er et relevant hensyn.

I artikkel 57 nr. 7 omfatter den maksimale avvisningsperioden på tre år alle de frivillige avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4, mens det i anskaffelsesforskriften § 24-6 kun er vist til treårig utestengelsesperiode for enkelte av de frivillige avvisningsgrunnene i anskaffelsesforskriften § 24-2.215 Dette innebærer at det ikke synes å gjelde en bestemt avvisningsperiode for øvrige frivillige avvisningsgrunner i § 24-2 tredje ledd. I teorien er det tatt til orde for at det for enkelte av bestemmelsene ikke er mulig å angi en tidsperiode, herunder for avvisningsgrunner knyttet til artikkel 57 nr. 4 e og f.216 For avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 4 h og i og b er det i teorien hevdet at det er usikkert om det er adgang til å operere med en tidsfrist.217 Dette ser ut til å samsvare med reguleringen i anskaffelsesforskriften. Utvalget har valgt å videreføre systemet i anskaffelsesforskriften, for å ikke forvirre brukerne ved å henvise til en frist som ikke synes relevant.

Utestengelsesperioden direktivet angir er spesifikt knyttet opp mot de obligatoriske avvisningsgrunnene og de frivillige grunnene. Det er i teorien tatt til orde for at selv om en avvisningsbestemmelse gjøres til en plikt istedenfor en rett, slik det er adgang til etter nr. 4 er det fortsatt avvisningsperioden på tre år som gjelder.218 Utvalget er enig i at det er en naturlig tolkning av direktivet, og foreslår å gjennomføre bestemmelsen i tråd med dette.

Utvalget har vurdert om avvisningsperiodene skal angis i en egen bestemmelse eller i tilknytning til de aktuelle avvisningsgrunnene. Utvalget har landet på å regulere dette i en egen bestemmelse.

10 Dokumentasjon for fravær av avvisningsgrunner [artikkel 60 nr. 2]

10.1 Gjeldende rett

Artikkel 60 nr. 2 regulerer hvilken type dokumentasjon oppdragsgiver må godta som bevis for at det ikke foreligger avvisningsgrunner som nevnt i artikkel 57.

For avvisningssituasjonene nevnt i artikkel 57 nr. 1 (de straffbare forholdene), må oppdragsgiver godta utdrag fra relevant register, for eksempel strafferegisteret. Ved mangel av slik dokumentasjon, må oppdragsgiver godta et tilsvarende dokument utstedt av vedkommende retts- eller forvaltningsmyndighet i medlemsstaten, i hjemstaten eller i leverandørens etableringsstat.219

For avvisningssituasjonene nevnt i artikkel 57 nr. 2 (manglende innbetaling av skatter og avgifter) og nr. 4 bokstav b (konkurstilfellene), skal oppdragsgiver godta et sertifikat utstedt av vedkommende myndighet i den berørte medlemsstaten eller tredjestaten.220

Artikkel 60 nr. 2 bokstav a og b gjelder dermed i utgangspunktet kun bevis for at leverandøren ikke er straffedømt, har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter, og ikke befinner seg i økonomiske vanskeligheter.221

I sak C-74/09 Bâtiments et Ponts Construction var et av spørsmålene om en belgisk oppdragsgiver kunne kreve at en utenlandsk leverandør la frem skatteattest fra Belgia når leverandøren allerede hadde lagt frem skatteattest fra landet der selskapet var etablert.222 EU-domstolen uttalte at dette var tillatt så lenge det ikke vanskeliggjorde eller forsinket leverandørens deltakelse i konkurransen, eller påførte leverandøren uforholdsmessige administrative utgifter.

Dokumentasjonen leverandørene kan inngi som bevis for at det ikke foreligger avvisningsgrunner, må, særlig i relasjon til de straffbare forholdene i artikkel 57 nr. 1, leses i lys av de øvrige dokumentasjonsbestemmelsene i artikkel 59, 60 og 61.223 Det innebærer at oppdragsgiver i første omgang blant annet må akseptere en egenerklæring som bevis for at leverandøren ikke er straffedømt. På et hvilket som helst tidspunkt i prosedyren kan oppdragsgiver be om sertifikater som dokumenterer disse forholdene.

Artikkel 60 nr. 2 andre avsnitt regulerer situasjonene der medlemsstaten eller tredjestaten ikke utsteder dokumenter eller sertifikater nevnt i artikkel 60 nr. 2 bokstav a og b, eller dersom disse ikke omfatter alle avvisningssituasjonene nevnt i første avsnitt. I et slikt tilfelle kan de erstattes av en erklæring under ed eller, i medlemsstater eller tredjestater der det ikke avgis erklæring under ed, en forsikring på ære og samvittighet av den berørte personen overfor vedkommende retts- eller forvaltningsmyndighet, en notarius publicus eller et vedkommende bransjeorgan i medlemsstaten, i hjemstaten eller i leverandørens etableringsstat.

Det fremgår videre av artikkel 60 nr. 2 siste avsnitt at en medlemsstat skal, dersom det er relevant, avgi en offisiell erklæring om at dokumentene eller sertifikatene nevnt i artikkel 60 nr. 2, ikke er utstedt, eller at de ikke omfatter samtlige avvisningsgrunner i artikkel 57 nr. 1 og 2 og nr. 4 bokstav b. Det fremgår videre av bestemmelsen at slike offisielle erklæringer skal gjøres tilgjengelig gjennom det nettbaserte lageret for sertifikater (e-Certis) nevnt i artikkel 61.224

Artikkel 60 nr. 2 er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 24-7.

10.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 60 nr. 2 i ny lov om offentlige anskaffelser. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften.

Anskaffelsesforskriften § 24-7 som gjennomfører artikkel 60 nr. 2 i anskaffelsesdirektivet, viser til ESPD-skjema som tilstrekkelig bevis, noe som ikke synes å være nevnt i anskaffelsesdirektivet artikkel 60 nr. 2 andre avsnitt. Samtidig ser utvalget at det kan være fornuftig å åpne for at ESPD-skjema er tilstrekkelig bevis i disse situasjonene. Utvalget foreslår derfor å videreføre dette.

11 Avvisning som følge av unormalt lave tilbud [artikkel 69]

11.1 Gjeldende rett

Artikkel 69 gir regler om hvordan oppdragsgiver skal gå frem dersom et tilbud fremstår unormalt lavt. Bestemmelsen fastsetter også at oppdragsgiver etter omstendighetene kan ha avvisningsrett og avvisningsplikt som følge av unormalt lave tilbud.

Det vises til første delutredning NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.36.3 for en nærmere gjennomgang av artikkel 69 nr. 1 og 2. I det følgende nevnes likevel deler av bestemmelsen som har betydning for avvisningsspørsmålet.

Dersom et tilbud fremstår unormalt lavt har oppdragsgiver plikt til å be om at leverandøren redegjør for tilbudsprisen. Det følger av artikkel 69 nr. 3 første avsnitt at oppdragsgiver skal vurdere de fremlagte opplysningene.225

Det fremgår videre av artikkel 69 nr. 3 andre setning at oppdragsgiver kun kan avvise tilbudet dersom dokumentasjonen som er inngitt ikke på tilfredsstillende måte redegjør for prisnivået. I vurderingen av om tilbudet fremstår unormalt lavt kan lav pris ikke i seg selv lede til avvisning, ettersom dette i utgangspunktet utgjør et lovlig konkurransefortrinn.226 EU-domstolen har slått fast at det må foretas en konkret vurdering av tilbudt pris sammenholdt med tilbudets øvrige elementer.227228229 At det må foretas en mer helhetlig og konkret vurdering innebærer at oppdragsgiveren ikke kan benytte på forhånd fastsatte terskler og matematiske formler for å fastsette når et tilbud skal avvises som unormalt lavt.230231 Vurderingen kan heller ikke utelukkende bestå av en sammenligning med øvrige konkurrerende tilbud.232

Artikkel 69 nr. 2 lister opp relevante momenter for leverandørens redegjørelse som skal forklare tilbudsprisen, herunder besparelser ved produksjonsprosessen, de tekniske løsningene eller arbeidets nyskapende karakter. Leverandørens beskrivelse av disse momentene er relevante for vurderingen av om tilbudet må anses unormalt lavt.233 Dokumentasjonen som inngis kan imidlertid også omhandle andre forhold som er av betydning for å forklare tilbudsprisen.234

Oppdragsgiver gis bare rett til å avvise tilbudet dersom dokumentasjonen ikke på tilfredsstillende måte redegjør for tilbudets lave pris- eller kostnadsnivå.235 Dette vil eksempelvis være tilfellet dersom tilbudets sammensetning, holdt opp mot dokumentasjonen som leverandøren fremskaffer, innebærer en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres.236 Ordlyden gir henvisning på en avvisningsrett, slik at oppdragsgiver som et utgangspunkt kan velge om avvisning skal finne sted eller ikke.237238239240

Det følger av artikkel 69 nr. 3 andre avsnitt at dersom oppdragsgiver, etter å ha vurdert den fremlagte dokumentasjonen, finner at tilbudet er unormalt lavt fordi det ikke oppfyller relevante krav til miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold etter artikkel 18 nr. 2, skal tilbudet avvises.241Avvisningsplikten som oppstilles her synliggjør direktivets fokus på ivaretakelse av generelle samfunnsmessige hensyn. Typiske forhold som leder til avvisning er dersom leverandøren i sitt daglige virke har brutt forurensningslovgivning eller arbeidsmiljølovgivning, og dette muliggjør en unormalt lav pris.242

Artikkel 69 nr. 4 fastsetter en avvisningsrett dersom tilbudet er unormalt lavt som følge av at leverandøren har mottatt statsstøtte. Dersom den fremlagte dokumentasjonen godtgjør at statsstøtten er forenlig med det indre marked etter artikkel 107 nr. 2 eller 3 i TEUV, kan avvisning likevel ikke skje. Ved at en leverandør har mottatt ulovlig statsstøtte, vil leverandøren kunne havne i vanskeligheter som følge av at ulovlig støtte som den klare hovedregel skal kreves tilbakebetalt og av den grunn potensielt ikke vil være i stand til å levere som avtalt.243 Avvisningsbestemmelsen i artikkel 69 nr. 4 har nettopp til hensikt å beskytte oppdragsgiver mot en slik risiko. Det kan imidlertid ikke tjene som en avvisningsgrunn at en leverandør, som følge av å ha mottatt lovlig statsstøtte, kan tilby en vare eller tjeneste billig.244 Dersom oppdragsgiver avviser et tilbud som følge av slike omstendigheter, plikter oppdragsgiver å varsle ESA om dette.

Dersom oppdragsgiver har bedt leverandøren redegjøre for prisen, og vurdert om tilbudet må avvises som unormalt lavt, så skal oppdragsgiver nedfelle denne vurderingen skriftlig.245

Artikkel 69 er gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 24-8 og 24-9.

11.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre artikkel 69 nr. 3 og 4 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsen tett opp til direktivets ordlyd. Dette svarer til gjennomføringen i anskaffelsesforskriften.

Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig å plassere avvisningsbestemmelsene sammen med resten av bestemmelsen. Utvalget har imidlertid landet på at det er hensiktsmessig å plassere bestemmelsene om avvisning i kapitlet med øvrige avvisningsbestemmelser. Etter utvalgets syn vil det da være enklere for brukerne av regelverket å finne frem til avvisningsbestemmelsene. Bestemmelsen om at oppdragsgiver må informere EFTAs overvåkningsorgan er gjennomført sammen med øvrige administrative bestemmelser.

12 Avvisningsbestemmelser som er utslag av prinsippene i anskaffelsesdirektivet

12.1 Innledning

Dette kapitlet tar for seg avvisningsbestemmelsene i anskaffelsesforskriften som ikke gjennomfører en konkret bestemmelse i anskaffelsesdirektivet.

Et første spørsmål for utvalget er hvilken adgang det er til å ha avvisningsbestemmelser i loven, som ikke følger direkte av direktivet.

Om adgangen til å innta andre avvisningsgrunner enn de som følger av direktivet fremholdt Forenklingsutvalget at det må være klart at oppdragsgiver i visse situasjoner både vil ha en rett og plikt til avvisning.246 Forenklingsutvalget pekte på at særlig likebehandlingsprinsippet vil kunne medføre plikt til avvisning. Tilsvarende er fremholdt av Hammersvik, som fremholder at adgangen til å avvise tilbud som reguleres av anskaffelsesdirektivene beror på de anskaffelsesrettslige prinsippene.247

Det følger videre av EU-domstolens praksis at oppdragsgiver i utgangspunktet har en vid adgang til å kunne avvise tilbud som ikke samsvarer med kravene i konkurransegrunnlaget.248 Hammersvik fremholder at en forutsetning for dette må være at prinsippet om likebehandling overholdes slik at alle tilbud som avviker fra krav satt i konkurransegrunnlaget behandles likt.249 Det følger av EU-domstolens praksis at prinsippet om forholdsmessighet setter grenser for når oppdragsgiver kan avvise.250 Hammersvik tar til orde for at det i lys av EU-domstolens praksis synes å være en høy terskel for oppdragsgiver til å måtte akseptere tilbud med avvik.251 Dette er også fremholdt i veiledning til udbudsloven.252 Utvalget er enig i dette. Dette innebærer at det etter utvalgets syn er adgang til å inneha avvisningsbestemmelser i loven, selv om disse ikke følger direkte av direktivet. Det avgjørende er at de er i samsvar med prinsippene. Avvisningsregelen må imidlertid klart fremgå av anskaffelsesdokumentene eller anskaffelsesloven eller forskriftene og kan ikke utledes eller tolkes basert på mer generelle regler eller prinsipper.253

Tradisjonelt er det antatt at avvisningsbestemmelsene i anskaffelsesforskriften som ikke gjennomfører en konkret direktivbestemmelse, er et utslag av norsk entrepriserett og tradisjonell anbudsrett, samt anskaffelsesrettslige prinsipper fra EØS-retten.254

Bakgrunnen for og innholdet av avvisningsbestemmelsene i anskaffelsesforskriften vil gjennomgås i dette kapitlet. Strukturen og rekkefølgen i gjennomgangen følger strukturen i anskaffelsesforskriften kapittel 24.

12.2 Avvisning på grunn av formalfeil [anskaffelsesforskriften § 24-1]

12.2.1 Innledning

I juridisk teori er det tatt til orde for at det kan føre til avvisningsplikt dersom et tilbud ikke er i samsvar med et formkrav til tilbudet som er satt i konkurransegrunnlaget.255 Samtidig er det fremholdt at oppdragsgiver også har en vid adgang til å akseptere slike avvik, med mindre avvik fra formkrav innebærer at et tilbud ikke kan sammenlignes med de andre tilbudene.256 I et slikt tilfelle vil det foreligge avvisningsplikt.257

12.2.2 Avvisningsplikt ved for sent innleverte tilbud [§ 24-1 første ledd bokstav a]

Anskaffelsesforskriften § 24-1 gir regler om avvisning på grunn av forhold som har karakter av formalfeil.

Bestemmelsen gjennomfører ikke spesifikke bestemmelser i anskaffelsesdirektivet.258259 Forenklingsutvalget fremholdt imidlertid at avvisning som følge av for sent innlevert tilbud uansett følger av likebehandlingsprinsippet. Avvisning som følge av formalfeil ble etter forslag fra Forenklingsutvalget utskilt i en egen bestemmelse i gjeldende anskaffelsesforskrift.260 Formalfeil karakteriseres ved at de ikke har betydning for innholdet i eller kvaliteten på tilbudet.

Etter § 24-1 første ledd bokstav a, skal en leverandør eller et tilbud avvises når tilbudet ikke er mottatt innen utløpet av tilbudsfristen. Bestemmelsen skal sikre likebehandling ved at leverandører som har levert tilbud etter fristen ikke skal kunne gis et konkurransefortrinn ved å få bedre tid til å utforme sine tilbud enn øvrige tilbydere. Bestemmelsen skal også ivareta hensynet til de leverandører som på grunn av tilbudsfristens lengde eventuelt har avstått fra å inngi tilbud. Bestemmelsen utelukker også risikoen for at levrandører som leverer tilbud for sent kan få kjennskap til innholdet i de øvrige tilbudene som ble rettidig inngitt, og dermed tilpasse eget tilbud etter dette.261 262 263 Bestemmelsen er som følge av dette tolket svært strengt.

Det er ikke adgang til å gjøre unntak selv i tilfeller der forsinkelsen springer ut av forhold på oppdragsgivers side.264 265 Fristoversittelse som skyldes oppdragsgiver, kan imidlertid føre til avlysningsplikt.266267

I kravet til at tilbudet må være mottatt innen tilbudsfristen, ligger et krav om at tilbudet har kommet frem til oppdragsgiveren innen den fastsatte tilbudsfristen. Dette innebærer at tilbudet må være gjort tilgjengelig for oppdragsgiveren i det aktuelle konkurranseverktøyet.268 Tilbudet anses følgelig ikke mottatt før det er kommet frem til riktig leveringssted.269270

Et tilbud anses også levert for sent dersom innleveringen skjer like etter fristens utløp.271 De fleste av dagens konkurransegjennomføringsverktøy er utformet slik at det ikke er mulig å innlevere tilbud etter tilbudsfristens utløp, slik at det normalt ikke lenger er mulig å levere et tilbud etter utløpet av tilbudsfristen.

12.2.3 Avvisningsplikt som følge av brudd på krav til kommunikasjonsmiddel [§ 24-1 første ledd bokstav b]

Etter § 24-1 første ledd bokstav b, skal leverandøren eller tilbudet avvises når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel. Som hovedregel skal all kommunikasjon og informasjonsutveksling skje skriftlig ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler, jf. anskaffelsesforskriften § 22-1. Dersom oppdragsgiver ikke åpner for alternative kommunikasjonsmidler etter § 22-4, skal en leverandør som ikke leverer tilbudet elektronisk avvises.272

12.2.4 Avvisningsrett ved for sent levert forespørsel om deltakelse [§ 24-1 andre ledd bokstav a]

Etter § 24-1 andre ledd bokstav a kan oppdragsgiver avvise en leverandør eller et tilbud når forespørselen om å delta i konkurransen ikke er mottatt innen fristen. Hvorvidt avvisning skal skje beror på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Oppdragsgiver må imidlertid overholde prinsippene i anskaffelsesloven § 4, herunder plikten til å likebehandle leverandørene og kravet til forholdsmessighet.

12.2.5 Avvisningsrett som følge av brudd på kravene til utforming [§24-1 andre ledd bokstav b]

Etter § 24-1 andre ledd bokstav b, kan oppdragsgiver avvise en leverandør eller et tilbud når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet ikke oppfyller fastsatte krav til utforming. Forenklingsutvalget uttalte at brudd på kravene til utforming må anses som «et avvik på lik linje med avvik fra andre krav i konkurransedokumentene […]» som har «karakter av formalfeil […]».273 Språkkrav er et typisk eksempel på krav til tilbudets utforming.274

12.2.6 Utvalgets vurdering – samlet

Etter utvalgets syn er bestemmelsene i § 24-1 første ledd bokstav a og b begrunnet i likebehandlingsprinsippet. Utvalget ser det som hensiktsmessig å videreføre bestemmelsen om avvisningsplikt der et tilbud er for sent innlevert i ny lov om offentlige anskaffelser, med tilsvarende ordlyd som i dag. Når det gjelder avvisningsplikten etter bokstav b er det utvalgets syn at denne plikten sannsynligvis vil omfattes av avvisningsplikten etter bokstav a, og derfor fremstår som overflødig. Utvalget foreslår likevel å videreføre avvisningsplikt der tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjon i ny lov om offentlige anskaffelser, med tilsvarende ordlyd som i dag, ettersom dette er en innarbeidet avvisningsbestemmelse i dag.

Utvalget har imidlertid merket seg at det i teorien er stilt spørsmål ved om hensynet til likebehandling som grunnlag for avvisning av for sent innleverte tilbud slår til i forhandlede prosedyrer der det kan skje endringer i tilbudene, og om hensynene strekker langt nok til å begrunne avvisning der det er klart at leverandøren ikke har hatt noen fordel av den forsinkede innleveringen.275 Utvalget har ikke funnet rettspraksis fra EU-domstolen som avklarer dette. Utvalget ser det som en fordel å ha en klar regel her, og foreslår at regelen også gjelder i forhandlede prosedyrer.

Det har i teorien også vært drøftet om det kan eksistere unntak fra avvisningsplikten i tilfeller hvor det foreligger eksepsjonelle omstendigheter.276277 Det er tatt til orde for at dersom det ikke foreligger fare for misbruk og der leverandøren ikke kan ha fått noen fordel av å levere for sent, kan det være rom for å la et for sent innlevert tilbud være med i konkurransen.278279 Rettspraksis synes imidlertid ikke å støtte opp under en slik unntaksadgang under henvisning til at et slikt unntak er «vanskelig å forene med lovens ordlyd».280281 Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig å ha en klar regel her. Utvalget foreslår derfor å beholde bestemmelsen i anskaffelsesforskriften.

Etter utvalgets syn er avvisningsbestemmelsen i § 24-1 andre ledd bokstav a og b utslag av likebehandlingsprinsippet.

Bakgrunnen for at det foreligger avvisningsrett i denne situasjonen i motsetning til plikten som oppstår ved for sen innlevering av tilbud, skyldes antagelig Forenklingsutvalgets begrunnelse om at det er vesentlig forskjell på disse to situasjonene.282 Forenklingsutvalget fremholdt blant annet at for sen innlevering av forespørsel om deltakelse ikke gir risiko for at tilbudet kan endres etter utløpet av tilbudsfristen (som begrunner avvisningsplikten ved for sent innlevert tilbud). Det ble også vist til at en avvisningsplikt kunne føre til at oppdragsgiver gikk glipp av gode tilbud og at konkurransen derfor ble svekket.283

Det er i teorien tatt til orde for at kravet til forholdsmessighet i anskaffelsesloven § 4 tilsier at mindre avvik fra krav til utformingen ikke skal kunne medføre avvisning.284 Utvalget er enig i dette og foreslår å presisere i ordlyden til ny bestemmelse at avvisning er betinget av at den er forholdsmessig.

12.3 Avvisnings om følge av forhold ved leverandøren som ikke gjennomfører artikkel 57 [anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a og tredje ledd bokstav d]

12.3.1 Avvisningsplikt som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav [§ 24-2 første ledd bokstav a]

12.3.1.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a, fastsetter at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Bestemmelsen gjennomfører ingen egen bestemmelse i direktivet. Samtidig følger det av artikkel 56 nr. 1 bokstav b at kun leverandører som blant annet oppfyller kvalifikasjonskravene kan tildeles kontrakt. Det er videre lagt til grunn av EU-domstolen at kvalifikasjonskravene som oppstilles i medhold av artikkel 58 tilsikter å avvise leverandører som ikke oppfyller disse.285 Dette innebærer at selv om direktivet ikke har en egen avvisningsbestemmelse knyttet til kvalifikasjonskrav eksisterer en slik regel også på EU-nivå. Den norske bestemmelsen må derfor forstås i lys av EØS-retten.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

Vurderingen av om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, beror på en tolkning av det aktuelle kravet og leverandørens besvarelse av kvalifikasjonskravet i tilbudet eller søknaden om deltakelse i konkurransen. Tolkningen av kvalifikasjonskrav er behandlet i NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser kapittel 24.35.1.1, men omtales for sammenhengens skyld også kort her.

Tolkningen av kvalifikasjonskravet skal ta utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Prinsippene for tolkning av kvalifikasjonskrav følger av langvarig retts- og klagenemndspraksis.286 Andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på og innholdet i det tilhørende dokumentasjonskravet er også relevante tolkningsmomenter når innholdet i kvalifikasjonskravet skal fastlegges.287 Det følger videre av praksis fra EU-domstolen at det ikke kan legges til grunn en videre eller snevrere forståelse av kvalifikasjonskravet enn det en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for.288

Når det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravet er fastlagt, må det foretas en objektiv fortolkning av leverandørens forespørsel om deltakelse eller tilbud for å avgjøre om kravet er oppfylt.289 290 291

Anskaffelsesregelverket oppstiller ingen spesifikke regler knyttet til den konkrete vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt.292 Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, er en vurdering som tradisjonelt har vært omtalt som å være underlagt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.293Høyesterett har i relasjon til dette uttalt at kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming, og at oppdragsgiver har et handlingsrom ved vurderingen av om slike krav er oppfylt. Vurderingen må imidlertid foretas innenfor rammen som kvalifikasjonskravene angir, og være i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Oppdragsgivers vurdering av om kvalifikasjonskravene er oppfylt kan i begrenset grad overprøves rettslig.294Domstolene skal ikke sette seg i oppdragsgivers posisjon og foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet.295 Domstolene og klagenemnda kan imidlertid kontrollere om oppdragsgivers vurdering ligger innenfor rammene av kvalifikasjonskravet, og for øvrig ikke er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig, basert på feil faktum eller i strid med de grunnleggende prinsippene anskaffelsesloven § 4.296

Avvisningsplikten etter § 24-2 første ledd bokstav a retter seg mot manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. En tilsvarende avvisningsplikt eksisterer ikke dersom et dokumentasjonskrav ikke oppfylt.297 Det er samtidig en nær sammenheng mellom kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene fordi dokumentasjonskravet kan bidra til å kaste lys over innholdet i kvalifikasjonskravet. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav gir imidlertid kun avvisningsplikt dersom fraværet av den etterspurte dokumentasjonen gjør at leverandøren ikke anses å oppfylle det tilhørende kvalifikasjonskravet.298 Oppdragsgiver må derfor foreta en forsvarlig vurdering av om en leverandør som ikke oppfyller dokumentasjonskravet, likevel oppfyller kvalifikasjonskravet.299

Oppdragsgivers plikt til å avvise en leverandør består helt frem til kontrakt er signert. En konsekvens av dette er at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør dersom det underveis i prosessen fremkommer opplysninger eller dokumentasjon som viser at den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen var feil, eller at leverandøren ikke lenger oppfyller kvalifikasjonskravene. I forente saker KOFA-2018-329, 2018-340 og 2018-341 fant klagenemnda at oppdragsgiveren hadde anledning til å legge vekt på ny dokumentasjon på evalueringstidspunktet som tilsa at leverandøren ikke lenger oppfylte kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Oppdragsgiverens avvisning etter § 24-2 første ledd bokstav a var derfor rettmessig.

12.3.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å videreføre dagens § 24-2 første ledd bokstav a i ny lov om offentlige anskaffelser. Etter utvalgets syn er bestemmelsen et utslag av kravet til likebehandling i direktivet, i tillegg til å ha en side til artikkel 56 nr. 1.

Anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a angir ikke tidspunktet for når kvalifikasjonskravet må være oppfylt. Det er som et utgangspunkt lagt til grunn at kvalifikasjonskravene forutsettes bedømt på bakgrunn av de kvalifikasjonene som leverandøren har dokumentert at foreligger på søknads- eller tilbudstidspunktet.300 Det er imidlertid antatt at ønsket om å legge til rette for størst mulig konkurranse kan tilsi at oppdragsgiver kan åpne for at kvalifikasjonskrav først må være oppfylt på et senere tidspunkt, typisk ved kontraktsperiodens påbegynnelse.301 302 Etter utvalgets syn vil utgangspunktet være at kvalifikasjonskravene må være oppfylt på tilbudstidspunktet, med mindre det uttrykkelig er sagt noe annet i konkurransegrunnlaget.

12.3.2 Avvisningsrett som følge av interessekonflikt [§ 24-2 tredje ledd bokstav d]

12.3.2.1 Gjeldende rett

I anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav d er det inntatt en avvisningsrett for oppdragsgiver når det foreligger interessekonflikt mellom oppdragsgiveren og leverandøren som kan ha negativ innvirkning på kontraktsoppfyllelsen. Bestemmelsen har ingen direkte parallell i anskaffelsesdirektivet.

Det eksisterer lite praksis knyttet til innholdet i interessekonfliktbestemmelsen. Underretten la i sak T-415/10 Nexans France til grunn at begrepet interessekonflikt er av objektiv karakter.303 Interessekonflikt kan både knytte seg til økonomiske og politiske forhold. Teorien har eksemplifisert dette ved at en oppdragsgiver som inngår en kontrakt om porteføljeforvaltning, vil kunne ha motstridene interesser med leverandører med en egen portefølje.304

12.3.2.2 Utvalgets vurdering

Som redegjort for over har den norske bestemmelsen ingen direkte parallell bestemmelse i direktivet. Samtidig fastsetter direktivet artikkel 58 nr. 4 andre avsnitt at oppdragsgiver kan anta at en leverandør ikke har den påkrevde faglige dyktighet dersom oppdragsgiver har fastslått at leverandøren har motstridende interesser som kan påvirke gjennomføringen av kontrakten negativt. Som redegjort for i NOU 2026: 23 Ny lov om offentlige anskaffelser er det utvalgets syn at denne bestemmelsen er gjennomført som en avvisningsbestemmelse i anskaffelsesforskriften § 24-3 tredje ledd bokstav d.305 Utvalget viser her til det som er sagt innledningsvis om at direktivet ikke knytter avvisning som konsekvens i alle tilfeller der direktivet angir at det av ulike grunner vil eller kan være problematisk å tildele kontrakt til en leverandør grunnet enten forhold ved tilbudet eller leverandøren. Etter utvalgets syn er det imidlertid hensiktsmessig å knytte en avvisningsrett eller -plikt til disse tilfellene.

Det har i teorien vært knyttet usikkerhet til hvorvidt avvisning grunnet interessekonflikt burde vært formulert som en regel om avvisningsplikt. Usikkerheten i teorien synes å springe ut av anskaffelsesdirektivet artikkel 58 nr. 4 andre avsnitts uttalelse om at oppdragsgiver «kan anta» at leverandøren ikke har den påkrevde faglige dyktighet ved interessekonflikt, og at bestemmelsen er inntatt i anskaffelsesdirektivet artikkel 58 som gjelder kvalifikasjonskrav. Dersom kvalifikasjonskrav ikke oppfylles, foreligger det normalt avvisningsplikt.306

Det er imidlertid også i teorien tatt til orde for at den norske gjennomføringen «er forståelig» ettersom direktivet angir at oppdragsgiver «kan anta» og «kan gå ud fra» (dansk språkversjon) at leverandøren ikke har den nødvendige faglige dyktigheten, og at den nasjonale bestemmelsen er i samsvar med direktivets regulering.307308

Etter utvalgets syn er det mest nærliggende å forstå direktivet slik at det kun oppstiller en rett til å avvise ved interessekonflikter som er omfattet av bestemmelsene, ettersom direktivet viser til at oppdragsgiver «kan anta». Utvalget viser til at også i Danmark synes bestemmelsen å være gjennomført som en avvisningsrett. I forarbeidene til udbudsloven fremgår det at en oppdragsgiver i medhold av likebehandlingsprinsippet «kan» utelukke en leverandør i disse tilfellene.309 Utvalget foreslår derfor å videreføre bestemmelsen i anskaffelsesforskriften.

12.4 Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet

12.4.1 Innledning

Forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 regulerer oppdragsgivers plikt og rett til å avvise et tilbud på grunn av forhold ved tilbudet. Bestemmelsen er oppdelt i obligatoriske avvisningsgrunner og frivillige avvisningsgrunner. Oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører i følgende tilfeller, jf. bestemmelsens første ledd:

• når tilbudet ikke kan anses bindende, jf. bokstav a

• når tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. bokstav b

• når tilbudet er unormalt lavt i forhold til ytelsen, jf. § 24-9, fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, jf. bokstav c

Oppdragsgiver har avvisningsrett i følgende tilfeller, jf. bestemmelsens andre ledd:

• når tilbudet inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige, jf. bokstav a

• når tilbudet er unormalt lavt i forhold til ytelsen, jf. § 24-9, av andre grunner enn dem som er nevnt i første ledd bokstav c, jf. bokstav b

• når tilbudet ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5, jf. bokstav c

• når tilbudet overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurranse, jf. bokstav d

• når det foreligger lignende forhold som nevnt over, jf. bokstav e.

Første ledd bokstav c og andre ledd bokstav b om unormalt lave tilbud gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 69. Direktivbestemmelsen er gjennomgått over.

Bestemmelsens øvrige innhold vil gjennomgås i det følgende.

12.4.2 Avvisningsplikt for tilbud som ikke kan anses bindende [§ 24-8 første ledd bokstav a]

12.4.2.1 Gjeldende rett

Et tilbud som ikke kan anses bindende skal avvises, jf. § 24-8 første ledd bokstav a. Dette er en nasjonal bestemmelse, i den forstand at den ikke gjennomfører en tilsvarende direktivbestemmelse. Bakgrunnen for regelen er at tilbud som ikke kan anses bindende ikke er egnet til å evalueres.310 Det følger også av anskaffelsesforskriften § 23-3 første ledd at et tilbud skal være bindende.

Avvisningsplikten omfatter tilbud som ikke er avtalerettslig bindende.311 Hvorvidt tilbudet er bindende, må avgjøres ut fra alminnelige avtalerettslige prinsipper.312 For at et tilbud skal anses bindende, må det utgjøre et forpliktende dispositivt utsagn, og ikke være rammet av ugyldighet eller inneholde forbehold som gjør at leverandøren kan gå fra tilbudet.313

At tilbudet ikke er signert, er ikke nødvendigvis ensbetydende med at tilbudet ikke er rettslig bindende.314 Oppdragsgiver må gjøre en konkret vurdering av hvorvidt tilbudet likevel er rettslig bindende. Tilbudet kan også være bindende selv om det er signert av andre enn dem som er signaturberettiget etter offentlig tilgjengelige opplysninger. Også dette beror på en konkret avtalerettslig vurdering.

I KOFA-2011-254 ble et tilbud ikke ansett bindende fordi tilbudet var betinget av innkjøp av et fartøy til en angitt pris. Klagenemnda mente at dette var et så omfattende forbehold at tilbudet ikke kunne anses som «avtalerettslig rettsoperativt». Oppdragsgiver hadde dermed avvisningsplikt.

Motsatt kom klagenemnda i sak KOFA-2022-552 til at oppdragsgiver ikke pliktet å avvise en leverandør som på tilbudstidspunktet var under stiftelse. Klagenemnda mente at selskap kan bli rettslig forpliktet også før selskapets registrering etter aksjeloven.

12.4.2.2 Utvalgets vurdering

Som redegjort for ovenfor har bestemmelsen ingen parallell i direktivet. Etter utvalgets syn er bestemmelsen imidlertid et utslag av likebehandlingsprinsippet. Det å tildele kontrakt til en leverandør som har inngitt tilbud som av ulike grunner ikke kan anses forpliktende vil etter utvalgets syn være i strid med likebehandlingsprinsippet. Basert på Forenklingsutvalgets uttalelser, og praksis i relasjon til bestemmelsen, har utvalget vurdert om situasjonene bestemmelsen omfatter vil konsumeres av avvisningsplikten knyttet til vesentlige avvik. Etter utvalgets syn vil det i visse tilfeller være tilfellet. Samtidig er det utvalgets syn at bestemmelsen også vil kunne omfatte andre situasjoner enn vesentlig avvik. Dersom det ikke er mulig for oppdragsgiver å avvise et tilbud i medhold av andre avvisningsbestemmelser vil det stride mot likebehandlingsprinsippet om slike tilbud ikke avises. Utvalget foreslår derfor å videreføre bestemmelsen i anskaffelsesforskriften.

12.4.3 Avvisningsplikt for tilbud som inneholder vesentlige avvik [§ 24-8 første ledd bokstav b]

12.4.3.1 Gjeldende rett

Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Anskaffelsesforskriften inneholder ingen definisjon av «vesentlige avvik». Ordlyden gir anvisning på en høy terskel, men sier lite om hva som kan inngå i vurderingen av om terskelen er overtrådt.

Utgangspunktet er at det foreligger avvik der leverandørens tilbud på et eller flere punkter skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Konsekvensen av et avvik er at oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget.315316317

Anskaffelsesforskriften (2006) skilte mellom «avvik» og «forbehold».318Begrepet forbehold ble her benyttet der et tilbud ikke samsvarte med de juridiske, økonomiske og kommersielle forutsetningene i konkurransegrunnlaget, typisk bestemmelsene i kontrakten. Dette er eksempelvis bestemmelser om leveringstid, prisjusteringsbestemmelser og ansvarsbegrensninger.319 Begrepet avvik ble i første rekke benyttet der et tilbud ikke samsvarte med konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon. Dette er normalt krav til leveransens egenskaper som arealbegrensninger i et bygg, eller at en leasingbil skal være batteridrevet.320Forenklingsutvalget så imidlertid ikke behov for å sondre mellom begrepene i den gamle forskriftsteksten ettersom begrepet «avvik» etter en språklig forståelse omfatter alle tilfeller hvor tilbudet ikke er i samsvar med oppstilte krav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.321

Begrepet avvik dekker derfor alle tilfeller der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget.322 Begrepet avvik i anskaffelsesforskriften omfatter følgelig det som tradisjonelt har blitt omtalt som både avvik og forbehold, inkludert avvik og uklarheter mv. som gjør tilbudene usammenlignbare.323

For å avgjøre om et tilbud inneholder avvik, må det først foretas en tolkning av konkurransegrunnlaget der kravene i konkurransegrunnlaget fastlegges. Deretter må det foretas en tolkning av tilbudet hvor det så vurderes om tilbudet oppfyller de krav som er fastsatt i konkurransegrunnlaget.324325

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget må det foretas en objektiv vurdering der den alminnelige språklige forståelsen av ordlyden veier tungt.326327328 Vurderingstemaet er hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå kravet.329 Hva oppdragsgiver har ment med formuleringen i konkurransegrunnlaget er uten betydning, med mindre dette kan utledes av en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget.330331Det vil videre være relevant å se hen til andre momenter som formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget.332333 Bransjepraksis kan også tillegges vekt når bestemmelsene i konkurransegrunnlaget skal tolkes, så fremt dette ligger innenfor en naturlig forståelse av konkurransegrunnlaget.334

Tolkningsfaktorene som gjør seg gjeldende for fastleggelsen av innholdet i et konkurransegrunnlag, anvendes også når et tilbud skal tolkes.335336 Et tilbud skal tolkes objektivt slik det fremstår på tilbudstidspunktet, og det er uten betydning hva leverandøren har ment med formuleringene i tilbudet, med mindre dette kan utledes av en objektiv tolkning av tilbudet.337338Opplysningene i tilbudet kan heller ikke tolkes isolert, men må ses i lys av tilbudet som helhet.339340

Det kan i noen tilfeller være uklart om tilbudet inneholder et avvik. Det har tidligere vært diskutert om det såkalte presumpsjonsprinsippet og uklarhetsregelen da kommer til anvendelse ved tolkningen. Presumpsjonsprinsippet bygger på at et tilbud forventes å svare til konkurransegrunnlaget. Dersom det er uklart hvordan tilbudet skal forstås med hensyn til om det foreligger et avvik, vil presumpsjonsprinsippet tale for at tilbudet samsvarer med konkurransegrunnlaget og ikke inneholder avvik.341342 Det er lagt til grunn i praksis at prinsippet har et snevert anvendelsesområde.343

Uklarhetsregelen innebærer at uklarheten skal gå utover den som er nærmest til å bære risikoen for uklarheten. Det vil si at uklarheter i konkurransegrunnlaget skal gå ut over oppdragsgiver, mens uklarheter i tilbudet skal gå utover leverandøren.344 Uklarhetsregelen er forskriftsfestet i anskaffelsesforskriften §§ 14-1 femte ledd og 23-3 andre ledd. Utvalget har foreslått å ikke videreføre dette i ny lov om offentlige anskaffelser, da det uansett følger av bakgrunnsretten.345

Det er lagt til grunn i praksis at presumpsjonsprinsippet og uklarhetsregelen er subsidiære tolkningsregler som først kommer til anvendelse der det ut fra relevante tolkningsfaktorer ikke er mulig å utpeke et bestemt resultat.346

Det er også lagt til grunn i praksis at det er realiteten i tilbudet som er avgjørende, og ikke om avviket er benevnt som et avvik.347348

Når det er avgjort at et tilbud inneholder avvik, blir det neste spørsmålet om avviket er vesentlig. Spørsmålet beror på en konkret objektiv vurdering av betydningen av avviket. Sentrale momenter i vurderingen er: karakteren av kravet det avvikes fra, hvor stort avviket er, viktigheten av bestemmelsene det avvikes fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, om avviket er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet, og i hvilken grad avviket kan prissettes.349350351352

Hvis tilbudet inneholder flere avvik som hver for seg ikke er vesentlige, kan de samlet sett anses vesentlige.353354355

Et avvik som gjelder viktige eller sentrale krav, vil fort bli vurdert som vesentlig. Hva som anses viktig eller sentralt beror på en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene.356 Dersom avviket har stor betydning for bruken av ytelsen eller kan få stor betydning for brukeropplevelsen, kan dette trekke i retning av at avviket er vesentlig.357358

Når det gjelder spørsmålet om avvik fra krav oppdragsgiver betegner som minstekrav, minimumskrav eller «absolutte krav», har rettspraksis vært noe sprikende.359360 Utgangspunktet har vært at avvik fra slike krav anses som vesentlige.361362 De senere år, har praksisen gått mer i retning av at avvik fra et absolutt krav ikke automatisk har blitt ansett som vesentlig, og at det må foretas en konkret vurdering av avvikets betydning.363 Det skal imidlertid normalt langt mindre til for å anse et avvik som vesentlig der avviket strider mot slike krav.

Hva som anses som absolutte krav, beror på en konkret tolkning der det avgjørende er om anskaffelsesdokumentene samlet sett må forstås slik at manglende oppfyllelse av kravet uten videre vil medføre avvisningsplikt.364 365 Dersom det er uklart om kravet må anses som et absolutt krav, eller er upresist formulert, skal det mer til for at det foreligger et vesentlig avvik.366

Avvik som medfører en risiko for at leverandøren kan få en konkurransefordel vil som hovedregel også anses som vesentlige. Det kan være tilfellet der leverandøren kan prise sitt tilbud lavere som følge av manglende oppfyllelse av krav i konkurransegrunnlaget, sammenlignet med de øvrige leverandørene som oppfyller konkurransegrunnlagets krav.367 368 Avvik kan også gi risiko for konkurransefordel der avvikene muliggjør en bedre score på de kvalitative tildelingskriteriene sammenlignet med leverandørene som forholder seg til konkurransegrunnlagets krav.369

Muligheten for å prissette et avvik kan også ha betydning for vesentlighetsvurderingen.370 Når avviket prissettes og legges til i leverandørens tilbudssum, kan avvikets innvirkning på konkurransen mellom tilbyderne anses tilstrekkelig ivaretatt. Dersom prissettingen ikke får betydning for rangeringen av tilbudene, vil likebehandlingsprinsippet være ivaretatt ved tillegget i leverandørens pris, og dette tilsier også at avviket ikke gir leverandøren risiko for konkurransefordeler ettersom rangeringen av tilbudene ikke påvirkes av avviket.371

Oppdragsgiver må prise avviket på en saklig og forsvarlig måte.372373Avviket skal prissettes ut fra en vurdering av hva et slikt avvik maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver, basert på en saklig og forsvarlig vurdering.374375376377 Valgte leverandørs måte å prise et tilbud på får betydning for både vederlaget oppdragsgiver til slutt skal betale, og for konkurranseforholdet mellom tilbyderne.378 379For å sikre at valgte leverandør ikke får noen fordel av avviket, skal oppdragsgiver derfor så langt som mulig kartlegge konsekvensene av avviket og prise disse.380381 Dersom det ikke er mulig å prissette avviket på en forsvarlig måte, kan dette tilsi at avviket er vesentlig.382383

12.4.3.2 Utvalgets vurdering

Det finnes ingen bestemmelse om avvisningsplikt for tilbud som inneholder vesentlige avvik i anskaffelsesdirektivet. EU-domstolen har imidlertid slått fast at likebehandlingsprinsippet er til hinder for forbehold mot grunnleggende kontraktsbestemmelser.384

Det er hensynet til likebehandlingsprinsippet som utgjør hovedhensynet bak avvisningsplikten som følge av vesentlige avvik. Dette prinsippet dannet også grunnlag for å oppstille avvisningsplikt i C-243/89 Storebælt.385Etter utvalgets syn er avvisningsplikten i anskaffelsesforskriften følgelig også et utslag av praksis fra EU-domstolen og likebehandlingsprinsippet.

EU-domstolens sak C-243/89 Storebælt gjaldt bygging av en bro over Storebælt i Danmark. Den ene leverandøren innga et tilbud der det ble tatt forbehold om at oppdragsgiver skulle overta både prosjekterings- og mengderisikoen. Et slikt forbehold var klart i strid med bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.386

EU-domstolen uttalte at samtlige tilbud må være i samsvar med konkurransegrunnlaget for å overholde likebehandlingsprinsippet, og sikre muligheten til en objektiv sammenligning av tilbudene.387 Dersom tilbudene til leverandørene kunne fravike de «grunnleggende konkurransebetingelsene» ved å ta forbehold, ville ikke likebehandlingsprinsippet være overholdt.388 På denne bakgrunn mente EU-domstolen at tilbudet måtte avvises. EU-domstolen fastslo følgelig at likebehandlingsprinsippet leder til at oppdragsgiver har avvisningsplikt dersom et tilbud inneholder avvik fra grunnleggende konkurransebestemmelser.

Forenklingsutvalget anså at artikkel 56 nr. 1 i anskaffelsesdirektivet kodifiserer utgangspunktet i Storebælt-saken, om at likebehandlingsprinsippet tilsier at samtlige tilbud i utgangspunktet skal være i samsvar med konkurransegrunnlaget for å sikre mulighetene for en objektiv sammenligning av tilbudene.389

Det følger også av anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1 at tildeling av kontrakt kun kan skje dersom tilbud samsvarer med krav, vilkår og kriterier som er angitt i konkurransedokumentene.390 En ren ordlydsfortolkning kan tilsi at direktivet stenger for at tildeling av kontrakt til tilbud som inneholder avvik, det vil si at avvisningsplikt inntrer ved ethvert avvik. Dersom denne fortolkningen legges til grunn, kan det stilles spørsmål ved om Norges EØS-rettslige forpliktelser ivaretas ved at det kun oppstilles avvisningsplikt ved vesentlige avvik.

Forenklingsutvalget fremholdt imidlertid at direktivbestemmelsen må tolkes i lys av kravet til forholdsmessighet, og at dette prinsippet medfører at ikke er ethvert avvik eller forbehold skal lede til avvisning. Utvalget la videre til grunn at det ikke var helt klart hva som kunne utledes av direktivet.391 Det samme er fremholdt av Midtun.392

Arrowsmith har tatt til orde for at artikkel 56 nr. 1 ikke kan tolkes bokstavelig.393 Arrowsmith mener det er i strid med proporsjonalitetsprinsippet å avvise en leverandør for ethvert avvik.

Etter utvalgets syn tyder flere EU-avgjørelser også på at avvik etter omstendighetene kan godtas. I Underrettens avgjørelse T-40/01 Scan Office Design vurderes avvik fra kravspesifikasjonen. Her fremholdt domstolen at selv om oppdragsgivere har en viss skjønnsfrihet, er den alltid bundet av obligatoriske krav de selv har fastsatt. Dette underbygger at det finnes avvik som kan godtas. Avvik som er gjort ufravikelige av oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget, kan imidlertid ikke godtas.394395

Avgjørelsene fra EU-domstolen, artikkel 56 og de grunnleggende prinsippene sett i sammenheng, tilsier etter utvalgets syn klart at ikke ethvert avvik må lede avvisningsplikt. Etter utvalgets syn er derfor den norske bestemmelsen om avvisningsplikt et utslag av artikkel 56 nr. 1 og prinsippene om likebehandling og forholdsmessighet.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om avvisningsplikt for tilbud som inneholder vesentlige avvik i ny lov om offentlige anskaffelser.

Utvalget har fått innspill fra referansegruppen om at det bør vurderes å innføre en regel om at avvik fra et absolutt krav alltid anses som et vesentlig avvik. Det er blant annet vist til at Forenklingsutvalget foreslo dette.396 Utvalget har av denne grunn vurdert om det er hensiktsmessig å innføre en slik regel. På den ene siden vil det medføre at oppdragsgiver må tenke grundig over hvilke krav som angis som absolutte, noe som vil være bra. Samtidig er utvalget redd for at krav uansett vil angis som absolutte uten at de egentlig har stor betydning i en anskaffelse, eller er ment å ha det. Med en plikt til å avvise i ethvert slikt tilfelle er utvalget bekymret for at det vil kunne bli en del unødvendige avvisninger. Ettersom det ikke er ønskelig fra et samfunnsmessig perspektiv å avvise tilbud har utvalget landet på at det ikke er hensiktsmessig å innføre en slik regel. Utvalget viser også til at anskaffelsesdirektivet som nevnt ikke inneholder noen slik regel.

Utvalget har merket seg at det pågår en diskusjon i anskaffelsesmiljøet av når krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt, i tilfeller hvor det ikke er sagt noe om dette i anskaffelsesdokumentene.

I stornemndsak KOFA-2023-852 slo klagenemnda fast at krav til en viss standard som var oppstilt i kravspesifikasjonen først måtte oppfylles ved kontraktsgjennomføringen, og ikke på tilbudstidspunktet. KOFA oppstilte altså en presumsjon for at krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt ved gjennomføring av kontrakt, med mindre noe annet er sagt i konkurransedokumentene. Saken er fulgt opp i en senere avgjørelse.397

Det er i den pågående diskusjonen trukket frem enkelte saker fra EU-domstolen og Underretten, men utvalget kan ikke se at noen av disse løser spørsmålet.398399400401

Etter utvalgets syn er oppdragsgiver nærmest til å vurdere når krav i kravspesifikasjon skal være oppfylt. Det er derfor viktig at oppdragsgiver har et bevisst forhold til når krav som stilles i kravspesifikasjonen skal være oppfylt, og angir dette i konkurransegrunnlaget.

I de tilfeller der oppdragsgiver likevel ikke har angitt på hvilket tidspunkt et krav i kravspesifikasjonen skal være oppfylt er det etter utvalget syn hensiktsmessig med et klart utgangspunkt for når krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt. Dette vil gjøre det mulig for leverandørene å vurdere om de oppfyller krav som er satt i kravspesifikasjonen, og dermed om de kan og vil inngi tilbud. Utvalget er imidlertid delt i synet på hvilket tidspunkt et krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt, ved manglende angivelse av dette i anskaffelsesdokumentene.

Utvalgsmedlemmene Arve, Fredriksen, Breiland, Karlstrøm, Greaker og Gjønnes mener at dersom oppdragsgiver ikke har sagt noe om når et krav i kravspesifikasjonen skal være oppfylt, så er det naturlige utgangspunktet at kravet må være oppfylt på tilbudstidspunktet. Det er på tilbudstidspunktet oppdragsgiver skal evaluere og vurdere eventuell avvisning, og det er derfor nærliggende å ta utgangspunkt i oppfyllelse av kravene på dette tidspunktet, slik KOFA også var inne på i sak 2023-313.402 Se i den retning også uttalelser fra lagmannsretten som fremholder at kravene må være oppfylt før de ulike tilbudene veies opp mot hverandre og tildeling foretas, det vil si på tilbudstidspunktet.403 Lagmannsretten bygget her uttalelsene på at det var angitt i konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse av enkelte av kravene ville medføre at tilbudet avvises fra konkurransen. Etter disse utvalgsmedlemmenes syn vil det samme synspunktet imidlertid gjelde selv om avvisning ikke er uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget som en konsekvens av manglende oppfyllelse, da dette følger av anskaffelsesforskriftens bestemmelse om avvisning av tilbud grunnet vesentlige avvik.

Hensynet til konkurranse er trukket frem i saker fra klagenemnda som et argument for at krav i kravspesifikasjonen ikke trenger være oppfylt på tilbudstidspunktet, se blant annet KOFA-2023-852.404 Disse utvalgsmedlemmene er enig i at det kan være krav i kravspesifikasjonen som ikke bør kreves oppfylt før ved kontraktens begynnelse, og i enkelte tilfeller heller ikke lovlig kan kreves oppfylt før på et senere tidspunkt, for eksempel for å unngå at eksisterende leverandør får en konkurransefordel.405Det er derfor viktig at oppdragsgiver har et bevisst forhold til dette ved utformingen av kravene i kravspesifikasjonen. Der oppdragsgiver mener et krav ikke trenger å være oppfylt på tilbudstidspunktet, må dette angis i anskaffelsesdokumentene. Det bør i et slikt tilfelle også fremgå av anskaffelsesdokumentene hvordan oppdragsgiver ser for seg at dette skal bedømmes på tilbudstidspunktet, slik også fremholdt av klagenemndas flertall i sak 2019-597.406

Utvalgsmedlemmene Tveit, Dankertsen Hennyng og Gresseth mener på den andre siden at krav som oppstilles i kravspesifikasjonen, hvor ikke annet fremgår av anskaffelsesdokumentene, som et utgangspunkt først må være oppfylt ved kontraktsstart.

En slik regel er best i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket, herunder hensynet til kostnadseffektivitet og konkurranse, som loven er ment å sikre. Det vil være uheldig om en leverandør som kan oppfylle kravene til ytelsen (kontrakten) på kontraktstidspunktet ikke tildeles kontrakten, fordi denne ikke kunne dokumentere at kravene var oppfylt allerede på tilbudstidspunktet.

En slik regel passer også best med lovens system, hvor krav til ytelsen inngår som en del av kontraktsforpliktelsene, mens kvalifikasjonskrav skal sikre at tilbyder er kvalifisert til å delta i konkurransen.

Mindretallet bemerker at en slik presumsjonsregel kan skape vanskelige bevisvurderinger hos oppdragsgiver. Men de ovennevnte hensyn veier etter mindretallets oppfatning tyngre. Videre vil dette være best i samsvar med KOFA-praksis (jf. nevnte stornemndsavgjørelse) og EU-domstolens uttalelser. I sak C-295/20 Sanresa fremholdt EU-domstolen at kontraktskrav ikke kan kreves oppfylt på tilbudstidspunktet, jf. premiss 62, hvor det heter: «Desuden udgør et krav om, at tilbudsgiverne tvinges til at opfylde alle betingelserne for kontraktens gennemførelse allerede ved afgivelsen af buddet, et for vidtgående krav, som dermed risikerer at afskrække disse operatører fra at deltage i udbudsprocedurer og herved tilsidesætter proportionalitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, som er sikret ved det nævnte direktivs artikel 18, stk. 1».407

12.4.4 Avvisningsrett for tilbud som inneholder avvik eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige [§ 24-8 andre ledd bokstav a]

12.4.4.1 Gjeldende rett

Oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 andre ledd bokstav a. Det er ingen tilsvarende avvisningsrett i anskaffelsesdirektivet.

12.4.4.2 Utvalgets vurdering

Bestemmelsen om avvisningsrett for tilbud som inneholder ikke ubetydelige avvik og uklarheter gjennomfører ingen direktivbestemmelse. Det nærmere innholdet av bestemmelsen følger av norsk retts- og klagenemndspraksis, samt teori.

For å finne ut om et tilbud inneholder avvik, må tilbudet og konkurransegrunnlaget tolkes objektivt og sammenlignes.408Utgangspunktet for tolkningen er dokumentenes ordlyd. Det vises til gjennomgangen over for en nærmere redegjørelse for tolkningen av konkurransegrunnlag og tilbud.

Ordlyden «ikke ubetydelig» tyder på en lav terskel for avvisningsrett. Bestemmelsen oppstiller en nedre terskel for avvisning mot ubetydelige feil. Forenklingsutvalget uttalte om den tidligere tilsvarende bestemmelsen at det er et vilkår at mangelen ikke anses ubetydelig. Videre ble det fremholdt at bestemmelsen er et utslag av hensynet til god forvaltningsskikk og forholdsmessighetsprinsippet. Dette innebærer at det ikke er avvisningsrett for mangler som er uten betydning for å gjennomføre kontrakten. Samtidig fremholdt utvalget at terskelen for å avvise er lav i medhold av dette unntaket. Dette ble begrunnet med at det er opp til oppdragsgiver å bestemme hva som skal anskaffes og på hvilke vilkår.409 Uttalelsene omhandler anskaffelsesforskriften (2006), men gjelder tilsvarende for anskaffelsesforskriften.410

Regelen om avvisningsrett ved uklarheter som ikke må anses ubetydelige har også en side mot hvem som bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget og tilbudene, se blant annet LH-2020-140680.411

I KOFA-2017-185 hadde valgte leverandør først blitt avvist på grunn av manglende inngivelse av et tilleggsprisskjema.412 Avvisningen hadde så blitt annullert fordi oppdragsgiver anså feilen som ubetydelig. En annen leverandør påklaget omgjøringen. Klagenemnda konkluderte med at omgjøringen var riktig ettersom det var uklarheter i konkurransegrunnlaget som hadde foranlediget at valgte leverandør ikke innga prisskjemaet, og at posten utgjorde en liten sum. Denne summen var også lavere enn differansen mellom valgte leverandør og klager. Klagenemnda mente dermed at manglende inngivelse av prisskjemaet var et ubetydelig avvik.413

Et eksempel på en avgjørelse hvor avviket under tvil ikke ble ansett ubetydelig er KOFA-2013-8 som gjaldt inngåelse av en betydelig rammeavtale om kjøp av møbler.414 En av leverandørene hadde inntatt en bestemmelse om betalingsbetingelser i tilbudsbrevet som avvek fra oppdragsgivers alminnelige kontraktsvilkår.415 På denne bakgrunn kom klagenemnda under tvil til at oppdragsgiver hadde rett til å avvise leverandøren.

Dersom et avvik ikke leder til avvisning, skal det som utgangspunkt prissettes.416

Ved vurderingen av om dette avvisningsgrunnlaget skal videreføres har utvalget for det første vurdert om direktivet åpner for å oppstille en slik avvisningsbestemmelse. Etter utvalgets syn vil ikke oppdragsgiver etter EU-domstolens praksis og formuleringen i artikkel 56 nr. 1 ha plikt til å inngå kontrakt der leverandøren har inngitt et tilbud som avviker fra krav satt i konkurransegrunnlaget. Som følge av dette foreslår utvalget å videreføre avvisningsretten knyttet til ikke ubetydelige avvik og uklarheter.

12.4.5 Avvisningsrett for tilbud som ikke oppfyller bestemte bestemmelser om miljø, arbeidsforhold mv. [§ 24-8 andre ledd bokstav c]

Etter § 24-8 andre ledd bokstav c har oppdragsgiver en rett til å avvise tilbud som ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5 til forskriften. Kravet er nasjonalt, i den forstand at den ikke direkte gjennomfører en tilsvarende direktivbestemmelse om avvisningsrett.

Både Forenklingsutvalget og juridisk teori har tatt til orde for at den norske regelen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 56 nr. 1 andre avsnitt.417418419420 Artikkel 56 nr. 1 andre avsnitt fastsetter at oppdragsgiver kan velge ikke å tildele kontrakt til tilbyder med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, hvis det er fastslått at tilbudet ikke er i overensstemmelse med forpliktelsene som anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 2 viser til. Forenklingsutvalget la til grunn at ettersom oppdragsgiver i henhold til artikkel 56 nr. 1 andre avsnitt kan beslutte å ikke tildele en kontrakt til en leverandør som har det beste tilbudet hvis det ikke oppfyller kravene nevnt i artikkel 56, må det foreligge en frivillig avvisningsgrunn.421

12.4.5.1 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets syn er avvisningsbestemmelsen i § 24-8 andre ledd bokstav c en gjennomføring av artikkel 56 nr. 1, slik det er tatt til orde for i teorien og fremholdt av Forenklingsutvalget. Artikkel 56 nr. 1 andre avsnitt er nå foreslått gjennomført i forslag til ny lov om offentlige anskaffelser § 15-1 andre ledd. Utvalget foreslår samtidig å innta en krysshenvisning fra kapitlet om avvisning til ny § 15-1 andre ledd.

12.4.6 Avvisingsrett for tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett [§ 24-8 andre ledd bokstav d]

12.4.6.1 Gjeldende rett

Oppdragsgiver har avvisningsrett for tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 andre ledd bokstav d.

12.4.6.2 Utvalgets vurdering

Det er en nasjonal bestemmelse, i den forstand at den ikke gjennomfører en konkret direktivbestemmelse. Det er i teorien antatt at bestemmelsen delvis er basert på anskaffelsesdirektivet artikkel 26. nr. 4 bokstav b fordi det der fremgår at tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett kan anses som et uakseptabelt tilbud.422423 Det vises i denne forbindelse til den generelle fremstillingen i første delutredning kapittel 24.20.1.

Artikkel 26 nr. 4 beskriver imidlertid utelukkende vilkårene for bruk av konkurransepreget dialog og konkurranse med forhandling. Den regulerer med andre ord ikke adgangen til avvisning direkte. Forenklingsutvalget mente imidlertid at direktivet omfatter en rett til å avvise på bakgrunn av tilbud som overskrider oppdragsgivers budsjett, uten å begrunne dette nærmere.424 Det er nærliggende å anta at Forenklingsutvalgets standpunkt springer ut fra en tanke om at de forhold som kan danne grunnlag for uregelmessige eller uakseptable tilbud etter artikkel 26 nr. 4 bokstav b også utgjør en avvisningsgrunn.

Det er uansett på det rene at anskaffelsesdirektivet ikke eksplisitt fastsetter en avvisningsrett der leverandørens tilbudspris overstiger oppdragsgivers budsjett.

Utvalget slutter seg til Forenklingsutvalgets tilnærming om at det må være adgang til å avvise tilbud som overstiger oppdragsgivers budsjett i lys av artikkel 26 nr. 4 bokstav b. I tillegg vil bestemmelsen etter utvalgets syn ha en side til likebehandlingsprinsippet.

Når det gjelder det nærmere innholdet i bestemmelsen, har utvalget merket seg at det pågår en diskusjon om hvorvidt oppdragsgiver må ha gjort budsjettgrensen kjent for leverandørene før konkurransen, eller om det er tilstrekkelig å bare ha fastsatt den.425 Ordlyden i forskriften gir ikke direkte svar på spørsmålet. I juridisk teori er det uenighet om det foreligger en slik plikt. Thue m.fl. mener det må oppstilles et slikt krav, ettersom oppdragsgiver i motsatt fall vil kunne avvise leverandører etter en hemmelig budsjettgrense. Dragsten mener forskriftsgiveren har tatt et bevisst valg ved å ikke innta et krav om at budsjettet skal være kommunisert ut til tilbyderne i bestemmelsens ordlyd, men isteden angitt at det er tilstrekkelig at det kan dokumenteres at budsjettet var fastsatt på forhånd.426427 KOFA har i senere avgjørelser tatt til orde for at det ikke foreligger en plikt til å synliggjøre budsjettet for leverandørene i konkurransegrunnlaget, men at oppdragsgiver må fastsette og dokumentere budsjettet før iverksettelsen av konkurransen.428429

Klagenemnda har også lagt til grunn at en forutsetning for å avvise etter bestemmelsen er at budsjettet må være faglig holdbart og forsvarlig satt.430431 Etter utvalgets syn vil det være tilstrekkelig at budsjettet er dokumentert og fastsatt i forkant av konkurransen, men at det ikke er noen plikt til å angi det i anskaffelsesdokumentene.

12.4.7 Avvisningsrett for tilbud som oppdragsgiver for øvrig ikke kan akseptere [§ 24-8 andre ledd bokstav e]

Etter § 24-8 andre ledd bokstav e har oppdragsgiver avvisningsrett i de tilfeller oppdragsgiver ikke kan akseptere tilbudet fordi det foreligger lignende forhold som i § 24-8 andre ledd bokstav a til d.

Det er en nasjonal bestemmelse, i den forstand at den ikke gjennomfører en direktivbestemmelse. Forenklingsutvalget la til grunn at bestemmelsen delvis er basert på anskaffelsesdirektivet artikkel 26 nr. 4 bokstav b som inneholder en ikke uttømmende liste over hvilke forhold som kan gjøre tilbud ukorrekte og uakseptable.432

12.4.7.1 Utvalgets vurdering

Utvalget slutter seg til Forenklingsutvalgets syn om at bestemmelsen har en side til artikkel 26 nr. 4 bokstav b. I tillegg er det utvalgets syn at bestemmelsen bygger på likebehandlingsprinsippet. Sett i lys av at oppdragsgiver etter EU-retten synes å ha en vid adgang til ikke å akseptere tilbud som inneholder avvik er det utvalgets syn at en slik avvisningsrett er i tråd med direktivet. Utvalget vil samtidig peke på at oppdragsgiver må vurdere om en eventuell avvisning er forholdsmessig.

Hva som utgjør «andre forhold», fremgår ikke av ordlyden eller bestemmelsen for øvrig. Den tilsier imidlertid at bestemmelsen er ment som en sekkebestemmelse som kan fange opp andre forhold enn dem som er angitt i § 24-8 andre ledd.

Utvalget har kun identifisert en sak fra klagenemnda som gjelder denne bestemmelsen.433 Bestemmelsen synes derfor ikke å være særlig praktisk, og utvalget har derfor vurdert om avvisningsretten bør videreføres. Utvalget foreslår imidlertid å videreføre bestemmelsen ettersom den er innarbeidet i regelverket i dag.

13 Særlig om forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet

13.1 Forsyningsdirektivet

13.1.1 Gjeldende rett

Systematikken i forsyningsdirektivet er noe annerledes enn i anskaffelsesdirektivet hva gjelder avvisning. I motsetning til anskaffelsesdirektivet så inneholder ikke forsyningsdirektivet en tilsvarende liste over mulige avvisningsgrunner. Det fremgår derimot av artikkel 78 nr. 1 at oppdragsgiver «kan fastsette objektive regler og kriterier for utelukkelse». Slike regler og kriterier kan omfatte – men er ikke begrenset til – avvisningsgrunnene i anskaffelsesdirektivet, jf. artikkel 80 nr. 1.

For oppdragsgivere som er offentlige myndigheter og offentligrettslige organer, det vil si oppdragsgiverne som er angitt i direktivet artikkel i § 1-2 første ledd bokstav a til d, skal slike regler og kriterier omfatte de obligatoriske grunnene i anskaffelsesdirektivets artikkel 57 nr. 1 og 2. Disse oppdragsgiverne vil altså også være forpliktet til å avvise leverandører for slike forhold. Oppdragsgiver kan imidlertid etter ordlyden også velge å oppstille andre objektive regler og kriterier for avvisning av leverandørene enn de som følger av anskaffelsesdirektivet.

Dersom oppdragsgiver benytter seg av en avvisningsgrunn opplistet i anskaffelsesdirektivets artikkel 57, må det skje på de vilkår som følger av anskaffelsesdirektivets avvisningsregler, jf. forsyningsdirektivet artikkel 80. Det betyr at reglene om for eksempel avvisningsperiode og self-cleaning osv. følger med. Det samme gjelder anskaffelsesdirektivets regler om ESPD-skjemaer i artikkel 59, dokumentasjon i artikkel 60 og e-Certis i artikkel 61, jf. forsyningsdirektivet artikkel 80 nr. 3.

En annen forskjell i forsyningsdirektivet er at oppdragsgiver etter direktivets ordlyd må oppstille regler og kriterier for å kunne avvise leverandører, jf. artikkel 76 nr. 1 bokstav a. Dette innebærer muligens at oppdragsgivere i forsyningssektorene ikke uten videre kan lene seg på avvisningsreglene i anskaffelsesdirektivet. For å kunne avvise en leverandør for et spesifikt forhold, må leverandøren altså ha fastsatt en slik regel eller et slikt kriterium som er gjort tilgjengelig for interesserte leverandører. Departementet fremholdt i høringsnotatet at dette er uheldig og i strid med systematikken i anskaffelsesdirektivet.434

13.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsene i forsyningsdirektivet i ny lov om forsyningsanskaffelser.

Utvalget har vurdert om det er en videre adgang til å oppstille avvisningsgrunner knyttet til leverandøren etter forsyningsdirektivet enn det som følger av anskaffelsesdirektivet. Utvalget viser til at direktivet etter sin ordlyd synes å åpne for dette. Samtidig følger det av EU-domstolens praksis, knyttet til den tilsvarende bestemmelsen i forsyningsdirektivet (2004), at formuleringen ikke innebar at det var adgang til å avvise for andre forhold knyttet til leverandørens økonomiske og faglige kvalifikasjoner, enn de som følger av anskaffelsesdirektivet.435 Departementet fremholdt i høringsnotatet til ny forsyningsforskrift, under henvisning til EU-domstolens praksis, at de mente det ikke var noen større adgang til å innta andre avvisningsgrunner knyttet til leverandøren.436 Utvalget ser også at det i forarbeidene til lag om upphandling inom försörjningssektorerna er fremholdt at det ikke er adgang til å gjennomføre ytterligere avvisningsgrunner enn de som følger av anskaffelsesdirektivet.437 Etter utvalgets syn er det i utgangspunktet hensiktsmessig at oppdragsgiver også kan oppstille avvisningsgrunner utover de som følger av anskaffelsesdirektivet hva gjelder økonomiske og faglige grunnlag. Samtidig er utvalget usikre på om det er adgang til dette, til tross for ordlyden i direktivet. Utvalget foreslår derfor ikke å åpne for å innta andre avvisningsgrunner, men overlater til departementet å vurdere om det er adgang til å innta dette i lys av for eksempel nyere rettspraksis.

Et annet spørsmål utvalget har vurdert er om avvisningsbestemmelsene må angis i anskaffelsesdokumentene eller om det er tilstrekkelig at de følger av loven. Etter utvalgets syn er det lite hensiktsmessig om oppdragsgiver skal måtte ta inn avvisningsgrunnene i anskaffelsesdokumentene. Utvalget foreslår derfor å ta inn eksplisitte avvisningsregler i forslag til ny lov som oppdragsgiver kan benytte, uavhengig av om oppdragsgiver har tatt inn uttrykkelige avvisningsregler i anskaffelsesdokumentene. Dette innebærer at det i hovedsak foreslås de samme avvisningsregler for lov om anskaffelser i forsyningssektorene som for anskaffelsesloven. Oppdragsgivere i forsyningssektorene trenger altså ikke ta inn bestemmelser om avvisning i anskaffelsesdokumentene for å kunne avvise en leverandør etter de avvisningsgrunner som følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 57.

I tillegg ser utvalget det som hensiktsmessig å videreføre øvrige avvisningsbestemmelser som er foreslått tatt inn i ny lov om offentlige anskaffelser, også de som ikke gjennomfører egne direktivbestemmelser. Dette innebærer at forslag til avvisningsbestemmelser i hovedsak svarer til reguleringen i forslag til ny lov om offentlige anskaffelser.

13.2 Konsesjonskontraktdirektivet

13.2.1 Gjeldende rett

Bestemmelsene om avvisning i konsesjonskontraktdirektivet er i stor grad lik reglene i anskaffelsesdirektivet, men det er også noen forskjeller. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder for eksempel ikke regler om avvisning av leverandører som har oppnådd en fordel gjennom forberedelsen av kontrakten, såkalt rådgiverhabilitet. Direktivet inneholder ikke regler om innledende markedsdialog med leverandørene. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder heller ikke regler om alternative tilbud eller regler om avvisning av alternative tilbud.

Det er heller ikke regler om avvisning av unormalt lave tilbud i konsesjonskontraktdirektivet. Verdien av konsesjonskontrakter kan bestå både av betaling fra oppdragsgiver og inntekter knyttet til retten til å utnytte tjenesten. Verdien kan derfor være komplisert å fastsette. Dermed er det også komplisert å vurdere om det er tale om et unormalt lavt tilbud. Departementet redegjorde for dette i høringsnotat om forskrift om tildeling av konsesjonskontrakter, og viste også til at det var usikkert hvorfor ikke direktivet inneholder en slik regel.438 Departementet foreslo en bestemmelse om å rett til å avvise tilbud som er unormalt lave, men denne regelen ble ikke tatt med i gjeldende forskrift om tildeling av konsesjonskontrakter.

Konsesjonskontraktdirektivet har en egen bestemmelse i direktivet om sikkerhet i artikkel 38 nr. 7 bokstav b. Bestemmelsen innebærer at oppdragsgivere ved kontakter som gjelder forsvars- og sikkerhetsområdet, kan avvise en leverandør som utgjør en risiko for sikkerheten. Det er ikke gitt en tilsvarende avvisningsbestemmelse i anskaffelsesdirektivet.

Videre gjelder plikten til å avvise leverandører ved straffbare forhold og manglende betaling av skatter og avgifter bare for statlige myndigheter, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige oppdragsgivere. For andre oppdragsgivere er det frivillig om oppdragsgiver vil avvise leverandørene i disse tilfellene.

Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ikke regler om avvisning på grunn av formal feil eller andre forhold ved tilbudet. I departementets høringsnotat ga departementet uttrykk for at det uansett følger av prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, en plikt til å avvise tilbud i visse tilfeller. Videre at prinsippene også setter grenser for hvilke tilfeller oppdragsgiver har rett til å avvise tilbud. Departementet foreslo regler om rett og plikt til å avvise ved formal feil og forhold ved tilbudet, og gjeldende forskrift om konsesjonskontrakter inneholder regler om dette i §§ 11-1 og 11-8.

13.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsene i konsesjonskontraktdirektivet i ny lov om konsesjonskontrakter. I tillegg til bestemmelsene i konsesjonskontraktdirektivet, foreslår utvalget noen tilleggsbestemmelser om avvisning.

Utvalget foreslår at bestemmelsen som foreslås i anskaffelsesloven, om plikt til å avvise levererandører som har fått en urimelig konkurransefordel ved å ha deltatt i forberedelsene til konkurransen, også tas inn i lov om konsesjonskontrakter. Utvalget mener det uansett vil følge av likebehandlingsplikten at det er en plikt til å avvise i slike situasjoner.

Videre mener utvalget det er hensiktsmessig å videreføre reglene om avvisning av tilbud som følge av formalfeil og forhold ved tilbudet, for eksempel dersom tilbudet inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Etter utvalgets vurdering taler prinsippene for avvisning av tilbud i disse tilfellene. Dette gjelder særlig for likebehandlingsprinsippet. Å videreføre avvisningsregler om disse tilfellene vil derfor bidra til klargjøring og forenkling. Dette innebærer at forslag til avvisningsregler i lov om konsesjonskontrakter i stor grad svarer til forslaget om avvisningsregler i lov om offentlige anskaffelser.

Utvalget har vurdert spørsmålet om det bør foreslås regler om avvisning av unormalt lave tilbud. Utvalget har i vurderingen sett hen til at det kan være komplisert å fastsette verdien av konsesjonskontrakter, herunder hva det innebærer at risiko overføres til leverandøren. I juridisk teori er det vist til at det er mer fleksible regler i konsesjonskontraktdirektivet. Fordi når denne bestemmelsen er utelatt fra konsesjonskontraktdirektivet er det usikkert om, og hvordan, EU-domstolen anvender prinsippene i EU-retten i tilfeller hvor det er unormalt lave tilbud om konsesjonskontrakter.439 Spørsmålet om unormalt lave tilbud i konsesjonskontrakter har ikke blitt vurdert i rettspraksis, etter hva utvalget er kjent med. Unormalt lave tilbud kan innebære risiko for at leverandøren mottar ulovlig offentlig støtte, og regler som gir mulighet for avvisning i slike tilfeller kan bidra til likebehandling av leverandører. Utvalget har vært noe i tvil, men har landet på at det ikke bør innføres en avvisningsbestemmelse ved unormalt lave tilbud.

14 Andre avvisningsbestemmelser

EU har vedtatt og foreslått flere rettsakter på andre sektorområder, som blant annet inneholder bestemmelser om å avvise fysiske eller juridiske personer fra å delta i konkurranser underlagt anskaffelsesregelverket. Tabell 14.1 gir en oversikt over et utvalg av vedtatte eller foreslåtte avvisningsbestemmelser. Feltet EØS-relevant angir kun hvorvidt EU har markert rettsakten som EØS-relevant, ikke hvordan norske myndigheter har, eller bør, vurdere rettsakten.

Utvalget vil vise til at det er en strukturell utfordring at EU-lovgiver vedtar spredte bestemmelser om offentlige anskaffelser i annet sektorspesifikt regelverk. Utvalget har foreslått å løse dette ved å etablere en forskriftshjemmel i anskaffelsesregelverket, som skal gjøre det mulig for oppdragsgivere å gjenfinne bestemmelsene i det regelverket der rettsaktene gjennomføres. Dette kalles gjerne «delt hjemmelsgrunnlag». Dette er nærmere behandlet i kapittel 39 om administrative bestemmelser.

15 Særlig om sanksjoner

I forlengelsen av avvisningsreglene er det også grunn til å gi en kort omtale av sanksjonsbestemmelsene.

EU har vedtatt sanksjoner mot en eller flere parter i en rekke konflikter eller pågående internasjonale situasjoner. En fullstendig liste fremgår av EUs nettsider.440 EU har innført omfattende sanksjoner rettet mot Russland, etter angrepet på Ukraina. Norge har sluttet seg til disse sanksjonene.441 I forskrift om restriktive tiltak vedrørende handlinger som undergraver eller truer Ukrainas territorielle integritet, suverenitet, uavhengighet og stabilitet § 8n er det oppstilt et forbud mot tildeling av offentlige kontrakter.442 Det følger av bestemmelsen at det er forbudt å tildele eller fortsette gjennomføringen av offentlige kontrakter eller konsesjonskontrakter til leverandører som er etablert i Russland, eller som på nærmere vilkår har russiske eierinteresser.443 Forskriften inneholder nærmere presiseringer av hvilke fysiske eller juridiske personer som er omfattet av forbudet.444 I en nylig sak avsagt av Underretten ble listeføringen av to personer annullert, noe som understreker hvor vanskelige grensedragningene kan være, og at det kan komme flere saker som utfordrer rekkevidden til sanksjonslistene.445

I forskriften for øvrig er det oppstilt en rekke restriksjoner, som for eksempel forbud mot import og eksport av en rekke varer og andre finansielle og sektorspesifikke restriksjoner.446

I sak KOFA-2023-687 Politiets fellestjenester la klagenemnda til grunn at den ikke har myndighet til å foreta en direkte prøving av om oppdragsgiver har brutt bestemmelsene i Sanksjonsforskrift Ukraina.447 Nemnda viste til at den kan prøve hvorvidt den innklagede oppdragsgiveren hadde en avvisningsplikt på grunn av forhold ved leverandøren, eller forhold ved tilbudet. Nemnda la videre til grunn at prøving av sanksjonsforskriften bare kunne skje så langt som forskriften var gjort til en del av konkurransegrunnlaget.448 I den aktuelle konkurransen var det stilt krav om egenerklæring om russisk involvering i offentlige anskaffelser, og det var også kontraktsvilkår i kontrakten som påla leverandøren plikt til å påse av leverandøren og dens underleverandører ikke var omfattet av Sanksjonsforskrift Ukraina § 8n første ledd.449 I den konkrete vurderingen av sakens opplysninger kom Klagenemnda til at det ikke var gitt tilstrekkelig opplysninger om tilknytning til Russland, og som i saken skulle ha medført at den valgte leverandøren skulle vært avvist.

Utvalgets vurdering er at det synes det forsvarlig at klagenemnda holder seg innenfor sitt kompetansegrunnlag slik det er oppstilt i anskaffelsesloven § 11, og som knytter KOFAs kompetanse til «rettigheter og plikter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven». På den andre siden, synes det noe usammenhengende at en så klar og tydelig forskriftsbestemmelse, som forplikter oppdragsgivere til ikke å tildele kontrakt til virksomheter omfattet av Sanksjonsforskrift Ukraina § 8n, ikke kan foranledige en prøving i KOFA.450 Utvalget mener likevel at dette løser seg i dagens håndhevingssystem, hvor den formelle håndhevingen er lagt til domstolene. Domstolene har, i motsetning til KOFA, kompetanse til å avsi dom etter både anskaffelsesregelverket, Sanksjonsforskrift Ukraina og øvrig relevant lovverk.

Med utvalgets forslag til nytt håndhevingssystem, som foreslått i del VII, mener utvalget at det kan være naturlig at KOFA får kompetanse til å håndheve sanksjoner overfor tredjeland, så langt sanksjonene gjelder inngåelsen av offentlige kontrakter. Som nevnt innebærer Sanksjonsforskrift Ukraina at det pålegges konkrete plikter på offentlige oppdragsgivere, og som også kan få betydning om hvilke leverandører som får tildelt en kontrakt. Utvalget viser til at det danske klagenævnet er gitt kompetanse i slike saker jf. klagenævnsloven § 1 stk. 2 punkt 3. Utvalget overlater imidlertid denne vurderingen til departementet.