Del 7
Håndhevingssystemet

16 Innledning

Utvalget er bedt om å se på innretningen av erstatningsreglene som gjelder i tilfeller hvor en oppdragsgiver kommer i skade for å overtre regelverket som gjelder for offentlige anskaffelser. Utvalget legger til grunn at bakteppet for dette oppdraget er en oppfatning av at håndhevingen av anskaffelsesregelverket i dag i for stor grad er rettet inn mot etterfølgende erstatningssøksmål, hvor tidvis store krav om erstatning for tapt fortjeneste, «positiv kontraktsinteresse», fremsettes etter at kontrakten er inngått og kontrakten helt eller delvis er oppfylt. Frykt for erstatningsansvar, og størrelsen på eventuelle erstatningsutbetalinger, kan føre til at oppdragsgivere avstår fra å prøve ut det handlingsrommet som ligger i regelverket, og av den grunn ikke får utnyttet potensialet for best mulig anskaffelser. Utvalget har mottatt flere innspill fra medlemmer av utvalgets referansegruppe som tar til orde for at erstatningsreglene bør strammes inn.

Samtidig er kostnadene knyttet til domstolsbehandling i Norge så høye, at det stort sett bare er saker med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse som er store nok til at leverandørene er villige til å forfølge dem, og slik bidra til nødvendig håndheving av regelverket. Det er derfor etter utvalgets syn problematisk om muligheten for å anlegge erstatningskrav begrenses ytterligere, uten at dette kompenseres gjennom andre endringer i håndhevingssystemet, som bedre legger til rette for at feil kan påtales og rettes opp før kontrakt inngås. Det er betegnende at land som synes å ha færre etterfølgende erstatningssaker enn Norge, som våre nordiske naboland, har innrettet håndhevingssystemet slik at det er mindre ressurskrevende for leverandørene å få prøvd påståtte brudd på regelverket før kontrakten tildeles. Det er dette som er bakgrunnen for at utvalget i første delutredning uttalte at det er behov for å se spørsmålene knyttet til erstatning i sammenheng med håndhevingssystemet mer generelt.1

Et velfungerende håndhevingssystem er en forutsetning for at utvalgets forslag til ny anskaffelseslov skal fungere etter sin intensjon, og også av denne grunn finner utvalget det nødvendig å se helhetlig på hvordan bestemmelsene om håndheving i dagens anskaffelseslov og tilhørende forskrifter bør innarbeides i den nye loven og tilpasses de endringer som utvalget foreslår i de materielle reglene.

En leverandør som mener at en offentlig oppdragsgiver har kommet i skade for å bryte regelverket, må ha mulighet for å få håndhevet sine rettigheter gjennom rettferdig, forsvarlig, hurtig og tillitsskapende prosesser for en uavhengig og upartisk klagenemnd og/eller domstol. Reelle klage- og/eller søksmålsmuligheter er viktig for leverandørenes tillit til offentlige anskaffelser, og derfor for deres vilje til å bruke tid og krefter på å konkurrere om offentlige kontrakter, noe som igjen bidrar til effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Leverandører som påpeker brudd på anskaffelsesregelverket forfølger ikke bare egne interesser, men indirekte også de bredere samfunnshensyn som regelverket skal ivareta.

Et velfungerende håndhevingssystem er viktig også for offentlige oppdragsgivere som mener at de med urette anklages for å ha opptrådt i strid med regelverket, og som da har behov for å få prøvd dette på en rask og effektiv måte i en uavhengig klagenemnd eller domstol. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor oppdragsgiver ønsker å bruke handlingsrommet i regelverket for å ivareta viktige samfunnshensyn som loven legger opp til at skal ivaretas gjennom anvendelse av regelverket, og hvor det er svært uheldig om et håndhevingssystem innrettet mot etterfølgende erstatningssøksmål hindrer dette. Oppdragsgiver har her behov for en rask avklaring av om konkurransen er innrettet i tråd med regelverket, slik at eventuelle feil kan rettes opp før en eventuell kontraktsinngåelse. Dersom etterfølgende erstatningssøksmål er eneste reelle håndhevingsmulighet for leverandørene, kan frykten for erstatningsansvar føre til at oppdragsgiver avstår fra å bruke handlingsrommet i regelverket til å gjennomføre gode anskaffelser. En slik situasjon står i kontrast til gjeldende politiske prioriteringer om at handlingsrommet i regelverket skal benyttes for å fremme bærekraftig bruk av samfunnets ressurser.

For leverandørene, oppdragsgiver og samfunnet mer generelt, er det vesensforskjell på håndheving som får rettet opp den aktuelle feilen, og håndheving i form av etterfølgende sanksjoner (kontraktsrettslige konsekvenser, overtredelsesgebyr, erstatning mv.). For alle involverte, og for ivaretakelsen av lovens formål, er det klart å foretrekke at feil avdekkes og rettes opp, før de får konsekvenser for hvilken leverandør som tildeles kontrakten. Det har derfor vært helt sentralt for utvalget at håndhevingssystemet bør innrettes slik at feil i størst mulig grad avdekkes og rettes opp før kontrakt tildeles.

Et velfungerende håndhevingssystem må videre være tilpasset forholdene i Norge, som er et land med mange små og mellomstore leverandører og et stort antall relativt små (i betydningen lav verdi) anskaffelser. Små og mellomstore leverandører har ikke samme ressurser til å forfølge brudd på anskaffelsesreglene som store leverandører, og små anskaffelser tåler ikke like høye sakskostnader som større anskaffelser. I vurderingen og sammenligningen av håndhevingssystemene i andre EØS-land og vårt, er det derfor viktig å ta dette med i betraktningen.

Det er ikke noen målsetting at mange anskaffelser skal ende opp i håndhevingssystemet. Tvert imot er det et uttalt mål med ny anskaffelseslov at et mer oversiktlig regelverk og veiledende forarbeider skal redusere antall tvister.2 Dette er likevel av begrenset betydning for utformingen av håndhevingssystemet – det er klart og tydelig regelverk, og god veiledning, som skal begrense antall saker som ender opp i klagenemnda eller domstolene, ikke prosessuelle eller økonomiske hindre for behandling av reelle tvister. Samtidig må ønsket om et effektivt håndhevingssystem, også for andre enn store leverandører og store anskaffelser, avveies mot ressursbruken knyttet til prøvingen, både kostnadene knyttet til selve håndhevingssystemet og kostnadene som prøvingen medfører for oppdragsgiver. For saksanlegg for domstolene er kostnadene i dag så høye at faren for misbruk er svært liten, men for en klagenemnd kan dette stille seg annerledes. Et passende klagegebyr og gjennomtenkte regler om sakskostnader er derfor viktig for å regulere antallet saker og motvirke en eventuell fare for misbruk.

I dagens håndhevingssystem er det de alminnelige domstolene som oppfyller Norges forpliktelser etter håndhevingsdirektivene, men i praksis er det likevel Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) som fungerer som første og eneste tvisteløsningsorgan for langt de fleste anskaffelser. Utvalgets syn er at klagenemnda oppfyller oppdraget i klagenemndsforskriften § 1 om å bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte. Skriftlig saksbehandling sørger for å holde sakskostnadene nede, og nemndsmedlemmer som er høyt kvalifiserte jurister med særlig innsikt i offentlige anskaffelser og tvisteløsning sørger for avgjørelser av høy kvalitet.

Utvalget foreslår å endre dagens håndhevingssystem ved å dreie håndhevingen mot prekontraktuell fase, og slik begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål. For utvalget har det vært viktig å finne løsninger som sikrer også små og mellomstore leverandører reelle muligheter til å få stanset en kontraktstildeling og få en avgjørelse som pålegger oppdragsgiver å rette opp eventuelle feil, slik at kontrakten deretter kan tildeles rette leverandør. Utvalget har videre vært opptatt av at KOFA fortsatt skal være et lavterskeltilbud som tilbyr kostnadseffektiv og rask prøving av påståtte brudd på regelverket. Det er ikke ønskelig å endre KOFA til en særdomstol med fast ansatte dommere og kostnadsdrivende muntlige forhandlinger. Utvalget viser i denne sammenheng til den klagenemndsmodellen som er innført i Danmark og Island, som har tjent som inspirasjon for utvalgets forslag.

Hovedpunktene i utvalgets forslag til håndhevingssystem er som følger:

• Klagenemndas avgjørelser gjøres bindende.

• Klage til Klagenemnda innen utløpet av karensperioden suspenderer oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakten. Suspensjonen varer inntil klagenemnda har avgjort saken, eller klagenemnda kommer frem til at den oppheves.

• Det overlates til domstolene å ta stilling til om det er grunnlag for å holde oppdragsgiver erstatningsansvarlig for tilbudskostnader eller tapt fortjeneste. Samtidig avskjæres muligheten for å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil som kunne og burde vært anført alt før kontrakten ble inngått.

• Konkurransetilsynet fører tilsyn med at oppdragsgivere overholder kunngjøringsplikten.

• Konkurransetilsynet kan fremme sak til KOFA om at en kontrakt skal kjennes «uten virkning».

• Konkurransetilsynet kan også ilegge overtredelsesgebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, og eventuelle klager over Konkurransetilsynets vedtak overprøves av KOFA.

Utvalget erkjenner at det vil kunne være ulike oppfatninger om de endringer i håndhevingssystemet som utvalget tar til orde for. Utvalget vil derfor i et eget kapittel kort omtale de endringer som utvalget mener bør gjøres med dagens håndhevingssystem, for å legge bedre til rette for mer effektiv håndheving før kontrakten inngås dersom dagens domstolsmodell videreføres.3 For det tilfelle at dagens håndhevingssystem langt på vei videreføres som det er, er det etter utvalgets syn ikke tilrådelig å stramme inn på forbigåtte leverandørers mulighet for å nå frem med etterfølgende erstatningskrav. For utvalgets flertall, Fredriksen, Arve, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Karlstrøm og Tveit inkluderer dette også at dagens utmålingspraksis knyttet til krav om fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse) videreføres.

Utvalgets mindretall, Dankertsen Hennyng og Breiland, mener derimot at det uansett om det foretas endringer av håndhevingssystemet for øvrig, er grunn til å stramme inn på utmålingspraksis, se nærmere i kapittel 34.

17 Utviklingen av de norske håndhevingsreglene

I forarbeidene til lov om offentlige anskaffelser av 1992 ble håndheving bare nokså kort omtalt.4 Drøftelsen konsentrerte seg om hvorvidt domstolene, eller en egen klagenemnd, burde fungere som det håndhevingsorgan som direktivene krever. Næringsdepartementet mente at hensynet til rask behandling og behovet for spesialisert fagkompetanse talte for nemndsmodellen, men la avgjørende vekt på at den normale ordning i norsk rett var tvisteløsning i domstolene.5

Valget av domstolene som klageorgan viste seg å føre til en svært høy terskel for å påtale brudd på anskaffelsesregelverket. I årene frem til 1997 var det bare dokumentert ett tilfelle hvor brudd på reglene om offentlige anskaffelser var blitt bragt inn for domstolene, samtidig som EFTAs overvåkingsorgan (ESA) i samme periode hadde mottatt en rekke klager.6 I 1998 opprettet derfor Nærings- og handelsdepartementet en arbeidsgruppe for vurdering av overvåknings- og håndhevelsessystemet innen offentlige anskaffelser. Arbeidsgruppen foreslo å opprette av et lavterskel tvisteløsningsorgan, som gjennom rådgivende uttalelser skulle medvirke til å holde et relativt lavt konfliktnivå og bringe flere reelle tvister frem i lyset.7 Forslaget ble fulgt opp av departementet gjennom etableringen av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), som trådte i kraft januar 2003.8 Arbeidsgruppen drøftet også behovet for å styrke tilsynet med regelverket, men konkluderte med at privat håndheving gjennom klager og søksmål ville være tilstrekkelig.

En ny lov om offentlige anskaffelser ble vedtatt 16. juli 1999, og trådte i kraft juli 2001. Samtidig ble det avdekket at få oppdragsgivere foretok kunngjøringer i Doffin. I 2002 uttalte Kontroll- og konstitusjonskomiteen at den så alvorlig på den manglende etterlevelsen av kunngjøringsplikten, og forutsatte at nødvendige tiltak ble iverksatt for å rette opp i dette.9 Nærings- og handelsdepartementet nedsatte på denne bakgrunn en ny arbeidsgruppe, for å vurdere om gjeldende regelverket var tilstrekkelige til å motvirke ulovlige direkteanskaffelser.

Arbeidsgruppen konkluderte med at eksisterende sanksjonsmidler ikke var tilstrekkelige og foreslo Konkurransetilsynet som tilsynsmyndighet. Etter arbeidsgruppens syn burde Konkurransetilsynet få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr i tilfeller hvor oppdragsgivere visste eller burde vite at de foretok en ulovlig direkteanskaffelse, samt hjemmel til å i visse tilfeller erklære en kontrakt for ugyldig.10 Arbeidsgruppen foreslo videre at domstolene skulle gis adgang til å ilegge straff overfor personer eller foretak som grovt uaktsomt eller forsettlig foretok en direkteanskaffelse.

Departementet fulgte opp forslaget om overtredelsesgebyr, men valgte å legge kompetansen til KOFA.11 Det ble også innført protokollplikt for anskaffelser over en viss størrelse, men forslaget om å gi Konkurransetilsynet i oppgave å føre tilsyn med plikten til å kunngjøre anskaffelser ble ikke fulgt opp.

Etter at EU i 2007 reviderte håndhevingsdirektivene ble det i 2008 nedsatt et offentlig utvalg for å se på hvordan endringene best kunne gjennomføres i norsk rett, for å legge til rette for et helhetlig håndhevingssystem. Håndhevingsutvalget drøftet ikke bare gjennomføringen av de nye reglene i endringsdirektivet, men også det norske håndhevingssystemet.12 Utvalgets flertall foreslo å rendyrke den etablerte domstolmodellen, med den konsekvens at KOFA ikke lenger skulle kunne ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser. Et mindretall på ett medlem mente tiden var moden for å gå over til en nemndsmodell, inspirert av det danske håndhevingssystemet, men likevel slik at krav om erstatning fremdeles skulle høre under domstolene.13 Utvalget diskuterte også kort om det burde opprettes et eget tilsyn som kunne bringe ulovlige direkteanskaffelser inn for domstolene, men flertallet stilte seg avvisende til dette.14 Mindretallet tok til orde for et tilsyn etter modell av det svenske Konkurrensverket.15

Departement og Storting fulgte flertallets tilrådninger.1617 Departementet var opptatt av å beholde KOFA som et lavterskeltilbud og mente at KOFA, med sin skriftlige saksbehandling, ikke var egnet som klageorgan etter håndhevingsdirektivet, og da særlig ikke til å håndtere den nye sanksjonen «uten virkning» for kontrakter som er et resultat av en ulovlig direkteanskaffelse. Videre mente departementet at de nye sanksjonene i endringsdirektivet fra 2007 ville ha tilstrekkelig preventiv virkning i seg selv, slik at det ikke var behov for et eget tilsyn. I tråd med Håndhevingsutvalgets anbefaling ble domstolmodellen rendyrket ved at KOFAs myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr ble fjernet.

Etter at KOFA mistet kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr, sank antall saker om ulovlige direkteanskaffelser drastisk. Mens det kom inn 350 saker med påstand om ulovlige direkteanskaffelser til KOFA i perioden fra 2007 til 2012, ble det kun fremmet krav om sanksjoner for domstolene ved to anledninger mellom 2012 og 2015.18 KOFA fikk etter dette tilbakeført gebyrmyndigheten i forbindelse med vedtakelsen av någjeldende lov om offentlige anskaffelser av 2016, som trådte i kraft 1. januar 2017.1920 I perioden fra 2017 til 2023 har KOFA behandlet 171 gebyrsaker med påstand om ulovlig direkteanskaffelse, med 56 gebyr som resultat.21 I tre tilfeller er gebyrvedtak brakt inn for domstolene for overprøving, men i samtlige tilfeller ble gebyret oppretthold.22

På EU-nivå ble effektiviteten av håndhevingsdirektivene evaluert av Kommisjonen i 2017.23 Kommisjonen konkluderte med at direktivene bidrar til mer gjennomsiktighet, likebehandling og effektiv klagebehandling. Samtidig peker rapporten på utfordringer i medlemslandene knyttet til at håndhevingsdirektivene på noen punkter er uklare. Videre fremhevet Kommisjonen at en sammenligning av håndhevingssystemene i medlemslandene viser at administrative klageinstanser ofte sikrer en mer effektiv håndheving enn domstolene.

18 Dagens norske håndhevingssystem

18.1 Innledning

Fra et EØS-rettslig perspektiv er dagens norske håndhevingssystem en rendyrket domstolsmodell. Det er de alminnelige norske domstolene som er de norske håndhevingsorganene i håndhevingsdirektivenes forstand, og som har alle de beføyelser som direktivene krever, som for eksempel adgangen til å treffe midlertidige avgjørelser, sette til side ulovlige tildelingsbeslutninger og tilkjenne erstatning.

Den omstendighet at KOFA siden 2017 igjen har fått kompetanse til å ilegge gebyr for ulovlige direkteanskaffelser endrer ikke på dette. KOFAs gebyrmyndighet inngår ikke i Norges gjennomføring av håndhevingsdirektivene, men er et nasjonalt tillegg til håndhevingen av ulovlige direkteanskaffelser.24

Fra et internrettslig perspektiv etablerer imidlertid anskaffelsesloven (2016) et blandet system, hvor rettslig bindende sanksjonering av ulovlige direkteanskaffelser kan skje både i KOFA og i domstolene, men hvor rettslig bindende håndheving av anskaffelsesregelverket for øvrig ligger til domstolene.

I praksis er det likevel klart at den reelle håndhevingen skjer i KOFA, og at KOFA derfor er det viktigste håndhevingsorganet for anskaffelsesregelverket i Norge. Kostnadene knyttet til domstolsbehandling medfører at antall anskaffelsessaker i norske domstoler er lavt, sammenlignet med de 150 til 200 sakene som årlig håndteres av KOFA. Det er bare store anskaffelser som «tåler» kostnadene knyttet til en begjæring om midlertidig forføyning for å få stanset en kontraktsinngåelse, og etter at kontrakt er inngått er det i praksis bare saker med nokså store erstatningskrav som forfølges i domstolene.

Utvalget har forsøkt å få en fullstendig oversikt over alle saker som gjelder offentlige anskaffelser i tingrettene, men det har ikke vært mulig å fremskaffe en slik oversikt.25 Utvalget har i tabell 18.1 inntatt en oversikt over saker om midlertidige forføyninger om offentlige anskaffelser fra Oslo tingrett. Når det gjelder oversikt over ordinære saker om offentlige anskaffelser har utvalget innhentet statistikk fra Domstoladministrasjonen for perioden 2013 til 2023. Dette er redegjort for i kapittel 34.

I det følgende omtales ikke saksbehandlingen i domstolene nærmere, men utvalget finner det påkrevd med en kort omtale av KOFA, og øvrige relevante myndigheter og instanser.

18.2 Klagenemnda for offentlige anskaffelser

KOFA er et rådgivende organ som behandler klager om brudd på anskaffelsesloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne. Nemndas formål er å bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte.26 KOFAs rolle som rådgivende organ innebærer at avgjørelsene som utgangspunkt ikke er rettslig bindende, med unntak av ileggelse av overtredelsesgebyr, jf. anskaffelsesloven § 12. Siden KOFA ble opprettet i 2003 har nemnden behandlet over 4000 saker.27

KOFA har ti medlemmer, som er utpekt av regjeringen (Kongen i statsråd). Medlemmene oppnevnes for fire år av gangen. Maksimal funksjonstid er i utgangspunktet åtte år.28 Utvelgelsen baseres på faglig dyktighet.29 Nemnda settes derfor av denne grunn fortrinnsvis sammen av advokater, dommere og universitetslærere/professorer, som alle har vervet i nemnda som et bierverv. Sammensetningen av nemnda tar også hensyn til andre føringer som representasjon av begge kjønn, og tilfredsstillende geografisk fordeling.30 I behandlingen av en enkelt sak deltar tre nemndsmedlemmer.31 Medlemmene utøver vervet i full uavhengighet. De kan ikke instrueres faglig av departementet, sekretariatet eller de øvrige medlemmene, heller ikke av klagenemndas leder.32

KOFA bistås av et sekretariat som er lokalisert i Bergen. Sekretariatet inngår i Klagenemndssekretariatet, som er et felles sekretariat for Lotterinemnda, Stiftelsesklagenemnda, Frivillighetsregisternemnda, Medieklagenemnda, Energiklagenemnda, Markedsrådet og Klagenemnda for tilskudd til kulturarrangementer.

Saksbehandlingen i KOFA er skriftlig, og nemnda kan ikke «gå utenfor partenes anførsler og påstander». Nemnda skal i slutningen ikke uttale seg om konsekvensene av et brudd, med unntak av i gebyrsaker.33

Innklagede skal snarest mulig bli informert om mottatt klage og gis en frist på 14 virkedager for å sende inn skriftlig tilsvar. Samtidig blir innklagede bedt om å opplyse om en kontrakt vil bli inngått før nemndas uttalelse foreligger. Hvis oppdragsgiver aksepterer å vente med kontraktsinngåelse til KOFAs avgjørelse foreligger blir det en såkalt prioritert sak, med raskere saksbehandling. Etter at tilsvar er mottatt, gis klageren vanligvis opptil ti virkedager til å kommentere tilsvaret. Dersom saken ikke anses tilstrekkelig opplyst, kan partene få mulighet til ytterligere kommentarer før saken avgjøres. KOFA bistår også i å klargjøre partenes anførsler og påstander, ved å for eksempel oppfordre partene til å ta stilling til relevante faktiske og rettslige spørsmål, og til å tilby bevis.34

Det må betales klagegebyr ved behandling i KOFA jf. klagenemndforskriften § 13. Gebyret er for tiden på 8000 kroner for alle andre saker enn saker som gjelder ulovlige direkteanskaffelser. Dersom nemnda kommer til at det foreligger brudd på anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne som kan ha påvirket resultatet av konkurransen, tilbakebetales gebyret. For klager på ulovlige direkteanskaffelser er gebyret 1000 kroner, som blir tilbakebetalt dersom klagenemnda kommer til at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse. Partene bærer sine egne omkostninger knyttet til behandlingen i KOFA, uavhengig av sakens utfall.35

Utviklingen i KOFAs saksbehandlingstid viser betydelige variasjoner over årene. Fra 2003 til 2014 var det generelt en økning i gjennomsnittlig saksbehandlingstid for både rådgivende saker og gebyrsaker. I årene da KOFA ikke hadde gebyrmyndighet sank saksbehandlingstiden for rådgivende saker betydelig. Denne utviklingen snudde da KOFA fikk tilbake gebyrmyndigheten i 2017, men fra 2019 har saksbehandlingstiden for rådgivende saker igjen gått ned, og er nå lavere enn på mange år. Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for prioriterte rådgivende saker har holdt seg på et stabilt nivå på rundt 2 måneder.36

Saksbehandlingstiden i gebyrsaker er markert høyere enn i andre saker, noe som langt på vei skyldes at KOFA i slike saker først utarbeider et utkast til avgjørelse som innklagede så får anledning til å kommentere på, før nemnda treffer endelig avgjørelse i saken. En del saker har dessuten vært stilt i bero i påvente av utfallet av domstolsprøving av nemndas gebyrvedtak i liknende saker, noe som har bidratt til å trekke opp gjennomsnittlig saksbehandlingstid en del.37

18.3 EFTAs overvåkningsorgan

EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har en viktig rolle når det gjelder å sikre at Norge overholder sine forpliktelser i henhold til EØS-avtalen. Innenfor området for offentlige anskaffelser suppleres ESAs generelle tilsynsmyndighet med særregler i ODA artikkel 23 og protokoll 2.

ODA protokoll 2 gir ESA særlige virkemidler i tilfeller hvor ESA mener det foreligger en åpenbar overtredelse av det EØS-rettslige anskaffelsesregelverket, og dette avdekkes av ESA før kontraktsinngåelsen.38 ESA vil i slike tilfeller underrette både norske myndigheter og den aktuelle oppdragsgiver om saken. Innen en frist på 21 dager må myndighetene enten i) bekrefte at bruddet er rettet opp, ii) informere om at kontraktsinngåelsen er suspendert eller iii) gi en begrunnet redegjørelse for hvorfor man ikke er enig i ESAs oppfatning av at det foreligger et brudd på anskaffelsesreglene.

Påståtte brudd som ESA først blir oppmerksom på etter at kontrakt er inngått, er ESA henvist til å forfølge gjennom den ordinære traktatbruddprosedyren i ODA artikkel 31. Anskaffelsesdirektivene gir samtidig ESA myndighet til å kreve opplysninger om konkrete anskaffelser fra oppdragsgivere.39

I Norge er det Nærings- og fiskeridepartementet som er ESAs motpart i alle saker som gjelder offentlige anskaffelser, og som er ansvarlig for å innhente nødvendig informasjon om den konkrete anskaffelsen.

Forut for etableringen av KOFA i 2003 fungerte i realiteten ESA som et lavterskel klageorgan for leverandører som mente at en oppdragsgiver hadde brutt EØS-regelverket om offentlige anskaffelser.40 Det koster ikke noe å klage til ESA, og ESA har plikt til å undersøke alle klager som kommer inn. ESA velger imidlertid selv hvilke saker som forfølges, og det er klart at ESA ikke er ment å fungere som noen førstelinje i håndhevingen av anskaffelsesregelverket. Tvert imot er ESAs rolle her som ellers primært å følge med på den nasjonale håndhevingen av EØS-retten, for om nødvendig å kunne gripe inn i saker hvor det måtte være behov for dette.41 Slik sett er eksistensen av et velfungerende håndhevingssystem viktig også for å unngå at ESA tvinges til å bruke tid og ressurser på påståtte brudd på anskaffelsesregelverket som kan og bør håndteres nasjonalt.42

Et eksempel på at en klage til ESA i en anskaffelsessak ledet helt frem til en traktatbruddsak i EFTA-domstolen gir sak E-4/17. Saken gjaldt et underjordisk parkeringsanlegg i Kristiansand som kommunen hadde klassifisert som en tjenestekonsesjonskontrakt. EFTA-domstolen sluttet seg til ESAs oppfatning av at kontrakten skulle vært klassifisert som en bygge- og anleggskonsesjonskontrakt, og kunngjort som sådan i hele EØS. Det tok nærmere tre år fra saken ble klaget inn for ESA, og til EFTA-domstolens dom forelå.

ESAs myndighet til å gripe inn i konkrete anskaffelser, herunder anskaffelser hvor oppdragsgiver ikke er underlagt regjeringens kontroll, er bakgrunnen for at dagens anskaffelseslov har en særregel i § 17 som gir departementet hjemmel for å gi oppdragsgiveren pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelse av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

18.4 Nærings- og fiskeridepartementet

Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har ansvaret for å forvalte regelverket for offentlige anskaffelser, og skal sørge for at regelverket til enhver tid er i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser.

Det følger av anskaffelsesloven § 17 at NFD kan gi en oppdragsgiver pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelse av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA) eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av. NFD har kompetanse til å ilegge oppdragsgivere tvangsmulkt for å sikre at slike pålegg oppfylles, jf. bestemmelsen andre ledd. Bestemmelsen er ment å brukes kun i unntakstilfeller. Det presiseres i forarbeidene at hensikten ikke er at departementet generelt skal føre tilsyn med at anskaffelsesregelverket overholdes, og gi pålegg for å sikre dette.43 Hjemmelen til å ilegge oppdragsgiver pålegg har aldri blitt brukt av departementet.

Departementet hadde tidligere et inngrep med anskaffelsesregelverket gjennom lovlighetskontroll av kommunale og fylkeskommunale anskaffelser i henhold til kommuneloven (1992) § 59. Lovlighetskontroll av kommunale og fylkeskommunale anskaffelser ble imidlertid avskaffet i 2012, som ledd i gjennomføringen av endringsdirektivet fra 2007, i tråd med Håndhevingsutvalgets anbefaling.4445 Rettstilstanden er nå videreført i kommuneloven (2018), hvor § 27-2 andre ledd bokstav c slår fast at spørsmål om et vedtak er i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av lov om offentlige anskaffelser ikke kan gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll. Av forarbeidene til lovendringen av 2012 fremgår det imidlertid at det er adgang til å kontrollere om det eventuelt foreligger brudd på andre offentligrettslige regler enn anskaffelsesregelverket, som for eksempel forvaltningslovens regler om habilitet.46 Den nye kommuneloven har ikke endret på dette.47

Departementet har videre et veiledningsansvar for anskaffelsesregelverket og publiserte tidligere flere omfattende veiledere til anskaffelsesregelverket, senest ved ikrafttredelsen av dagens regelverk i 2017. Denne er imidlertid ikke oppdatert siden 2018.

Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ), som er underlagt Finansdepartementet, har som oppgave å gi oppdragsgivere råd og veiledning om offentlige anskaffelser. Direktoratet har blant annet etablert nettsiden anskaffelser.no, der det tilbys kunnskap, veiledning og kompetanseutvikling både for offentlige innkjøpere, virksomhetsledere og leverandører.

I første delutredning understreket utvalget viktigheten av at departementet sørger for at det utarbeides gode, praksisorienterte veiledere til anskaffelsesregelverket, og antydet at dette er en oppgave som kan legges til DFØ.48

18.5 Sivilombudet

Stortingets ombud for kontroll med forvaltningen (Sivilombudet) skal føre kontroll med forvaltningen, ivareta borgernes rettigheter og sikre at offentlige myndigheter opererer innenfor lovens rammer, samt sikre at menneskerettigheter respekteres.49 Kontrollen iverksettes hovedsakelig på bakgrunn av klager fra borgere, men ombudet har også adgang til å ta opp saker av eget tiltak.50 Å klage til Sivilombudet er gratis.

Sivilombudet har kompetanse til å behandle saker om brudd på anskaffelsesregelverket så lenge oppdragsgiver er en offentlig myndighet underlagt Sivilombudets kontroll. I praksis behandler imidlertid Sivilombudet svært få anskaffelsessaker.51 De siste fem årene har det kun vært avsagt uttalelse i noen få innsynssaker.52 I innsynssakene har det blitt klaget på avslag på innsyn i tilbudsdokumenter, og korrespondanse mellom oppdragsgivere i forbindelse med klagebehandling for KOFA.

En annen sakstype hvor det kunne tenkes at Sivilombudet ville spille en rolle, er habilitet. Så langt utvalget er kjent med, har imidlertid ikke Sivilombudet behandlet noen saker om påstått inhabilitet i en anskaffelsesprosess, i hvert fall ikke de siste årene. Utvalget antar at dette har sammenheng med at KOFA, i motsetning til for eksempel Klagenævnet for udbud i Danmark, har kompetanse til å vurdere om oppdragsgiver har overholdt habilitetsreglene.

Fraværet av anskaffelsesrettslige habilitetssaker hos Sivilombudet underbygger oppfatningen av at det også mer generelt er klagemulighetene for KOFA som forklarer at Sivilombudet ikke behandler flere anskaffelsessaker.53

18.6 Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynets hovedoppgave er å føre tilsyn med konkurransen i de forskjellige markeder, herunder ved å håndheve konkurranselovgivningens forbud og påbud, jf. konkurranseloven § 9. Som ledd i dette arbeidet har Konkurransetilsynet lenge vært opptatt av risikoen for ulovlig samarbeid mellom leverandører som konkurrerer om offentlige kontrakter. Utvalget omtalte dette utførlig i første delutredning.54

Selv om konkurranseregelverket er rettet inn mot leverandørene (foretak) og anskaffelsesregelverket er rettet inn mot offentlige oppdragsgivere, er det vekselvirkninger mellom håndheving av disse regelsettene. Konkurransetilsynets innsats mot ulovlig samarbeid kommer offentlige oppdragsgivere til gode i form av bedre konkurranse om offentlige kontrakter, som igjen gir seg utslag i bedre tilbud. Oppdragsgivere som følger anskaffelsesregelverket, og mer generelt sikrer prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling og gjennomsiktighet, bidrar samtidig til at det blir vanskeligere for leverandører å skjule ulovlig anbudssamarbeid. Konkurransetilsynet gir av denne grunn veiledning til offentlige oppdragsgivere for å sikre at anskaffelsesprosessene styrker konkurransen og letter adgangen for nye konkurrenter, jf. også konkurranseloven § 9 første ledd bokstav e.

18.7 Arbeidstilsynet og Havindustritilsynet

Arbeidstilsynet har hatt tilsynsmyndighet med offentlige oppdragsgiveres etterlevelse av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter siden 1. juli 2013.55 Det overordnede formålet med tilsynsvirksomheten er å bekjempe arbeidslivskriminalitet og sosial dumping.56

I 2023 ble departementets forskriftskompetanse i anskaffelsesloven § 6 utvidet til å kunne pålegge krav om spesifikke kontraktsvilkår i anskaffelser gjennomført av angitte oppdragsgivere. Som en konsekvens av dette ble Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet utvidet tilsvarende. Havindustritilsynet har innenfor sitt myndighetsområde tilsvarende tilsynsansvar som Arbeidstilsynet, jf. anskaffelsesloven § 6.57

Arbeidstilsynet har gjennomført rundt 550 tilsyn med oppdragsgivere i tidsperioden mellom 2013 og 2023. Det er avdekket brudd på etterlevelsen av forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i syv av ti tilsyn. Resultatene fra tilsynene indikerer at mens kontrakten ofte er i overensstemmelse med forskriftskravene, så er kontrollrutinene ofte utilstrekkelige eller fraværende i mange tilfeller.58

18.8 Riksrevisjonen

Riksrevisjonen er Stortingets kontrollorgan, og gjennomfører kontroller og undersøkelser av departementene, andre statlige virksomheter og statens interesser i selskaper. Riksrevisjonens virksomhet er regulert i lov om riksrevisjonen.59

Riksrevisjonens kontroller og undersøkelser tar utgangspunkt i det Stortinget har bestemt, for eksempel lover og vedtak. Det betyr at Riksrevisjonen:

• reviderer statlige regnskaper

• kontrollerer om lover, regler og vedtak etterleves

• undersøker økonomi, produktivitet, måloppnåelse og virkninger

• kontrollerer forvaltningen av statens interesser i selskaper.

Undersøkelsene er uavhengige og skal gi Stortinget et faglig grunnlag for å utøve sin kontrollfunksjon overfor regjeringen. Riksrevisjonen velger i all hovedsak selv hva den skal undersøke. Stortinget i plenum kan imidlertid pålegge Riksrevisjonen særskilte undersøkelser.

I valget av revisjonstemaer tas det utgangspunkt i hva Riksrevisjonen mener det er viktig for Stortinget å få informasjon om. Risiko og vesentlighet avgjør normalt hva som blir undersøkt. Relevante spørsmål er om temaet er av stor økonomisk, samfunnsmessig eller prinsipiell betydning, eller om det er risiko for at Stortingets vedtak og forutsetninger ikke blir fulgt opp.

Riksrevisjonen kan velge å undersøke og kontrollere offentlige anskaffelser gjennom finansiell revisjon og kontroll av statsregnskapet, forvaltningsrevisjon, etterlevelsesrevisjon og selskapskontroll.

Forvaltningsrevisjon er større, systematiske undersøkelser der målet er å vise hvordan regjeringen og forvaltningen gjennomfører det Stortinget har bestemt, og hvilke virkninger offentlige tiltak har hatt. Etterlevelsesrevisjon er kontroll av at statlige virksomheter bruker pengene slik Stortinget har bestemt, og at de følger lover og regler.

Riksrevisorkollegiet fastsatte i 2022 et rammeverk for strategiske prioriteringer av revisjons-oppgaver. Formålet er å bidra til at sakene som fremmes for Stortinget, tar opp de aller viktigste temaene for det norske samfunnet. Følgende temaer prioriteres:

• omstillingene i samfunnet for å møte klimautfordringene

• samfunnssikkerhet og beredskap, inkludert ikt-sikkerhet

• forbedring av offentlig sektor, inkludert digitalisering

• ivaretakelse av sårbare grupper

• forhold som har særlig betydning for samfunnets ressurstilgang

• forhold som har særlig betydning for samfunnets ressursbruk.

De seks temaene er ikke rangert. Alle temaene er vurdert som vesentlige. Når Riksrevisjonen prioriterer oppgaver, ser de på helheten av porteføljen. Det kan innebære å undersøke andre tema på bakgrunn av risiko og vesentlighet. Et eksempel på en forvaltningsrevisjon om offentlige anskaffelser er Grønne offentlige anskaffelser, jf. Dokument 3:5 (2021–2022).60

18.9 Kommunerevisjonen

Kommunal revisjon er regulert i kommuneloven kapittel 24. Det fremgår av kommuneloven § 24-1 at kommunen eller fylkeskommunen selv avgjør om de skal ansette egne revisorer, delta i et interkommunalt samarbeid om revisjon eller inngå avtale med en annen revisor. Revisors oppgaver er regulert i § 24-2 første ledd: «Revisor skal utføre regnskapsrevisjon, forvaltningsrevisjon, eierskapskontroll og annen kontroll som er bestemt i lov eller i medhold av lov.»

Det skal foretas en årlig regnskapsrevisjon av årsregnskapet, jf. kommuneloven § 24-5. Regnskapsrevisjonen skal vurdere om årsregnskapet er avlagt i samsvar med lov og forskrift, og har følgelig ikke primært fokus på kommunens etterlevelse av lover og forskrifter. Et formål med regnskapsrevisjonen er samtidig å bidra til å forebygge og avdekke misligheter og feil.

I tillegg skal revisor gjennomføre en «forenklet etterlevelseskontroll» med økonomiforvaltningen, jf. kommuneloven § 24-9. Det er en kontroll av at økonomiforvaltningen i hovedsak foregår i samsvar med bestemmelser og vedtak. Kontrollen er ment som en overordnet kontroll av om kommunen har et system som er egnet til å etterleve kravene i lov og forskrift, og kommunens egne reglementer og vedtak.61

I «vedtak» kan det for eksempel ligge kontroll av at økonomiforvaltningen i hovedsak ligger innenfor gebyrreglement, finansreglement, anskaffelsesreglement og lignende, samt annet som er bestemmende for økonomiforvaltningen. Kontrollen skal ta utgangspunkt i en risiko- og vesentlighetsvurdering.

Kontrollen skal foretas årlig, jf. § 24-9 tredje ledd.

Kontrollutvalget har plikt til å sørge for at det gjennomføres forvaltningsrevisjon. Forvaltningsrevisjon defineres som en «systematisk vurdering(er) av økonomi, produktivitet, regeletterlevelse, måloppnåelse og virkninger ut fra kommunestyrets eller fylkestingets vedtak» i kommuneloven § 23-3 første ledd.

I § 23-3 andre ledd gis det føringer for hvordan forvaltningsrevisjonen skal gjennomføres. Forvaltningsrevisjonen er ikke en løpende kontroll med hele kommunens virksomhet, men har preg av en prosjektbasert kontroll som kontrollutvalget skal legge en plan for. Planen skal være basert på en risiko- og vesentlighetsvurdering av kommunens virksomhet. Hensikten er å avdekke hvor det er størst behov for forvaltningsrevisjon. Et typisk forvaltningsrevisjonsprosjekt kan for eksempel være en kontroll av i hvilken grad kommunen følger regelverket for offentlige anskaffelser. Det er mange eksempler på at kommunerevisjonen har funnet mangler ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. For eksempel KomRev Nords undersøkelse av rammeavtaler i Tromsø kommune.62

I tillegg til at kommuneloven i kapittel 24 gir nærmere regler om revisjon, pålegger loven også kommunen å føre internkontroll med administrasjonens virksomhet, jf. kommuneloven § 25-1. Ansvaret er pålagt kommunedirektøren, og gjelder etter ordlyden ikke de folkevalgte organenes arbeid. Overordnet kreves det at kommunen har et internkontrollsystem som sikrer at lover og forskrifter følges og etterleves. Formålet er å sikre at innbyggerne får rettighetene og tjenestene de har krav på, bidra til at kommunen når egne og nasjonale mål, samt redusere risikoen for misligheter og korrupsjon.63

Internkontrollen gjelder generelt for administrasjonens virksomhet, og alle lovpålagte plikter kommunen har. Det innebærer blant annet kontroll av om lover og forskrifter generelt overholdes, hvor oppfyllelse av lovverk som anskaffelsesregelverket nevnes som eksempel i forarbeidene.64

Loven har ikke skarpt definert innholdet i internkontrollen, men den skal være systematisk og tilpasses virksomhetens størrelse, egenart, aktiviteter og risikoforhold. Tilpassingen etter risikoforhold innebærer at kravene blir strengere når det er en nærliggende risiko for at feil kan skje, og dersom konsekvensene av feil er store.

18.10 Økokrim

Økokrim følger opp straffbare forhold som kan være knyttet til anskaffelser, som korrupsjon, bedrageri, alvorlige skatte- og avgiftsunndragelser m.m. Økokrim vurderer at offentlige anskaffelser er et av de største risikoområdene for korrupsjon. Årsaken er at korrupsjonsfaren øker fordi anskaffelser er et område der interessene til privat og offentlig sektor møtes.

Ifølge Økokrims trusselvurdering for 2022 er det sannsynlig at det foregår korrupsjon i kommunal sektor, selv om slik korrupsjon i liten grad blir avdekket. Årsaken til at korrupsjonsrisikoen er særlig stor i kommuner, er at mindre lokalsamfunn preges av tette forbindelser hvor det er kortere vei til at de ansattes økonomiske interesser og private relasjoner kan føre til enten interesse- og habilitetskonflikter, eller i verste fall korrupsjon. De siste årene har Økokrim etterforsket flere korrupsjonssaker i forbindelse med offentlige anskaffelser i kommuner.65

På samme vis som for Konkurransetilsynets håndheving av konkurranseloven vil Økokrims muligheter for å avdekke korrupsjon i offentlige anskaffelser lettes av oppdragsgivere som overholder kunngjøringspliktene, sikrer offentlighet om inngåtte kontrakter og, mer generelt, innretter anskaffelsene i tråd med prinsippene om ikke-diskriminering, likebehandling og gjennomsiktighet.

19 EØS-rettslige krav til håndhevingssystemet

19.1 Nasjonal prosessautonomi

I EU-retten er utgangspunktet at det er opp til medlemsstatene å bestemme hvordan EU-reglene skal håndheves i nasjonal rett (nasjonal prosessautonomi).66 Dette er imidlertid bare et utgangspunkt. På stadig flere områder vedtar EU lovgivning som legger nærmere føringer for den nasjonale håndhevingen av EU-retten, noe håndhevingsdirektivene er eksempler på. Utgangspunktet om nasjonal prosessautonomi er like fullt viktig for å forstå håndhevingsdirektivene, det handlingsrom som de gir medlemsstatene og de overordnede EU-rettslige føringer som gjelder for bruken av dette handlingsrommet. Spørsmål som ikke er regulert i direktivene, slik som sakskostnader, beviskrav, muntlig eller skriftlig saksbehandling, de kontraktsrettslige virkningene av «uten virkning», de nærmere vilkår for oppdragsgivers erstatningsansvar og mye annet, er det i utgangspunktet opp til medlemsstatene å regulere. Medlemsstatenes handlingsrom begrenses imidlertid her som ellers av EU-rettens overordnede krav til effektiv rettsbeskyttelse av de rettigheter som EU-retten gir opphav til (prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse), som EFTA-domstolen har slått fast at gjelder tilsvarende i EØS-rettslig sammenheng.67 Med utgangspunkt i lojalitetsplikten nedfelt i TEU artikkel 4 (3) har EU-domstolen supplert kravet til effektiv rettsbeskyttelse med et mer generelt effektivitetsprinsipp, og et ekvivalensprinsipp. Effektivitetsprinsippet krever at nasjonale regler ikke gjør håndhevingen av EU-reglene umulig eller uforholdsmessig vanskelig. Ekvivalensprinsippet krever at reglene som gjelder for håndheving av EU-baserte rettigheter og plikter ikke er mindre gunstige enn de som gjelder for håndheving av sammenlignbare regler uten EU-rettslig opphav. Også disse prinsippene har EFTA-domstolen overført til EØS-retten.68

19.2 Håndhevingsdirektivene

Håndhevingsdirektivene krever at medlemsstatene skal sikre at det effektivt, og så raskt som mulig, kan klages på beslutninger truffet av offentlige oppdragsgivere, jf. direktivene artikkel 1 nr. 1 tredje avsnitt. Det er nærliggende å betrakte dette som et uttrykk for det generelle effektivitetsprinsippet, men kanskje med et noe skjerpet krav til at klagebehandlingen skal være hurtig. Dette følges opp i bestemmelsen nr. 2, som i tråd med det generelle ekvivalensprinsippet krever at håndhevingen av nasjonale anskaffelsesregler som gjennomfører EU-lovgiving ikke står tilbake for håndhevingen av andre nasjonale anskaffelsesregler. I bestemmelsen nr. 3 følger det som fremstår som en presisering av effektivitetsprinsippet, klagemuligheten må i det minste være tilgjengelig for enhver som har eller har hatt interesse av å få tildelt en kontrakt, og som er blitt eller risikerer å bli skadelidende på grunn av en påstått overtredelse.69

Direktivene følger i artikkel 2 opp med en rekke nærmere krav til klageordningene, herunder hvilke beføyelser som må være tilgjengelige. Direktivets krav til de klageorganer som i første instans behandler klager om brudd på anskaffelsesregelverket, er i utgangspunktet begrenset til at de må være uavhengige av oppdragsgiver, jf. artikkel 2 nr. 3. For klageorganer som ikke er rettsinstanser, krever imidlertid artikkel 2 nr. 9 at avgjørelsene begrunnes skriftlig, at de kan gjennomføres effektivt og at de kan bringes inn for en instans som kvalifiserer som en domstol i henhold til det som nå er TEUV artikkel 267 (for EU-landene) eller ODA artikkel 34 (for EØS/EFTA-landene).70 Heller ikke denne overprøvingsinstansen trenger å være klassifisert som en domstol i henhold til nasjonal rett, men medlemmene skal utnevnes av samme myndighet som utnevner dommere, ha samme stillingsvern som dommere, lederen skal ha samme juridiske og faglige kvalifikasjoner som en dommer, saksbehandlingen skal være kontradiktorisk og beslutningene skal være bindende.

Direktivene åpner uttrykkelig for at kompetansen som er angitt i direktivet artikkel 2 nr. 1 (treffe midlertidige avgjørelser, oppheve beslutninger og tilkjenne erstatning), artikkel 2d («uten virkning») og 2e (alternative sanksjoner), kan fordeles på forskjellige klageorganer, som har ansvar for ulike deler av klagebehandlingen.

Valgfriheten som direktivene gir medlemsstatene, innebærer at både en rendyrket domstolmodell, som det vi formelt sett har i Norge i dag, en rendyrket nemndsmodell og ulike kombinasjoner hvor noen beføyelser ligger til domstolene og andre til en klagenemnd, kan oppfylle direktivets krav til det nasjonale håndhevingssystemet.71 Det er også opp til medlemslandene å velge om en eventuell nemnd skal fylle kravene til en «domstol» i TEUV artikkel 267s forstand, eller om den bare skal oppfylle direktivets minstekrav til uavhengighet fra oppdragsgiver og skriftlig begrunnede avgjørelser som kan gjennomføres effektivt. I sistnevnte tilfelle må imidlertid nemndas avgjørelser kunne påklages til en instans som kvalifiserer som en domstol i henhold til TEUV artikkel 267 og/eller ODA artikkel 34.

Selv om direktivene gir medlemslandene atskillig valgfrihet, må systemet samlet sett innrettes slik at de prioriteringer som EU-lovgiver har gjort mellom ulike reaksjoner på brudd på regelverket oppnås. Et praktisk eksempel er sanksjoner mot ulovlige direkteanskaffelser, hvor det klart følger av håndhevingsdirektivene at den primære sanksjonen skal være å kjenne kontrakten «uten virkning», for slik å gi interesserte leverandører mulighet til å konkurrere om mest mulig av den aktuelle anskaffelsen. Det er bare i tilfeller hvor direktivenes strenge unntaksvilkår er oppfylt, at ulovlige direkteanskaffelser alternativt kan sanksjoneres gjennom overtredelsesgebyr, eller ved å avkorte kontraktens varighet. Det er ikke opplagt at dagens norske system, hvor ulovlige direkteanskaffelser i praksis sanksjoneres gjennom overtredelsesgebyr ilagt av KOFA, er direktivkonform.72

19.3 Kostnader

Et annet praktisk viktig spørsmål er om håndhevingsdirektivene, eller eventuelt det generelle EU-rettslige effektivitetsprinsippet, legger begrensninger på hvor høye kostnader en leverandør må være beredt til å bruke for å få håndhevet anskaffelsesregelverket. For leverandørene er kostnadsspørsmålet langt viktigere enn om klageorganet etter intern rett regnes som en domstol eller som en klagenemnd. En klagenemnd med høyt klagegebyr, saksbehandlingsregler som krever advokatbistand og oppmøte til muntlige forhandlinger og regler om saksomkostninger som er ugunstige for leverandørene, er langt mindre tilgjengelig enn en forvaltningsdomstol med lavt rettsgebyr og saksbehandlingsregler som verken krever advokat eller fysisk oppmøte.

Spørsmålet om kostnadene ved å ta i bruk et håndhevingssystem kan være så høye at systemet ikke kan anses i overensstemmelse med effektivitetsprinsippet, ble drøftet av EU-domstolen i sak C-61/14 Orizzonte.73 Saken gjaldt særregler som italienske myndigheter har fastsatt for rettsgebyrene i anskaffelsessaker. Mens det ordinære rettsgebyret for saker i italienske forvaltningsdomstoler var på 650 EUR, var rettsgebyret i anskaffelsessaker 2 000 EUR for kontrakter med lavere verdi enn 200 000 EUR, 4 000 EUR for kontrakter med verdi mellom 200 000 EUR og 1 000 000 EUR og 6 000 EUR for kontrakter med verdi over 1 000 000 EUR. EU-domstolen uttalte at det i fravær av EU-rettslige bestemmelser på området var opp til medlemsstatene å fastsette rettsgebyrene, men innenfor de skranker som følger av effektivitetsprinsippet, jf. håndhevingsdirektivet artikkel 1 og EUs grunnrettighetspakt artikkel 47.Domstolen var imidlertid av den oppfatning at rettsgebyr som ikke overstiger 2 prosent av kontraktens verdi, ikke kan sies å gjøre det uforholdsmessig vanskelig å håndheve EU-reglene om offentlige anskaffelser.74 Domstolen viste i denne sammenheng til at anskaffelsesdirektivet forutsetter at leverandører som deltar i konkurranser om offentlige kontrakter har tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet og at en leverandør som vant frem i retten, ville få gebyret erstattet av oppdragsgiver.75 Domstolen ga ingen ytterligere veiledning knyttet til hvor høye rettsgebyrene måtte ha vært før effektivitetsprinsippet ville vært krenket, men domsgrunnene etterlater ikke inntrykk av at de italienske gebyrene var i faresonen. Samtidig fremgår det klart av dommen at det er grenser for hvor kostbart det kan være å håndheve anskaffelsesreglene før effektiviteten til håndhevingsdirektivet er i fare.

I norsk sammenheng er det ikke klage- eller rettsgebyrene som utgjør den største kostnaden, men advokatkostnadene. For klagenemnda er det mulig å opptre uten advokat, og det gjøres også i en viss grad, men i domstolene er dette helt upraktisk. Utvalget har merket seg at generaladvokaten i Orizzonte-saken trakk advokatutgifter inn i vurderingen av om de samlede kostandene var i strid med effektivitetsprinsippet.76 Så langt utvalget er kjent med, er det imidlertid i hvert fall enkelte medlemsland hvor kostnadene knyttet til bindende tvisteløsning i anskaffelsessaker relativt sett er like høye som i Norge. Utvalget er ikke kjent med at Kommisjonen forut for Brexit reagerte på at den reelle muligheten for å håndheve regelverket i alt annet enn store anskaffelser synes svært beskjeden i Storbritannia,77 og antar at det skal mye til før kostnadene ved å ta i bruk håndhevingssystemet vil være i strid med effektivitetsprinsippet.78

Når utvalget i kapittel 21 drøfter innretningen av håndhevingssystemet, og i den anledning argumenterer for at systemet må være effektivt også i mer enn bare de aller største sakene, siktes det til effektivitet i en annen betydning enn de minstekrav som kan utledes av det EU-rettslige effektivitetsprinsippet. For utvalget ser det ut til at det er mulig å innrette det nasjonale klagesystemet slik at det i praksis er nokså utilgjengelig i annet enn de aller største anskaffelsene, uten å overtre effektivitetsprinsippet. Samtidig er det klart for utvalget at en tenkt minimumsløsning vil være klart i strid med formålet med anskaffelsesloven og ikke noe det kan være aktuelt for lovgiver å innføre.

20 Håndhevingssystemet i øvrige nordiske land

20.1 Innledning

I utvalgets vurdering av mulige forbedringer av dagens norske håndhevingssystem har det vært viktig å se hen til hvordan regelverket for offentlige anskaffelser håndheves i de øvrige nordiske land. De EU/EØS-rettslige kravene til håndhevingssystemene er like for EU/EØS-statene Danmark, Finland og Sverige og EFTA/EØS-statene Island og Norge, og det er også de materielle anskaffelsesreglene som skal håndheves. Samtidig gir EU/EØS-retten landene betydelig handlingsrom i utformingen av det nasjonale håndhevingssystemet, noe som gjenspeiles i de forskjellene som finnes også internt i Norden. Et eksempel er at landene til dels har store ulikheter i tilknyttede rettstradisjoner som for eksempel innretning av den klassiske erstatningsretten,

I det følgende omtaler utvalget hovedtrekkene ved håndhevingssystemet i Danmark, Sverige, Finland og Island, med fokus på henholdsvis tilsynsorganer og håndhevingsorganer. I omtalen av håndhevingsorganene har utvalget vektlagt forhold som utvalget anser relevant for vurderingen av det norske håndhevingssystemet. En nærmere omtale av hvordan enkeltheter i håndhevingsdirektivene er gjennomført i Danmark og Sverige følger som et digitalt vedlegg, Håndheving – direktivgjennomføring i Sverige og Danmark. Vedlegget inneholder også flere detaljer knyttet til saksbehandlingen i det danske Klagenævnet for Udbud og i de svenske forvaltningsdomstolene.

20.2 Danmark

20.2.1 Innledning79

I Danmark håndheves anskaffelsesreglene i all hovedsak av Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet er et domstolslignende administrativt klageorgan. Lovgrunnlaget er lov nr. 492 av 12. mai 2010 om Klagenævnet for Udbud med senere endringer.80

I karensperioden er Klageneævnet obligatorisk førsteinstans, jf. klagenævnsloven § 5, stk. 1. I andre tilfeller kan en leverandør velge å anlegge sak for de alminnelige domstolene, men dette skjer ikke i praksis. Det er både billigere og raskere å klage til Klagenævnet, som i tillegg har særskilt innsikt i anskaffelsesretten og regler for sakskostnader som begrenser leverandørenes ansvar. I den grad de alminnelige domstolene beskjeftiger seg med anskaffelsesrett, skjer det i saker hvor avgjørelse fra Klagenævnet bringes inn for domstolene for overprøving. Det er få tilfeller av dette.

20.2.2 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som tilsyn

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) er et uavhengig forvaltningsorgan som på anskaffelsesområdet kombinerer tilsynsfunksjoner med veiledning og utarbeidelse av forslag til nytt regelverk.81 Enhver kan tipse KFST om påståtte brudd på anskaffelsesregelverket, men det er ikke slik at KFST behandler konkrete klagesaker. KFST kan likevel selv klage en oppdragsgiver inn for Klagenævnet for Udbud, jf. klagenævnsloven § 6. Denne klageadgangen benyttes imidlertid sjelden, og da forutsetningsvis bare i prinsipielle saker eller ved særlige grove overtredelser som det ikke er grunn til å tro at noen andre med klageinteresse vil bringe inn for Klagenævnet.82

KFST er i klagenævnsloven § 25 gitt hjemmel til å innhente opplysninger fra både oppdragsgivere og leverandører for å vurdere om anskaffelsesreglene er overholdt. Formålet med bestemmelsen, som ble vedtatt i 2006, var å styrke KFSTs håndheving av anskaffelsesreglene. Nærmere undersøkelser kan foranlediges av tips om problemer på et gitt område, men også av andre kilder, som for eksempel kjennskap til gjentatte brudd på reglene, tilgjengelig statistikk, offentlige regnskaper mv. Det var derimot ikke tanken at KFST skulle utøve intensiv kontroll med offentlige anskaffelser.83

KFST kan også innhente opplysninger om Klagenævnets påbud eller pålegg etter klagenævnsloven §§ 13 og 15 har blitt etterlevd.

Hvis en forespørsel om opplysninger ikke etterkommes, kan KFST pålegge daglige eller ukentlige tvangsbøter, jf. klagenævnsloven § 24. Det kan også ilegges en slik tvangsbot hvis ikke et påbud eller et pålegg som nevnt over har blitt etterkommet.84

20.2.3 Klagenævnet for Udbud som håndhevingsorgan

Klagenævnet består av et formannskap (i dag en formann og ni nestformenn) og et antall sakkyndige medlemmer (i dag 20). Medlemmene utnevnes av økonomi- og erhvervsministeren for en periode på fire år og med mulighet for gjenoppnevning. Formannen og nestformennene skal være juridiske dommere. De er med andre ord ikke fulltidsansatte i Klagenævnet. De sakkyndige medlemmene utnevnes på bakgrunn av særlig kjennskap til bygge- og anleggsvirksomhet, offentlig innkjøpsvirksomhet, transportvirksomhet, forskningsvirksomhet mv. Klagenævnet bistås av et sekretariat som er plassert i Nævnenes Hus, som er et direktorat under Erhvervsministeriet. I 2022 bestod sekretariatet av tre jurister og to sekretærer. Juristene forbereder sakene og bistår i utvalgte saker med å utarbeide utkast til kjennelser.

Klagenævnet har kompetanse til å behandle saker både før og etter kontraktsinngåelse, og har følgende reaksjonsmuligheter:

• konstatere at anskaffelsesregelverket er overtrådt

• sette til side beslutninger eller konkurransen i sin helhet (annullasjon)

• påby retting av feil (lovliggjøring av anskaffelsesprosessen)

• pålegge oppdragsgivere å betale erstatning

• kjenne en kontrakt uten virkning

• treffe avgjørelser om midlertidig forføyning

• ilegge overtredelsesgebyr (til oppdragsgiver som er en del av den offentlige forvaltningen)

• pålegge oppdragsgivere å godtgjøre klagerens sakskostnader, og omvendt

I en konkret sak utpekes en formann blant dommerne, og denne utpeker et sakkyndig medlem som skal delta i saken. Klagenævnets formann kan også beslutte å utvide nemnden i en konkret sak til to dommere og to sakkyndige medlemmer, men dette skjer relativt sjelden.85 Avgjørelser treffes ved alminnelig stemmeflertall, der formannens stemme blir avgjørende ved stemmelikhet.

I saker som ikke er av prinsipiell karakter, kan formannen avgjøre saken uten medvirkning av en sakkyndig. Denne muligheten benyttes sjelden. Formannen kan også selv treffe avgjørelser om prosessuelle spørsmål, herunder om oppsettende virkning og avvisning av klage som følge av manglende klageadgang.

Ved klage til Klagenævnet skal det betales et klagegebyr. I saker hvor kontraktsverdien er over EØS-terskelverdiene utgjør klagegebyret for tiden 20 000 danske kroner. For andre klager utgjør klagegebyret 10 000 danske kroner. Hvis klager helt eller delvis får medhold, eller hvis oppdragsgiver endrer sin avgjørelse i samsvar med klagers påstand, tilbakebetales gebyret.

Enhver som har rettslig interesse i å klage har klageadgang til Klagenævnet.86 Dette omfatter leverandører som har deltatt i konkurransen. Potensielle leverandører kan også anses som klageberettigede, men ikke hvis Klagenævnet kommer til at det foreligger en obligatorisk avvisningsgrunn som gjør at klager likevel ikke er en potensiell leverandør. KFST har også klageadgang, og i forskrift er det fastsatt at en rekke organisasjoner og offentlige myndigheter har klageadgang.87 Når slike organisasjoner gis klageadgang, vil også tilsvarende organisasjoner i EØS ha klageadgang.88 Det er ikke oppstilt særskilte krav knyttet til klage på ulovlige direkteanskaffelser.

Gjennomsnittlig antall innkomne klager har i de siste årene ligget omkring 100. Sakstilfanget var tidligere høyere, men det er redusert til dagens nivå etter at klagegebyret i perioden 2010 til 2013 ble forhøyet fra 4 000 til 20 000 danske kroner.

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid har de siste tre år vært på 4-5 måneder, nærmere bestemt 4,3 måneder i 2021, 4,7 måneder i 2022 og 4,9 måneder i 2023.89 Det er ikke noe krav at partene er representert ved advokat, men det er ganske vanlig.

Klagenævnet kan bestemme at den tapende part helt eller delvis skal betale motpartens sakskostnader. Dette beløpet kan imidlertid som hovedregel ikke overstige 75 000 danske kroner. Klager (men ikke oppdragsgiver) kan likevel tilkjennes mer enn 75 000 danske kroner i større saker (definert efter kontraktstørrelse), eller hvis det foreligger andre «særlige forhold».

Klagen vil som hovedregel avgjøres skriftlig, med mindre formannen beslutter at det skal avholdes muntlige forhandlinger. Muntlige forhandlinger gjennomføres nå svært sjelden. Så langt utvalget kjenner til har det ikke vært gjennomført muntlige forhandlinger i noen saker siden 2019.

Ut over klager som gjelder brudd på anskaffelsesregelverket som sådan har Klagenævnet kompetanse til å behandle klager over avgjørelser om innsyn. Klagenævnet har derimot ikke kompetanse til å behandle klager om habilitetsspørsmål etter forvaltningsloven, og slike klager må derfor prøves av de alminnelige domstolene.

20.2.4 Håndheving i domstolene

I karensperioden er Klageneævnet obligatorisk førsteinstans. I andre tilfeller kan en leverandør velge å anlegge sak for de alminnelige domstolene, men dette skjer som nevnt over ikke i praksis.

Klagenævnets avgjørelser kan bringes inn for de alminnelige domstolene innen en frist på 8 uker. Eventuell domstolsprøving begynner i første instans (i de fleste tilfeller byretten). I praksis skjer dette sjelden. Gjennomsnittet ligger på bare litt over to saker per år.90

20.2.5 Håndheving av anskaffelser uten EU-rettslig tilknytning

Anskaffelser som ikke reguleres av EU-retten faller som hovedregel utenfor Klagenævnets kompetanse.9192 Eneste mulighet for bindende tvisteløsning er her de alminnelige domstolene. Kontraktenes lave verdi og kostnadene knyttet til ordinær domstolsbehandling medfører at dette ikke skjer i praksis.

20.3 Sverige

20.3.1 Innledning93

I Sverige håndheves anskaffelsesreglene i hovedsak gjennom klager til de alminnelige forvaltningsdomstolene. Krav om erstatning må imidlertid fremsettes for de ordinære domstolene.

En reform i 2021 innførte blant annet strengere preklusjonsregler i klageprosessen, og et krav til hurtighet i behandlingen av anskaffelsessaker i forvaltningsdomstolene. Den private håndhevingen suppleres av Konkurrensverket, som fører tilsyn med etterlevelsen av regelverket og som med virkning fra 1. januar 2024 også kan ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser.

20.3.2 Konkurrensverket som tilsyn

Konkurrensverket har hatt i oppgave å føre tilsyn med regelverket om offentlige anskaffelser siden 1. september 2007.

I forbindelse med gjennomføring av endringsdirektivet i 2010 fikk Konkurrensverket myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr (upphandlingsskadeavgift) som alternativ sanksjon til å kjenne en kontrakt uten virkning. Overtredelsesgebyr er aktuelt i følgende tre tilfeller;

1. Oppdragsgiver har inngått kontrakt i karensperioden, men forvaltningsdomstolen har besluttet at avtalen skal bestå fordi oppdragsgiver ikke har brutt andre bestemmelser i loven eller leverandøren ikke har lidd noen skade

2. Oppdragsgiver har gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse, men forvaltningsdomstolen har besluttet at avtalen ikke skal kjennes uten virkning pga. allmenne hensyn

3. Oppdragsgiver har gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse som ikke har vært gjenstand for rettslig overprøving i regi av leverandørene

Tidligere måtte Konkurrensverket anlegge sak ved forvaltningsdomstolen med påstand om ileggelse av gebyr, men med virkning fra 1. januar 2024 kan Konkurrensverket nå selv ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser. Når det gjelder saker hvor forvaltningsdomstolen alt har konstatert at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, men at kontrakten ikke skal kjennes uten virkning (punkt 1 og punkt 2 ovenfor), er det obligatorisk for tilsynet å ilegge gebyr. I andre tilfeller er det opp til Konkurrensverkets eget skjønn om saken forfølges.

Det var 28 domstolsavgjørelser om gebyr (upphandlingsskadeavgift) i 2023, hvor Konkurrensverket fikk fullt medhold i 23 saker og delvis medhold i 2. I 2022 var det 15 saker, fullt medhold i 14 og delvis medhold i 1 mens i 2021 var det 31 saker, fullt medhold i 29 og delvis medhold i 2.94

Konkurrensverket gjennomfører også tilsyn. For å kunne utøve tilsynsfunksjonen effektivt, har Konkurrensverket kompetanse til å pålegge oppdragsgivere å utlevere relevant informasjon om en anskaffelse. Konkurrensverket kan fatte tilsynsvedtak etter gjennomført granskning av oppdragsgivers virksomhet. Antallet tilsynsvedtak har ligget stabilt på 0–3 per år. Vedtaket kan innebære kritikk av oppdragsgivers anskaffelsesvirksomhet, men tilsynet har ikke myndighet til å gi sanksjoner i forbindelse med tilsynsvirksomheten. Dette ble vurdert (på nytt) i forbindelse med endringene i tilsynets kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, men det ble ikke gjort endringer.95

20.3.3 Forvaltningsdomstolene

Nær sagt alle saker om brudd på anskaffelsesregelverket må anlegges for den lokale forvaltningsdomstolen («förvaltningsrätten»).96 Unntaket er krav om erstatning, som må fremsettes for de ordinære domstolene, med den lokale tingsrätten som første instans. Krav om erstatning vil imidlertid normalt være foranlediget av en klagesak i forvaltningsdomstolene som konstaterer at oppdragsgiver har brutt regelverket.

Når en tildelingsbeslutning påklages til forvaltningsdomstolen, forlenges karensperioden automatisk i påvente av klagebehandlingen.97 Suspensjonen varer normalt frem til 10 dager etter at forvaltningsdomstolen avgjørelse foreligger, om ikke domstolen undervis i prosessen har besluttet at den skal oppheves.98

Forvaltningsdomstolen har kompetanse til å behandle saker både før og etter kontraktsinngåelse, og har følgende reaksjonsmuligheter:

• konstatere at anskaffelsesregelverket er overtrådt

• sette til side ulovlige beslutninger

• påby retting av feil

• kjenne en kontrakt uten virkning

• treffe avgjørelser om midlertidig forføyning for å hindre at oppdragsgiver inngår kontrakt i tilfeller hvor det ikke automatisk løper en karensperiode99

• treffe avgjørelser om midlertidig forføyning for å sette gjennomføringen av en allerede inngått kontrakt på vent.100

Det er kun leverandører som mener de har lidd eller kan komme til å lide et økonomisk tap i forbindelse med en anskaffelse som kan klage til forvaltningsdomstolen.101 Gjennom rettspraksis er det også oppstilt et krav om at leverandøren har eller kunne hatt interesse i å få tildelt den konkrete kontrakten. Se nærmere omtale i digitalt vedlegg Håndheving – direktivgjennomføring i Sverige og Danmark. Etter at kontrakt er inngått gjelder det ikke noe krav om økonomisk interesse ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse.102

I 2022 ble hele 2 632 saker om offentlige anskaffelser klaget inn for forvaltningsdomstolene.103 Saksbehandlingen ved forvaltningsdomstolene er rask, rimelig og lokal, noe som blir ansett som en styrke ved håndhevingssystemet. Som hovedregel er det én dommer som avgjør sakene alene.104

Forvaltningsrettens dom kan påankes til kammarrätten og kammerrättens dom kan påankes til Högsta förvaltningsdomstolen.105 Det må gis ankesamtykke («prövningstillstånd») både for anke til kammerretten og ved anke til Högsta forvaltningsdomstolen.106 De fleste anskaffelsessaker avgjøres følgelig av den lokale förvaltningsrätten. Högsta forvaltningsdomstolen avgjør likevel årlig flere anskaffelsessaker, noe som gir den en mer fremtredende rolle på dette rettsområdet enn høyesterettene i Danmark og Norge.

Saksbehandlingen i forvaltningsdomstolene er som regel skriftlig, i alle instanser, men i noen få tilfeller komplementeres den skriftlige behandlingen med korte muntlige høringer.

I forvaltningsrettene lå gjennomsnittlig behandlingstid i 2022 på 2,5 måneder, men ca. 4,2 måneder for de sakene som ble realitetsbehandlet.107108 I kammerrettene var behandlingstiden henholdsvis 6,7 måneder og 9 måneder, hvor noe av tiden kan forklares med prosessen med ankesamtykke.109 Dette innebærer at det fort tar ett år å få en sak realitetsbehandlet i to instanser. I Högsta förvaltningsdomstolen er behandlingstiden betydelig lengre. Gjennomsnittlig behandlingstid i 2022 var på 11 måneder, men hele 28 måneder for sakene som ble realitetsbehandlet.110 Noe av forklaringen er at Högsta förvaltningsdomstolen iblant stiller tolkningsspørsmål til EU-domstolen, og at EU-domstolen regelmessig bruker omkring halvannet år på å svare på slike foreleggelser.

Det er ikke noe gebyr for å klage til forvaltningsdomstolen i Sverige. Hver part bærer egne sakskostnader (ömsesidigt processkostnadsansvar), uavhengig av sakens utfall. Det har flere ganger vært vurdert om det skulle innføres klagegebyr og gjensidig sakskostnadsansvar for å få ned antallet saker, senest ved lovforslaget knyttet til nye preklusjonsfrister i 2021, men det har ikke blitt innført.111

20.3.4 Håndheving i domstolene

Krav om erstatning for brudd på anskaffelsesreglene må fremsettes for de ordinære domstolene, med den lokale tingsrätten som første instans. I praksis vil imidlertid krav om erstatning være foranlediget av en rettskraftig avgjørelse fra forvaltningsdomstolene som konstaterer at det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket, slik at også erstatningssakene i en viss forstand begynner i forvaltningsdomstolene.112

Det synes å være noe færre søksmål med krav om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket i Sverige enn i Norge, men det har ikke vært mulig å innhente en samlet oversikt. Advokatfirma Haavind har på oppdrag fra departementet henvendt seg til de aktuelle domstolene, og det var et stort flertall som opplyste ikke å ha noen slike saker i sine registre.

Forklaringen på det lave antallet erstatningssaker er trolig innretningen mot administrativ overprøving i forvaltningsdomstolene, og da særlig forvaltningsrettens pålegg til oppdragsgiver om å rette feil i pågående anskaffelsesprosessen. Feil i anskaffelsesdokumentene må dessuten påpekes for oppdragsgiver i løpet av konkurransegjennomføringen. Dersom dette ikke er gjort, vil tapsvilkåret normalt ikke anses som oppfylt.113

20.3.5 Håndheving av anskaffelser under EØS-terskelverdi

Kunngjøringspliktige anskaffelser under EU-terskelverdiene følger de samme håndhevingsreglene som anskaffelser over EU-terskelverdiene.114

20.4 Finland

20.4.1 Innledning

Håndheving av anskaffelsesregelverket i Finland er regulert i Lag om offentlig upphandling och koncession (LOUK) av 2016.115 Loven viderefører Marknadsdomstolen som det klart viktigste håndhevingsorganet for brudd på anskaffelsesregelverket, samtidig som loven etablerer Konkurrens- och konsumentverket som tilsynsmyndighet. Søksmål med krav om erstatning for tap foranlediget av brudd på anskaffelsesreglene må anlegges ved de ordinære domstolene.

Frem til dagens lov trådte i kraft i 2017, manglet Finland en dedikert tilsynsmyndighet for offentlige anskaffelser.116 Håndheving av regelverket var i all hovedsak overlatt til leverandørene (privat håndheving), i form av klager til Marknadsdomstolen eller etterfølgende erstatningssøksmål i de ordinære domstolene. Et visst offentlig tilsyn fant samtidig sted i regi av statens revisionsverk (SRV) og de högsta laglighetsövervakarna (justitiekanslern och riksdagens justitieombudsman) samt kommunenes interne og eksterne kontrollorganer (internkontroll og kommunerevisjon).

Behovet for et eget tilsyn med anskaffelsesregelverket hadde vært diskutert over lang tid i Finland, og i 2010 uttalte en regjeringsoppnevnt arbeidsgruppe at det daværende håndhevingssystemet lente seg for tungt på privat håndheving i domstolene.117 Arbeidsgruppen pekte på Konkurrens- och konsumentverket som et mulig tilsynsorgan, men ingen konkrete forslag ble fremmet på det daværende tidspunktet. Under utformingen av anskaffelsesloven av 2016 ble imidlertid forslaget tatt opp igjen, med særlig henblikk på ulovlige direkteanskaffelser som et problem som ikke lot seg løse gjennom privat håndheving.

20.4.2 Konkurrens- och konsumentverket som tilsyn

Konkurrens- och konsumentverket kan forby oppdragsgiver å gjennomføre en direkte tildeling som det anser som ulovlig.118 I tillegg kan tilsynet fremme krav om sanksjoner mot oppdragsgiver i Marknadsdomstolen. Forsvars- og sikkerhetsanskaffelser faller utenfor tilsynskompetansen. Tilsynsaktiviteten er ikke ment å erstatte, men å utfylle, klagemuligheten ved marknadsdomstolen.119

Tilsynet griper primært inn i ulovlige direkteanskaffelser gjort uten kunngjøring i kunngjøringsplattformen «Hilma». Det føres primært tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, men også med andre alvorlige tilfeller av diskriminerende praksis eller fullstendig tilsidesettelse av anskaffelsesregelverket som kan likestilles med ulovlige direkteanskaffelser.120 Tilsynet har ikke myndighet over sikkerhetsanskaffelser.121

Dersom det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse over EU-terskelverdiene kan tilsynet «göra en framställning» til Marknadsdomstolen om å ilegge sanksjoner. Sanksjonene kan være «uten virkning», overtredelsesgebyr, forkorte en kontrakts varighet og at «upphändlingsbeslutet ska uphävas» dersom tilsynet har fremmet påstand om å kjenne kontrakten uten virkning. Fristen for å fremme sak om ulovlig direkteanskaffelser er seks måneder etter at avtalen er inngått.122

For ulovlige direkteanskaffelser under EU-terskelverdi kan tilsynet gi rådgivning eller helt eller delvis «förbjuda» oppdragsgiver å «verkställe ett upphandlingsbeslut».123 Forbud kan ikke ilegges dersom det allerede er inngått kontrakt. Forbudsvedtaket kan ankes til Marknadsdomstolen.124 Dersom oppdragsgiver skriftlig forplikter seg overfor Konkurrens- och konsumentverket, kan tilsynet avvise saken.

Enhver som mener at en oppdragsgiver har handlet i strid med loven, kan anmode Konkurrens- och konsumentverket om å undersøke lovligheten av saken. Konkurrens- och konsumentverket kan også av eget tiltak iverksette undersøkelse av et forhold som ligger innenfor deres myndighetsområde. Herunder foretar tilsynet egne undersøkelser, som for eksempel medieovervåkning og undersøkelser av offentlige anskaffelsesbeslutninger.125 Oppdragsgivere er forpliktet til å gi tilsynet innsyn i alle dokumenter knyttet til anskaffelsen, uten hinder av taushetsplikt.126

Konkurrens- och konsumentverket igangsetter undersøkelser på bakgrunn av tips eller klager eller på eget initiativ. Antallet igangsatte saker per år fremgår av tabell 20.1.

20.4.3 Marknadsdomstolen som håndhevingsorgan

20.4.3.1 Håndheving av anskaffelser uten EU-rettslig tilknytning

Oppdragsgivers beslutninger kan prøves i den finske Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolen er en særdomstol som behandler konkurranse- og tilsynssaker, anskaffelsessaker, markedsrettslige spørsmål og saker om immaterielle rettigheter. Leverandører som klager før kontraktsinngåelse, må klage til Marknadsdomstolen. Leverandører som klager etter dette tidspunktet og krever erstatning, må anlegge søksmål ved de alminnelige domstolene.127

Marknadsdomstolen kan ilegge oppdragsgiver sanksjoner dersom bruddet på lag om offentlig upphandling och koncession har påvirket utfallet av eller en parts stilling i anskaffelsesprosedyren.128 Marknadsdomstolen har kompetanse til å ilegge følgende sanksjoner:129

• Helt eller delvis oppheve en beslutning fra oppdragsgiveren (men ikke annullere en allerede inngått kontrakt).

• Forby oppdragsgiver å bruke ulovlige vilkår eller på annen måte følge uriktig fremgangsmåte.

• Pålegge oppdragsgiver å korrigere ulovlig anskaffelsespraksis.

• Pålegge oppdragsgiver å betale kompensasjon (gottgörelse) til en forbigått leverandør som ville hatt en reell mulighet til å vinne konkurransen dersom den ble gjennomført feilfritt.

I praksis anvendes sanksjonene samlet. Dersom Marknadsdomstolen annullerer anskaffelsesbeslutningen, kan den for eksempel samtidig forby oppdragsgiveren å anvende en feilaktig anskaffelsesprosedyre og pålegge den å rette den ulovlige praksisen.130

20.4.3.2 Erstatning og kompensasjon

I finsk anskaffelsesrett er det trukket opp et skille mellom regler om kompensasjonsbeløp til en forbigått leverandør og regler om erstatning. Marknadsdomstolen har ikke myndighet til å idømme oppdragsgiver erstatning, og saker om erstatning må reises for alminnelig førsteinstansdomstol.131 At Marknadsdomstolen har pålagt oppdragsgiver å betale kompensasjon, er ikke til hinder for å senere anlegge sak om erstatning for de alminnelige domstolene. Men det skal tas hensyn til kompensasjon ved spørsmål om ansvar og utmåling i erstatningssakene.132

For at det skal være aktuelt å pålegge oppdragsgiver å betale leverandør et kompensasjonsbeløp er det et vilkår at Marknadsdomstolen ikke kan benytte de øvrige sanksjonene fordi disse er uforholdsmessig tyngende for oppdragsgiver, øvrige leverandører eller allmennhetens interesser.133 Dette er i hovedsak tilfellet der kontrakt har blitt inngått før domstolen behandlet saken, eller der de øvrige sanksjonene medfører større ulemper for oppdragsgiver eller allmenne interesser enn fordelene for leverandøren.134 Videre er det et vilkår at leverandøren måtte ha hatt en realistisk mulighet til å vinne kontrakten hvis anskaffelsesprosessen ble gjennomført feilfritt.

Kompensasjonen bestemmes ut fra hensyn til feilens art eller forsømmelsen oppdragsgiver har gjort seg skyldig i, anskaffelsens verdi samt kostnader og skade som klageren er blitt påført.135136 Det er satt et maksimalt tak for kompensasjonsbeløpet på ti prosent av kontraktens verdi, som ikke kan overstiges med mindre det foreligger «särskilda skäl».137

20.4.3.3 Håndheving av anskaffelser over EØS-terskelverdi

For anskaffelser som overstiger EU-terskelverdien kan Marknadsdomstolen i tillegg på visse vilkår ilegge håndhevingsdirektivets sanksjoner:

• Kjenne kontrakten uten virkning (kun fremover i tid).

• Ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr (påföljdsavgift).

• Avkortning av kontrakten.

Ved idømmelse av overtredelsesgebyr skal Markedsdomstolen ta hensyn til feilens art, oppdragsgivers uaktsomhet og verdien av anskaffelsen. Overtredelsesgebyret kan ikke overstige 10 prosent av kontraktens verdi.138

Sanksjonen «uten virkning» kan kun ilegges for fremtidige leveranser.139 Marknadsdomstolen kan imidlertid gjøre unntak dersom tvingende allmenne hensyn tilsier at det ville være uhensiktsmessig å kjenne kontrakten uten virkning.140 Sanksjonen blir i praksis sjelden benyttet.141

20.4.3.4 Organisering og saksbehandling

Marknadsdomstolen består av juridisk kvalifiserte dommere og sakkyndige medlemmer, og ledes av en overdommer. Domstolen har nokså stor frihet til å selv organisere saksbehandlingen og rettens sammensetning.142 Marknadsdomstolen har som regel et beslutningsdyktig flertall på tre juridisk kvalifiserte dommere. Markedsrettsdommerne og overdommeren må oppfylle generelle kvalifikasjonskrav for juridiske dommere, i tillegg til å være kjent med konkurransesaker, anskaffelsessaker, saker som omhandler industrielle rettigheter eller opphavsrett, samt markedsrettslige saker.

Sakkyndige medlemmer kan også delta i behandlingen av anskaffelsessaker. De sakkyndige medlemmene utnevnes av regjeringen for en fireårsperiode og utfører sine oppgaver på deltid. Et sakkyndig medlem som deltar i håndteringen av konkurranse-, tilsyns- og anskaffelsessaker er pålagt å ha en mastergrad som passer for stillingen og være kjent med konkurranserett, anskaffelser, energimarkedet, økonomi, markedsføring, verdipapirmarkeder, forretningsmessige eller økonomiske forhold.143

Før klager fremsetter en klage til Marknadsdomstolen, skal klager underrette oppdragsgiver skriftlig om at den har til hensikt å bringe saken inn for Marknadsdomstolen. I anskaffelser som overstiger EU-terskelen, kan oppdragsgiver ikke signere anskaffelseskontrakten dersom anskaffelsesbeslutningen er klaget inn til Marknadsdomstolen.144

Klagen må som utgangspunkt fremsettes for Marknadsdomstolen innen 14 dager etter at tilbyder skriftlig eller elektronisk er underrettet om avgjørelsen om tildelingsbeslutningen og begrunnelsen for denne, samt instrukser om hvordan saken skal henvises til markedsretten. Unntak gjelder for eksempel dersom det er tale om en ulovlig direkteanskaffelse hvor det ikke ble offentliggjort en intensjonskunngjøring. I disse tilfellene er søksmålsfristen seks måneder.

Saksbehandlingstiden i Marknadsdomstolen er som hovedregel skriftlig. Den innklagede oppdragsgiver utarbeider et skriftlig tilsvar. Saken kan behandles muntlig i saker hvor det er behov for å avhøre vitner eller sakkyndige.145146

Avgjørelsene behandles som hovedregel i den rekkefølge de er mottatt. Sakene kan likevel gis prioritert behandling for eksempel dersom dette er angitt i lov, dersom saken har blitt returnert til marknadsdomstolen for annen gangs behandling eller dersom saken på grunn av dens art krever rask behandling.147

Siden 2008 har Marknadsdomstolen jobbet med å takle et vedvarende problem med etterslep i saker om offentlige anskaffelser.148 I 2008 var situasjonen preget av et betydelig antall saker som lå ubehandlet over lang tid. I 2023 var etterslepet sunket fra 400 til 121 saker. Også den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden har blitt redusert i løpet av årene fra 14 måneder i 2008 til 7,3 måneder i 2023.

20.4.3.5 Klagegebyr og sakskostnader

For klager til Marknadsdomstolen må det betales et rettsgebyr. Gebyrets størrelse er mellom 2120 og 6350 EUR. Gebyrets størrelse beregnes ut fra anskaffelsens størrelse. Dersom anskaffelsens verdi er større, blir også rettsgebyret større.149 Dersom saken trekkes eller avvises, eller det av annen grunn ikke treffes realitetsavgjørelse i saken, settes rettsgebyret i anskaffelsessaker ned til 500 EUR.

Utgangspunktet er at partene dekker sine egne saksomkostninger, med mindre det kan påvises at dette er urimelig.150 Marknadsdomstolen kan med andre ord pålegge den tapende part å dekke motpartens sakskostnader.

20.4.3.6 Rettslig interesse

For å påklage en anskaffelse til Marknadsdomstolen gjelder et krav om rettslig interesse.151 Klager fremmes i praksis hovedsakelig av leverandører som har deltatt eller blitt forhindret fra å delta i konkurransen.152 I tillegg kan det finske Arbeids- og næringsdepartementet og andre offentlige myndigheter påklage anskaffelsen under særskilte omstendigheter.

Dersom en anskaffelse klages inn til Marknadsdomstolen, har oppdragsgiver som hovedregel rett til å organisere en midlertidig anskaffelse. Dette gjelder ikke dersom anskaffelsen etter sin art kan utsettes så lenge rettsprosessen i marknadsdomstolen foregår.153 Marknadsdomstolen har også myndighet til å beslutte midlertidig forføyning dersom dette er forholdsmessig.154

20.4.3.7 Anke over Marknadsdomstolens avgjørelse

En part kan anke Marknadsdomstolens avgjørelse til Högsta förvaltningsdomstolen dersom Högsta förvaltningsdomstolen gir ankeadgang. Det kreves ikke at Högsta förvaltningsdomstolen gir ankeadgang dersom oppdragsgiver er idømt å betale et overtredelsesgebyr. Anken må fremsettes innen 30 dager etter at vedtaket er meddelt.155 Dersom Marknadsdomstolen avviser en klagesak, kan anskaffelsesbeslutningen iverksettes uavhengig av om den er påanket, med mindre Högsta förvaltningsdomstolen bestemmer noe annet.156157

20.4.4 Håndheving i domstolene

Krav om erstatning må reises for alminnelig førsteinstansdomstol. Tingsrätten er første instans, og dens avgjørelse kan ankes til hovrätten og eventuelt Högsta Domstolen.158

20.4.5 Håndheving av anskaffelser under EØS-terskelverdi

Konkurrens- och konsumentverket har myndighet til å gripe inn anskaffelser som har verdi i spennet mellom nasjonal terskelverdi opp til EU-terskelverdi. Saker under EU-terskelverdi kan fremmes for marknadsdomstolen. Marknadsdomstolen kan imidlertid kun ilegge sanksjonene «uten virkning», overtredelsesgebyr og avkortning dersom anskaffelsesverdien overstiger EU-terskelverdien.159

20.5 Island

20.5.1 Innledning160

På Island håndheves anskaffelsesreglene i hovedsak av en domstolslignende klagenemnd (kærunefnd útboðsmála). Håndhevingssystemet har klare likhetstrekk med det danske systemet.

Reglene om klagenemnda er nedfelt i den islandske loven om offentlige innkjøp (Lög um opinber innkaup Nr. 120/2016) kap. XI.161 I tillegg er det vedtatt egne saksbehandlingsregler for nemnda.162 Da EUs siste håndhevingsdirektiv for offentlige anskaffelser (direktiv 2007/66/EF) ble gjennomført i islandsk rett i 2013, ble de nye sanksjonene (uten virkning, gebyr mv.) nedfelt i loven i kap. XII og lagt til klagenemnda. Lovgiver vurderte klagenemnda som bedre egnet enn domstolene til å ivareta særtrekkene ved de nye sanksjonene, samtidig som nemndas saksbehandlingsregler var bedre egnet til å ivareta behovet for rask og rimelig saksbehandling, både for leverandørene og oppdragsgiverne. Det hadde også betydning at klagenemda fra tidligere blant annet hadde kompetanse til å stanse kontraktsinngåelse.163

Håndhevingsreglene gjelder for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, som i Danmark. Klage- og håndhevingssystemet på Island er i all hovedsak basert på privat initiativ, typisk fra en leverandør som ikke har fått kontrakten.

Selv om leverandørene kan velge å gå direkte til domstolene, skjer dette sjelden. Det er både billigere og raskere å klage til klagenemnda. Det har også betydning at klager ved en klage til klagenemnda bare i begrenset grad risikerer å måtte betale sakskostnader til oppdragsgiver.

20.5.2 Tilsyn

På Island er det ikke etablert noe tilsyn som følger med på etterlevelsen av regelverket om offentlige anskaffelser. Dette synes heller ikke å være en pågående diskusjon.

20.5.3 Kærunefnd útboðsmála

Klagenemnda er et administrativt klageorgan som treffer bindende avgjørelser ved kjennelse (urskurd). Nemnda består av tre faste representanter og tre vararepresentanter. De nomineres av Høyesterett og utnevnes av Finansministeren for fire år av gangen. To av nemndsmedlemmene skal oppfylle de lovkravene som stilles til tingrettsdommere, herunder nemndas leder. Det tredje nemndsmedlemmet skal ha allsidig erfaring fra næringslivet. For tiden er nemndas to juristmedlemmer en advokat og en universitetslærer, med to advokater som vararepresentanter.164 Som i Danmark og i Norge er det altså ingen fulltidsjobb å sitte i den islandske klagenemnda. Nemnda bistås av et sekretariat bestående av to jurister.

I saker som anses prinsipielt viktige kan nemdas leder bestemme at nemnda skal være sammensatt av to av vararepresentantene i tillegg til de faste medlemmene. Klagenemndas leder kan også beslutte om det er behov for bistand fra eksterne rådgivere.165

Klagenemndas rolle er først og fremst å være et effektivt og spesialiserte tvisteløsningsorgan, men anskaffelsesloven åpner også for at departementet og offentlige oppdragsgivere kan henvende seg til klagenemnda og be om en rådgivende uttalelse knyttet til nærmere spesifisert anskaffelseskonkurranse.166 Denne muligheten brukes imidlertid sjelden.

For å kunne inngi en klage må klager være rettighetshaver etter loven, samt ha rettslig interesse i å klage i den konkrete saken.167 Dette omfatter leverandører som har deltatt i konkurransen, herunder søkt om prekvalifikasjon eller inngitt tilbud, men det kan etter omstendighetene også gjelde andre potensielle leverandører. Også organisasjoner har klageadgang, så lenge det er deres rolle å ivareta slike interesser. Det er ikke krav om rettslig interesse ved brudd på kunngjøringsplikten (ulovlige direkteanskaffelser) eller ved brudd på plikten til å bruke en lovpålagt anskaffelsesprosedyre. Finansministeren er også gitt klageadgang ved slike brudd.168 Klager kan også overdra klageadgangen til en organisasjon som ivaretar hans rettigheter.169

En klage skal være skriftlig og sendes klagenemnda innen 20 dager fra den dagen klager visste om, eller burde ha visst om, en beslutning, handling eller unnlatelse som han mener strider mot sine rettigheter. Krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning må sendes klagenemnda innen 30 dager fra klager burde ha visst om en beslutning, handling eller unnlatelse som han mener strider mot sine rettigheter. Et krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning kan uansett ikke fremsettes mer enn seks måneder etter kontraktsinngåelsen.

Klagen skal være skriftlig og inneholde informasjon om klager, innklagede og hva det klages på. Klagen skal også inneholde og angi de faktiske og rettslige forhold klagen bygger på. Klager skal snarest mulig gjøre oppdragsgiver kjent med at klagen er inngitt. Hvis klagen ikke oppfyller de formelle kravene kan klagenemnda be klager å utbedre, innen en rimelig frist. Hvis klager ikke utbedrer, kan klagen avvises. Klagenemda kan også be klager å legge frem ytterligere dokumentbevis.170

Klagegebyret er 150 000 ISK, som tilsvarer cirka 12 000 NOK.

Oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes automatisk dersom det klages på tildelingsbeslutningen innen karensperioden. En automatisk suspensjon inntreffer når oppdragsgiver må være kjent med klagen, enten det er på grunn av klagers underretning eller at klagenemnda har underrettet om at klagen er innkommet. Klagenemnda kan, enten ved krav fra oppdragsgiver eller på eget initiativ, bestemme å oppheve suspensjonen.171 Beslutningen om å oppheve suspensjonen kan likevel aldri tre i kraft før etter karensperioden er over.172

Klager kan kreve at klagenemnda suspenderer retten til å inngå kontrakt inntil saken er avgjort. Klagenemnda skal i sin vurdering se hen til sannsynligheten for at det foreligger brudd på reglene, allmennhetens interesse av å gjennomføre anskaffelsen og klagers interesse av å få stanset kontraktstildelingen i påvente av nemndas avgjørelse av klagen.173

Når klagen anses klar for behandling skal partene gis mulighet til kontradiksjon innen rimelige frister. Klagenemndas saksbehandlingsregler spesifiserer fristen til 10 dager.174 I saker der klager krever suspensjon skal fristen imidlertid ikke være lenger enn tre døgn. Klagenemnda kan beslutte at kontrakten suspenderes uten å gi innklagede mulighet til å uttale seg hvis bruddet er klart. Innklagede kan i så fall kreve at klagenemnda begrunner beslutningen.175 Klagebehandlingen er skriftlig, men klagenemnda kan gi partene mulighet til å utrykke seg muntlig.176 Denne muligheten benyttes unntaksvis, og kun i saker der klagenemnda oppfatter faktum som særlig komplisert.

Klagenemndas adgang til å be EFTA-domstolen om rådgivende uttalelse i tilfelle saken gjelder tolkning av EØS-rettslige spørsmål er nedfelt i loven, og anerkjent av EFTA-domstolen i henhold til ODA artikkel 34. Klagenemnda har benyttet denne muligheten to ganger.177

Klagenemnda kan kreve at partene fremlegger alle opplysninger som har med saken å gjøre. Om klager trosser klagenemndas krav om fremleggelse, avvises klagen. Om innklagede trosser klagenemndas anmodning, kan dette brukes mot innklagede når klagenemda treffer sin kjennelse.178

Klagenemnda treffer sine beslutninger basert på alminnelig stemmeflertall, der lederens stemme blir avgjørende ved eventuell stemmelikhet.179 Ellers gjelder forvaltningsloven for klagenemndas saksbehandling.180

Partene kan føre saken uten advokat, og det er antatt at cirka 5 til 10 prosent av sakene er klagd inn uten bistand av advokat.181

Loven sier at klagenemnda skal treffe sine avgjørelser så fort som mulig og ikke senere enn en måned etter at de har mottatt klagers replikk (hvis den foreligger).182 Det finnes ingen offentlig statistikk om saksbehandlingstiden, slik at det er vanskelig å vite om den er i tråd med lovens målsetting.183

Basert på tall fra Finansdepartementet på Island ser klagenemnda ut til å behandle omkring 40–50 saker hvert år.184 Utvalget er imidlertid ikke kjent med noen nærmere analyse av disse sakene, som for eksempel over antall saker der klagenemnda har ilagt sanksjoner i form av «uten virking», forkortning av kontrakt eller overtredelsesgebyr.

Den islandske klagenemnda har kompetanse til å ilegge følgende sanksjoner ved brudd på anskaffelsesregelverket:

• Den kan treffe en kjennelse om suspensjon av konkurransen eller av oppdragsgivers beslutninger i konkurransen og gi oppsettende virkning.

• Den kan erklære en kontrakt «uten virkning», forkorte kontrakten og/eller ilegge økonomiske sanksjoner.185

• Den kan gi oppdragsgiver påbud om å gjennomføre en konkurranse, å lyse ut en kontrakt på nytt eller erklære konkurransegrunnlagets vilkår lovstridige slik at de må annulleres.186

Hvis innklagede ikke retter seg etter klagenemndas kjennelse kan klagenemnda ilegge dagsbøter opp til 500 000 ISK (ca. 38 000 NOK).187

Klagenemnda kan også uttale seg om vilkårene for erstatningsplikt er oppfylt, men ikke tilkjenne erstatning.188 Loven sier at oppdragsgiver kan være erstatningspliktig for tap som leverandøren har lidt og som har oppstått ved brudd på loven eller EØS-direktivene som loven bygger på. Leverandøren må påvise realistiske muligheter til å vinne kontrakten hvis det ikke hadde vært for bruddet. Erstatningsbeløpet skal ta utgangspunkt i den kostnaden som oppstår ved å forberede tilbudet og delta i konkurransen (negativ kontraktsinteresse). Samtidig presiseres det i loven at erstatningsansvaret skal følge de alminnelige erstatningsreglene, og islandske domstoler har utviklet en praksis om erstatning for tapt fortjeneste.189190

Klagenemnda kan bestemme at oppdragsgiver skal betale klageren kostnader som vedkommende har hatt med å fremme klagen.191 Ut fra klagenemndas praksis kan det se ut som at bestemmelsen primært er tenkt på de situasjoner der oppdragsgiver i det vesentligste har tapt saken.192 I de tilfeller en klage er åpenbart grunnløs, eller fremmet med hensikt om å forsinke fremdriften i en konkurranse, kan klagenemnda pålegge klageren å betale saksomkostninger.193

Partene kan gå til domstolene med krav om å kjenne klagenemndas kjennelse for ugyldig. Overprøving av klagenemndas avgjørelser påbegynnes i første instans (tingretten). Fristen for å anlegge søksmål er seks måneder. Klagenemnda er ikke selv part i et slikt søksmål.194

20.5.4 Håndheving i domstolene

Som i Danmark er det sjelden at saker om brudd på anskaffelsesreglene bringes direkte inn for domstolene på Island, fordi klagenemnda har kompetanse til å stanse kontraktsinngåelsen og til å ilegge håndhevelsesdirektivenes sanksjoner. Det er både billigere og raskere å klage til klagenemnda enn å ta ut søksmål for domstolene.

Domstolene har primært en rolle ved domstolkontroll av nemndas vedtak og ved eventuelle etterfølgende erstatningssøksmål. Klagenemnda har som nevnt kompetanse til å uttale seg om den mener det foreligger erstatningsansvar, men ikke til å tilkjenne erstatning. Ved gjennomføring av direktiv 2007/66/EF uttalte lovgiver at det hører til domstolene å tilkjenne erstatning.195 På dette punkt skiller det islandske systemet seg fra det danske.

Basert på tall fra islandske domstoler er omfanget av anskaffelsessaker i domstolene cirka 50 saker i Høyesterett over en periode fra 2000–2024. Det var om lag 30 saker for lagmannsretten i perioden fra 2018–2024.196

20.5.5 Håndheving av anskaffelser under EØS-terskelverdi

Utvalget har ikke kjennskap til om, eller i hvilken utstrekning, det er håndheving av anskaffelser under EØS-terskelverdi på Island.

21 Utvalgets vurdering

21.1 Innledning – formålene som håndhevingssystemet må ivareta

Utvalgets overordnede syn er at formålet med den nye anskaffelsesloven må være styrende for utformingen av håndhevingssystemet. De mange gode formål som lovgiver ønsker at anskaffelsesregelverket skal ivareta, vil ikke bli realisert dersom loven ikke etablerer et håndhevingssystem som sikrer både leverandører og oppdragsgivere reell tilgang til prøving av om regelverket er etterlevd.

For leverandører, oppdragsgivere og samfunnet mer generelt er det vesensforskjell på håndheving som får rettet opp den aktuelle konkurransen, og etterfølgende sanksjoner (kontraktsrettslige konsekvenser, overtredelsesgebyr, erstatning mv.). For alle involverte, og for ivaretakelsen av lovens formål, er det klart å foretrekke at feil avdekkes og rettes opp før de får konsekvenser for hvem som tildeles kontrakten, og på hvilke vilkår. Håndhevingssystemet bør derfor innrettes slik at feil i størst mulig grad avdekkes og rettes opp før kontrakt tildeles. Dette er også klart uttrykt av EU-lovgiver i håndhevingsdirektivene og reflektert i innretningen av håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land.197

Et velfungerende håndhevingssystem må være tilpasset forholdene i Norge, med mange små og mellomstore leverandører og et stort antall relativt små anskaffelser. Små og mellomstore leverandører har ikke samme ressurser til å forfølge brudd på anskaffelsesreglene som store leverandører, og små anskaffelser tåler ikke like høye sakskostnader som større anskaffelser. Når regelverket søker å ivareta hensynet til små og mellomstore leverandører, må dette også følges opp av håndhevingssystemet.

Reelle klage- og/eller søksmålsmuligheter er viktige for leverandørenes tillit til offentlige anskaffelser, og derfor for deres vilje til å bruke tid og krefter på å konkurrere om offentlige kontrakter, noe som igjen er avgjørende for å sikre effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Leverandører som påpeker brudd på anskaffelsesregelverket forfølger ikke bare egne interesser, men indirekte også de bredere samfunnshensyn som regelverket skal ivareta.

Et velfungerende håndhevingssystem er viktig også for offentlige oppdragsgivere som mener at de med urette anklages for å ha opptrådt i strid med regelverket, og som da har behov for å få prøvd dette på en rask og effektiv måte i en uavhengig klagenemnd eller domstol. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor oppdragsgiver ønsker å bruke handlingsrommet i regelverket for å ivareta viktige samfunnshensyn, og hvor det er uheldig om et håndhevingssystem innrettet mot etterfølgende erstatningssøksmål hindrer dette. Oppdragsgiver har her behov for en rask avklaring av om konkurransen er innrettet i tråd med regelverket, slik at eventuelle feil kan rettes opp før de får konsekvenser for hvem som tildeles kontrakten. Dersom etterfølgende erstatningssøksmål er eneste reelle håndhevingsmulighet for leverandørene, kan frykten for erstatningsansvar føre til at oppdragsgiver avstår fra å bruke handlingsrommet i regelverket til å gjennomføre gode anskaffelser. En slik situasjon står i konflikt med gjeldende politiske prioriteringer om at handlingsrommet i regelverket skal benyttes for å fremme bærekraftig bruk av samfunnets ressurser.

Ulovlige direkteanskaffelser utgjør de mest alvorlige bruddene på anskaffelsesregelverket, og krever særskilt oppmerksomhet i håndhevingssystemet. Forbigåtte leverandører har få incitamenter til å bruke ressurser på å påklage ulovlige direkteanskaffelser, dels fordi de ikke har brukt tid og krefter på å utforme tilbud og dels fordi det ofte er for sent å få gjenopprettet konkurranse om den aktuelle anskaffelsen. Effektiv privat håndheving av ulovlige direkteanskaffelser krever derfor klagemuligheter som ikke koster potensielle klagere særlig mye, verken i form av klagegebyr eller arbeid knyttet til klagen.

På bakgrunn av disse hensynene har utvalget vurdert hvilke endringer som bør gjøres i dagens håndhevingssystem for å legge bedre til rette for hurtig behandling av klager før kontrakt inngås, for slik å begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål. For utvalget har det vært særlig viktig å finne løsninger som sikrer også små og mellomstore leverandører reelle muligheter til å få stanset en kontraktstildeling og få en avgjørelse som pålegger oppdragsgiver å rette opp eventuelle feil, slik at kontrakten deretter kan tildeles rette leverandør. Utvalget anser det videre uaktuelt å svekke håndhevingen av ulovlige direkteanskaffelser gjennom å frata klagenemnda myndigheten til å sanksjonere slike med overtredelsesgebyr.

21.2 Sammenligning av håndhevingssystemene i Norden

For utvalgets vurderinger av dagens norske håndhevingssystem har det vært viktig å se hen til håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land. Utvalget erkjenner at sammenligninger med andre land er krevende, som følge av forskjeller i innretningen av domstolsystemene, forskjeller i omkringliggende regelverk, eksistensen av særregler som påvirker andre deler av håndhevingssystemet mv. Det kan også være faktiske forskjeller knyttet til anskaffelsesmarkedene i de ulike land, eksempelvis størrelsen på oppdragsgivere, leverandører og kontrakter. Utvalget mener likevel at det er relevant å se hen til hvordan regelverket for offentlige anskaffelser håndheves i de øvrige nordiske land. De EU/EØS-rettslige kravene til håndhevingssystemene er like for EU/EØS-statene Danmark, Finland og Sverige og EFTA/EØS-statene Island og Norge, og det er også de materielle anskaffelsesreglene som skal håndheves. Rettstilstanden i de øvrige nordiske land er dessuten trukket inn i debatten knyttet til hvordan erstatningsansvaret ved brudd på anskaffelsesregler kan og bør innrettes også i Norge, og også av denne grunn er det behov for å se helhetlig på håndhevingssystemene som disse erstatningsreglene inngår i.

Sammenligningen av dagens norske håndhevingssystem og håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land kompliseres av forskjellen på formaliteter og realiteter i det norske systemet. Som nevnt i kapittel 18.1 er det utelukkende de alminnelige norske domstolene som er håndhevingsorganer i håndhevingsdirektivenes forstand, og som forutsetningsvis oppfyller Norges EØS-rettslige forpliktelser knyttet til effektiv håndheving av EØS-anskaffelsesregelverket.

Dersom en begrenser sammenligningen til den formelle gjennomføringen av direktivet, er det klart at Norge skiller seg ut i Norden, som det eneste landet hvor håndheving av anskaffelsesreglene følger de ordinære reglene for sivil tvisteløsning. Riktignok har også Finland og Sverige valgt en «domstolmodell», men begge land har lagt håndhevingen til forvaltningsdomstoler som ikke kan sammenlignes med norske tingretter.

Dette er særlig klart for Sveriges vedkommende, hvor det er ikke er noe rettsgebyr, ingen forventning om bistand av advokat og svært kostnadseffektive saksbehandlingsregler. Dette gjenspeiles også i antall anskaffelsessaker som de svenske forvaltningsdomstolene årlig håndterer, 2 510 saker i 2021 og 2 632 saker i 2022.198

I Finland er håndhevingen lagt til Marknadsdomstolen, med klagegebyr på om lag 25 000 norske kroner (2120 EUR) for anskaffelser ned mot EU-terskelverdiene. En leverandør som er beredt til å betale dette klagegebyret, vil imidlertid ikke måtte påregne ytterligere kostnader, ut over eget arbeid med å utforme klagen. Gebyret vil dessuten bli tilbakebetalt dersom klagen fører frem.

I Sverige og Finland er utgangspunktet at partene bærer egne omkostninger for forvaltningsdomstolene, noe som gjør at en leverandør ikke risikerer å måtte dekke oppdragsgivers kostnader dersom klagen ikke skulle føre frem.199

Utvalget har særlig merket seg at de to av våre nordiske naboland som ikke har egne forvaltningsdomstoler, Danmark og Island, begge har valgt å opprette domstolliknende klagenemnder for offentlige anskaffelser. I begge land er det innført klagegebyr (henholdsvis 20 000 DKK, eller cirka 30 000 norske kroner, og 150 000 ISK, eller cirka 12 000 norske kroner) som er høyere enn rettsgebyret til norske domstoler. Det er imidlertid også innført regler om skriftlig saksbehandling som avviker markant fra de som gjelder i de alminnelige domstolene, og som bidrar til å holde de samlede kostnadene nede. Reglene om sakskostnader sikrer dessuten at klager har utsikter til å få dekket egne omkostninger dersom klagen fører frem, samtidig som mulig ansvar for oppdragsgivers omkostninger er begrenset.200

Utvalget har ikke hatt kapasitet til å foreta empiriske undersøkelser av de samlede kostnadene som en leverandør i de ulike landene må være beredt til å investere, for å oppnå en bindende avgjørelse mot en oppdragsgiver som hevdes å ha overtrådt anskaffelsesregelverket, men utvalget mener likevel å ha grunnlag for å mene at Norge her skiller seg ut i Norden som det landet hvor disse kostnadene er klart høyest.201

Norge skiller seg også ut med hensyn til mulighetene for å få stanset kontraktsinngåelsen frem til et påstått brudd på anskaffelsesregelverket er avgjort med bindende virkning. Med mindre oppdragsgiver går med på å utsette kontraktsinngåelsen i påvente av KOFA-behandling av det påståtte bruddet, er norske leverandører henvist til å begjære midlertidig forføyning for tingretten. Dette krever i praksis advokatbistand og innebærer normalt en muntlig høring, noe som gjør det kostbart. Utsiktene til å vinne frem avhenger dessuten av om man lykkes med å sannsynliggjøre det påståtte bruddet der og da, og ikke for eksempel av en vurdering av om oppdragsgiver egentlig har behov for å signere kontrakten uten å vente på at KOFA eller domstolen tar endelig stilling til det påståtte bruddet. Tall utvalget har innhentet fra Oslo tingrett tyder på at kostnadene forbundet med begjæringer om midlertidige forføyninger er høye, og utsiktene til å vinne frem relativt små.202 Informasjonen utvalget har innhentet om rettstilstanden i de øvrige nordiske land tyder på at Norge skiller seg ut her, selv om det danske Klagenævnet for udbud har lagt seg på en streng linje i spørsmålet om fortsatt oppsettende virkning (ut over 30 dager).203

Også med henblikk på spesialisering skiller den norske domstolmodellen for håndheving av anskaffelsesreglene seg ut. Danmark og Island har opprettet dedikerte klagenemnder, og Finland har lagt håndhevingen til Marknadsdomstolen, som er en spesialdomstol for et begrenset antall markedsrettslige saksområder og med intern spesialisering blant dommerne.204 Sverige har valgt å legge håndhevingen til de alminnelige forvaltningsdomstolene, men nettopp den omstendighet at det er snakk om egne forvaltningsdomstoler gjør at også det svenske systemet er mer spesialisert enn det norske. Sverige, med om lag 10 millioner innbyggere, har dessuten bare 12 forvaltningsdomstoler i første instans, mens Norge har 23 tingretter.

Sammenligningen av dagens norske håndhevingssystem og håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land blir imidlertid en annen dersom KOFA er en del av sammenligningen. KOFA er et spesialisert lavterskeltilbud, som i praksis er det viktigste håndhevingsorganet for anskaffelsesregelverket i Norge. Det synes å være bred enighet i anskaffelsesmiljøet i Norge om at KOFA oppfyller oppdraget i klagenemndsforskriften § 1 om å bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte. Klagegebyret på 8 000 kroner er lavere enn i Danmark, Finland og Island, saksbehandlingen er kostnadseffektiv og avgjørelsene blir i praksis fulgt, selv om de formelt sett bare er rådgivende. Også her tilbakebetales dessuten gebyret dersom klagen fører frem. Sakene avgjøres av tre nemndsmedlemmer, mot to i den danske og den islandske klagenemnda, og en enkelt dommer i de svenske forvaltningsdomstolene.205 Spesialiseringen til nemndsmedlemmene er på nivå med den som finnes i Danmark, Finland og Island.

Også når det gjelder sanksjonering av ulovlige direkteanskaffelser, kommer Norge langt bedre ut om KOFA inkluderes i vurderingen, selv om KOFA heller ikke i denne sammenheng kan anses som et klageorgan i håndhevingdirektivenes forstand. Enhver kan klage til KOFA om påståtte ulovlige direkteanskaffelser, og klagegebyret er bare på 1 000 kroner. I de øvrige nordiske land gjelder derimot de vanlige reglene for klagegebyr og klageinteresse også i saker om ulovlige direkteanskaffelser. Dette er bakgrunnen for Finland og Sverige har sett behov for et eget tilsyn som kan sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser. På dette området synes Danmark å ha mindre effektiv håndheving. Det er noe uklart for utvalget hva som er situasjonen på Island.

Vurderingen av de nordiske håndhevingssystemene blir også en annen dersom det rettes fokus mot rent nasjonale anskaffelser i betydningen anskaffelser som ikke reguleres av anskaffelsesdirektivene eller EU/EØS-rettens hovedregler om fri bevegelighet. Den danske klagenemnda har ikke kompetanse i slike tilfeller, og det har heller ikke den finske Marknadsdomstolen. Også her synes Sverige å ha det lettest tilgjengelige håndhevingssystemet. Formelt sett er Norge på nivå med Danmark, i den forstand at rettslig bindende prøving krever søksmål for tingretten, men i praksis tilbyr norsk rett her håndhevingsmuligheter i KOFA som er langt mer tilgjengelige.

Utvalget har ikke foretatt systematiske undersøkelser av håndhevingssystemene i EØS-landene utenfor Norden, men utvalgets inntrykk er at av medlemslandene uten alminnelige forvaltningsdomstoler er det bare er et fåtall som ikke har fulgt Danmark og Islands eksempel med å innføre en klagenemndsmodell.206

21.3 Nemndsmodell eller domstolmodell?

Utvalgets ønske om å flytte håndhevingen til før kontrakt inngås, begrense grunnlaget for etterfølgende erstatningssøksmål og samtidig gjøre håndhevingen tilgjengelig for små og mellomstore leverandører, etterlater i realiteten bare to alternativer:

1. Vesentlig forenkling av reglene for midlertidig forføyning og etterfølgende prøving av hovedkravet i tingrettene

2. Legge oppgaven med prekontraktuell håndheving til KOFA

Alternativ 1 vil innebære å endre tingrettens håndtering av anskaffelsessaker i retning av den saksbehandlingen som finner sted i den danske og den islandske klagenemnden, i de svenske forvaltningsdomstolene og i den finske Marknadsdomstolen. Det må i så fall innføres regler som sørger for hurtig behandling av klager i tilfeller hvor konkurransens videre forløp avhenger av dette (avvisning av en leverandør, avlysning som angripes av en leverandør mv.), eller hvor selve kontraktinngåelsen er satt på vent (frivillig eller som følge av en forføyning). Det vil være snakk om en nokså stor omlegging av tingrettens håndtering av anskaffelsessaker og reise en rekke spørsmål om forholdet til tvistelovens generelle regler.

En revidert domstolmodell bør også innebære at kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser overføres fra KOFA til tingrettene. Som omtalt i kapittel 32 følger det klart av håndhevingsdirektivene at den primære sanksjonen mot ulovlige direkteanskaffelser skal være å kjenne kontrakten «uten virkning», for slik å gi interesserte leverandører mulighet til å konkurrere om mest mulig av den aktuelle anskaffelsen. Det er bare i tilfeller hvor direktivenes unntaksvilkår er oppfylt, at ulovlige direkteanskaffelser alternativt kan sanksjoneres gjennom overtredelsesgebyr, eller ved å avkorte kontraktens varighet. Håndhevingsutvalget antok av denne grunn at det ikke var anledning til å la KOFA beholde gebyrmyndigheten med mindre KOFA også fikk kompetanse til å kjenne en kontrakt «uten virkning», noe utvalgets flertall ikke ville anbefale.207 Forholdet til håndhevingsdirektivet ble kort omtalt av departementet da KOFA fikk tilbake gebyrmyndigheten i 2016, men departementet nøyde seg med å anta at håndhevingsdirektivenes krav var ivaretatt så lenge domstolenes kompetanse til å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser ikke ble foreslått endret.208

I 2023 stilte ESA spørsmål ved om dagens ordning hvor ulovlige direkteanskaffelser i praksis sanksjoneres gjennom overtredelsesgebyr ilagt av KOFA, og ikke gjennom at kontrakter kjennes «uten virkning», er direktivkonform.209 For utvalget er det ikke påkrevd å ta stilling til dette spørsmålet, da utvalget uansett ser det som hensiktsmessig at de ulike sanksjonene mot ulovlige direkteanskaffelser ligger til samme instans. Samtidig er det temmelig klart at dersom den instansen skal være tingrettene, så vil dette kunne svekke håndhevingen av ulovlige direkteanskaffelser betydelig, slik som tilfellet var i perioden 2012–2017.

En revidert domstolmodell vil uansett ikke kunne tilby den spesialiserte kompetanse i anskaffelsesrett som KOFA tilbyr, og som gjenfinnes i den danske og den islandske klagenemnda, den finske Marknadsdomstolen og i noen grad også i de svenske forvaltningsdomstolene.

Så lenge saksbehandlingen i KOFA er skriftlig, vil heller ikke geografisk nærhet til domstolene i første instans være noe argument for en fortsatt domstolmodell. Dersom man sammenligner med dagens domstolmodell, vil deltakelse i en skriftlig prosess i KOFA tvert imot være lettere tilgjengelig for lokale og regionale leverandører og oppdragsgivere enn muntlige forhandlinger for tingretten, med unntak av leverandører og oppdragsgivere som hører til i umiddelbar nærhet til et rettssted.210

Av disse grunner vil utvalget anbefale at KOFA får rollen som klageorgan i håndhevingsdirektivenes forstand, etter dansk og islandsk forbilde. De innvendinger som flertallet i Håndhevingsutvalget i 2010 fremsatte mot en slik løsning,211 må i dag vurderes i lys av at Danmark og Island nå har mer enn ti års erfaring med å håndtere de reviderte håndhevingsdirektivene innenfor en nemndsmodell, med skriftlig saksbehandling, og med videre prøving i et domstolsystem som likner på vårt. Utvalgets klare inntrykk er at nemndsmodellen fungerer godt både i Danmark og Island, og utvalget har da vanskelig for å se at den ikke også skal gjøre det i Norge. Så langt utvalget er kjent med, er det verken i Danmark eller Island noen diskusjon knyttet til om klagenemdene tilbyr oppdragsgivere og leverandører tilstrekkelig rettssikkerhet.212 Så langt utvalget kjenner til, synes oppfatningen å være at klagenemndenes ekspertise sikrer rettsriktige avgjørelser, noe som også gjenspeiles i at svært få avgjørelser bringes videre inn for de ordinære domstolene.

Når utvalget tar til orde for en nemndsmodell etter islandsk og dansk modell, så er det nødvendig også å si noe om forholdet mellom KOFA og domstolene. På Island er det valgt en løsning hvor det formelt sett er valgfrihet for leverandørene mellom å inngi en klage til nemnda, eller å fremme søksmål. Likevel, som følge av kostnadene forbundet med domstolsbehandling velger de fleste leverandører nemnda. I dansk rett er leverandørene «tvunget» til å inngi klage til Klagenævnet i karensperioden, og kan da ikke velge å gå til domstolene. Etter utvalgets syn kan det være en fordel dersom alle anskaffelsessaker starter i KOFA, men på den andre siden kan det også være hensiktsmessig å gi leverandørene valgfrihet på dette punkt. I utvalgets forslag til nye regler har utvalget foreslått at både KOFA og domstolene skal utgjøre håndhevingsorganer i nytt regelverk.

Etter utvalgets syn bør det uansett være slik at dersom en leverandør først sender en klage til klagenemnda, så forpliktes oppdragsgiveren til å få saken behandlet ferdig i KOFA, før den eventuelt trekkes inn for domstolene. Det følger av klagenemndsforskriften § 2 at oppdragsgiver plikter å delta i klagebehandlingen i nemnda, og denne bestemmelsen bør videreføres i nye forskriftsbestemmelser om klagenemnda. Som følge av utvalgets forslag til at KOFA nå skal kunne gi raske og rimeligere avgjørelser enn domstolene, kan ikke utvalget se at oppdragsgiver skulle ha noen grunn til å foretrekke domstolsbehandling. Den eneste reelle forskjellene mellom en avgjørelse fra KOFA og domstolene er adgangen til muntlige forhandlinger. Til dette vil utvalget vise til at de andre nordiske landene har skriftlig behandling av sakene som hovedregel, og at det i praksis sjeldent er behov for muntlig bevisføring. Utvalget overlater til departementet å vurdere om også KOFA skal kunne åpne for muntlig forhandling i særlige tilfeller, og da fortrinnsvis digitalt av hensyn til effektiv saksavvikling.

Når det gjelder saker om erstatning mener utvalget, på samme vis som i Finland, Island og Sverige, at erstatningssøksmål bør overlates til de ordinære domstolene.

21.4 Spørsmålet om det bør opprettes et tilsyn for offentlige anskaffelser

21.4.1 Tilsyn

Spørsmålet om det bør opprettes et eget tilsyn for offentlige anskaffelser har vært drøftet ved flere anledninger opp gjennom årene.213 Som gjennomgangen av håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land vil ha vist, skiller Norge og Island seg ut som eneste land uten et tilsynsorgan med generelt ansvar for å føre tilsyn med offentlige anskaffelser. Samtidig er det forskjell på den nokså overordnede rollen som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen synes å ha i Danmark, og den mer spissede rollen det finske og svenske Konkurrensverket har med å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser. Norge skiller seg fra flere av de andre landene i Norden ved ikke å ha et eget tilsyn med myndighet til å innhente opplysninger fra både oppdragsgivere og leverandører for å vurdere om anskaffelsesreglene er overholdt, og med skjønnsmessig adgang til enten å ilegge sanksjoner eller å klage oppdragsgiver inn for en klagenemnd eller en domstol. Norge skiller seg med dette ut som et land i Norden hvor generell håndheving av anskaffelsesregelverket er helt og fullt overlatt til privat initiativ.

Utvalget har mottatt innspill fra medlemmer av referansegruppen om at dagens system er utilstrekkelig i tilfeller hvor markedsforholdene er slik at leverandørene kvier seg for å påtale brudd på regelverket, av frykt for at dette skal gå ut over muligheten til å vinne fremtidige kontrakter fra samme oppdragsgiver. Det etterlyses blant annet en mulighet for anonyme tips til et tilsyn som kan undersøke enkeltsaker, eller mer generelt undersøke etterlevelsen av regelverket på områder hvor det er grunn til å tro at privat håndheving ikke vil skje.

Utvalget har også fått innspill om behov for offentlig tilsyn med samfunnshensynene i kapittel 2 i utkastet til ny anskaffelseslov.

Behovet for et eget tilsyn med offentlige anskaffelser må sees i sammenheng med håndhevingssystemet for øvrig. Et element i dette er norsk retts åpning for representative søksmål fra organisasjoner, jf. tvisteloven § 1-4 om at foreninger og stiftelser kan reise søksmål om forhold som det ligger innenfor organisasjonens formål og naturlige virkeområde å ivareta. Kravet til klageinteresse i klagenemndforskriften § 6 forstås på samme måte, og dette er en rettstilstand som utvalget mener bør videreføres.214

I lys av adgangen som ulike foreninger og stiftelser vil ha til å klage til KOFA blant annet i tilfeller hvor de er av den oppfatning at en oppdragsgiver har brutt bestemmelsene om samfunnshensyn i kapittel 2 i utkastet til ny anskaffelseslov, ser ikke utvalget behov for et generelt tilsynsorgan for offentlige anskaffelser. De ulike samfunnshensynene er nokså forskjellige, og det vil være krevende å samle kompetanse til å håndheve dem i ett tilsynsorgan. Etter utvalgets syn er det da bedre å legge konkrete tilsynsoppgaver til eksisterende tilsyn, slik som Arbeidstilsynets tilsyn med etterlevelsen av reglene om lønns- og arbeidsvilkår.215 Norge er et land med et sterkt sivilsamfunn med en rekke foreninger som vil kunne bidra til håndheving av ulike deler av anskaffelsesregelverket, så lenge kostnadene knyttet til å klage en sak inn for KOFA ikke blir vesentlig høyere enn de er i dag. Utvalget anser det ikke hensiktsmessig at DFØ, som spiller en nøkkelrolle for å veilede oppdragsgivere om hvordan de kan innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene nevnt i lovutkastet § 1-1 ivaretas, skal omdannes til et uavhengig tilsynsorgan.

Utvalget mener imidlertid at det kan være behov for et uavhengig tilsynsorgan for å sikre konkurranse om offentlige kontrakter, og da særlig for å bekjempe ulovlige direkteanskaffelser. Dagens ordning hvor enhver kan klage en ulovlig direkteanskaffelse inn for KOFA er riktignok effektiv, men den gir opphav til visse betenkeligheter knyttet til KOFAs rolle som kombinert gebyrmyndighet og tvisteløsningsorgan. Etter utvalgets syn vil det være en ryddigere ordning om Konkurransetilsynet får kompetanse til å ilegge gebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, med mulighet for å bringe saker om sanksjoner til avgjørelse i KOFA, slik som i Sverige og Finland. Konkurransetilsynets gebyrvedtak kan overprøves av KOFA med mulighet for anke til domstolene, slik som ordningen er på blant annet konkurranserettens område.216 Konkurransetilsynet har rutiner for å motta anonyme tips og klager, og tilrettelegging for slike vil etter utvalgets syn vil kunne bidra til å styrke arbeidet med å bekjempe ulovlige direkteanskaffelser. Utvalget har merket seg at majoriteten av Konkurransetilsynets søstertilsyn i de øvrige nordiske land har kompetanse til å føre tilsyn med etterlevelsen av anskaffelsesregelverket, selv om det nærmere innholdet i denne kompetansen varierer.217

Dersom Konkurransetilsynet får myndighet til å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser, bortfaller behovet for at «enhver» skal kunne klage slike saker inn for KOFA, og også behovet for det særskilt lave klagegebyret i disse tilfellene. I tråd med ordningen i Finland og Sverige, bør det dessuten være opp til Konkurransetilsynets skjønn om en antatt ulovlig direkteanskaffelse er av en slik karakter at det er riktig å sanksjonere den.218

En annen fordel med å legge denne oppgaven til Konkurransetilsynet, er at tilsynet også vil kunne vurdere om vilkårene for å få kjent kontrakten «uten virkning» er til stede, og så i bekreftende fall fremme sak for klagenemnda med påstand om dette. Forholdet mellom «uten virkning» som primærsanksjon og overtredelsesgebyr (eller avkortning av kontrakten) som alternativ sanksjon vil da bli slik som EU-lovgiver har forutsatt.

Dersom Konkurransetilsynet får en rolle som tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, bør denne etter utvalgets syn inkludere en generell adgang til å innhente opplysninger fra både oppdragsgivere og leverandører for å vurdere om anskaffelsesreglene er overholdt og en skjønnsmessig adgang til å påklage også andre brudd på anskaffelsesregelverket som har en side til konkurransen om offentlige kontrakter. Samtidig bør denne kompetansen primært brukes i typetilfeller hvor det ikke er grunn til å tro at det vil skje privat håndheving, i tråd med hvordan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i Danmark bruker sin tilsvarende kompetanse etter klagenævnsloven § 6.219

En innvending mot å tillegge Konkurransetilsynet nye tilsynsoppgaver er de kostnadene som nødvendigvis vil være forbundet med dette. Utvalget erkjenner at det vil kreve tilførsel av ressurser dersom Konkurransetilsynet skal overta KOFAs rolle som klageinstans for de fleste tilfeller av ulovlige direkteanskaffelser. Samtidig vil dette avlaste KOFA, og da særlig KOFAs sekretariat, som i dag bruker en hel del ressurser på å utarbeide utkast til forhåndsvarsel om overtredelsesgebyr, som så behandles av nemnda og som både oppdragsgiver og klager deretter gis anledning til å kommentere på før nemnda treffer endelig avgjørelse i saken. Her er det naturlig å nevne at Konkurransetilsynet har kompetanse på å forberede og treffe gebyrvedtak i andre type saker, og således har en forvaltningsrettslig håndtering av disse sakene på plass allerede.

Det er heller ikke slik at alle de 30–50 klagene med påstand om ulovlige direkteanskaffelser som KOFA årlig mottar, er særlig kompliserte, og som nevnt mener utvalget at tilsynet må få anledning til selv å prioritere hvilke saker som bør forfølges, innenfor de til enhver tid gjeldende rammebetingelser for tilsynets arbeid. Utvalgets syn er uansett at det er riktig å tilføre Konkurransetilsynet ressurser for å styrke arbeidet med å bekjempe ulovlige direkteanskaffelser, for slik å bidra til å oppfylle lovens formål om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser, jf. lovutkastet § 1-1.

Utvalget har også merket seg at i Sverige, ble det i 2023 avsagt 28 avgjørelser om overtredelsesgebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, og det svenske konkurrensverket fikk fullt medhold i 23 saker, delvis i 2 saker. Til sammenligning ble det i KOFA i 2023 behandlet 40 saker, og i 8 saker ble det konstatert brudd og i bare 4 saker ble det utmålt gebyr. Utvalget mener dette illustrerer en fordel ved at forfølgelsen av ulovlig direkteanskaffelser plasseres i et tilsyn, nemlig at tilsynet kan gjøre en sortering ut fra hvilke saker hvor det rettslig sett vil være grunnlag for å ilegge sanksjoner. For oppdragsgiver vil tilsynsordningen medføre at de vil slippe å bruke unødvendig tid på saker hvor det ikke er grunn til å ilegge sanksjoner.

For det tilfelle at det heller ikke ved denne korsvei er vilje til å prioritere et eget tilsyn med plikten til å kunngjøre offentlige kontrakter, mener utvalget at det må åpnes for anonyme klager til KOFA i saker om ulovlige direkteanskaffelser. I gebyrsaker er ikke KOFA et tvisteløsningsorgan, men et tilsyn, og utvalget kan ikke se at oppdragsgivers rettssikkerhet blir skadelidende om KOFA får anledning til å holde det hemmelig hvem det er som har påklaget den aktuelle anskaffelsen. KOFAs gebyrvedtak vil som i dag måtte kunne påklages til tingretten, med full overprøving både av juss og faktum.

21.4.2 Nærmere om varslingsdirektivet, direktiv (EU) 2019/1937

Utvalget vil vise til at EU har vedtatt et direktiv (EU) 2019/1937 (varslingsdirektivet).220 Formålet med direktivet er å bedre håndhevingen av EU-retten og EUs politikk innenfor spesifikke områder, gjennom å fastsette felles minimumsstandarder som sikrer et høyt beskyttelsesnivå til personer som varsler om overtredelser av EU-retten.221222 Direktivet har trådt i kraft i EU, men er ikke tatt inn i EØS-avtalen. Direktivet har vært på offentlig høring i Norge.223 Det fremgår av departementets høringsbrev at spørsmålet om hvorvidt direktivet skal innlemmes i EØS-avtalen, og behov for eventuelle tilpasninger, fortsatt er til vurdering.224 Direktivet er ikke markert å være EØS-relevant fra EUs side.

Varslingsdirektivet er et minimumsdirektiv, noe som innebærer at medlemsstatene kan etablere bedre beskyttelse for varslere i nasjonal rett.225 Direktivet lister opp konkrete områder hvor det skal være felles minimumsstandarder for beskyttelse av varslere, og offentlige anskaffelser er ett av disse områdene jf. varslingsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav a punkt i.

Direktivet innebærer en plikt til å opprette interne og eksterne varslingskanaler jf. varslingsdirektivet kapittel II og III. Videre oppstilles det minimumskrav til saksbehandlingsregler jf. artikkel 16 til 18, og vern av varslere gjennom forbud mot gjengjeldelse jf. artikkel 19. Direktivet pålegger medlemsstatene å utpeke en eller flere eksterne varslingskanaler som skal ha ansvaret for å motta, gi tilbakemelding og følge opp varsler jf. artikkel 18.

I utredningen som lå til grunn for den offentlige høringen av varslingsdirektivet i Norge, var det foreslått å utpeke én myndighet som får ansvar for å ta imot og følge opp varsler. Datatilsynet og Arbeidstilsynet er nevnt i utredningen som organer som peker seg ut, fordi de allerede har kompetanse på varsling.

Dersom Konkurransetilsynet skulle få tilsynsansvar for anskaffelsesregelverket, vil det være naturlig at de også håndterte varsler om brudd på anskaffelsesregelverket etter varslingsdirektivet. Dette mener utvalget vil være en god løsning, fordi Konkurransetilsynet generelt har rutiner for å motta anonyme tips og klager. I tillegg, gitt at Konkurransetilsynet får myndighet til å føre tilsyn med offentlige anskaffelser, vil Konkurransetilsynet også ha den nødvendige faglige kompetansen til å håndtere disse varslene, i motsetning til for eksempel Datatilsynet. Ettersom norske myndigheter foreløpig ikke har bestemt om varslingsdirektivet skal tas inn i EØS-avtalen, har utvalget ikke foreslått endringer i konkurranseloven som hensyntar dette.

21.4.3 Nærmere om forslaget til lovbestemmelser som gjelder Konkurransetilsynet

Utvalget har på bakgrunn av de vurderingene som er gjort om Konkurransetilsynet inntatt utkast til lovbestemmelser i kapittel 1.1 og 1.5.

I forslag til § 25-3 er det foreslått at Konkurransetilsynet skal føre tilsyn med etterlevelsen av anskaffelsesregelverkets forbud mot ulovlig direkteanskaffelser. Videre fremgår det av lovutkastet at enhver kan klage til Konkurransetilsynet ved mistanke om ulovlig direkteanskaffelser, og at klage kan fremsettes anonymt.

Det er videre foreslått at dersom Konkurransetilsynet kommer til at en oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, har tilsynet to alternativer. Dersom Konkurransetilsynet etter en preliminær gjennomgang av saken mener at det er grunnlag til å ilegge oppdragsgiveren sanksjonen uten virkning, mener utvalget at Konkurransetilsynet skal fremme sak til klagenemnda med påstand om å ilegge sanksjoner. I de tilfeller at Konkurransetilsynet kommer til at unntaket fra å idømme sanksjonen «uten virkning» foreligger, for eksempel fordi klagen er kommet inn etter utløpet av seks måneders fristen, eller kontrakten allerede er oppfylt, kan Konkurransetilsynet i stedet ilegge et overtredelsesgebyr. Etter utvalgets vurdering vil en slik fremgangsmåte være i overensstemmelse med kravene i håndhevingsdirektivet, og videre vil oppdragsgiverens interesser kunne ivaretas gjennom en videre behandling i KOFA ved en eventuell overprøving av Konkurransetilsynets vedtak.

Utvalget vil presisere at forslaget til § 25-3 må suppleres med endringer i konkurranseloven. Blant annet bør tilsyn med offentlige anskaffelser legges til i § 9 som en av oppgavene til Konkurransetilsynet, og da følger også konkurranseloven § 24 om opplysningsplikt som vil gi tilsynet nødvendig hjemmel til å innhente informasjon. I tillegg er det foreslått endringer i konkurranseloven § 35, hvor det bør tydeliggjøres at tilsynets vedtak i saker som gjelder brudd på anskaffelsesregelverket skal bringes videre til KOFA og ikke konkurranseklagenemnda. I overensstemmelse med utvalgets drøftelser over, bør hjemmelen i konkurranseloven også åpne for at tilsynet kan forfølge andre brudd på anskaffelsesregelverket som er skadelig for konkurransen, men overlater til departementet å bestemme det nærmere innholdet og omfanget av denne muligheten som naturligvis på avstemmes mot de ressurser som Konkurransetilsynet vil få tilgjengeliggjort.

21.5 KOFA som klageorgan i håndhevingsdirektivenes forstand

KOFA er allerede i dag organisert slik at nemnda oppfyller håndhevingsdirektivenes minstekrav til uavhengighet fra oppdragsgiver og skriftlig begrunnede vedtak, jf. artikkel 2 nr. 3 og 9 første ledd. Derimot oppfyller ikke KOFA alle kravene som i artikkel 2 nr. 9 andre ledd stilles til det som direktivet omtaler som en rettsinstans, men dette er heller ikke påkrevd. KOFAs beslutninger vil alltid kunne bringes inn for en domstol for overprøving, og dermed er håndhevingsdirektivenes krav til håndhevingssystemet samlet sett oppfylt, så lenge det sikres at KOFAs avgjørelser kan gjennomføres effektivt, jf. artikkel 8 nr. 2. Effektiv gjennomføring sikres ved at KOFAs vedtak gjøres bindende. Ytterligere endringer i KOFAs organisering eller saksbehandling kan utvalget ikke se at håndhevingsdirektivet krever. En annen sak er at visse endringer i KOFAs organisering og saksbehandling kan være ønskelig av andre grunner, noe utvalget kommer tilbake til i kapittel 21.6.

Selv om utvalget ikke anser det påkrevd å innrette KOFA slik at nemnda blir en «rettsinstans» i direktivenes forstand, mener utvalget det er ønskelig at KOFA oppfyller de krav som stilles til klagenemnder for at de skal kunne sende tolkningsspørsmål til EFTA-domstolen i henhold til ODA artikkel 34. Selv om KOFA skal være et lavterskel klageorgan som tilbyr hurtig og kostnadseffektiv tvisteløsning, så vil det fra tid til annen dukke opp uavklarte tolkningsspørsmål som det i et mer overordnet håndhevingsperspektiv er hensiktsmessig at KOFA kan be EFTA-domstolen avklare. Det har vært tilfeller hvor det har vært usikkerhet knyttet til hvilken betydning tolkningsdommer fra EU-domstolen, som i større eller mindre grad er preget av særegenheter i det nasjonale rettssystemet som saken kommer fra, har i norsk sammenheng, men hvor KOFA har stått uten mulighet til å få avklart dette. EFTA-domstolen har imidlertid allerede funnet KOFA foreleggelsesberettiget i gebyrsaker, fordi nemndas gebyrvedtak er bindende.226 Eneste endring som kreves for at KOFA skal kunne sende tolkningsspørsmål til EFTA-domstolen også i andre saker, er at nemndas avgjørelser blir bindende. En slik endring er som nevnt uansett påkrevd for at KOFA skal oppfylle kravene til klageorgan i håndhevingsdirektivene artikkel 8 nr. 2. At KOFA da blir foreleggelsesberettiget i alle saker, ser utvalget på som en gunstig sidevirkning.

Utvalget vil for ordens skyld legge til at det ikke er mye som skal til for at KOFA også vil oppfylle håndhevingsdirektivenes krav i artikkel 2 nr. 9 andre ledd. Samtlige nemndsmedlemmer har de formelle kvalifikasjoner som kreves for dommere,227 de utnevnes av Kongen i statsråd (samme myndighet som utnevner dommere), saksbehandlingen er kontradiktorisk og avgjørelsene vil med utvalgets forslag bli bindende. Tilbake står da bare direktivenes krav til at medlemmene skal ha samme stillingsvern som dommere. Nemndsmedlemmenes uavhengighet er viktig, og bør etter utvalgets syn fremgå direkte av den nye anskaffelsesloven, men utvalget mener det er tilstrekkelig at nemnda selv kan ta stilling til om et nemndmedlem ikke lenger er i stand til å skjøtte vervet. Som nevnt har det ingen praktisk betydning om KOFA fyller alle krav som stilles i artikkel 2 nr. 9 andre ledd da det uansett er klart at KOFAs avgjørelser må kunne bringes inn for domstolene.

21.6 Konsekvenser for KOFAs organisering og saksbehandling

21.6.1 Overordnet

Utvalget ser ikke behov for større endringer i KOFAs organisering eller saksbehandling, og heller ikke mer enn en relativt beskjeden økning av nemndas budsjett. Så lenge KOFAs avgjørelser blir bindende, vil KOFA alt i dag oppfyller håndhevingsdirektivenes krav til et uavhengig klageorgan, og for øvrig også EFTA-domstolens krav til en «domstol» i henhold til ODA artikkel 34. Slik utvalget ser det, tåler KOFA godt sammenligning med den danske og den islandske klagenemnda, både når det gjelder nemndas sammensetning og saksbehandlingsregler. At nemndsmedlemmene, på samme måte som i Danmark og Island, har arbeidet i KOFA som et bierverv, er ikke i seg selv noe problem. Tvert imot kan det være fordelaktig at klagenemnda kan settes sammen av dommere, advokater med praktisk erfaring knyttet til så vel oppdragsgiver- som leverandørsiden og universitetslærere med rettsvitenskapelig innsikt i EU/EØS-anskaffelsesretten.

Samtidig er utvalget oppmerksom på at utnevnelsen av praktiserende advokater som nemndsmedlemmer kan gi opphav til spørsmål fra oppdragsgivere og leverandører som opplever at deres sak avgjøres av en nemnd bestående av en advokat som de tidligere har møtt som representant for en motpart i en tvist. KOFA er bevisst på denne problematikken, og har etablert rutiner for å overholde forvaltningslovens habilitetsregler.228 Utvalget vil foreslå at nemnda utvides fra ti til tolv medlemmer for å muliggjøre intern organisering som gir rom for enda større avstand mellom partene i en sak og nemndas advokatmedlemmer. Det er også ønskelig å rekruttere flere dommere til nemnda, og da slik at nemnda kan settes med én dommer i hver sak, noe utvalget oppfatter i stor grad praktiseres allerede i dagens KOFA. En økning fra ti til tolv nemndsmedlemmer vil for øvrig ikke i seg selv medføre økte kostnader, ettersom nemndsmedlemmene honoreres per sak de deltar i. Utvalget har ikke foreslått nærmere lovregulering av dette, men mener det kan håndteres av fremtidige regler for KOFAs saksbehandling, og som utvalget har foreslått at bør plasseres i ny forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 3.

Utvalget vil understreke at det ikke ser behov for større endringer i KOFAs saksbehandlingsregler. For å holde kostnadene nede, er det avgjørende at saksbehandlingen forblir skriftlig. Dette er i tråd med ordningen i de øvrige nordiske land, hvor det så langt utvalget er kjent med nå bare er den islandske klagenemnden som en sjelden gang ser behov for en kort muntlig høring. Utvalget er ikke fremmed for at også KOFA bør få mulighet til å gjennomføre en kort muntlig høring av vitner via videokonferanse i helt særlige tilfeller, men det må i så fall presiseres at terskelen for dette må være høy. Erfaringene fra de øvrige nordiske land tilsier at behovet for muntlige høringer ikke bør overdrives, heller ikke i saker hvor det er spørsmål om midlertidige forføyninger eller om en kontrakt skal kjennes uten virkning. Også KOFAs egen bruk av muligheten i klagenemndsforskriften § 9 til å avvise en klage som uhensiktsmessig for behandling, viser at vanskeligheter med å få klarlagt faktum svært sjelden fører til at KOFA avviser en sak. Muntlige prosedyrer knyttet til rettslige spørsmål bør det ikke åpnes for. Utvalget har ikke foreslått nærmere lovregulering av dette, men mener at reglene om klagenemndas saksbehandling bør reguleres i ny forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 3, som overlates til departementet.

21.6.2 Klagenemndas tilgang til sakens dokumenter

Utvalget mener videre at KOFA må få tilgang til alle sakens dokumenter, uavhengig av lovbestemt taushetsplikt. Utvalget vil vise til at den danske klagenemnda er sikret slik tilgang gjennom klagenævnsloven § 11, stk. 2. Dette må inkludere usladdede versjoner av innkomne tilbud, jf. EU-domstolens tilnærming i sak C-450/06 Varec og sak C-927/19 Klaipėdos.229230 Det fremgår klart av disse dommene at organet som er ansvarlig for klageprosedyren i henhold til håndhevingsdirektivet skal ha tilgang til alle opplysninger, herunder fortrolige opplysninger og forretningshemmeligheter, som er nødvendige for å kunne treffe avgjørelsen med fullt kjennskap til saken. Dersom dokumentene inneholder forretningshemmeligheter, kan de ikke oversendes til klager i usladdet form, men EU-domstolen forutsetter at de likevel skal være tilgjengelige for det relevante håndhevingsorganet.231 Som påpekt i første delutredning kan det stilles spørsmål ved om tvistelovens bestemmelser om partsinnsyn og grunnlaget for rettens avgjørelser her står i motstrid til EU-domstolens krav.232

EU-domstolen har fremholdt at håndhevingsorganets tilgang til forretningshemmelighet som ikke kan deles med klager, er forenlig med kontradiksjonsprinsippet:

«Hvis det antages, at nævnte retsinstans ligeledes fastslår, at de pågældende oplysninger er af en fortrolig karakter, som er til hinder for, at de videregives til konkurrenter til den berørte aktør, skal det, som Domstolen allerede har fastslået, bemærkes, at selv om kontradiktionsprincippet i almindelighed omfatter retten for sagens parter til at få kendskab til og kommentere alle de beviser og indlæg, der indgives til retten, og at kommentere disse, kan det i visse tilfælde være nødvendigt ikke at meddele sagens parter bestemte oplysninger med henblik på at beskytte en tredjemands grundlæggende rettigheder eller sikre en vigtig samfundsinteresse (dom af 14.2.2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, præmis 47).»233

I vurderingen av EU-domstolens utlegning av kontradiksjonsprinsippet må det sees hen til at det i disse tilfellene vil være i klagers interesse at håndhevingsorganet får tilgang til, og om nødvendig også kan se hen til, opplysninger som klager selv ikke får se. Så lenge klager får prøvd sine anførsler opp mot det usladdede tilbudet, så stiller klager sterkere enn om beviset ikke i det hele tatt hadde vært en del av klagenemndas avgjørelsesgrunnlag.

Gjennom klagenemndsforskriften § 11 er tvistelovens regler om dokumentfremleggelse gitt tilsvarende anvendelse for KOFA, «så langt de passer». Overfor utvalget har KOFA gitt uttrykk for at denne løsningen byr på visse utfordringer, og at disse forsterkes av spørsmålene som EU-domstolens tilnærming gir opphav til.

Utvalget har vurdert hvorvidt en tilpasning til EU-domstolens krav vil få konsekvenser også for de ordinære domstolenes håndtering av anskaffelsessaker, både i tilfeller av overprøving av en avgjørelse fra KOFA, og saker som anlegges direkte for domstolene. EU-domstolens prinsipielle resonnementer i de nevnte dommene synes heller ikke avgrenset til anskaffelsesrettens område, og det synes derfor å være behov for å utrede nærmere hvilke konsekvenser disse dommene vil ha mer generelt på EØS-rettens område. Dette er spørsmål som hører inn under Justis- og beredskapsdepartementet, og som utvalget derfor ikke har funnet det naturlig å utrede.

Utvalget vil likevel legge til at den ordningen som EU-domstolen legger opp til i Varec og Klaipėdos vil kunne påføre KOFA, og eventuelt også domstolene, en del merarbeid, men at det samtidig vil kunne bidra til å styrke leverandørenes tillit til håndhevingssystemet å vite at håndhevingsorganene har tilgang til usladdede dokumenter, og at de sikrer klager tilgang til relevante opplysninger så langt reglene om vern av forretningshemmeligheter tillater. Det er mulig dette også vil kunne avhjelpe noen av de utfordringer som både oppdragsgivere og leverandører opplever at innsynsreglene gir opphav til, men det avhenger av hvordan KOFAs håndtering av usladdede dokumenter legges opp. Den nærmere reguleringen av KOFAs tilgang til sakens dokumenter bør etter utvalgets syn reguleres i forskrift, og bør plasseres i ny forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 3.

21.6.3 Saksomkostninger

Utvalget mener videre at det er grunn til å justere regelen i klagenemndforskriften § 13 om at partene alltid bærer egne omkostninger i anledning klagebehandlingen. Utvalget mener riktignok at dette er et utgangspunkt som bør videreføres, blant annet fordi det gir klager forutberegnelighet knyttet til kostnadene ved å bringe en sak inn for klagenemnda. Utvalget mener likevel at klager bør kunne få dekket egne omkostninger i tilfeller hvor nemnda finner at oppdragsgiver har gjort seg skyld i et åpenbart og grovt brudd på regelverket. Motsatt bør oppdragsgiver kunne få dekket egne omkostninger i tilfeller hvor klagenemnda finner det helt klart at klagen er grunnløs. Dette er ikke veldig praktisk, men det kan tenkes tilfeller hvor en klage er fremsatt for å forsinke fremdriften i det offentliges anskaffelser, eller en eksisterende leverandør kan se seg tjent med å påklage tildelingen av ny kontrakt til en konkurrent uten aktverdig formål.

På samme måte som i Danmark bør det potensielle ansvaret være begrenset, blant annet for å bidra til å holde den samlede ressursbruken nede. Dagens tak på 75 000 danske kroner i klagenævnsbekendtgørelsen § 9 stk. 5 tilsvarer om lag 115 000 norske kroner. Etter utvalgets syn kan et tak på 100 000 kroner være passe.

Utvalget mener videre at, som i Danmark, klager (men ikke oppdragsgiver) bør kunne tilkjennes et høyere beløp i større saker hvis det foreligger særlige grunner, jf. og til sammenligning som i klagenævnsbekendtgørelsen § 9 stk. 6. Ved vurderingen av sakskostnadene tillegges det betydning i hvilket omfang klageren har fått medhold, størrelsen og rimeligheten av sakskostnaden og samarbeidsvilje i prosessen.234

Utvalgsmedlemmene Dankertsen Hennyng og Breiland mener at også oppdragsgiver bør kunne tilkjennes et høyere beløp i større saker og mener at dette også kan bidra til at leverandørene ikke vidløftiggjør sakene og med dette pådrar det offentlige unødvendige sakskostnader.

21.6.4 Effektiv saksavvikling

Utvalget mener videre at KOFA bør få hjemmel til å utarbeide nærmere regler for å holde ressursbruken knyttet til prøvingen nede, herunder mulighet til å begrense omfanget på klagen, tilsvaret og eventuelle ytterligere skriv. Dokumentmengdene som KOFA må forholde seg til er stadig økende, og et reelt problem for nemndas arbeid og for partenes kostnader knyttet til nemndsbehandlingen. Utvalget mener at slike bestemmelser passer best å regulere i forskrift, og overlater til departementet å gjøre nødvendige endringer i klagenemndsforskriften, som etter utvalgets syn bør tas inn i anskaffelsesforskriften kapittel 3.

21.6.5 Gebyr for klage til klagenemnda

Utvalget vil vise til at det etter gjeldende håndhevingssystem koster 8 000 kroner å sende en klage til klagenemnda for å få en rådgivende uttalelse, og 1 000 kroner for klager som gjelder ulovlig direkteanskaffelser.

Utvalget har drøftet om nivået på klagegebyret er riktig, eller om det bør justeres opp eller ned. Utvalget vil vise til at det i kapittel 21.4 er foreslått at Konkurransetilsynet skal ta imot og håndtere klager på ulovlig direkteanskaffelser, og at klage til Konkurransetilsynet ikke bør være gebyrbelagt.

Når det gjelder de andre typer klager, som klagenemnda etter utvalgets forslag fortsatt skal behandle, er dette midlertidige saker og vurdering av om beslutninger skal settes til side jf. utvalgets forslag til § 25-2 andre ledd. Som et utgangspunkt vil utvalget vise til at størrelsen på klagegebyret til klagenemnda vil være avgjørende for antallet saker som bringes inn til nemnda. For å understøtte dette vil utvalget vise til at departementet, tidligere, har økt klagegebyret i tilfeller hvor klagenemnda var for tungt belastet med saker.235 Utvalget har også merket seg at klagegebyret er høyere i de andre nordiske landene med unntak av Sverige og Finland, jf. oversikten i tabell 21.1.

Utvalget vil som et utgangspunkt vise til at det er hensiktsmessig at klagegebyret settes på et nivå som gjør at det utgjør en viss terskel å fremme klage. Det er viktig at klagenemnda ikke blir overbelastet av betydningsløse klager, men at klagenemnda får levert sine avgjørelser på en rask og effektiv måte. Dette er særlig viktig ettersom utvalget tar til orde for at klagenemnda skal levere avgjørelser på et prekontraktuelt tidspunkt.

Utvalget vil vise til at det også er ønskelig at klagenemnda fortsatt skal være et lavterskeltilbud sammenlignet med domstolene, og at dette tilsier at klagegebyret ikke settes for høyt. Det skal imidlertid mye til før klagegebyret til nemnda overstiger de kostnadene som er forbundet med en tingrettsbehandling. Videre, med utvalgets forslag til nye regler om sakskostnader, vil disse motvirke «urettmessige» klager, og tilsi at klagegebyret ikke settes for høyt.

Utvalget overlater til departementet å treffe den endelige balansen mellom de ulike hensynene som her gjør seg gjeldende, og har foreslått en lovbestemmelse om klagegebyr uten å sette inn størrelsen på klagegebyret.

21.7 Domstolsprøving av klagenemndas avgjørelser

At KOFAs avgjørelser må kunne overprøves i domstolene, er opplagt. Så lenge KOFA ikke oppfyller alle håndhevingsdirektivenes krav til en «rettsinstans», kreves dette av håndhevingsdirektivene artikkel 2 nr. 9, men det følger uansett av innretningen av det norske rettssystemet, med Høyesterett på toppen, jf. Grunnloven § 88.236 Håndhevingsdirektivenes åpning for at prøving av anskaffelsessaker kan legges til en særskilt rettsinstans, uten mulighet for overprøving i de ordinære domstolene, er ikke aktuell for Norge.

Mindre opplagt er det imidlertid om prøvingen av KOFAs avgjørelser bør skje i tingretten eller i lagmannsretten. Dersom sakene skal starte i tingretten, blir det en lang vei frem til Høyesterett for eventuell rettsavklaring, og dette vurderer utvalget at er en viss ulempe. Dersom sakene fra klagenemnda skal starte i lagmannsretten, vil det kunne bidra til en viss spesialisering ettersom det bare er seks lagmannsretter i Norge, noe som utvalget mener kan virke naturlig ettersom sakene i nemnda er behandlet av tre spesialister innen offentlige anskaffelser. Samtidig ser utvalget at det også er fordeler ved at også anskaffelsessakene behandles på ordinært vis i domstolssystemet, herunder at det ikke er ønskelig å etablere særordninger for anskaffelsessaker. Utvalget har også sett hen til at både i Danmark og på Island bringes sakene fra klagenemnden i anskaffelsessaker inn for deres tingretter. For utvalget tyder det på at tilsvarende også bør være tilfellet i Norge. Utvalget vil overlate den endelige vurderingen av dette spørsmålet til departementet.

Utvalget foreslår uansett at ny lov inneholder en frist for å bringe klagenemndas avgjørelser videre til domstolene, og at denne settes til åtte uker, tilsvarende som i Danmark jf. klagenævnsloven § 8.

Når det gjelder partskonstellasjon ved overprøving av nemndas avgjørelser, har utvalget drøftet om det er KOFAs vedtak som bør bringes videre til tingretten, eller om partene – oppdragsgiver og leverandør, skal ta saken videre. For denne vurderingen må det oppstilles et skille mellom saker som gjelder ulovlig direkteanskaffelser, og andre saker som gjelder brudd på anskaffelsesregelverket.

Ved sanksjonering av ulovlig direkteanskaffelser, og gitt utvalgets oppfatning av at dette bør legges til Konkurransetilsynet, følger det naturlig at det er tilsynet som skal være oppdragsgivers motpart dersom saken bringes inn for domstolene. Etter utvalgets syn bør også Konkurransetilsynet ha adgang til å bringe saken videre til domstolene i de tilfeller hvor KOFA måtte komme til at det ikke foreligger noen ulovlig direkteanskaffelse.

Dersom departementet kommer frem til at det er ønskelig å videreføre dagens ordning, hvor KOFA sanksjonerer ulovlige direkteanskaffelser i første instans, så bør ordningen om at KOFA forsvarer vedtaket i domstolene videreføres. Etter utvalgets syn er det ikke riktig at det er klager som må bringe saken videre til domstolen i disse tilfellene, og særlig ikke hvis det åpnes for anonyme klager. Dersom KOFA kommer til at det ikke foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, bør klager ha mulighet til å ta saken videre.

For andre saker enn ulovlige direkteanskaffelser mener utvalget at det er partene som eventuelt skal ta saken videre til domstolene.

Utvalget vil presisere at det kan tenkes tilfeller der en klager som har fått medhold i KOFA, ikke vil ta risikoen med å forsvare vedtaket gjennom en domstolsbehandling. Hvis oppdragsgiver i disse tilfellene bringer saken inn for domstolene, fordi oppdragsgiver er uenig i KOFAs vurdering av saken, bør klager kunne forlike saken ut fra alminnelige prosessuelle regler.

21.8 Håndhevingsorganenes prøving av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn

Et viktig spørsmål knyttet til håndhevingssystemet er intensiteten i håndhevingsorganenes prøving av oppdragsgivers vurderinger. I norsk anskaffelsesrett er det vanlig å diskutere dette som et spørsmål om prøving av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.237

Det er langt på vei enighet om at beslutninger som bygger på vurderinger som hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, bare i begrenset utstrekning kan prøves av KOFA og domstolene. I forarbeidene til anskaffelsesloven av 1999 sluttet departementet seg uttrykkelig til regjeringsadvokatens oppfatning av at domstolens kompetanse på dette feltet måtte være begrenset, på samme måte som ved overprøvingen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak. Departementet mente at det i anskaffelsesprosesser er en kjerne av skjønn, som domstolene ikke kan overprøve.238

Høyesterett har formulert dette slik at oppdragsgivers skjønn bare kan overprøves dersom vurderingen fremstår som vilkårlig eller sterkt urimelig, eller støter an mot de anskaffelsesrettslige prinsippene som i dag er nedfelt i anskaffelsesloven (2016) § 4.239 KOFA har lagt seg på samme linje og i en rekke saker uttalt at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn bare «i begrenset grad kan overprøves rettslig».240 Nemnda prøver bare om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 4.241 Det nærmere vurderingstemaet har vært formulert som et spørsmål om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig, opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente.242

Hva som mer konkret ligger i at KOFA og domstolene kan prøve om oppdragsgivers vurderinger er i samsvar med de grunnleggende prinsippene, er imidlertid ikke helt klart. Dersom prøvingen av prinsippene i anskaffelsesloven (1999) § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet trekkes langt, vil det være lite igjen av oppdragsgivers skjønn. KOFA har lagt til grunn at prinsippet om konkurranse ikke kan lede til en mer intensiv prøving av oppdragsgivers skjønn enn det som følger av prøvingen av om skjønnsutøvelsen er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig.243 Om denne tilnærmingen kan utvides til de øvrige prinsippene, er uklart.

Uklare er også de EU/EØS-rettslige kravene til intensiteten i håndhevingsorganenes prøving av oppdragsgivers vurderinger. I sak C-440/13 Croce Amica uttalte EU-domstolen at håndhevingsorganet ikke kan nøye seg med å vurdere om oppdragsgivers beslutning er vilkårlig, men det ble samtidig presisert at prøvingen ikke gjelder om beslutningen var hensiktsmessig.244 I sak C-171/15 Connexxion Taxi Services fulgte EU-domstolens generaladvokat opp med en antydning om at EU-domstolen er i ferd med å innskjerpe kravene til prøvingen av oppdragsgivers skjønn, under henvisning til prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse.245 Hvilke konsekvenser dette kan få for den etablerte tilnærmingen til oppdragsgivers skjønn i KOFA og norske domstoler, gjenstår å se. På den ene side fremstår norske domstolers prøving av forvaltningens skjønn som nokså forsiktig om den sammenlignes med prøvingen i de av EUs medlemsland som har egne forvaltningsdomstoler.246 På den andre side fremstår EU-domstolen selv nokså tilbakeholden i sin prøving av EU-institusjonenes skjønn, inkludert i anskaffelsesrettslig sammenheng, og det legger begrensninger på hvor langt domstolen kan strekke effektivitetsprinsippet overfor nasjonale domstoler.

Noe uklart er det også i hvilke typetilfeller oppdragsgiver råder over et skjønn som KOFA og domstolene må være tilbakeholdne i å prøve. Det er riktignok klart at oppdragsgivers evaluering av tilbudene er undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.247 Det samme gjelder vurderingen av om skjønnsmessige kvalifikasjonskrav er oppfylt.248 Mer usikkert er det derimot om for eksempel vurderingen av om det foreligger et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b er undergitt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Dagens anskaffelseslov regulerer ikke spørsmålet om intensiteten i håndhevingsorganenes prøving av oppdragsgivers vurderinger, og utvalget vil ikke anbefale at det gjøres noe forsøk på å regulere dette i ny lov heller. Spørsmålet bør i stedet fortsatt være overlatt til nemnds- og rettspraksis og rettsvitenskapen, som i fellesskap må bidra til klarest mulig rammer for prøvingen av oppdragsgivers skjønnsmessige vurderinger, i lys av utviklingen i EU/EØS-rettens krav til effektiv håndheving. Utvalget har av denne grunn ikke prioritert å drøfte disse og andre spørsmål knyttet til prøvingen av oppdragsgivers skjønn nærmere.

Utvalget finner samtidig grunn til å bemerke at spørsmålet om intensiteten i prøvingen av oppdragsgivers skjønnsmessige vurderinger i praksis også har en side til sammensetningen av KOFA og domstolene som håndterer anskaffelsessaker. Utvalget antar at dagens sammensetning av KOFA, uten sakkyndige nemndsmedlemmer, bidrar til en prøving innrettet mot de rettslige rammene for oppdragsgivers skjønn. Dersom det skulle være ønskelig med mer inngående prøving av oppdragsgivers vurderinger, bør dette gjenspeiles i KOFAs sammensetning. Utvalget vil imidlertid ikke anbefale en slik endring.

21.9 Særlig om behandling av krav på erstatning

I tråd med tilnærmingen i Finland, Island og Sverige mener utvalget at krav på erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket må fremmes for de ordinære domstolene. Utvalget er klar over at man i Danmark har valgt å legge også disse spørsmålene til Klagenævnet for udbud, men er bekymret for KOFAs arbeidsbelastning dersom man skulle velge samme løsning. For utvalget er det langt viktigere at KOFA kan bidra til rask og rimelig prekontraktuell prøving enn at de ulike beføyelsene som håndhevingsdirektivene gir anvisning på samles i ett og samme organ. Som påpekt i kapittel 19 åpner direktivene for at ulike beføyelser legges til ulike organer, og som nevnt i kapittel 20 har både Finland, Island og Sverige valgt å henvise erstatningssakene til de ordinære domstolene. Så langt utvalget er kjent med, fungerer dette fint, og det er da ingen grunn til at det ikke også skal gjøre det her til lands.249

Erstatningssakene reiser erfaringsmessig kompliserte spørsmål knyttet til blant annet årsakskravet og utmålingen av en eventuell erstatning. Dette er spørsmål som domstolene er vant til å håndtere, i motsetning til KOFA som i praksis aldri gjør bruk av muligheten etter klagenemndforskriften § 12 andre ledd siste punktum til å uttale seg om vilkårene for å tilkjenne erstatning anses oppfylt. I en situasjon hvor KOFA vil få en viktigere rolle i prekontraktuell fase, er det ikke grunn til å pålegge KOFA også å ta stilling til erstatningsrettslige spørsmål. Utvalget vil i denne sammenheng også påpeke at tvistesummen i erstatningssakene ofte er av en størrelse som gjør at de «tåler» domstolsbehandling, i motsetning til de fleste andre saker om håndheving av anskaffelsesregelverket.

Klagenemndforskriften § 12 andre ledd siste punktum om KOFAs anledning til å uttale seg om vilkårene for å tilkjenne erstatning anses oppfylt, bør etter utvalgets oppheves. Den er som nevnt ikke i bruk, og det er etter utvalgets syn på oppgavefordelingen mellom KOFA og domstolene heller ikke grunn til å ta den i bruk i fremtiden.

Dersom KOFA skulle få oppgaven med å håndtere også krav om erstatning, må nemnda tilføres ressurser som sikrer at dette ikke går ut over oppgavene KOFA etter utvalgets syn bør få for å sikre at håndhevingen av anskaffelsesregelverket i størst mulig grad skjer før kontraktsinngåelsen.

21.10 Særlig om håndheving under EØS-terskelverdi

21.10.1 Innledning

Utvalget mener at det må være adgang til overprøving, også for anskaffelser som har en antatt verdi under EØS-terskelverdi. Utvalget mener at det for disse anskaffelsene er viktig å ha tilgang til en viss form for overprøving av om oppdragsgiver har overholdt regelverket. Utvalget vil imidlertid påpeke at det ikke er EØS-rettslig påkrevet. EØS-retten stiller krav om effektiv rettsbeskyttelse til eventuelle anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse, men for disse anskaffelsene vil dette kravet være oppfylt gjennom at det er adgang til å gå til sak til domstolene. Som fremstillingen i kapittel 21.10.2 viser, har de ulike nordiske landene valgt ulike tilnærminger når det gjelder rettslig kontroll av anskaffelser under EØS-terskelverdi.

21.10.2 Håndheving under EØS-terskelverdi i de andre nordiske landene

I de nordiske landene praktiseres håndheving av anskaffelser under EØS-terskelverdien ulikt. I Danmark har Klagenævnet for udbud ikke kompetanse til å behandle anskaffelser som ikke er regulert av EU-retten bortsett fra bygge- og anleggsanskaffelser etter tilbudsloven. Dette betyr at kun ordinære domstoler kan behandle øvrige saker, men kostnadene og den lave verdien på kontraktene gjør dette lite praktisk. Sverige har valgt en mer enhetlig tilnærming, der både anskaffelser over og under EØS-terskelverdien følger samme håndhevingsregler. I Finland kan saker under EU-terskelverdien tas opp for Marknadsdomstolen, men den kan kun pålegge sanksjonene uten virkning, avkortning og overtredelsesgebyr hvis verdien overstiger EU-terskelverdien. Situasjonen på Island er ikke kjent.

21.10.3 Håndheving under EØS-terskelverdi i gjeldende norsk rett

Dagens regelverk i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriftene er en kombinasjon av EØS-rett og nasjonal rett. Anskaffelser som ikke er underlagt de detaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesdirektivet, skal likevel være regulert av et prosedyreregelverk i anskaffelsesforskriften del II hvis den anslåtte verdien overstiger den nasjonale terskelverdien. Prosedyrereglene i del II er mer fleksible enn i del III. Videre er anskaffelser under nasjonal terskelverdi regulert av grunnleggende regler i anskaffelsesforskriftens del I, i tillegg til grunnleggende anskaffelsesrettslige hensyn og prinsipper.

I norsk rett er håndhevingen formelt lagt til domstolene, i den forstand at formell klagebehandling og sanksjoner er lagt til de ordinære domstolene. Det grunnleggende systemet for norsk håndheving er hovedsakelig regulert i anskaffelsesloven. I lovbestemmelsene som regulerer håndheving skilles det ikke mellom anskaffelser over og under EØS-terskelverdi.250 Som utgangspunkt følger dermed anskaffelsene over og under EØS-terskelverdi de samme håndhevingsreglene. Dette betyr at anskaffelser under EØS-terskelverdi er omfattet av den norske domstolsmodellen, hvor KOFA fungerer som et supplerende lavterskeltilbud til søksmål i domstolene.

21.10.4 Utvalgets vurdering

21.10.4.1 Innledning

Utvalget vil vise til at det er et handlingsrom til å bestemme hvilke regler for håndheving som skal gjelde under EØS-terskelverdiene. EØS-retten stiller krav om effektiv rettsbeskyttelse til de anskaffelser som har klar grensekryssende interesse. Dette er behandlet særskilt i kapittel 21.10.4.2. Når det gjelder øvrige «nasjonale» anskaffelser er handlingsrommet større, men som et formelt utgangspunkt, og i fravær av regler som avskjærer det, er det tilgang til ulike domstoler, nemnder og ombud i den grad det følger av øvrig nasjonal rett. Et eksempel er at det er adgang til å bringe rettslige tvister inn for domstolene, eller å klage på saker som gjelder innsyn og habilitet til Sivilombudet. Hjemmelen for en slik klage finnes i tvisteloven eller i sivilombudsloven, og gjelder uavhengig av anskaffelsesregelverket.

Utvalget vil også vise til at de nordiske landene har valgt ulike tilnærminger når det gjelder håndheving under EØS-terskelverdi, og ulikhetene i faktorer som rettssystemets struktur og tilgjengelige ressurser, kan spille en rolle når det gjelder håndheving av anskaffelser under EØS-terskelverdi.

21.10.4.2 Anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse

For anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse vil EØS-retten stille krav om effektiv rettsbeskyttelse. Dette innebærer blant annet at rettighetshavere må sikres mulighet til rettslig prøving av brudd på EØS-reglene.251 Dette betyr at forbigåtte leverandører må gis klageadgang ved for eksempel brudd på prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet for anskaffelser med klar grensekryssende interesse.252 Kravet til domstolsprøving av EØS-rettigheter innebærer også at oppdragsgiverne må begrunne sine beslutninger i forbindelse med offentlige anskaffelser, og at forbigåtte leverandører må ha tilgang til effektive rettsmidler. Etter utvalgets syn er EØS-rettens krav til effektiv rettsbeskyttelse ivaretatt gjennom adgangen til å fremme søksmål for alminnelige domstoler. Av hensyn til klagenemndas arbeidsmengde, og at denne presumtivt ikke skal øke med utvalgets forslag til nytt håndhevingssystem, vil utvalget ikke foreslå at disse sakene skal behandles av nemnda, men av domstolene. Utvalget foreslår således ingen særregulering knyttet til håndhevingen av utvalgets forslag til regulering av anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse. Som utvalget også redegjorde for i første delutredning, er det utvalgets antakelse at det finnes få anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse.

21.10.4.3 Flertallet

Flertallet, bestående av Fredriksen, Arve, Breiland, Greaker, Gresseth, Karlstrøm og Tveit mener at det er naturlig at de bygge- og anleggsanskaffelsene som blir omfattet av nedtrekksmodellen, også bør være omfattet av de tilhørende reglene om håndheving som følger av EØS-retten. Det vil si bygge- og anleggsanskaffelser med antatt verdi fra femten millioner kroner og opp til EØS-terskelverdi. Dette innebærer at flertallet vil foreslå å anvende nedtrekksmodellen også for EØS-reglene om håndheving, og at disse anskaffelsene vil være omfattet av krav om karensperiode, suspensjonsregler, adgang til prekontraktuell håndheving og eventuelle etterfølgende sanksjoner som uten virkning eller erstatning.

Det samme flertallet mener at vare- og tjenesteanskaffelser opp til EØS-terskelverdi, og bygge- og anleggsanskaffelser opp til femten millioner kroner, ikke bør reguleres av EØS-rettens krav til håndheving. Etter utvalgets syn er de foreslåtte nasjonale reglene for enkle til at det er hensiktsmessig med de føringene for håndheving som følger av håndhevingsdirektivene. Flertallet mener i stedet at det bør gis én særegen bestemmelse i nye lover, som regulerer klager som gjelder nasjonale anskaffelser med antatt verdi under femten millioner kroner. Denne bestemmelsen bør etter utvalgets syn gi opphav til en forenklet kontroll av om oppdragsgivers fremgangsmåte er i overensstemmelse med regelverket.

Utvalget mener det er hensiktsmessig at det gjelder samme krav til klageinteresse under, som over, EØS-terskelverdi. Dette vil gjøre at KOFA kan anvende den samme vurderingen av hvem som er klageberettiget, uavhengig av kontraktens verdi.

Utvalget har drøftet om klagenemnda, i saker som gjelder nasjonale anskaffelse med verdi under femten millioner kroner, skal avsi bindende avgjørelser eller gi rådgivende uttalelser.

Etter utvalgets syn vil anskaffelser under femten millioner kroner være underlagt såpass enkle regler med utvalgets forslag, at det sjeldent vil være aktuelt med noen prekontraktuelle avgjørelser for disse anskaffelsene. En bindende avgjørelse etter at kontrakt er inngått, uten tilhørende bestemmelser om for eksempel oppsigelsesplikt, vil da lett kunne oppfattes som et slag i luften. På den andre siden vil den samme argumentasjonen også kunne brukes dersom disse anskaffelsene bare skulle kunne materialisere rådgivende uttalelser. Utvalgets syn er at det har en verdi at avgjørelsene til nemnda gjøres bindende. Avgjørelsene vil kunne gi leverandørene tilgang på en raskere, effektiv og rimeligere vurdering av om oppdragsgiver har fulgt regelverket, og gi leverandørene mulighet til å vurdere om de vil ta steget videre og bringe saken til domstolene med et tilhørende erstatningskrav.253

Utvalget mener at det presumtivt, med de enkle reglene som er foreslått, ikke vil være snakk om nevneverdig antall tvister i KOFA som gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdi. For likevel å være sikker på at KOFA gis anledning til å kunne avsi sine avgjørelser over EØS-terskelverdi hurtig, mener utvalget at det bør innføres en frist for å bringe klager vedrørende anskaffelser inn til prøving i nemnda. Denne fristen bør etter utvalgets syn settes til én måned.

Utvalget mener likevel at klager som inneholder påstand om brudd på habilitetsregler eller favoriseringsforbudet i § 3-1 tredje ledd, ikke bør være omfattet av en-måneds fristen. Slike saker må være gjenstand for prøving i klagenemnda for å sikre allmennhetens tillit til det offentlige.

Utvalgets forslag om at KOFAs avgjørelser under EØS-terskelverdi skal være bindende avgjørelser, innebærer en endring av gjeldende rett. Etter utvalgets syn, og med samme argumentasjon som fremsatt i kapittel 21.5 og 21.6 er dette ikke ment å innebære nevneverdige administrative eller økonomiske konsekvenser.

Utvalgets forslag om ny klagefrist på én måned er ny, og vil redusere sakstilfanget til klagenemnda. Utvalget vil bemerke at den endelige vurderingen av de økonomiske og administrative konsekvensene av forslaget vil bero på hvilket klagegebyr som skal gjelde for disse anskaffelsene. Som utvalget har omtalt i kapittel 21.6.5, overlates denne vurderingen til departementet.

21.10.4.4 Mindretallet

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes og Dankertsen Hennyng har inntatt ulikt standpunkt når det gjelder regler om håndheving under EØS-terskelverdi.

Utvalgsmedlem Gjønnes mener at EØS-rettens håndhevingsregler som omfatter krav til karensperiode, suspensjon og prekontraktuell håndheving skal gjelde fra tre millioner kroner for bygge- og anleggsanskaffelser, og helt opp til EØS-terskelverdi. Det er et stort spenn mellom 3 millioner og 57,8 millioner, og det er etter Gjønnes, oppfatning at disse leverandører har krav på samme rettssikkerhet som leverandører over EØS-terskelverdi.

Videre har utvalgsmedlem Gjønnes samme vurdering av sanksjonering av ulovlig direkteanskaffelser under EØS-terskelverdi som Dankertsen Hennyng, nemlig at disse bør sanksjoneres kun med overtredelsesgebyr.

Utvalgsmedlem Dankertsen Hennyng mener at utvalgets forslag til forenklede regler om håndheving også skal gjelde for alle kunngjøringspliktige bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdi, men med noen tillegg. Det vil si for bygge- og anleggsanskaffelser fra NOK 3 millioner og opp til EØS-terskelverdi.

Dankertsen Hennyng mener at disse bygge- og anleggsanskaffelsene også må være omfattet av regler om vedståelsesfrist, karensperiode, omgjøring, samt sanksjon for brudd på kunngjøringsplikten etter mindretallets forslag i § 3-2 andre ledd.

Oppdragsgiver forbys å inngå kontrakt i karensperioden, men klage til KOFA medfører ikke at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes slik utvalget har foreslått over EØS-terskelverdi. Suspensjon ved klage til KOFA fremstår som for inngripende ved mindre anskaffelser hvor kontraktsarbeidet gjerne kun tar uker eller måneder. Oppdragsgiver kan imidlertid samtykke til prioritert KOFA behandling før kontraktsinngåelse slik ordningen er i dag. Dette kan eventuelt reguleres i lovbestemmelsen.

Dankertsen Hennyng foreslår at brudd på kunngjøringsplikten kan sanksjoneres ved å ilegge et overtredelsesgebyr. Hvor gebyrets størrelse skal ligge er vanskelige vurderinger, men det bør i alle fall ikke være høyere enn dette medlemmets forslag til overtredelsesgebyr over EØS-terskelverdi, som er på inntil fem prosent av kontraktens verdi.

Reglene om avkortning av kontrakt og sanksjonen «uten virkning» foreslås ikke innført av medlemmet Dankertsen Hennyng, da disse kan være særlig byrdefulle i en bygge- og anleggsanskaffelse og føre til store merkostnader for oppdragsgiver. Oppdragsgiver vil i slike tilfeller ofte ende opp med å engasjere samme leverandør til å gjennomføre den resterende delen av kontraktsforpliktelsene, ettersom andre leverandører kan anse det som for risikofylt å overta et bygge- eller anleggsprosjekt som er igangsatt. Det å tvinge igjennom en ny konkurranse i slike tilfeller vil derfor kunne lede til unødvendige samfunnsøkonomiske kostnader i form av forsinket framdrift, økte kostnader og mindre effektiv gjennomføring av bygge- og/eller anleggsprosjektet. Også etter EØS-reglene om «uten virkning» kan det gjøres unntak for tilfeller hvor resultatet bare vil bli at ny kontrakt må tildeles eksisterende leverandør. Det kan være vanskelig å vurdere om resultatet vil få et slikt utfall. Av prosessøkonomiske årsaker vil det således være enklere å kun ilegge overtredelsesgebyr i slike tilfeller. Det er heller ikke inntatt regler om «uten virkning» og avkortning av kontrakt i Danmark og Finland.

21.11 Særlig om håndheving av reglene om samfunnshensyn

Utvalget har drøftet om, og eventuell i hvilken utstrekning, det bør innføres adgang til å klage på oppdragsgivers ivaretakelse av samfunnshensyn. Med samfunnshensyn mener utvalget de bestemmelser som er foreslått i et nytt kapittel 2 i nye lover på anskaffelsesområdet. Dette er bestemmelser om grønn omstilling, innovasjon, lønns- og arbeidsvilkår, lærlinger, menneskerettigheter, sikkerhet og beredskap og skatteattest. Med klageadgang mener utvalget adgangen til å klage på hvorvidt oppdragsgiver har oppstilt krav eller kriterier i henhold til bestemmelsene i kapittel 2 om samfunnshensyn.

Utvalget vil vise til at det er en risiko for at kravene i loven kapittel 2 ikke blir fulgt opp. Riksrevisjonens undersøkelse av grønne offentlige anskaffelser fra 2022 viser at offentlige oppdragsgiveres anskaffelsespraksis ikke bidrar i stor nok grad til å minimere miljøbelastningen og fremme klimavennlige løsninger.254 Undersøkelsen skriver seg riktignok fra et tidspunkt der oppdragsgiver ikke var pålagt en plikt, bare en oppfordring, til å hensynta klima- og miljø i offentlige anskaffelser. Dette vil stille seg annerledes med anskaffelsesforskriften § 7-9 slik den gjelder i dag, og med utvalgets forslag til § 2-2 om grønn omstilling i ny lov om offentlige anskaffelser.

At det forekommer brudd på andre samfunnshensyn kommer også frem i årsrapporten fra Arbeidstilsynet for 2023, hvor det er oppgitt informasjon om Arbeidstilsynets tilsyn med offentlige oppdragsgivere og deres plikt til å stille krav om lønns- og arbeidsvilkår.255

Utvalget er ikke kjent med at de andre nordiske landene har egne bestemmelser om håndheving av bestemmelser om samfunnshensyn, bortsett fra at dansk lovgiver har åpnet for at en oppdragsgiver som ikke har anskaffet grønt, og heller ikke begrunnet dette, kan ilegges et gebyr på 1 prosent av kontraktens verdi.256 Gebyret kan likevel ikke være høyere enn 100 000 danske kroner. Ettersom dansk lovgiver foreløpig ikke har benyttet hjemmelen til å pålegge oppdragsgivere å kjøpe grønt eller å forklare, er gebyrbestemmelsen heller ikke trådt i kraft. Se mer informasjon om gebyret i boks 21.1.

Utvalget vil vise til at enkelte av bestemmelsene om samfunnshensyn allerede er dekket av en form for håndheving, eller ettersyn. Dette gjelder for eksempel bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår, som er gjenstand for tilsyn fra Arbeidstilsynet eller Havindustritilsynet, jf. kapittel 18.7.

Utvalget har foreslått at KOFA skal ha kompetanse til å sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med loven eller forskrifter gitt i medhold av loven.257 Dette innebærer at hvis en oppdragsgiver ikke har stilt krav eller kriterier, der det er pålagt i henhold til kapittel 2, så vil en leverandør kunne klage til KOFA, for å få oppdragsgivers beslutning om ikke å innta slike krav eller kriterier tilsidesatt. Dette gjelder bare så langt øvrige krav til klageadgang er oppfylt, som for eksempel kravet til klageinteresse.258 Etter utvalgets syn vil det være positivt at oppdragsgivers eventuelle brudd på reglene om samfunnshensyn, kan oppdages, eventuelt påklages og rettes før konkurransen skrider for langt frem, og før kontrakt inngås. Utvalget legger til grunn at oppdragsgiver normalt vil ha interesse i å etterleve bestemmelsene om samfunnshensyn i kapittel 2, og at oppdragsgiver fortrinnsvis retter opp anskaffelsesdokumentene fremfor å la saken bringes inn til prøving KOFA.

Utvalget vil presisere at det er lite hensiktsmessig med en etterfølgende overprøving av oppdragsgivers skjønnsmessige vurderinger knyttet til hvordan samfunnshensyn skal ivaretas i den konkrete anskaffelsen. Det er en bedre løsning om leverandører og organisasjoner tar opp dette i forkant av tildeling av kontrakt. Utvalget mener at flere av de foreslåtte reglene i kapittel 2 vil kunne bidra til at leverandører og organisasjoner i større grad vil gjøre dette fremover. For det første skal oppdragsgivere ha offentlige tilgjengelige og oppdaterte rutiner, jf. forslag til § 2-1. Hvis oppdragsgiver anser at anskaffelsen har et klimaavtrykk eller miljøbelastning som er uvesentlig, skal dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene, jf. forslag til § 2-2 sjette ledd. Leverandører og interesseorganisasjoner som er uenig i dette vil da ha mulighet til å ta dette opp med oppdragsgiver på et tidlig tidspunkt, og med tilhørende mulighet for oppdragsgiver til å rette opp anskaffelsesdokumentene.

Utvalget vil også peke på at anskaffelsesregelverket inneholder mange samfunnshensyn, og at flere av disse fordrer kompetanse som oppdragsgiver ikke nødvendigvis besitter. På denne bakgrunn er det viktig at oppdragsgivers eventuelle feilsteg ikke blir møtt med konsekvenser som for eksempel gebyr.

Utvalget har på denne bakgrunn ikke foreslått særskilte regler om håndheving av bestemmelsene om samfunnshensyn.

21.12 Subsidiært: En revidert domstolmodell

For det tilfelle at utvalgets forslag om å gjøre KOFA til et klageorgan i håndhevingsdirektivenes forstand ikke skulle få tilslutning i høringsrunden og fra departementet, vil utvalget kort peke på andre tiltak for å bedre den prekontraktuelle håndhevingen av anskaffelsesreglene i norsk rett, for slik å redusere så vel grunnlaget som behovet for håndheving i form av etterfølgende erstatningssøksmål.

• Det bør utredes endringer i tvistelovens regler om midlertidige forføyninger for å gjøre forføyninger til et reelt tilgjengelig rettsmiddel også for små og mellomstore leverandører, og i saker hvor kontraktsverdien er ned mot EØS-terskelverdiene. Skriftlig saksbehandling, kostnadsregler som begrenser leverandørenes økonomiske risiko, og vurderingskriterier som vektlegger om oppdragsgiver har reelt behov for å inngå kontrakten uten å vente på rettens vurdering av om det foreligger et brudd på regelverket, bør vurderes.

• Det må innføres et unntak fra forbudet i anskaffelsesloven § 9 mot midlertidige forføyninger etter at kontrakt er inngått for tilfeller hvor forføyningen er rettet mot oppfyllelsen av en kontrakt som er et resultat av en ulovlig direkteanskaffelse.259

• Det bør innføres et unntak fra regelen i tvisteloven § 32-11 første ledd om mulig erstatningsansvar for tilfeller hvor retten i ettertid kommer til at det likevel ikke foreligger noe regelbrudd fra oppdragsgiver. I tråd med særregelen i § 32-11 første ledd siste punktum bør en leverandør først kunne holdes erstatningsansvarlig dersom han visste eller burde vite at det ikke forelå noe brudd på regelverket da den midlertidige forføyningen ble besluttet. Dette følger også forutsetningsvis av forarbeidene av 2015–2016.260 Her fremholdt departementet at bestemmelsen ikke vil komme til anvendelse dersom oppdragsgiver skulle lide et tap som følge av suspensjonen til å inngå kontrakt, og at det heller ikke var hensiktsmessig å innføre en regel om at leverandøren blir objektivt ansvarlig for et slikt tap. Dette ville etter departementets syn innebære at terskelen for å begjære forføyning ville bli for høy.

Medlemmet Dankertsen Hennyng mener at dagens anskaffelseslov § 9 første ledd andre punktum må videreføres i ny lov. Dankertsen Hennyng mener det er viktig at det foreligger en endelig avgjørelse på om det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse før kontrakt kjennes uten virkning eller kontrakten avkortes. Dersom domstolen kommer til at det ikke foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, har oppdragsgiver (og eventuelt leverandør) blitt pådratt potensielt store unødvendige kostnader. Ved midlertidig stans av kontrakt, vil det også oppstå spørsmål om hvordan behovet skal dekkes i mellomtiden, samt spørsmål om oppdragsgiver har adgang til å kjøpe utenfor kontrakt. At dagens anskaffelseslov § 9 første ledd andre punktum må videreføres i ny lov gjelder særlig dersom det nå synliggjøres i nytt regelverk at oppdragsgiver som regel er avskåret fra å rette et etterfølgende erstatningssøksmål etter tvisteloven § 32-11.

21.13 Åpenhet om offentlige anskaffelser

Utvalget har gjennom sitt arbeid med andre delutredning, foretatt en helhetlig gjennomgang av håndhevingssystemet. Selv om utvalget mener at Konkurransetilsynet bør føre tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, vil det også fremover være slik at regelverket i hovedsak må håndheves av leverandørene. En grunnleggende forutsetning for at private kan håndheve regelverket, er tilgang til informasjon. Utvalget har derfor vurdert om regelverket kan endres eller tilpasses, slik at det kan bli enklere å få tilgang til informasjon om offentlige anskaffelser.

Anskaffelsesregelverket har regler om innsyn i anskaffelsesdokumenter, som igjen bygger på offentleglovas regler om innsyn jf. utvalgets forslag til § 1-6 i ny lov om offentlige anskaffelser. Dette er informasjon som er knyttet til kunngjorte konkurranser, eller konkurranser som eventuelt er kjent i markedet på annen måte. Alvorlige brudd på regelverket, som for eksempel ulovlige direkteanskaffelser, vil i mindre grad være kjent i markedet som følge av at de ikke er kunngjort. For å motvirke denne typen alvorlige brudd på regelverket, bør det legges til rette for mer åpenhet og informasjon omkring alle offentlige anskaffelser.

For kunngjøringspliktig anskaffelser over EØS-terskelverdi, foreligger det allerede regler for kunngjøring av kontraktsinngåelse, og ellers tilstrekkelige regler og informasjon om anskaffelsene samt regler om innsyn, til at det kan skje en adekvat håndhevelse av regelverket.

Utvalget har i første delutredning foreslått i § 3-1 femte ledd at oppdragsgiver skal offentliggjøre at kontrakt er inngått også for nasjonale anskaffelser. Dette innebærer at det er plikt til å offentliggjøre kontraktsinngåelse for anskaffelser mellom lovens innslagspunkt på 300 000 kroner og opp til 15 millioner kroner for bygg- og anleggsanskaffelser. Flertallets forslag til regulering av bygge- og anleggsanskaffelser mellom 15 millioner kroner og opp til EØS-terskelverdien innebærer også at kontraktsinngåelsen skal kunngjøres, men oppdragsgiver kan velge å kunngjøre nasjonalt (i Doffin).

For kunngjøring av kontraktstildeling under EØS-terskel, mener utvalget at § 3-1 femte ledd burde innebære at følgende informasjon kunngjøres på egnet offentlig nettsted for oppdragsgiver:

• Innkjøpsorganisasjonens navn, organisasjonsnummer og kontaktinformasjon

• dato for inngåelse av kontrakt eller rammeavtale

• hva som er anskaffet og hoved CPV-koden og tilleggskoden for CPV

• NUTS-kode for hovedleveringsstedet

• navn, organisasjonsnummer og kontaktopplysninger til den eller de som har fått avtalen eller rammeavtalen

• om det er sannsynlig at underleverandører vil bli brukt til gjennomføring av kontrakten

• den anslåtte verdien av kontrakten eller rammeavtalen på tidspunktet for kunngjøringen av kontraktstildelingen

• antall tilbud i anskaffelsen og navn og organisasjonsnummer på den eller de som har levert tilbud eller søkt om å inngi tilbud i anskaffelsen uten å ha fått tildelt kontrakten eller rammeavtalen.

• En kunngjøring om kontraktstildeling kan også inneholde annen relevant informasjon.

En ulovlig direkteanskaffelse er en anskaffelse som er kunngjøringspliktig, men som likevel ikke er kunngjort. Leverandørmarkedet har få eller reduserte mulighet for å håndheve denne typen brudd på regelverket. Årlig kan dette gjelde et betydelig pengebeløp som offentligheten ikke har innsyn i, eller tilgang på informasjon om. Utvalget ønsker derfor å sikre større åpenhet og transparens omkring offentlig pengebruk, for å redusere risiko for brudd på regelverket herunder ulovlige direkteanskaffelser. Etter utvalgets syn er det flere grep som enkelt, med lav kostnad og liten byrde for oppdragsgiver, kan innføres, og som samtidig kan sikre bedre etterlevelse av regelverket.

Utvalget er derfor av den oppfatning at en slik regel om kunngjøring av kontraktstildeling både over og under EØS-terskel, bør suppleres av ytterligere regler om offentliggjøring av informasjon om anskaffelser som det offentlige foretar. Utvalget foreslår derfor, i tillegg til kunngjøring av kontraktstildelinger, at alle offentlige oppdragsgivere som er underlagt regelverket, pålegges å offentliggjøre/tilgjengeliggjøre etterskuddsvis informasjon (årlige oversikter) over totale kjøp fra alle sine leverandører (totalt beløp i kroner og øre). Dette vil også bidra til bedre datagrunnlag for oppfølging og evaluering av offentlige anskaffelser. Slik utvalget forstår det, vil det etter utvalgets kunnskap være en relativt enkelt øvelse i et regnskapssystem å skaffe oversikten over krav og transaksjoner til virksomhetens kunder eller leverandører, for eksempel reskontrooversikter, som deretter tilgjengeliggjøres på for eksempel oppdragsgivers nettsted. Utvalget mener at dette vil virke preventivt mot ulovlige direkteanskaffelser. Utvalget vil understreke at et slikt tiltak, så langt utvalget har brakt til kunnskap, vil kreve lite ressurser av oppdragsgiver, og oppnå bedre gjennomsiktighet om offentlige kontrakter samt gi grunnlag for effektiv håndheving.

Utvalgsmedlem Dankertsen Hennyng vil bemerke at forslaget ikke er tilstrekkelig utredet og utvalget har ikke hatt grunnlag for å vurdere de administrative byrdene og kostnadene forslaget medfører, herunder antakelsen om at forslaget vil være enkelt, ha lav kostnad og medføre liten byrde for oppdragsgiver. Utvalgsmedlem Dankertsen Hennyng mener derfor at departementet må foreta en nærmere vurderingen av dette, dersom det er ønskelig å innføre en slik bestemmelse. Utvalgsmedlem Dankertsen Hennyng vil videre bemerke at offentliggjøring/tilgjengeliggjøring av etterskuddsvis informasjon (årlige oversikter) over totale kjøp fra alle oppdragsgiveres leverandører, kan gi et forkjært bilde. Årsaken til det er at noen leverandører kan være kontraktspart på flere kontrakter eller leverandør på enkeltkjøp under lovens innslagspunkt. Oppdragsgivere kan også være organisert i ulike enheter som kan ha kontrakter med samme leverandør. En slik offentliggjøring vil således kunne medføre at oppdragsgivere må bruke mye tid på å svare ut hvordan de totale kjøpene hos en enkelt leverandør er fordelt. Forholdet til offentlighetsloven må også vurderes.