Del 8
Gjennomføring av håndhevingsdirektivene

22 Innledning

22.1 Innledning

Med utgangspunkt i den vurdering av håndhevingssystemet som utvalget har gjort rede for i del VII har utvalget gjennomgått håndhevingsdirektivene og utarbeidet forslag til hvordan direktivene bør gjennomføres i ny anskaffelseslov. Utvalget har i arbeidet fortløpende sett hen til hvordan direktivene er gjennomført i dansk og svensk rett, i tillegg til dagens norske gjennomføring.

Omtalen av håndhevingsdirektivene må sees i lys av utvalgets generelle redegjørelse for de EØS-rettslige føringene for håndhevingssystemet i kapittel 19. Utvalget har i kapittel 21 foreslått en ny innretning av håndhevingssystemet, og det er i lys av disse rammene at utvalget foreslår gjennomføringsbestemmelser. På enkelte steder, har utvalget valgt å peke på forslag til gjennomføring dersom departementet og lovgiver skulle gå for andre innretninger av håndhevingssystemet enn det utvalget har foreslått.

22.2 Gjeldende rett

22.2.1 Innledning

Håndheving av offentlige anskaffelser i EØS er i hovedsak regulert i to direktiver:

• Direktiv 89/665/EØF, heretter også omtalt som håndhevingsdirektivet for klassisk sektor.1

• Direktiv 92/13/EØF, heretter også omtalt som håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene.2

Begge direktivene er endret gjennom direktiv 2007/66/EF, heretter også omtalt som endringsdirektivet fra 2007.3 I tillegg ble direktivene endret ved vedtakelsen av konsesjonskontraktdirektivet, som gir reglene i håndhevingsdirektivene anvendelse også for kontrakter omfattet av det direktivet.4

Det er i tillegg gitt regler om håndheving i forsvarsanskaffelsesdirektivet, direktiv 2009/81/EF. Ettersom utvalget har avgrenset sitt arbeid mot dette direktivet, behandles ikke håndhevingsreglene fra forsvarsanskaffelsesdirektivet i den videre fremstillingen.5

Når det i den videre fremstillingen henvises til håndhevingsdirektivet for klassisk sektor og håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene (samlet «håndhevingsdirektivene»), siktes det til direktivene med de endringer som følger av endringsdirektivet fra 2007 og av konsesjonskontraktdirektivet.

22.2.2 Konsoliderte versjoner av håndhevingsdirektivene

I EU er det opprettet konsoliderte versjoner av håndhevingsdirektivene, slik at direktivet kan leses i en oppdatert utgave som kun inneholder de bestemmelsene som er gjeldende, herunder at opphevede bestemmelser er tatt ut. Det finnes ingen tilsvarende konsolidert versjon av håndhevingsdirektivene på norsk. Ettersom håndhevingsdirektivene har vært gjenstand for endringer i flere runder, herunder noen omfattende justeringer, har utvalget besluttet å utarbeide konsoliderte versjoner av begge direktivene på norsk. Disse er inntatt som digitale vedlegg til denne utredningen.

Utvalget har gjort enkelte forsøk på å konsolidere direktivene til EØS-avtalen, men dette har vist seg krevende av flere grunner. Utvalget har derfor kun gjort mindre EØS-tilpasninger i den konsoliderte versjonen. I det følgende er det knyttet enkelte kommentarer til arbeidet med å konsolidere direktivene.

Gjennom en EØS-komité beslutning er det i en tilpasningstekst angitt at: «I artikkel 2 nr. 9 skal henvisningen til «traktatens artikkel 234» med henblikk på EFTA-statene forstås som «artikkel 34 i avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol».»6 Utvalget har i tråd med dette konsolidert direktivet, slik at henvisningen til traktatens artikkel 267 (tidligere 234), er erstattet med en henvisning til ODA artikkel 34. Utvalget vil presisere at denne konsolideringen kun vil være relevant for EFTA-pilaren i EØS, ettersom det i EU-pilaren av EØS fortsatt vil være korrekt å henvise til TEUV artikkel 267.

I håndhevingsdirektivene artikkel 3 er det gitt regler om en opprettingsmekanisme, som gir EU-kommisjonen mulighet til å bruke enkelte av bestemmelsene i håndhevingsdirektivene, dersom den mener at det er begått en alvorlig overtredelse av anskaffelsesregelverket. Denne bestemmelsen er, blant annet for Norges vedkommende, håndtert gjennom egne bestemmelser i protokoller til ODA-avtalen.7 Dette er i norsk konsolidert versjon av håndhevingsdirektivene markert med fotnotehenvisning til protokollene.

I håndhevingsdirektivene artikkel 3b til 4a er det gitt regler om hvordan EU-kommisjonen skal følge opp direktivene, og det ikke uten videre riktig å sette inn EFTAs overvåkningsorgan i stedet. Samtidig er det elementer av disse bestemmelsene, som er dekket opp av protokollene til ODA-avtalen.8 Dette kompliseres ytterligere av at protokollene til ODA-avtalen ikke er oppdatert etter endringene som fulgte med 2007-direktivet. Dette medfører at protokollene til ODA-avtalen inneholder bestemmelser om meglingsordningen, men som i EU ble fjernet med endringsdirektivet fra 2007. Dette er i norsk konsolidert versjon av håndhevingsdirektivene markert med fotnotehenvisning til protokollene.

22.2.3 Direktiv 89/665/EØF

Det første håndhevingsdirektivet, direktiv 89/665/EØF, gjelder for anskaffelser i klassisk sektor, og ble vedtatt 21. desember 1989. Bakgrunnen var en utbredt oppfatning av at den nasjonale håndhevingen av anskaffelsesregelverket ikke var tilstrekkelig effektiv, særlig knyttet til leverandørenes mulighet til å få hindret at oppdragsgiver tildelte kontrakten og dermed avskar mulighetene for prekontraktuell prøving av påståtte feil. Direktivet slo fast at medlemsstatene skal sikre effektive og hurtige klagemuligheter, og at disse skal inkludere muligheten til å treffe midlertidige tiltak, oppheve beslutninger og tilkjenne erstatning.

Håndhevingsdirektivet for klassisk sektor har blitt endret to ganger. Den første endringen skjedde i 2007, ved direktiv 2007/66/EF (heretter også omtalt som endringsdirektivet), som omtales nærmere nedenfor. Den andre endringen skjedde i 2014 i forbindelse med revisjonen av anskaffelsesdirektivene, da det ble innført et nytt direktiv for konsesjonskontrakter. Konsesjonskontraktdirektivet regulerer inngåelsen av konsesjonskontrakter i både klassisk sektor og forsyningssektorene. Anvendelsesområdet til håndhevingsdirektivet ble da utvidet til også å gjelde for konsesjonskontrakter i klassisk sektor som omfattes av konsesjonskontraktdirektivet.

22.2.4 Direktiv 92/13/EØF

Håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene, 92/13/EØF, ble vedtatt 25. februar 1992. Behovet for å stille visse minstekrav til den nasjonale håndhevingen var det samme som for klassisk sektor, men særtrekk ved forsyningssektorene ledet til et eget direktiv.

• Regler om mulkt i forsyningssektorene. Det er i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 1 bokstav c gitt en særregel som gir medlemsstatene mulighet til å velge mellom å innføre bestemmelser om mulkt som et alternativ til rettsmidlene midlertidig forføyning og tilsidesettelse av ulovlige tildelingsbeslutninger, se nærmere omtale i kapittel 31.

• Særregel om erstatning i forsyningssektorene. Som følge av at det vil kunne være vanskeligere å få stoppet en kontraktsinngåelse gjennom begjæring om midlertidig forføyning på forsyningssektorenes område enn innenfor klassisk sektor, er retten til å kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen regulert nærmere i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 1 bokstav c, se omtale i kapittel 34.

Også håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene ble endret med endringsdirektivet av 2007, se omtale i kapittel 22.2.5. En ny endring fulgte med konsesjonskontraktdirektivet 2014, som i artikkel 47 gir håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene anvendelse for konsesjonskontrakter i forsyningssektorene.

22.2.5 Direktiv 2007/66/EF

I 2007 ble det vedtatt et endringsdirektiv, direktiv 2007/66/EF. Endringsdirektivet endrer begge de to håndhevingsdirektivene fra henholdsvis 1989 og 1992. Bakgrunnen for direktivet var at EU-kommisjonen mente det var behov for ytterligere styrking av den nasjonale håndhevingen av anskaffelsesregelverket.

For det første mente EU-kommisjonen at forbigåtte leverandører, til tross for muligheten for midlertidige avgjørelser, ikke hadde tilstrekkelige muligheter til å angripe feil i anskaffelsesprosessene før kontrakt ble inngått. Før endringsdirektivet var forbigåtte leverandører ofte henvist til å fremme etterfølgende erstatningskrav, men disse førte sjelden frem. EU-lovgiver svarte med å innføre regler om karensperiode og suspensjon, og med dette en betydelig styrking av den prekontraktuelle håndhevingen.

For det andre mente EU-kommisjonen at det manglet effektive sanksjoner for å imøtegå ulovlige direkteanskaffelser, blant annet fordi erstatningssøksmål er svært lite praktisk i tilfeller hvor en kontrakt aldri har vært utlyst. EU-lovgiver innførte som følge av dette en helt ny sanksjon for disse tilfellene – en plikt til å kjenne en inngått kontrakt «uten virkning». Samtidig ble det innført to alternative sanksjoner – overtredelsesgebyr og avkortning av kontrakten – for de unntakstilfellene hvor det ikke kreves at kontrakten kjennes uten virkning.

22.3 Struktur i nytt regelverk om håndheving

I første delutredning foreslo utvalget en ny struktur for anskaffelsesregelverket, hvor det ble foreslått fire nye lover på anskaffelsesområdet og en felles forskrift med regler av mer teknisk karakter. Videre ble det skissert at utvalget ville komme tilbake til strukturspørsmålet for reglene om håndheving i andre delutredning. Utvalget pekte likevel på to alternativer, at reglene om håndheving plasseres i en ny del IV i anskaffelsesloven(e), eller samles i en ny, separat lov.9 Utvalget vil peke på at det er fordeler og ulemper ved begge de to alternativene.

Å ha reglene om håndheving i en egen lov, kan fremstå som en naturlig forlengelse av at EU-lovgiver har valgt å skille ut reglene om håndheving i egne direktiv, fremfor å innta disse i de ulike direktivene på anskaffelsesområdet.10 Samtidig er det ikke opplagt at den strukturen EU-lovgiver har valgt, er den som passer best i norsk rett.

I gjeldende anskaffelsesregelverk er reglene om håndheving i hovedsak plassert i anskaffelsesloven, samtidig som enkelte regler er inntatt i ulike forskrifter. Reglene om sanksjonene «uten virkning», avkortning av en kontrakts varighet, overtredelsesgebyr og erstatning fremgår av anskaffelsesloven, mens reglene om karensperiode og suspensjon er inntatt i forskrifter. Selv om visse spørsmål om midlertidig forføyning fremgår av anskaffelsesloven, er det gitt enkelte særbestemmelser i forskriftene og disse må uansett leses sammen med tvistelovens generelle regler om midlertidige forføyninger.11

I dansk rett har lovgiver et stykke på vei fulgt EU-lovgivers struktur, ved å ha reglene om håndheving i en egen lov, separat fra udbudsloven og de bekendtgørelser (forskrifter) som gjennomfører de andre direktivene på anskaffelsesområdet. I svensk rett har derimot lovgiver valgt å innta reglene om håndheving i avsluttende del av alle lovene på anskaffelsesområdet, LOU, LUF, LUK og LUFS.

Utvalget har vært noe i tvil om hva som vil gi best struktur. Utvalgets forslag om å gjøre KOFA til et håndhevingsorgan, kan isolert sett tilsi at en følger den danske løsningen med en egen lov om håndheving av offentlige anskaffelser. Utvalget har likevel landet på at reglene som gjennomfører håndhevingsdirektivene bør tas inn i den nye anskaffelsesloven. Etter utvalgets syn er det en fordel om reglene fremgår av den loven som regulerer klart flest anskaffelser, slik at denne fremstår som en helhetlig regulering av alle sider ved en anskaffelse. Håndhevingsreglene er en naturlig forlengelse av de reglene som allerede er plassert i loven. Ved å innta reglene om håndheving i en ny del IV i anskaffelsesloven, vil oppdragsgivere og leverandører i de aller fleste tilfeller bare trenge å forholde seg til én lov.

Utvalget har i kapittel 38 drøftet om, og eventuelt hvordan, reglene om håndheving skal plasseres i lov om anskaffelser i forsyningssektorene og i lov om konsesjonskontrakter.

Utvalget har ikke hatt tilstrekkelig med tid til å gjøre en detaljert gjennomgang av alle bestemmelsene i klagenemndforskriften. Med utvalgets forslag til ny struktur for regelverket, har utvalget forutsatt at eventuelle forskriftsbestemmelser om klagenemndas virksomhet og saksbehandlingsregler bør tas inn i et eget kapittel i ny anskaffelsesforskrift. Utvalget har synliggjort det i forslaget til ny forskrift om offentlige anskaffelser i kapittel 1.2.

22.4 Krav om håndheving i anskaffelsesdirektivene

22.4.1 Gjeldende rett

Anskaffelsesdirektivet artikkel 83 gir regler om håndheving.

Det følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 83 nr. 1 at medlemsstatene minst må sikre at oppgavene som er angitt i artikkel 83 utføres av myndigheter, organer eller strukturer for å sikre korrekt og effektiv gjennomføring av direktivet på en effektiv måte. Oppdragsgiver må angi overfor EU-kommisjonen hvilke myndigheter, organer eller strukturer som har kompetanse til å utføre oppgavene.

Det følger av fortalen premiss 121 at medlemsstatene bør stå fritt til å beslutte hvordan og av hvem denne overvåkingen skal utføres i praksis. Videre fremgår det at dette innebærer at medlemsstatene ved denne vurderingen også står fritt til å avgjøre om overvåkingen skal være basert på stikkprøvebasert kontroll i ettertid, eller på systematisk forutgående kontroll av tildeling av kontrakter som er omfattet av direktivet. I henhold til dette premiss er det ikke et krav at vedkommende organer, som medlemsstatene utpeker må ha søksmålskompetanse.

Av anskaffelsesdirektivet artikkel 83 nr. 2 første avsnitt følger det at medlemsstatene må sikre at det føres tilsyn med anvendelse av reglene for offentlige anskaffelser. Videre følger det av anskaffelsesdirektivet artikkel 83 nr. 2 andre avsnitt at dersom tilsynsmyndigheten identifiserer overtredelse eller problemer med systemet, enten ved at dette oppdages på eget initiativ eller ved informasjon fra andre, skal de ha myndighet til å melde fra om disse problemene til egnede myndigheter, som angitt i bestemmelsen.

Artikkel 83 nr. 3 første avsnitt angir at resultatene fra tilsynet som gjøres i henhold til nr. 2 skal gjøres tilgjengelig ved hjelp av egnede informasjonsmidler for offentligheten. I tillegg skal resultatene gjøres tilgjengelig for EU-kommisjonen, for eksempel ved en tilsynsrapport, i henhold til nr. 3 andre avsnitt. Av artikkel 83 nr. 3 andre avsnitt følger det at medlemsstatene må oversende en tilsynsrapport til EU-kommisjonen hvert tredje år. Bestemmelsen angir hvilken informasjon som må angis i denne rapporten. Tredje avsnitt angir at EU-kommisjonen inntil hvert tredje år kan be medlemsstatene om å gi informasjon om praktisk gjennomføring av nasjonal anskaffelsespolitikk. Femte avsnitt angir at EU-kommisjonen, på bakgrunn av informasjonen som mottas, skal utstede en rapport om gjennomføringen, og beste praksis for nasjonal anskaffelsespolitikk.

Artikkel 83 nr. 4 bokstav a angir at informasjon og veiledning til anskaffelsesreglene skal være tilgjengelig vederlagsfritt. Etter bokstav b skal medlemsstatene sikre at offentlige oppdragsgivere har tilgang til støtte ved planlegging og gjennomføring av offentlige anskaffelser.

Etter artikkel 83 nr. 5 skal medlemsstatene utpeke et kontaktpunkt for samarbeidet med EU-kommisjonen når det gjelder offentlige anskaffelser. Det følger av fortalen premiss 125 hvilke organer det er naturlig å utpeke til et slikt kontaktpunkt.

I henhold til artikkel 83 nr. 6 første avsnitt følger det at offentlige oppdragsgivere minst skal oppbevare kopier av kontrakten i dens løpetid når en vare- og tjenesteanskaffelse overstiger 1 000 000 euro eller 10 000 000 euro for bygge- og anleggskontrakter.12 Begge disse verdiene har vært uendret siden direktivenes vedtakelse i 2014.

Utgangspunktet etter andre avsnitt er at offentlige oppdragsgivere skal gi tilgang til disse kontraktene, med mindre bestemte dokumenter eller opplysninger kan unntas etter EU-regler eller nasjonale regler om innsyn eller personvern. Bestemmelsen angir ikke hvem som kan be om slikt innsyn. Det følger imidlertid av fortalen premiss 126 at offentlige oppdragsgivere bør gi berørte parter tilgang til de angitte dokumentene. Det følger av samme premiss i fortalen at det å bekjempe korrupsjon og bedrageri på en effektiv måte også er et hensyn bak bestemmelsen.

I forsyningsdirektivet artikkel 99 er det gitt en bestemmelse som svarer til anskaffelsesdirektivet artikkel 83. I konsesjonskontraktdirektivet artikkel 45 er det oppstilt en noe mindre omfattende bestemmelse, som tilsvarer anskaffelsesdirektivet artikkel 83 nr 1. til 4. Konsesjonskontraktdirektivet inneholder ingen forpliktelse til å oppbevare eller gi innsyn i kontrakt.

Artikkel 83 nr. 6 er i dag gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 7-1 og 7-3, og forsyningsdirektivet artikkel 99 nr. 6 er gjennomført i forsyningsforskriften §§ 7-1 til 7-3.

22.5 Utvalgets vurdering

22.5.1 Generelle forpliktelser

Anskaffelsesdirektivet artikkel 83 nr. 1 til 5 retter seg mot medlemsstatene, og utvalget ser det ikke som nødvendig å gjennomføre disse forpliktelsene som egne bestemmelser i nytt regelverk. Den tilsvarende vurderingen gjør seg gjeldende for forsyningsdirektivet artikkel 99 nr. 1 til 5, og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 45 nr. 1 til 4.

Etter utvalgets syn er forpliktelsene i artikkel 83 nr. 1 til 3 og 5 oppfylt gjennom håndhevingsreglene, som er omtalt i denne utredningen del VIII. Når det gjelder artikkel 83 nr. 4 innebærer dette at gjeldende veileder til reglene om offentlige anskaffelser må videreføres og oppdateres. Utvalget overlater til departementet å fastsette hvem som skal oppdatere denne veilederen. Etter utvalgets syn er det ikke avgjørende om det er departementet eller DFØ som er ansvarlig for veilederen, men det avgjørende, som fremholdt i første delutredning kapittel 9.5, er at det må foreligge én helhetlig veileder fra det offentlige, for å unngå at det vokser frem ulike, og potensielt innbyrdes motstridende veiledere fra ulike instanser.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 83 nr. 2 viser til at det må føres tilsyn. Selv om bestemmelsen bruker begrepet tilsyn er det utvalgets syn at dette ikke kan tolkes slik at medlemsstatene må opprette et tilsyn. Til støtte for en slik forståelse viser utvalget til fortalen premiss 121 som angir at avgjørelsene til organene som medlemsstatene utpeker ikke trenger å håndheves. Videre fremgår det av juridisk teori at bestemmelsen ikke kan tolkes slik at det faktisk kreves at medlemsstatene oppretter et tilsyn.13 For vurderingen av om tilsyn bør opprettes, vises det til kapittel 21.4.

22.5.2 Oppbevaring av kontrakt og innsyn

Anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet inneholder regler om oppbevaring av kontrakt og påfølgende innsyn.

Utvalget har vurdert om plikten til å oppbevare kontrakten skal gjelde fra innslagspunktet som fremgår av direktivene, cirka 11,51 millioner norske kroner for vare- og tjenestekontrakter og 115,18 millioner norske kroner for bygge- og anleggsanskaffelser. Etter utvalgets syn vil det være en forenkling ikke å oppstille egne terskelverdier for kravet om oppbevaring av kontrakt, og dette gjelder spesielt siden de aller fleste offentlige oppdragsgivere vil være underlagt andre offentligrettslige krav til arkivering og journalføring som gjør at de i praksis uansett har plikt til å oppbevare kontrakten. Å oppbevare kontrakt er også nødvendig for å kunne følge opp kontrakten i dens løpetid. Bestemmelser om oppbevaring av kontrakt og innsyn bør gjelde alle anskaffelser som er omfattet av lovene. Dette er i samsvar med dagens regulering i anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften.

Artikkel 83 nr. 6 andre avsnitt gjelder innsyn i kontrakter over terskelverdien fastsatt i første avsnitt. Når det gjelder innsyn i kontrakter for oppdragsgivere som er omfattet av offentleglova, er dette allerede regulert i forslag til § 1-6 i ny lov om offentlige anskaffelser og hensyntatt i § 1-6 i forslag til ny lov om anskaffelser i forsyningssektorene.

Utvalget konstaterer at det imidlertid er en del oppdragsgivere, eksempelvis offentligrettslige organer, som er omfattet av anskaffelsesregelverket, men som likevel ikke er omfattet av offentleglova. For å ivareta kravet om innsyn også i disse kontraktene, mener utvalget at bestemmelsen må gjennomføres i nytt regelverk. I tillegg bør det presiseres at plikten til å gi innsyn må ses i samsvar med unntaksbestemmelsene som gjelder for allmennhetens innsyn etter offentleglova. Utvalget har vurdert om plikten til å gi innsyn for oppdragsgivere som ikke er omfattet av offentleglova skal gjelde for alle kontrakter av hensyn til å unngå for mange ulike terskelverdier i loven. Hensynet til åpenhet tilsier at det bør være innsyn i alle kontrakter som er inngått med offentlige midler. Utvalget har imidlertid falt ned på at plikten først inntrer i henhold til beløpsgrensene som følger av direktivet, ettersom det vil påføre oppdragsgivere som ikke er omfattet av offentleglova, administrative byrder dersom alle kontraktene omfattes.14 Dette er i tråd med dagens regulering.

Utvalget har videre vurdert hvem som kan be om slikt innsyn. Av fortalen til direktivet følger det at det er «berørte parter» som kan be om innsyn. I henhold til denne formuleringen kan det tyde på at ikke enhver kan kreve innsyn. Samtidig ser utvalget at det følger av den engelske versjonen av direktivet at det er «interested parties» som kan be om innsyn. Også den danske versjonen av direktivet viser til «interesserede parter». Etter utvalgets syn vil det gi mest sammenheng i regelverket dersom enhver kan be om innsyn, uten at det er en nærmere vurdering av hvem, gitt at offentleglova ikke stiller et slikt krav. Dette er også i samsvar med dagens regulering i anskaffelsesforskriften. Også i udbudsloven i Danmark er bestemmelsen gjennomført slik at det er «enhver» som kan be om innsyn i disse kontraktene.

Utvalget foreslår å gjennomføre bestemmelsen i den generelle regelen i § 1-6 som regulerer allmennhetens innsyn i anskaffelsesdokumenter, slik at innsynsreglene er samlet i loven. Dette gjelder både i ny lov om offentlige anskaffelser og lov om anskaffelser i forsyningssektorene.

Selv om det i konsesjonskontraktdirektivet ikke er gitt en likelydende, eller for øvrig spesifikk bestemmelse om oppbevaring og innsyn i kontrakt, er prinsippet om gjennomsiktighet nevnt i konsesjonskontraktdirektivet artikkel 3 og artikkel 28. Utvalget mener derfor at det må sikres en viss grad av innsyn også i konsesjonskontrakter for å overholde gjennomsiktighetsprinsippet. Forenklingshensyn tilsier også at innsyn i kontrakt også reguleres i konsesjonskontraktloven, og at den utformes noenlunde likt som i anskaffelsesloven og forsyningsloven. Utvalget foreslår derfor at konsesjonshaver må oppbevare kontrakten i hele kontraktsperioden. Offentlige oppdragsgivere er omfattet av offentleglova, og det vil medføre at enhver kan be om innsyn i disse kontraktene. For andre oppdragsgivere bør dette konkretiseres uttrykkelig i loven.

23 Klagegjenstand [artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt]

23.1 Innledning

Håndhevingsdirektivene artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt fastslår at medlemsstatene skal treffe nødvendige tiltak for å sikre at det «effektivt og særlig så raskt som mulig» kan klages på beslutninger truffet av offentlige oppdragsgivere med påstand om brudd på anskaffelsesretten. Bestemmelsen gir uttrykk for EU-rettens overordnede krav til effektiv rettsbeskyttelse av de rettigheter som EU-regelverket gir opphav til.

Håndhevingsdirektivene artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt krever videre at «beslutninger truffet av de offentlige oppdragsgivere» må kunne påklages. EU-domstolen har tatt bestemmelsen på ordet og slått fast at alle handlinger som oppdragsgiver utfører i forbindelse med en kontrakt som er underlagt anskaffelsesdirektivet, og som kan ha rettsvirkninger, er å anse som en beslutning som skal kunne påklages.15

EU-domstolen fremholdt i sak C-66/22 at oppdragsgivers begrunnelse om ikke å avvise en leverandør, til tross for at oppdragsgiver hadde en rett til dette, må begrunnes, slik at det er adgang til å prøve denne beslutningen rettslig.16 Om handlingen foretas i eller utenfor den formelle konkurransegjennomføringen, er uten betydning.17 EU-domstolen har samtidig trukket grensen mot beslutninger av mer forberedende karakter, som innledende undersøkelser av markedet og forberedende, interne vurderinger oppdragsgiver gjør med sikte på å foreta en anskaffelse. Slike beslutninger faller utenfor artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt.18

Av artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt følger det at klagen må bygge på at beslutningen er i strid med EU-reglene om offentlige kontrakter eller nasjonale regler som gjennomfører disse reglene i nasjonal rett. En klage kan imidlertid også være begrunnet med at beslutningen ikke er i samsvar med EU-rettens prinsipper, idet oppdragsgiver også må overholde disse ved gjennomføringen av en anskaffelse. EU-domstolen kom av denne grunn i sak C-92/00 HI til at en beslutning om å avlyse konkurransen om en kontrakt som er underlagt anskaffelsesdirektivet, måtte kunne være gjenstand for klage, selv om direktivet ikke oppstiller vilkår for når en konkurranse kan avlyses.19

Klager som er begrunnet med overtredelse av rent nasjonale anskaffelsesregler, det vil si regler som ikke springer ut av en tilsvarende forpliktelse i EU-retten, faller utenfor virkeområdet til artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt. Adgangen til å påklage brudd på rent nasjonale regler vil bero på nasjonal rett i den enkelte medlemsstat.

23.2 EU-domstolens praksis

Spørsmålet om hvilke beslutninger som må kunne være gjenstand for klage i henhold til håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt, er forelagt EU-domstolen i en rekke saker. Som følge av direktivbestemmelsens vide ordlyd har resultatet i de fleste saker vært at den aktuelle beslutningen må kunne påklages.

EU-domstolen har blant annet fastslått at oppdragsgivers valg om ikke å iverksette konkurranse fordi kontrakten antas å falle utenfor anskaffelsesdirektivet, er en beslutning som må kunne være gjenstand for klage.20 EU-domstolen påpekte at det motsatte resultat ville gjøre det valgfritt å følge anskaffelsesreglene, samtidig som det ville innebære en vesentlig begrensning i formålet om effektiv og hurtig klagebehandling.21 Dette er senere nedfelt i fortalen til endringsdirektivet.22

En beslutning som tillater en leverandør å delta i konkurransen må kunne påklages (av andre leverandører), jf. sak C-391/15 Marina del Mediterráneo.23

En beslutning om avvisning må kunne påklages (av den avviste leverandøren), jf. sak C-100/12 Fastweb.24

En beslutning om å tildele kontrakt skal alltid kunne påklages. EU-domstolen har presisert at klageadgangen må være i behold, uavhengig av muligheten for å kreve erstatning etter at kontrakten er blitt inngått, jf. sak C-81/98 Alcatel Austria.25Uttalelsen er gjentatt blant annet i Stadt Halle.26

Oppdragsgivers beslutning om å avlyse en konkurranse må kunne påklages, jf. sak C-92/00 HI.EU-domstolen viste blant annet til at formålet med håndhevingsdirektivet ville settes i fare dersom en avlysningsbeslutning ikke er underlagt domstolskontroll, og heller ikke kan settes til side med den begrunnelse at den er i strid med anskaffelsesreglene.27 EU-domstolen gjentok dette i sak C-15/04 Koppensteiner.28

I sak C-682/21 HSC Baltic mfl. var situasjonen at leverandører kunne bli oppført på en nasjonal liste over upålitelige leverandører som følge av vesentlige kontraktsbrudd, noe som medførte at leverandørene ble utestengt fra å konkurrere om offentlige kontrakter. Spørsmålet for EU-domstolen var om listeføringen utgjorde en «beslutning» i henhold til artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt, og som derfor måtte kunne påklages av leverandøren. EU-domstolen besvarte spørsmålet bekreftende. Det sentrale i begrunnelsen var at beslutningen må være i samsvar dels med reguleringen av frivillige avvisningsgrunner i anskaffelsesdirektivet artikkel 57 nr. 4 bokstav g, dels med prinsippet om forholdsmessighet i artikkel 18 nr. 1.29

23.3 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I dansk rett er det ingen konkret gjennomføring av artikkel 1. nr. 1 fjerde avsnitt, men lov om Klagenævnet for Udbud angir lovens anvendelsesområde i § 1 gjennom å vise til at loven gjelder for håndhevingen av flere regelverk, blant annet udbudsloven, EU-retten vedrørende inngåelsen av offentlige kontrakter innen forsyningssektorene, tilbudsloven og andre regler som viser til Klagenenævnet for Udbud.

I svensk rett er det ingen konkret gjennomføring av artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt. Det fremgår av LOU kapittel 20 § 4 at en anskaffelse skal kunne påklages til forvaltningsdomstolen, og det følger av § 5a at saken skal håndteres «skyndsamt». Det samme gjelder prøving av en avtales gyldighet (om en avtale skal kjennes «uten virkning»). Konkurrensverket er gitt hjemmel til å «utöva tillsyn över att denna lag följs».30

23.4 Gjennomføring i norsk rett

Bestemmelsen er ikke direkte gjennomført i anskaffelsesloven (2016), men forutsetningsvis i § 8. Bestemmelsen viser til «beslutninger». Av forarbeidene fremgår det at beslutninger omfatter samtlige avgjørelser, valg og premisser som en oppdragsgiver tar fra start til slutt i en anskaffelsesprosedyre.313233

23.5 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets syn er det ikke behov for en særskilt gjennomføring av håndhevingsdirektivene artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt om effektive og hurtige klagemuligheter, og gjeldende anskaffelsesregelverk inneholder heller ingen direkte gjennomføring av bestemmelsen. Utvalget er likevel av den oppfatning at det kan være hensiktsmessig å synliggjøre formålet med håndhevingsbestemmelsene, slik som i formålsbestemmelsen i dagens klagenemndsforskrift § 1 og for så vidt også tvisteloven § 1-1.

Utvalgets vurdering er at håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt om at «beslutninger truffet av de offentlige oppdragsgivere» må kunne påklages bør gjennomføres i ny lov om offentlige anskaffelser. Det er hensiktsmessig at loven inneholder en konkretisering av hva som er klagegjenstand, nemlig «beslutninger truffet av de offentlige oppdragsgivere». I de fleste saker vil det trolig ikke være særlig omtvistet om det foreligger en beslutning som må kunne påklages. Gjennomgangen av EU-domstolens praksis viser imidlertid at begrepet skal tolkes vidt, og vil gå lengre enn det som i dagligtale kan karakteriseres som en «beslutning». For eksempel vil en oppdragsgivers valg om å anskaffe noe uten å gjennomføre en konkurranse, i den tro at anskaffelsen ikke er omfattet av direktivet, være en unnlatelse som skal kunne påklages.

I klagenemndforskriften har § 6 en bestemmelse om at en klage til KOFA må gjelde «unnlatelser, handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne». Etter utvalgets syn gir denne formuleringen en dekkende formulering av klagegjenstanden, tilpasset norsk rettstradisjon og velkjent for rettsanvendere innen anskaffelsesretten. Utvalget foreslår derfor at formuleringen fra klagenemndforskriften § 6 videreføres i ny lov om offentlige anskaffelser, men som en gjennomføring av håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 1 fjerde avsnitt. Dette innebærer at ny lovbestemmelse skal tolkes også på bakgrunn av EU-domstolens praksis og andre EØS-rettslige kilder, og i tillegg vil tidligere nemnds- og rettspraksis kun være relevant så langt tolkningen og tolkningsresultatene i de tidligere sakene samsvarer med EU-rettens krav.

24 Klageinteresse [artikkel 1 nr. 3]

24.1 Innledning

Håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 gir regler om hvem som skal ha adgang til å klage på oppdragsgivers beslutninger i en anskaffelsesprosess (rettslig klageinteresse). Det er gitt en tilsvarende bestemmelse i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 1 nr. 3.

Det følger av bestemmelsen at medlemsstatene skal sikre at klagebehandlingen minst er tilgjengelig for «enhver person som har, eller har hatt, en interesse av en bestemt kontrakt» og som har blitt eller risikerer å bli skadelidende som følge av en påstått overtredelse. Vilkårene er kumulative. Det kreves dermed ikke at medlemsstatene gir «enhver» klageadgang, noe som også er understreket av EU-domstolen i en rekke avgjørelser, blant annet i sak C-53/22 VZ.34

Klageadgang er gitt til «enhver person». Etter ordlyden er den rettslige klageinteressen ikke begrenset til de som anskaffelsesdirektivene definerer som «økonomiske aktører», eller til leverandører som har levert forespørsel om å delta i en konkurranse. De øvrige vilkårene i artikkel 1 nr. 3 medfører likevel at det i hovedsak er de som har deltatt i konkurransen om en offentlig kontrakt, som har rettslig klageinteresse.

Artikkel 1 nr. 3 er en minimumsharmonisering av nasjonale regler om klageinteresse. Det bestemmelsen krever, er at medlemsstatene minst skal sørge for klageadgang for alle som oppfyller vilkårene. Medlemsstatene står følgelig fritt til å gi klageadgang også til andre aktører, jf. blant annet sak C-492/06 Consorzio Elisoccorso San Raffaele.35

Håndhevingsdirektivene artikkel 1 nr. 3 er ikke gjennomført i anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften i dag. Som nevnt i kapittel 18 er det i dag de ordinære domstolene som er håndhevingsorganer i håndhevingsdirektivenes forstand, og kravet til klagemuligheter for alle med klageinteresse oppfylles da forutsetningsvis av tvisteloven § 1-3. Samtidig slår klagenemndforskriften § 6 andre ledd fast at adgangen til å klage til KOFA er åpen for enhver med «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av unnlatelser, handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne.

I det følgende vil det foretas en gjennomgang av de typetilfellene som er behandlet i EU-domstolens praksis.

24.2 Typetilfeller

24.2.1 Leverandører som har deltatt i konkurransen om en kontrakt

Kjerneområdet for artikkel 1 nr. 3 er de leverandører som deltar, eller har deltatt, i konkurransen om en offentlig kontrakt. Konkurransedeltakerne vil enten ha, eller ha hatt, en interesse i å oppnå kontrakten de konkurrerer om, og oppfyller uten videre det første vilkåret for rettslig klageinteresse.

Det er imidlertid ikke automatikk i at samtlige konkurransedeltakere oppfyller det andre vilkåret for rettslig klageinteresse, altså kravet om å ha lidt eller risikere å lide skade som følge av et påstått regelbrudd. Dette vilkåret har gitt opphav til en rekke saker for EU-domstolen – i første rekke med spørsmål om leverandører som er blitt avvist fra konkurransen, eller som kunne eller skulle ha vært avvist, har rettslig klageinteresse. EU-domstolens praksis viser at vurderingen av klageinteressen ikke er den samme for disse to gruppene leverandører.

24.2.2 Leverandører som er blitt avvist fra konkurransen

Leverandører som har deltatt i konkurransen om en offentlig kontrakt, men er blitt avvist eller har fått sitt tilbud avvist, har ikke rettslig klageinteresse dersom beslutningen om avvisning er endelig, jf. EU-domstolen sak C-355/15 Bietergemeinschaft.36 Saken gjaldt en konkurranse med forhandlinger i Østerrike hvor to leverandører deltok, men den ene ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Den avviste leverandøren påklaget avvisningsbeslutningen til forvaltningsdomstolen, som opprettholdt avvisningen. En anke til ankedomstolen førte ikke frem. Tildelingsbeslutningen ble påklaget i en egen sak, med den begrunnelse at valgte leverandør skulle ha vært avvist. Denne klagen ble avvist under henvisning til at leverandøren var blitt avvist fra konkurransen. EU-domstolen konkluderte med at håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 ikke er til hinder for at leverandør som er «endelig avvist» nektes adgang til å klage på tildelingsbeslutningen, jf. håndhevingsdirektivet artikkel 2a nr. 2 andre avsnitt.37 En leverandør som ikke er endelig avvist, risikerer derimot å lide skade av en ulovlig tildelingsbeslutning dersom avvisningsbeslutningen oppheves.38 Etterfølgende rettspraksis fra EU-domstolen har stadfestet dette.3940

24.2.3 Leverandører som blir møtt med at de skulle ha vært avvist fra konkurransen

Som et utgangspunkt kan leverandører som deltar i konkurransen, ikke nektes adgang til å klage på tildelingsbeslutningen med den begrunnelse at vedkommende tilbud skulle ha vært avvist, jf. sak C-249/01 Hackermüller.41 I denne saken hadde en leverandør som mente seg forbigått, påklaget tildelingsbeslutningen med den begrunnelse at oppdragsgiver hadde gjort feil i evalueringen av hvilket tilbud som var det beste. Klageorganet (Bundesvergabeamt) avviste klagen ex officio under henvisning til at klagerens tilbud skulle ha vært avvist. Ifølge klageorganet ville klageren derfor ikke lide eller risikere å lide skade som følge av eventuelle feil ved tildelingsbeslutningen. EU-domstolen mente at det ville sette formålet med håndhevingsdirektivet i fare dersom klageinstansen kunne nekte en leverandør klageadgang, med den begrunnelse at oppdragsgiver feilaktig har unnlatt å avvise hans tilbud før tildeling av kontrakt.42 Resultatet ville i så fall bli at klageinstansen både nekter klageren muligheten til å påklage tildelingsbeslutningen og muligheten til å påklage grunnlaget for å nekte ham dette.43

Et unntak gjelder hvor klageren er gitt, eller gis, mulighet til å imøtegå avvisningsgrunnlaget. I et slikt tilfelle vil klageorganet kunne la være å realitetsbehandle klagen hvis det kommer til at det er riktig at klagerens tilbud skulle ha vært avvist.44 Vilkåret i artikkel 1 nr. 3 vil da ikke være oppfylt, ettersom en klager som skulle ha vært avvist, uansett ikke vil kunne vinne ved en eventuell fornyet vurdering og dermed ikke lide skade.

Unntaket gjelder likevel ikke dersom klagegrunnen er at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. EU-domstolen har lagt til grunn at en leverandør som påklager tildelingsbeslutningen med påstand om at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, ikke kan nektes realitetsbehandling av klagen med den begrunnelse at hans eget tilbud skulle ha vært avvist. Sak C-100/12 Fastweb gjaldt avrop under to parallelle rammeavtaler. Leverandøren som ikke ble tildelt oppdraget, påklagde tildelingsbeslutningen og anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av de tekniske spesifikasjonene. Valgte leverandør intervenerte i saken og fremmet motkrav om at klagerens tilbud skulle ha vært avvist. Etter italienske prosessregler skulle klageorganet (forvaltningsdomstolen) ta stilling til motkravet først, for deretter å avvise klagen dersom motkravet førte frem. EU-domstolen slo fast at håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 stenger for en slik prioritering, og at klageren i et tilfelle som dette har interesse i å få sin klage behandlet.45 EU-domstolens konklusjon var at en leverandør har rett til å få realitetsbehandlet en klage på tildelingsbeslutningen, dersom den er begrunnet med at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, til tross for at valgte leverandør har reist motsøksmål med krav om at klagerens eget tilbud skulle ha vært avvist. Saken gjaldt særlige italienske prosessregler om hvordan en klage skal behandles når valgte leverandør imøtegår den med å reise motsøksmål. Det kan stilles spørsmål ved om utfallet ville blitt et annet om det var oppdragsgiver som imøtegikk klagen med at klagerens tilbud skulle ha vært avvist, jf. tilnærmingen i den tidligere nevnte sak C-249/01 Hackermüller.

I sak C-333/18 Lombardi hadde leverandøren med det tredje beste tilbudet påklaget tildelingsbeslutningen i en åpen anbudskonkurranse og gjort gjeldende at både valgte leverandør og nest beste leverandør skulle ha vært avvist. Valgte leverandør reiste motsøksmål med krav om at klageren skulle ha vært avvist. Basert på tidligere rettspraksis konstaterteEU-domstolen at klageren hadde rettslig interesse i å få realitetsbehandlet klagen i en slik situasjon. EU-domstolen gjentok i sak C-497/20 Randstad Italia at det ikke har noen betydning hvilken rangering klagerens tilbud har fått.46

24.2.4 Deltakere i et leverandørfellesskap

Leverandører kan delta i konkurranser om offentlige kontrakter i fellesskap med andre, for eksempel som et joint venture, konsortium eller annet. Håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 krever som et minimum at et leverandørfellesskap, det vil si deltakerne i fellesskap, må kunne påklage oppdragsgivers beslutninger, herunder tildelingsbeslutningen, jf. også EU-domstolen i sak C-57/01 Makedoniko Metro og Michaniki.47 Den enkelte deltaker i et leverandørfellesskap kan imidlertid nektes å klage på tildelingsbeslutningen alene, jf. EU-domstolen i sak C-129/04 Espace Trianon mfl.48 EU-domstolen bygget dette standpunktet på at det er leverandørfellesskapet, og ikke den enkelte deltaker, som har levert tilbud og er å anse som den enhet som har interesse i å oppnå en bestemt kontrakt i direktivets forstand.49 Videre pekte EU-domstolen på at deltakerne stod fritt til å avtale seg imellom om klage skulle fremsettes eller ikke.50 EU-domstolen konkluderte med at denne tolkningen heller ikke undergraver direktivets effektive virkning.51

Krav om erstatning står imidlertid i en annen stilling. I forente saker C-145/08 og C-149/08 Club Hotel Loutraki mfl. kom EU-domstolen til at den enkelte deltaker i et leverandørfellesskap må ha mulighet til å kreve erstatning for brudd på anskaffelsesreglene uavhengig av de øvrige deltakerne.52 Deltakerne vil kunne ha lidt forskjellige tap og ha ulike interesser i å forfølge eventuelle erstatningskrav.53

Ettersom håndhevingsdirektivet bare oppstiller minstekrav til klageadgangen, stenger uansett ikke artikkel 1 nr. 3 for nasjonale regler som tillater enkeltdeltakere i et leverandørfellesskap å klage på tildelingsbeslutningen alene. EU-domstolen stadfestet dette i sak C-492/06 Consorzio Elisoccorso San Raffaele.54

24.2.5 Potensielle leverandører

Som et utgangspunkt gir ikke håndhevingsdirektivet klagerett for en leverandør som har latt være å delta i konkurransen, jf. sak C-230/02 Grossmann Air Service55 og C-328/17 Amt Azienda Trasporti e Mobilità.56 En leverandør som ikke har deltatt kan vanskelig påvise interesse i å utfordre tildelingsbeslutningen, idet leverandøren uansett ikke kan oppnå kontrakten. Tilsvarende vil en leverandør som ikke har deltatt i konkurransen normalt ikke kunne sannsynliggjøre å ha lidt eller risikere å lide skade som følge av beslutningen.

Dette utgangspunktet må nyanseres for tre forhold:

• Adgang til å klage på diskriminerende betingelser.

• Adgang til å klage på ulovlige direkteanskaffelser.

• Adgang til å klage på vesentlige endringer.

Diskriminerende betingelser

En potensiell leverandør har adgang til å klage på påstått diskriminerende betingelser i anskaffelsesdokumentene, forutsatt at diskrimineringen har forhindret leverandøren i å kunne levere tilbud, jf. sak C-230/02 Grossmann Air Service.57 Ifølge EU-domstolen ville det være urimelig å kreve at en leverandør som hevder å være skadelidende som følge av påstått diskriminerende spesifikasjoner i anskaffelsesdokumentene, skal være tvunget til å delta i konkurransen og levere tilbud på en kontrakt som leverandøren uansett ikke har noen mulighet til å bli tildelt som følge av det påståtte bruddet på anskaffelsesreglene.58 Videre pekte EU-domstolen på at håndhevingsdirektivet legger opp til at det må være mulig å klage direkte på diskriminerende tekniske, økonomiske og finansielle spesifikasjoner uten å vente på tildeling av kontrakt, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav b.59

Avgjørelsen er opprettholdt i senere rettspraksis, men EU-domstolen har understreket at leverandøren må kunne påvise at de påstått ulovlige spesifikasjonene har gjort det umulig å levere tilbud.60 At det er «meget usannsynlig» at leverandøren ville bli tildelt kontrakten, er ikke tilstrekkelig. EU-domstolen har også fastholdt at det ikke er å gå for langt å kreve umulighet, siden klageadgangen er et unntak fra utgangspunktet om at potensielle leverandører ikke har rettslig klageinteresse.61

Ulovlige direkteanskaffelser

Potensielle leverandører har adgang til å klage på påstått ulovlige direkteanskaffelser. Vilkårene for klageinteresse i håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 vil normalt være oppfylt dersom leverandøren kan påvise at vedkommende har eller har hatt en interesse i å oppnå en kontrakt som oppdragsgiver har tildelt direkte til en annen leverandør. En eventuell ulovlig direkteanskaffelse vil ha fratatt leverandøren muligheten til å konkurrere om kontrakten, og kravet om å lide eller ha lidt skade som følge av bruddet på anskaffelsesreglene vil da være oppfylt.

I sak C-454/06 Pressetext tok imidlertid EU-domstolens generaladvokat forbehold for de tilfeller hvor det er åpenbart at den potensielle leverandøren ikke har klageinteresse.62 Hvorvidt det er grunnlag for å innfortolke et slikt krav, er ikke avklart av EU-domstolen. Utvalget har imidlertid vanskelig for å se reelle grunner mot dette. Leverandører som for eksempel opplagt ikke er i stand til å levere den etterspurte ytelsen, eller som opplagt ikke oppfyller de krav som oppdragsgiver vil måtte stille til deres kvalifikasjoner, må kunne nektes adgang til å klage på en påstått ulovlig direkteanskaffelse.

Håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 gir også potensielle leverandører adgang til å klage på en beslutning om å foreta en direkteanskaffelse, jf. sak C-260/17 Anodiki Services EPE.63

Vesentlige endringer

Håndhevingsdirektivet artikkel 1 nr. 3 gir potensielle leverandører adgang til rettslig overprøving av om oppdragsgiver har foretatt vesentlige endringer i en inngått kontrakt. En oppdragsgiver som ikke lovlig kan foreta en ønsket endring i en kontrakt, må enten la være å endre kontrakten eller gjennomføre ny konkurranse om en kontrakt som fanger opp endringen. Dersom leverandøren kan påvise en interesse i å oppnå en slik (ny) kontrakt, lider han skade som følge av at oppdragsgiveren fratar ham muligheten til å konkurrere om denne bestemte kontrakten ved i stedet å foreta ulovlige endringer i en allerede inngått kontrakt, jf. artikkel 1 nr. 3.

At potensielle leverandører har rettslig klageinteresse i disse tilfellene, ble slått fast av EU-domstolen i forente saker C-721/19 og C-722/19 Sisal. Saken gjaldt klage på endringer som var foretatt i en konsesjonskontrakt som var inngått etter konsesjonskontraktdirektivet, men den rettslige klageinteressen må være den samme ved endringer som foretas i andre offentlige kontrakter. EU-domstolen uttalte at det er uten betydning for klageinteressen om leverandøren deltok i den forutgående konkurransen om den aktuelle kontrakten.64 Klagerens interesse er her ikke knyttet til resultatet av den opprinnelige konkurransen, men til den nye konkurransen som etter klagerens syn må gjennomføres.

24.2.6 Oppdragsgivere

Offentlige oppdragsgivere har ikke rettslig klageinteresse etter håndhevingsdirektivet. De faller utenfor ordlyden i artikkel 1 nr. 3, og i sak C-570/08 Symvoulio slo EU-domstolen fast at klageadgang heller ikke kan forankres i andre bestemmelser i direktivet. Saken gjaldt søksmål fra en oppdragsgiver mot et kypriotisk klageorgan (som ikke var en domstol), etter at klageorganet hadde besluttet å sette til side oppdragsgivers tildelingsbeslutning. Kypriotiske domstoler avviste søksmålet. Spørsmålet for EU-domstolen var om søksmålsadgang for oppdragsgiveren kunne forankres i artikkel 2 nr. 9, som krever at beslutninger fattet av et klageorgan som ikke selv er en domstol, skal kunne overprøves av en domstol.

EU-domstolen kom til at artikkel 2 nr. 9 ikke er hjemmel for klageadgang for oppdragsgivere.65 Domstolen understreket at det er artikkel 1 nr. 3 som regulerer hvem som skal ha klageadgang. Artikkel 2 nr. 9 er utelukkende en rettssikkerhetsgaranti for de tilfeller håndheving i første instans skjer for et organ som ikke er en domstol, og innebærer ingen utvidelse av kretsen av de klageberettigede. I vurderingen pekte EU-domstolen blant annet på at EU-kommisjonens intervensjonsmulighet etter artikkel 3 bøter på de tilfeller hvor en beslutning fra et klageorgan eventuelt ikke vil kunne bli påklaget (beslutningen går oppdragsgiver imot, men oppdragsgiver har ikke rett til å kreve rettslig overprøving av beslutningen).

Samtidig presiserte EU-domstolen at medlemsstatene står fritt til likevel å gi oppdragsgivere klageadgang, i tråd med prinsippet om nasjonal prosessautonomi, og at håndhevingsdirektivet ikke er noen fullharmonisering av medlemsstatenes håndhevingssystemer.66

24.2.7 Andre aktører

Interesseorganisasjoner og foreninger faller utenfor ordlyden i artikkel 1 nr. 3 og har derfor ikke rettslig klageinteresse etter EU/EØS-retten.67 Direktivet er likevel ikke til hinder for at medlemsstatene selv velger å gi «andre aktører» klageadgang.

24.3 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I lov om klagenævnet for udbud er det gitt regler i § 6 om hvem som kan inngi klage til Klagenævnet for Udbud. Det følger av § 6 nr. 1 at klage kan fremsettes av enhver som har rettslig interesse. Videre følger det av § 6 nr. 2 at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan inngi klage. Deretter følger det av § 6 nr. 3 at erhvervs- og vækstministeren kan utpeke organisasjoner og offentlige myndigheter som har klageadgang. Denne adgangen er benyttet, og det er i dansk rett gitt klageadgang til blant annet Finansministeriet, Dansk Industri, Dansk Erhverv, Dansk Bryggeri og KL.68 Tilsvarende organisasjoner i andre EØS-land har også klageadgang, jf. § 6 nr. 4.

I svensk rett er det gitt regler om klageinteresse i LOU kapittel 20 § 4. Klageretten er avgrenset til leverandører som mener at de har lidt et økonomisk tap eller kan komme til å lide et tap i forbindelse med en anskaffelse. Det har vært diskutert om Konkurrensverket og ulike bransjeorganisasjoner burde gis klagerett, men det er ikke fulgt opp.69

24.4 Gjennomføring i norsk rett

24.4.1 Innledning

Håndhevingsdirektivene fastsetter kun minstekrav til hvem som skal kunne fremme klage eller søksmål med krav om sanksjonene som er regulert i direktivet. Slik utvalget ser det, er det ikke tvilsomt at søksmålsadgangen etter tvisteloven §§ 1-3 og 1-4 oppfyller direktivets minstekrav. Det samme gjelder for klageadgangen til KOFA etter klagenemndsforskriften § 6, selv om denne i dag ikke regnes som gjennomføring av håndhevingsdirektivene.

I det følgende gis en kort oversikt over klage- og søksmålsadgangen til KOFA og domstolene.

24.4.2 Ulovlige direkteanskaffelser

24.4.2.1 Klagenemnda for offentlige anskaffelser

For klager på ulovlige direkteanskaffelser gjelder ikke kravet til «saklig interesse» i klagenemndsforskriften § 6, jf. § 13a første ledd. Dette betyr at enhver kan klage på ulovlige direkteanskaffelser, med overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 12 som potensiell sanksjon. Ut over potensielle leverandører kan praktiske eksempler være ulike interesseorganisasjoner og foreninger.

Vedtak om å ilegge overtredelsesgebyr kan ikke påklages. Overprøving må skje i form av et søkmål rettet mot KOFA, jf. anskaffelsesloven § 12 sjette ledd. I tilfeller hvor KOFA har ilagt et gebyr, er det i praksis bare den oppdragsgiver som gebyrvedtaket retter seg mot som vil ha reelt behov for å få prøvd vedtaket. I anskaffelsesloven § 12 sjette ledd er det tatt inn en særskilt hjemmel for at også statlige myndigheter og organer kan reise søksmål. Årsaken er at staten regnes som én juridisk person i sivilprosessuell sammenheng, slik at det er nødvendig med særskilt hjemmel for at et statlig organ (den aktuelle oppdragsgiver) skal kunne saksøke et annet statlig organ (KOFA).70

Også i gebyrsakene vil det imidlertid være en klager som har brakt saken inn for KOFA. Dersom KOFA skulle kommer til at det ikke er grunnlag for å ilegge noe gebyr, eller eventuelt utmåler et gebyr som klager mener er for lavt, kan det oppstå spørsmål om klager vil ha anledning til å bringe KOFAs vedtak inn for tingretten. Dette er ikke drøftet uttrykkelig i forarbeidene til bestemmelsen, men det er mer generelt vist til at aktører med rettslig interesse kan reise et eget søksmål mot oppdragsgiver med krav om sanksjoner for en ulovlig direkteanskaffelse etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14.71 Noe reelt behov for at klager skal kunne saksøke KOFA i et slikt tilfelle, er det derfor neppe.

Videre er det i anskaffelsesloven § 12 syvende ledd en regel om at dersom en domstol sanksjonerer en ulovlig direkteanskaffelse etter §§ 13 og 14 i en sak hvor KOFA allerede har ilagt et overtredelsesgebyr, så skal KOFA oppheve vedtaket og tilbakebetale gebyret. Bestemmelsen har blitt tolket slik at søksmål om anskaffelsesloven §§ 13 og 14 har forrang fremfor søksmål som gjelder KOFAs overtredelsesgebyr etter § 12, noe som må være riktig for å sikre at sanksjonen «uten virkning» kan være den primærsanksjonen som håndhevingsdirektivet krever.72 Dette innebærer at dersom en potensiell leverandør eller en interesseorganisasjon med søksmålsadgang etter tvisteloven § 1-4 skulle anlegge et eget søksmål mot oppdragsgiver med krav om sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14, så vil dette søksmålet gå foran oppdragsgivers søksmål mot KOFA etter § 12. Søksmålet mot KOFA må da stanses i medhold av tvisteloven § 16-18.

24.4.2.2 Domstolene

Spørsmålet om tvistelovens alminnelige regler om søksmålsinteresse var tilstrekkelig til å sikre effektiv sanksjonering av ulovlige direkteanskaffelser, ble drøftet av Håndhevingsutvalget i 2010.73 Utvalget fremhevet at det faktum at håndheving av ulovlige direkteanskaffelser bygger på privat håndheving, tilsa at det ikke burde være strenge krav for å tilfredsstille tvistelovens krav for søksmålsinteresse. Utvalget vurderte å utvide kretsen av søksmålsberettigede utover det som følger av tvisteloven §§ 1-3 og 1-4, men konkluderte med at det var tilstrekkelig med en liberal tolkning av de gjeldende reglene. Departementet sluttet seg til denne vurderingen. Departementet presiserte imidlertid at «interesseorganisasjoner på leverandørsiden vil måtte antas å ha tilstrekkelig interesse i saker om ulovlige direkteanskaffelser, slik at de vil oppfylle kravet til ‘rettslig interesse’.»74 Etter gjeldende rett må derfor både konkurrenter, interesseorganisasjoner og andre som kan tenkes å ha en berettiget interesse i å få sanksjonert ulovlige direkteanskaffelser anses som søksmålsberettigede etter tvisteloven § 1-3, jf. eventuelt § 1-4.

24.4.3 Øvrige brudd på anskaffelsesregelverket

24.4.3.1 Klagenemnda for offentlige anskaffelser

Klagenemdforskriften § 6 angir at klage kan fremsettes av enhver som har «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av en unnlatelse, handling eller beslutning under gjennomføringen av anskaffelser etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne.

I KOFA-praksis er det lagt til grunn at dersom klager har deltatt i konkurransen, er kravet om saklig klageinteresse som utgangspunkt oppfylt.75 Videre er det lagt til grunn at vilkåret er oppfylt dersom klager ikke har deltatt i konkurransen, men uomtvistelig er en potensiell leverandør.76 Også dersom leverandøren ikke er potensiell leverandør i den konkrete konkurransen, kan vilkåret være oppfylt etter en konkret vurdering. Et eksempel er KOFA-2019-8, der det ble vektlagt at en konkurrerende lisensleverandør hadde et reelt behov for å få prøvd lovmessigheten av å stille krav om bruk av en konkret programvare.

I kravet til «saklig interesse» har KOFA innfortolket et aktualitetsvilkår som samsvarer med alminnelige prosessuelle regler om søksmålsinteresse.77 Vurderingen av om aktuell interesse foreligger, beror på en konkret vurdering av hvilken betydning anførslene har for klager.7879 Det er for eksempel ikke et krav om at klager må være en potensiell leverandør i konkurransen dersom klager er en leverandør som har reelt og aktuelt behov for å prøve om utformingen av konkurransegrunnlaget er urettmessig begrensende.80 Videre har KOFA lagt til grunn at når en konkurranse er avlyst, vil aktualitetsvilkåret normalt kun være oppfylt dersom anførselen gjelder lovligheten av avlysningsbeslutningen.81 Klager kan imidlertid likevel ha klageinteresse dersom anførslene kan gi grunnlag for et krav om erstatning.8283

KOFA har videre lagt til grunn at interesseorganisasjoner kan ha selvstendig klagerett i de tilfeller hvor organisasjonen har tilknytning til anskaffelsen. Eksempelvis har det blitt akseptert at Norske arkitekters landsforbund, Norges Praktiserende Arkitekter, Norges Taxiforbund og Nordnorske Entreprenørers Serviceorganisasjon BA kan påklage brudd på anskaffelsesregelverket på vegne av sine medlemmer.8485 Forutsetningen for at vilkåret er oppfylt er at organisasjonen representerer potensielle leverandører i markedet konkurransen gjelder.86

24.4.3.2 Domstolene

Utgangspunktet for organisasjoners søksmålsinteresse er tvisteloven § 1-4, som slår fast at foreninger og stiftelser kan reise søksmål i eget navn om forhold som det ligger innenfor organisasjonens formål og naturlige virkeområde å ivareta, når vilkårene ellers i § 1-3 er oppfylt.

KOFA har lagt til grunn at kretsen av klageberettigede etter klagenemndforskriften § 6 samsvarer med kretsen av søksmålsberettigede etter tvisteloven.87 Det eksisterer imidlertid begrenset med rettspraksis der interesseorganisasjoner har påklaget brudd på anskaffelsesregelverket til domstolene. Det er dermed ikke helt klart om domstolene legger til grunn samme vide tilnærming til interesseorganisasjoners adgang til å påklage brudd som KOFA.

Et eksempel på en sak som gjaldt interesseorganisasjons adgang til å opptre som sakshjelper, er HR-2022-1552-U.88 Saken gjaldt en entreprenørs krav om positiv kontraktsinteresse som en følge av å ha fått sitt tilbud avvist i konkurranse om oppgradering av tunnel. Høyesterett kom til at Kollektivtrafikkforeningen ikke kunne opptre som partshjelp fordi tilknytningen til den konkrete anskaffelsen var for fjern. Det ble vektlagt at selv om foreningen hadde medlemmer som foretar anskaffelser, var foreningens virkeområde bredt. Ankeutvalget uttalte i den forbindelse at:

«Ankesaken reiser enkelte rettsspørsmål ved en anskaffelse som gikk ut på oppgradering av en veitunnel. Kollektivtransportforeningen har som det fremgår en viss tilknytning til anskaffelser og de rettsspørsmålene som da kan oppstå. Tilknytningen er imidlertid vesentlig fjernere enn det som regelmessig gjør seg gjeldende når bransje- og arbeidslivsorganisasjoner gis adgang til å opptre som partshjelpere.»

Resonnementet forutsetter motsetningsvis at bransje- og arbeidslivsorganisasjoner normalt vil oppfylle vilkårene for å opptre som partshjelper. Vilkårene for å opptre som partshjelp i tvisteloven § 15-7 første ledd er imidlertid ikke like som vilkårene for organisasjoners søksmålsadgang i tvisteloven § 1-4. Saken er likevel illustrerende for at domstolene kan synes å tolke søksmålskretsen noe snevrere enn KOFAs praksis knyttet til klagenemndforskriften § 6. Som nevnt synes det tilstrekkelig for KOFA at organisasjonen representerer potensielle leverandører i markedet.89

24.5 Utvalgets vurdering

Som en følge av utvalgets anbefaling om å gjøre KOFA til et håndhevingsorgan i håndhevingsdirektivenes forstand, er det behov for å gjennomføre håndhevingsdirektivene artikkel 1 nr. 3 i ny lov om offentlige anskaffelser. Utvalget har vurdert å ta utgangspunkt i direktivets egen formulering av hvem som er klageberettiget, nemlig enhver person som har, eller har hatt, en interesse av å bli tildelt en bestemt kontrakt, eller som har blitt, eller risikerer å bli skadelidende som følge av en påstått overtredelse. Dette er imidlertid en svært tung formulering og dessuten, og viktigere, må den uansett suppleres med en generell henvisning til rettslig klageinteresse eller «reelt behov» om ikke resultatet skal bli en uønsket innskrenkning av dagens krets av klage- og søksmålsberettigede.

Etter utvalgets syn bør klageadgangen formuleres etter inspirasjon fra tvistelovens bestemmelser om søksmålsadgang for domstolene. Dette gjelder både det overordnede vurderingstemaet «reelt behov» i tvisteloven § 1-3 og særbestemmelsen om foreninger, stiftelser og offentlige organers søksmålsadgang i § 1-4. En vesentlig fordel med denne løsningen, er at praksis og litteratur knyttet til tvisteloven §§ 1-3 og 1-4 vil gi veiledning for KOFA i vurderingen av om en klage skal fremmes til behandling eller avvises. Samtidig understreker utvalget at både KOFA og domstolene må praktisere klage- og søksmålsadgangen i overensstemmelse med EU-domstolens tolkning av håndhevingsdirektivene artikkel 1 nr. 3 og, mer generelt, det EU/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet.

Som en konsekvens av utvalgets forslag om å gi Konkurransetilsynet i oppgave å sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser, er det ikke behov for å videreføre unntaket fra kravet til saklig interesse som i dag følger av klagenemndsforskriften § 13a for klager på ulovlige direkteanskaffelser. Som påpekt i kapittel 21.4.1 mener imidlertid utvalget at denne særregelen må videreføres dersom forslaget om å gi gebyrmyndighet til tilsynet ikke følges opp. Klagenemndsforskriften § 13a bør da suppleres med en bestemmelse som gjør det klart at det er anledning til å inngi en anonym klage til KOFA på ulovlige direkteanskaffelser.

25 Plikt til først å underrette eller klage til oppdragsgiver [artikkel 1 nr. 4 og 5]

25.1 Innledning

Håndhevingsdirektivene gir medlemsstatene adgang til å fastsette en plikt til å underrette, eller klage til, oppdragsgiver før klage sendes til det utpekte håndhevingsorganet, jf. artikkel 2. Direktivet gir således adgang til å oppstille plikter for leverandør, eller andre med rettslig klageinteresse, før klage fremmes eller søksmål reises. Adgangen til å fastsette en plikt til å underrette oppdragsgiver er inntatt i håndhevingsdirektivene i artikkel 1 nr. 4, mens adgangen til å fastsette en plikt til å først klage til oppdragsgiver er inntatt i artikkel 1 nr. 5.

Formålet er å legge til rette for at tvister kan løses på lavest mulig nivå, ved at oppdragsgiver gis muligheten til selv å vurdere og rette opp egne feil, før klageren eventuelt tar saken videre til høyere nivåer.90

25.2 Plikt til først å underrette oppdragsgiver

Håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 1 nr. 4 angir at medlemsstatene kan kreve at en aktør som ønsker å gjøre bruk av en klagebehandling, først har underrettet oppdragsgiver om den påståtte overtredelsen og om at vedkommende har til hensikt å innlevere en klage. En tilsvarende bestemmelse er gitt i artikkel 1 nr. 4 i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene. Direktivet oppstiller en rett, men ikke en plikt, til å innføre et slikt krav om å underrette. Bestemmelsen presiserer samtidig at dersom det innføres en slik plikt, kan plikten ikke berøre karensperioden som følger av direktivet artikkel 2a nr. 2, eller klagefrister som følger av artikkel 2c.

25.3 Plikt til først å klage til oppdragsgiver

Håndhevingsdirektivene artikkel 1 nr. 5 gir medlemsstatene adgang til å kreve at klage først må innleveres til oppdragsgiver, og fastslår at en slik klage i så fall suspenderer adgangen til å inngå kontrakt til minst ti dager etter at klagen er besvart (forutsatt at det benyttes elektronisk kommunikasjon). Dersom en medlemsstat velger å innføre en plikt til først å klage til oppdragsgiver, vil følgelig enhver klage på en tildelingsbeslutning medføre at karensperioden blir forlenget.

Bestemmelsen stiller ikke nærmere krav til detaljene i prosedyrene for hvordan klagen skal vurderes av oppdragsgiver.91 Det betyr at en medlemsstat for eksempel kan kreve at også en avgjørelse om å nekte innsyn i informasjon i tilbud som anses taushetsbelagt må avgjøres av oppdragsgiver før leverandøren kan fremme rettslige prosesser, jf. EU-domstolens konklusjon i sak C-927/19 Klaipėdos.92 Ettersom oppdragsgiver samtidig vil være forhindret fra å inngå kontrakt, vil dette være et kraftig insentiv for å besvare innsynsklager.

25.4 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I dansk rett er det innført regler om at klager må underrette oppdragsgiver før det kan inngis en klage til Klagenævnet for Udbud. Det følger av klagenævnsloven § 6 nr. 4 at klager skriftlig skal underrette oppdragsgiver om at klage vil bli inngitt for Klagenævnet. Dette skal skje senest samtidig med at klagen innbringes for nævnet. I klagen må det opplyses om klagen er inngitt i karensperioden, eller hvis ikke om klager begjærer oppsettende virkning. Det følger imidlertid av dansk rettspraksis at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes selv om det ikke gis underretning til oppdragsgiver.93

I svensk rett er det ikke innført plikt for leverandør til først å måtte underrette eller klage til oppdragsgiver. Det avgjørende hensynet for den svenske løsningen var hensynet til en rask klagebehandlingsprosess.94

25.5 Gjennomføring i norsk rett

Adgangen til å innføre en særskilt plikt til først å underrette, eller klage, til oppdragsgiver er i dag ikke benyttet.95 Departementet anså det som tilstrekkelig, i tråd med forslaget fra håndhevelsesutvalget, at reglene i tvisteloven § 5-2 ville være tilstrekkelige.96 Dette innebærer at dersom en leverandør ønsker å fremme et søksmål mot oppdragsgiver, vil det følge av tvisteloven § 5-2 at vedkommende først plikter å sende søksmålsvarsel. Konsekvensene av manglende søksmålsvarsel er imidlertid begrenset, og for begjæring om midlertidig forføyning foreligger det ingen slik plikt, jf. tvisteloven § 32-2. Det er heller ingen plikt til å underrette oppdragsgiver før det tas ut klage til KOFA. I praksis vil likevel mange forbigåtte leverandører velge først å klage til oppdragsgiver, før saken tas videre til KOFA eller domstolene.

25.6 Utvalgets vurdering

Med utvalgets forslag om at klager til KOFA innenfor karensperioden skal suspendere oppdragsgivers anledning til å inngå kontrakt, er det nærliggende å følge den danske klagenævnslovens krav til at klager skriftlig skal underrette oppdragsgiver om at klage vil bli inngitt for KOFA. KOFA må forutsetningsvis informere innklagede om at en klage er inngitt, men for klager som inngis svært tett opp mot karensfristens utløp vil det likevel være en risiko for at oppdragsgiver undertegner kontrakten uten å være kjent med klagen. Etter utvalgets syn bør slik underretning inngis senest dagen før karensfristen utløper, for å minimere risikoen for at oppdragsgiver inngår kontrakt i uvitenhet om klagen. Plikten til å orientere oppdragsgiver om at klage vil bli inngitt, vil således ha til formål å sikre at hele karensperioden får realitet. Plikten til å underrette oppdragsgiver bør gjelde tilsvarende for de tilfeller at leverandør velger å begjære midlertidig forføyning, men at domstolene også her forutsetningsvis må informere innklagede om at begjæring er inngitt.

Også for andre klager til KOFA mener utvalget det er riktig å forvente at klager først underretter oppdragsgiver, av de samme årsaker som ligger til grunn for tvisteloven § 5-2. Det bør legges til rette for at tvister løses i minnelighet og uten de kostnader som følger med nemnds- eller domstolsbehandling.

Utvalget vil derimot ikke anbefale at det innføres en plikt om å klage til oppdragsgiver før en sak klages inn for KOFA. En slik ordning vil etter direktivet medføre at klagen vil suspendere oppdragsgivers anledning til å inngå kontrakten. Når direktivet krever at enhver klage skal suspendere adgangen til å inngå kontrakt, innebærer dette at selv en åpenbart grunnløs klage, eksempelvis på karensperiodens siste dag, vil utsette kontraktsinngåelsen.

Utvalget vil likevel påpeke, at selv om det ikke innføres noen plikt til å klage til oppdragsgiver, vil det ofte være hensiktsmessig å gjøre dette. Det er også utvalgets inntrykk at leverandører i stor grad velger å gjøre dette, og at oppdragsgiver da ofte aksepterer å utsette kontraktsinngåelsen uten at leverandøren må begjære en midlertidig forføyning.

26 Klagefrister [artikkel 2c]

26.1 Innledning

Håndhevingsdirektivene artikkel 2c gir medlemsstatene adgang til å fastsette frister for klager på beslutninger som er truffet av oppdragsgiver som ledd i, eller i forbindelse med, anskaffelsesprosessen. Dette kan for eksempel være beslutninger om avvisning eller kontraktstildeling. Bestemmelsen inneholder også en særregulering for beslutninger som nevnt i artikkel 2 nr. 1 bokstav b og som ikke må meddeles særskilt. Dette er for eksempel beslutninger om fastsettelse av tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner i anskaffelsesdokumentene. Artikkel 2c regulerer derfor klagefrister knyttet til samtlige beslutninger oppdragsgiver treffer i forbindelse med anskaffelsesprosessen, enten de meddeles særskilt, eller kun blir synlige på et senere tidspunkt.

EU-domstolen har i sin praksis fastslått at medlemsstatene ikke kan utsette klagetidspunktet til å samsvare med at anskaffelsesprosessen formelt har nådd et spesifikt trinn.97 Dette innebærer at medlemsstatene ikke kan innføre regler om at bestemte beslutninger først kan påklages på et senere stadium i anskaffelsesprosessen. For eksempel kan en avvist leverandør som ønsker å klage på en avvisningsbeslutning, ikke henvises til å måtte klage på den som ledd i en klage på tildelingsbeslutningen. Beslutningen om avvisning må kunne påklages umiddelbart etter at oppdragsgiver har truffet den.98

26.2 Starttidspunktet for klagefristen – krav til begrunnelse

Det følger av artikkel 2c at starttidspunktet for klagefristen er dagen etter at beslutningen ble sendt til leverandørene. Dette er i praksis de leverandører som har levert tilbud, eller mottatt invitasjon om deltakelse i konkurransen. Når en beslutning sendes elektronisk på dag 1, kan klagefristen utløpe tidligst ved midnatt på dag 11. Om beslutningen sendes med alminnelig post på dag 1, kan klagefristen tidligst utløpe ved midnatt på dag 16.

Det følger av artikkel 2c siste punktum at for beslutninger som ikke må meddeles særskilt, starter fristen å løpe på «datoen for da den aktuelle beslutningen ble kunngjort». Dersom anskaffelsesdokumentene kunngjøres på dag 1, kan altså fristen for å klage på for eksempel ulovlige tekniske spesifikasjoner utløpe tidligst ved midnatt på dag 10.

Av artikkel 2c andre punktum følger det at meddelelsen om oppdragsgivers beslutning skal inneholde en «kort begrunnelse». Dette er viktig for å sikre leverandørene reell mulighet til å vurdere om det har skjedd et brudd på regelverket. Plikten må ses i sammenheng med kravet til begrunnelse som er oppstilt i anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 2 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 40 nr. 1 for visse av oppdragsgivers beslutninger.99

Innholdet av plikten til å begrunne beslutninger har vært behandlet av EU-domstolen i en rekke saker.

I sak C-54/18 Cooperativa Animazione Valdocco ble det uttalt at en preklusiv klagefrist først kan begynne å løpe fra en dato hvor klageren hadde, eller burde hatt, kjennskap til det forhold det klages over.100 I forlengelsen av dette uttalte domstolen at en preklusiv frist på 30 dager kun var forenelig med håndhevingsdirektivet «if the decisions sent contain a summary of the relevant reasons ensuring that the parties concerned knew or ought to have known of the infringements of EU law alleged».101

I sak C-241/06 Lämmerzahl ble det uttalt at nasjonale klagefrister ikke må gjøre det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å klage.102 Domstolen kom frem til at det var tilfellet i den konkrete saken, ettersom klager ikke hadde fått opplysninger om anskaffelsens verdi, selv etter direkte forespørsler til oppdragsgiver.

Et annet eksempel er sak C-166/14 MedEval.103 Saken gjaldt en nasjonal regel om at erstatningssøksmål var betinget av at det i en forutgående sak var konstatert at anskaffelsesregelverket var brutt. Den forutgående saken var underlagt en søksmålsfrist på seks måneder. Denne seksmånedersfristen begynte å løpe fra dagen etter tildelingen av kontrakten, helt uavhengig av om skadelidte hadde kunnskap om bruddet på anskaffelsesreglene. EU-domstolen kom til at fristen var direktivstridig ettersom den startet å løpe uavhengig av hva den skadelidte kjente eller burde kjenne til.

Dersom det i nasjonale regler settes en frist for å klage på anskaffelsesprosedyrens lovlighet, har EU-domstolen i sak C-538/13 eVigilo slått fast at denne klagefristen må forlenges til utløpet av karensperioden, dersom det for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ikke var mulig å avdekke ulovligheten før dette tidspunktet.104

Dersom det er gitt tilstrekkelig begrunnelse underveis i anskaffelsesprosessen, er det derimot ikke i strid med håndhevingsdirektivet at en klagefrist prekluderer klagerens mulighet til å angripe det aktuelle bruddet på anskaffelsesreglene i en etterfølgende klagesak om lovligheten av tildelingsbeslutningen, jf. sak C-54/18 Cooperative Animazione Valdocco.

26.3 Klagefristens lengde

Klagefristens lengde vil være avhengig av hvilket kommunikasjonsmiddel oppdragsgiver benytter for å sende sin beslutning. Dersom beslutningen sendes per faks eller ved elektroniske hjelpemidler, skal klagefristen være minst ti kalenderdager regnet fra dagen som følger etter datoen da oppdragsgiverens beslutning ble sendt til leverandørene, jf. artikkel 2c første punktum. Dersom beslutningen sendes med et annet kommunikasjonsmiddel, skal fristen være minst 15 kalenderdager regnet fra dagen som følger etter datoen da oppdragsgiverens beslutning ble sendt til leverandørene, jf. artikkel 2c første punktum. Alternativt skal fristen være minst ti kalenderdager regnet fra dagen som følger etter datoen da oppdragsgiverens beslutning ble mottatt.

For beslutninger i artikkel 2 nr. 1 bokstav b som ikke må meddeles særskilt, skal søksmålsfristen være minst ti kalenderdager fra datoen da den aktuelle beslutningen ble kunngjort. Som eksempel kan nasjonal rett kreve at ulovlige spesifikasjoner i anskaffelsesdokumentene påklages innen ti kalenderdager fra anskaffelsesdokumentene ble kunngjort.

Fristene regnes i kalenderdager. For øvrig gjelder den såkalte fristforordningen ved fastsettelse av klagefrister.105 Det følger blant annet av denne forordningen at hvis en frist som ikke er uttrykt i timer, faller på for eksempel en helligdag, lørdag eller søndag, løper fristen først ut ved slutten av den siste timen av neste virkedag.106

26.4 Fristavbrytelse

Fristen avbrytes ved fremsettelsen av klagen. Hvis en medlemsstat har lagt håndhevingen til domstolene, vil fristen avbrytes når søksmålet eller begjæringen om midlertidig forføyning sendes til domstolen. Hvis en medlemsstat har lagt håndhevingssystemet til en nemnd, vil fristen avbrytes når klagen sendes til nemnden.

26.5 Nærmere om handlingsrommet til å fastsette preklusive frister

Håndhevingsdirektivene artikkel 2c gir medlemsstatene adgang til å oppstille preklusive klagefrister. De preklusive klagefristene kan utløpe underveis i anskaffelsesprosessen, jf. blant annet sak C-241/06 Lämmerzahl.107 Spørsmålet i saken var om det var lovlig med en preklusiv frist for klage over oppdragsgivers valg av anskaffelsesprosedyre, vurderingen av kontraktens verdi og andre handlinger oppdragsgiver foretar under de første fasene i anskaffelsesprosessen. EU-domstolen uttalte at håndhevingsdirektivet ikke er til hinder for nasjonale regler om preklusive klagefrister. En preklusjonsregel kan altså medføre at muligheten til å gjøre gjeldende en påstått feil eller uregelmessighet går tapt dersom leverandøren ikke klager innen fristen som er satt for å klage på slike feil og uregelmessigheter.

En forutsetning for at det skal være lovlig med preklusive klagefrister, er at medlemsstatene etablerer et system med tidsfrister som har en tilstrekkelig klarhet og forutberegnelighet, jf. sak C-54/18 Cooperativa Animazione Valdocco.108 I svensk litteratur er det av denne grunn reist spørsmål ved om det er rettslig holdbart å oppstille preklusjonsregler gjennom rettspraksis.109

Nasjonale preklusjonsfrister for klage eller søksmål er ikke til hinder for at ESA/EU-kommisjonen følger opp brudd på anskaffelsesregelverket. Det betyr at en part kan fremme en klage gjennom EU-kommisjonen eller ESA selv om fristene for å klage til nasjonale håndhevingsorganer er utløpt, jf. sak C-17/09 Kommisjonen mot Tyskland.

26.6 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I dansk rett er det innført en rekke klagefrister i klagenævnsloven § 7. Disse gjelder andre klager enn de som er behandlet innenfor karensfristen. Dette er for eksempel:

• 20 kalenderdager ved klage over ikke å ha blitt prekvalifisert i en totrinns-prosedyre, forutsatt at klager har fått en meddelelse med begrunnelse for beslutningen

• 45 kalenderdager når oppdragsgiver har foretatt en kunngjøring av kontraktsinngåelsen i TED

• 30 kalenderdager for visse klager knyttet til avrop på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning forutsatt at klager har fått en meddelelse med begrunnelse for beslutningen

• seks måneder dersom klagen gjelder inngåelsen av en rammeavtale.

For Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) gjelder det en særskilt klagefrist på to år fra oppdragsgiver har foretatt en kunngjøring av kontraktsinngåelsen i TED. Dette er begrunnet i behovet for effektiv håndheving av ulovlige direkteanskaffelser, men klageretten er ikke begrenset til kun ulovlige direkteanskaffelser.

I svensk rett er det gitt regler om preklusjon i alle fire lover på anskaffelsesområdet. Reglene ble skjerpet i 2022, og den svenske regjeringen viste til at formålet med preklusjonsreglene var å skape tydelighet og forutsigbarhet for partene. Det følger av LOU kapittel 20 § 11 at en klage på en anskaffelsesprosess må ha kommet inn til forvaltningsretten innen karensperiodens utløp.110

Øvrige frister er for eksempel:

• ti dager for klage på oppdragsgivers begrunnede beslutning om avlysning

• seks måneder etter kontraktsinngåelse for krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning, men 30 dager hvis oppdragsgiver har kunngjort kontraktsinngåelsen, og 30 dager hvis oppdragsgiver har gitt en begrunnelse som oppfyller lovkravene

• ett år fra kontraktsinngåelsen for å kreve erstatning for de alminnelige domstolene

• seks måneder for Konkurrensverket for å ilegge gebyr i saker hvor forvaltningsdomstolen i en rettskraftig dom har besluttet at en kontrakt ikke skal kjennes «uten virkning» på grunn av allmenne hensyn eller selv om avtalen er inngått i strid med bestemmelsene om suspensjon111

• seks måneder for Konkurrensverket å ilegge gebyr etter en rettskraftig avgjørelse, hvor forvaltningsdomstolen har kjent en kontrakt uten virkning112

• dersom ingen leverandører har bedt forvaltningsdomstolene prøve avtalens gyldighet, kan Konkurrensverket ilegge gebyr for ulovlig direkteanskaffelse innen to år fra kontraktsinngåelse113

26.7 Gjennomføring i norsk rett

I norsk rett er det kun innført søksmålsfrister for krav knyttet til ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen for å innføre frist i disse sakene var å skape ro rundt den inngåtte kontrakten.114 Håndhevingsutvalget foreslo ikke å innføre preklusive frister for andre søksmål. Bakgrunnen for dette var at dette etter utvalgets syn kunne virke prosessdrivende, samt at det er viktig at hele prosessen ses samlet.115 Departementet sluttet seg til utvalgets forslag om ikke å innføre frister for øvrige søksmål, med henvisning til den samme begrunnelsen som ble gitt av utvalget.116

26.8 Utvalgets vurdering

26.8.1 Innledning

Utvalgets vurdering er at Norge bør benytte handlingsrommet som er gitt i håndhevingsdirektivene artikkel 2c, og at det bør innføres flere preklusive frister i anskaffelsesregelverket. Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at nærmere angitte beslutninger i en anskaffelsesprosess påklages fortløpende, slik at tvister i størst mulig grad løses før kontraktsinngåelse og mens det ennå er mulig å rette opp feil. Det er i dag tilfeller hvor leverandør avventer tildelingsbeslutning før de varsler om feil i anskaffelsesdokumentene, slik at de vet om de blir tildelt kontrakt eller ikke før feilen eventuelt påpekes.

Andre praktiske eksempler er beslutninger om å avvise en leverandør eller å avlyse konkurransen som følge av mulige feil ved prosessen. Ved å fremtvinge klager underveis i en anskaffelsesprosess, vil eventuelle feil bli brakt til oppdragsgivers oppmerksomhet på et tidspunkt hvor de fortsatt kan rettes opp. Etter utvalgets syn vil dette fremme effektiv håndheving av anskaffelsesregelverket, og forebygge større tvister i etterkant av kontraktinngåelsen. Utvalget vil vise til at det i svensk og dansk rett er innført flere preklusive frister. Erstatningsutmåling i Sverige og Danmark vektlegger også leverandørens tapsbegrensningsplikt i større grad enn etter norsk rettspraksis, det vises til gjennomgangen i kapittel 34.

Direktivet oppstiller en minimumsfrist på ti dager ved bruk av elektronisk kommunikasjon, og femten dager ved bruk av andre kommunikasjonsmidler (som for eksempel postgang). Etter utvalgets syn bør de preklusive fristene i ny lov ikke være lenger enn direktivets minimumskrav. Utvalget mener at dette vil bidra til hurtig tvisteløsning.

Fristene bør i størst mulig utstrekning samles ett sted i loven. Utvalget har foreslått å samle bestemmelsene i den delen av loven som gir regler om håndheving.

26.8.2 Frist for å klage på oppdragsgivers beslutning om å avvise en leverandør

Utvalget mener oppdragsgivers beslutning om å avvise en leverandør må påklages så raskt som mulig. Etter utvalgets syn bør klagefristen være ti dager etter at avvisningsbeslutningen er sendt fra oppdragsgiver hvis det benyttes elektronisk kommunikasjon, og femten dager ved bruk av andre kommunikasjonsmidler.

Så langt utvalget erfarer, benytter de fleste oppdragsgivere allerede muligheten etter anskaffelsesforskriften (2016) § 20-7 til å fastsette en slik frist i to-trinns prosedyrer.117 Regulering i loven er etter utvalgets syn likevel ønskelig, for å sikre forutsigbarhet for leverandørene. Utvalget foreslår derfor å lovfeste dagens valgfrie ordning slik at det er en lovbestemt frist for når leverandør må påklage oppdragsgivers beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen eller ikke å velge ut en leverandør i to-trinns prosedyrer.

På samme måte som i Danmark mener utvalget at en klage på en avvisningsbeslutning ikke skal gi automatisk suspensjonsvirkning.118 Leverandør bør likevel kunne anmode om at klageorganet beslutter at klagen skal gis oppsettende virkning.

Utvalget har vurdert om det skal gjelde en preklusiv klagefrist også for avvisning av leverandør i en åpen anbudskonkurranse. I en åpen anbudskonkurranse vil det normalt være kortere tid mellom avvisningsbeslutningen og tildelingsbeslutningen. Det vil også være noe enklere å kunne rette opp feil hvis det for eksempel viser seg at en leverandør ikke skulle ha vært avvist. Selv om gjennomføringen av en åpen anbudskonkurranse også kan ta tid og innebære krevende evalueringsprosesser, kan det ikke likestilles med situasjonen hvor det f.eks. gjennomføres konkurranse med forhandling i to trinn. Utvalget foreslår derfor ingen endring i gjeldende rett på dette punktet, det er kun i to-trinns prosedyrer at det foreslås en preklusiv frist.

26.8.3 Frist for å klage på feil i anskaffelsesdokumentene

Utvalget har også vurdert om det bør innføres en preklusiv frist for å klage på eventuelle feil eller uklarheter i anskaffelsesdokumentene. Dersom en leverandør oppdager feil i anskaffelsesdokumentene, er det klart ønskelig at oppdragsgiver blir gjort oppmerksom på dette så snart som mulig, og helst før leverandørene bruker tid og ressurser på å utarbeide tilbud, eller oppdragsgiver på å evaluere tilbudene. Det er uheldig om en leverandør som oppdager en feil som gir avlysningsplikt, kan avvente utfallet av konkurransen før feilen eventuelt gjøres gjeldende.

Utvalget er imidlertid usikker på om det er mulig å utforme en presis regel for dette. Utgangspunktet er at oppdragsgiver har ansvar for utarbeidelsen av anskaffelsesdokumentene. Det er også lett å se for seg tilfeller hvor en leverandør i utgangspunktet vurderer informasjonen i anskaffelsesdokumentene som tilstrekkelig, men etter evalueringen ser at tildelingskriteriene har slått ut på en måte vedkommende ikke har forutsett. En preklusiv klagefrist knyttet til anskaffelsesdokumentene kan lede til at leverandørene ser seg tvunget til å finkjemme dokumentene på leting etter uklarheter som kanskje ikke vil ha noen betydning for kontraktstildelingen.

Utvalget er derfor kommet til at det får være tilstrekkelig at feil i anskaffelsesdokumentene påklages innen utløpet av karensfristen, og da bare får betydning dersom de kan ha virket inn på tildelingsbeslutningen. Utvalget viser til drøftelsen i kapittel 34.7.5, hvor det klargjøres at oppdragsgiver normalt vil være beskyttet mot krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom leverandøren ikke har påklaget tildelingsbeslutningen i karensperioden. Etter utvalgets syn er det da ikke behov for en særskilt preklusjonsfrist knyttet til feil i anskaffelsesdokumentene.

26.8.4 Frist for å klage på avlysning av konkurransen

Utvalget har drøftet og anbefalt å oppstille en ti dagers frist for å påklage en beslutning om å avlyse en konkurranse. Se nærmere i kapittel 35.3.1.5.

26.8.5 Andre preklusive frister

Utvalget vil foreslå at det oppstilles en preklusiv frist for å fremme klage eller søksmål om sanksjonen «uten virkning». Dette er nærmere behandlet i kapittel 32.7

Utvalget vil foreslå at det oppstilles en preklusiv frist for å klage på oppdragsgivers beslutning om at det foreligger særlige forhold som gjør at en kontrakt ikke skal sies opp selv om det i utgangspunktet foreligger en oppsigelsesplikt. Dette er nærmere behandlet i kapittel 37.

Utvalget vil også foreslå en preklusiv frist for å fremme søksmål om erstatning. Dette er nærmere behandlet i kapittel 34.7.8.

Utvalget har merket seg at det i dansk og svensk rett er oppstilt andre typer preklusive frister, men har ikke prioritert å gå gjennom disse, og har derfor heller ikke vurdert om de bør oppstilles i norsk rett. Utvalget oppfordrer imidlertid høringsinstansene og departementet til å vurdere dette nærmere.

27 Krav til karensperiode [artikkel 2a og 2b]

27.1 Innledning

I håndhevingsdirektivene artikkel 2a og 2b er det gitt regler om karensperiode. Direktivet krever en karensperiode fra det tidspunkt oppdragsgiver har meddelt hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt, til kontrakt kan inngås. Dette er altså en obligatorisk ventetid i anskaffelsesprosessen.119 Formålet er å gi leverandører tid til å gjennomgå tildelingsbeslutningen og vurdere om det er grunnlag for å klage, på et tidspunkt hvor det fortsatt er mulig å stanse kontraktsinngåelsen.120

Reglene om karensperiode kom inn i håndhevingsdirektivene med endringsdirektivet i 2007, fordi EU-lovgiver fant at det var en vesentlig svakhet at det ofte ikke var reell klagemulighet i perioden mellom beslutningen om å tildele kontrakten og inngåelsen av denne.121

Reglene om karensperiode er stort sett materielt identiske i de to håndhevingsdirektivene, men håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene inneholder ikke et unntak for kravet til karensperiode ved kontrakter basert på rammeavtaler. Denne forskjellen omtales nærmere i kapittel 27.3 og 27.6.3

Reglene om karensperiode har nær sammenheng med sanksjonsreglene, ved at manglende overholdelse av karensperioden vil kunne føre til at oppdragsgiver ilegges sanksjoner, herunder at kontrakten kjennes uten virkning, jf. artikkel 2d og artikkel 2e. Det vil derfor kunne få konsekvenser dersom oppdragsgiver ikke overholder reglene om karensperiode.122

27.2 Nærmere om direktivenes krav til karensperiode

Kravet om karensperiode gjelder bare oppdragsgivers beslutning om tildeling. Det er ikke noe krav om å innføre egne karensperioder for andre beslutninger, som for eksempel beslutninger om å kvalifisere en leverandør eller avvisningsbeslutninger. Karensperioden etter tildelingsbeslutningen sikrer effektive klagemuligheter også for slike forutgående beslutninger.123

Hvor lang karensperioden skal være, er avhengig av hvilket kommunikasjonsmiddel som benyttes for å sende meddelelsen om tildeling.124 Der meddelelsen sendes elektronisk, skal perioden være minst ti kalenderdager. Dersom meddelelsen sendes med et annet kommunikasjonsmiddel, skal perioden være enten minst 15 dager fra meddelelsen er sendt til berørte leverandører, eller minst ti dager fra meddelelsen er mottatt. Dersom det anvendes ulike kommunikasjonsmidler samtidig, kan medlemsstatene fritt beslutte hvilken av fristene som skal gjelde.

2014-direktivene innførte krav til elektronisk kommunikasjon, og dette har medført at bestemmelsene om bruk av andre kommunikasjonsmidler er lite praktiske. Det vil likevel gjelde visse unntak fra krav til bruk av elektronisk kommunikasjon, for eksempel på grunn av sensitive opplysninger, slik at det fortsatt vil være nødvendig å innføre ulike frister for de ulike kommunikasjonsmidlene. Når det gjelder bruk av annet kommunikasjonsmiddel åpner direktivet for to alternativer, enten en frist på 15 dager fra meddelelsen er sendt, eller ti dager fra meddelelsen er mottatt. Direktivet oppstiller ingen nærmere veiledning eller vilkår for valget, og dette må derfor anses å være opp til medlemsstatene å velge hva som anses hensiktsmessig.

Fristen regnes fra dagen etter at meddelelsen er sendt eller mottatt. De berørte leverandørene skal da få henholdsvis 10 eller 15 fulle dager til å vurdere en eventuell klage. Dette betyr at dersom en meddelelse om tildeling sendes elektronisk på dag 1, utløper karensperioden ved midnatt på dag 11, slik at oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt på dag 12. Sendes meddelelsen med alminnelig post på dag 1, utløper karensperioden ved midnatt på dag 16, slik at oppdragsgiver i dette tilfellet tidligst kan inngå kontrakt på dag 17.

Fristene regnes i kalenderdager. For øvrig gjelder fristforordningen ved fastsettelse av karensperioden.125 Det følger av denne at hvis en frist som ikke er uttrykt i timer, faller på for eksempel en helligdag, lørdag eller søndag, løper fristen først ut ved slutten av den siste timen av neste virkedag.126

Hvem som er berørte leverandører, er definert i bestemmelsen nr. 2 annet og tredje avsnitt. Berørte leverandører er leverandører som ikke er endelig utelukket, eller som ikke har fått avslag på søknaden om å delta i konkurransen før de ble underrettet om kontraktstildeling.

I håndhevingsdirektivene artikkel 2a nr. 2 fjerde avsnitt er det oppstilt to strekpunkter med krav til informasjon som skal være vedlagt en tildelingsbeslutning. For det første skal en tildelingsbeslutning være vedlagt et «sammendrag av de relevante årsakene», altså en begrunnelse, i henhold til anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 2, jf. nr. 3, forsyningsdirektivet artikkel 75 nr. 2, jf. nr. 3, og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 40 nr. 1, jf. nr. 2. Det er ifølge fortalen avsnitt 6 nødvendig at tildelingsbeslutningen inneholder slik informasjon for å sikre en effektiv klageadgang.

Det følger videre av andre strekpunkt at tildelingsbeslutningen skal inneholde en presis angivelse av karensperioden. Dette er viktig fordi varigheten av karensperioden vil være forskjellig fra medlemsstat til medlemsstat.127 Det betyr at det ikke vil være tilstrekkelig bare å opplyse om at oppdragsgiver «overholder karensperioden», eller at karensperioden er minst ti dager. Oppdragsgiver må opplyse om karensperioden på en utvetydig måte, for eksempel ved å angi dato og klokkeslettet for når den opphører. Direktivet åpner for at medlemsstatene nærmere kan presisere hvordan oppdragsgiver skal opplyse om karensperioden.

27.3 Unntak fra krav til karensperiode

Håndhevingsdirektivene artikkel 2b åpner for at medlemsstatene kan fastsette unntak fra kravet til karensperiode

• der det ikke gjelder noen forutgående kunngjøringsplikt etter anskaffelsesdirektivene (bokstav a)

• der den eneste berørte leverandøren er den leverandøren som tildeles kontrakten, og det ellers ikke er noen berørte leverandører (bokstav b)

• der kontrakten er basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning (bokstav c).

Unntaket i bokstav a vil for eksempel omfatte de tilfeller der det gjennomføres en konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 32. Det følger av fortalen til endringsdirektivet fra 2007 at det i slike tilfeller er tilstrekkelig å etablere effektive klageprosedyrer etter at kontrakten er inngått. Dette gjelder spesielt ved tilfeller av ekstrem hast, jf. for eksempel anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 2 bokstav c.128

Unntaket i bokstav b gjelder tilfeller hvor det ikke er andre gjenværende deltakere i konkurransen som har interesse i å motta meddelelsen om tildelingsbeslutningen, og heller ingen leverandører som vil kunne dra fordel av en karensperiode med henblikk på en effektiv klageadgang.129

Unntaket i bokstav c gjelder kontrakter basert på rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger, og er begrunnet med effektivitetsgevinstene som disse prosessene er ment å gi.130 Hvis oppdragsgiver må hensynta en karensperiode før kontrakt kan inngås, vil en slik gevinst gå tapt. Unntaksadgangen for kontrakter basert på rammeavtaler fremgår bare av håndhevingsdirektivet for klassisk sektor, men unntaksadgangen for dynamiske innkjøpsordninger fremgår av begge direktivene.

27.4 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I dansk rett er det gitt regler om karensperiode («standstill-periode») i klagenævnsloven § 3. Etter § 3 gjelder karensperioden bare for kontrakter som er omfattet av direktivene. Det er altså ikke innført karensperioder for nasjonale anskaffelser.

Karensperioden er på 10 kalenderdager dersom tildelingsbeslutningen meddeles elektronisk, 15 dersom det benyttes andre kommunikasjonsmidler, i tråd med direktivenes minstekrav. Oppdragsgiver kan velge å fastsette en lengre karensperiode. I udbudsloven er det regulert, med henvisning til klagenævnsloven, at oppdragsgiver tidligst kan inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden. Det er gitt unntak fra kravet til karensperiode i klagenævnsloven § 3 stk. 3, som gjennomfører samtlige unntaksmuligheter i håndhevingsdirektivene artikkel 2b.

I karensperioden må en eventuell klage innleveres til Klagenævnet.131 Konsekvensen av å klage i karensperioden er at klagen får automatisk oppsettende virkning. I dansk rett starter karensperioden på tidspunktet for meddelelse av tildelingsbeslutningen, tilsynelatende uavhengig av om en oppdragsgiver samtidig gir en fyllestgjørende begrunnelse.132

I svensk rett er regler om karensperiode regulert i LOU 20. kap §§ 6 til 7. Reglene gjennomfører artikkel 2a og 2b i håndhevingsdirektivene. Også i Sverige er fristen på minimum 10 dager dersom meddelelse om tildeling skjer elektronisk, og 15 dager dersom det benyttes andre kommunikasjonsmidler. Karensperioden starter å løpe når meddelelsen om tildeling er sendt ut, men bare dersom meddelelsen inneholder en fyllestgjørende begrunnelse.

Det gjelder ikke krav om karensperiode for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, tildeling ved minikonkurranse på en rammeavtale og for anskaffelser under en dynamisk innkjøpsordning.133 Det følger videre av rettspraksis at oppdragsgiver ikke trenger å sende meddelelse om tildeling hvis det bare er en leverandør igjen i konkurransen.134

Klager som kommer inn etter utløpet av karensfristen skal avvises. Det har ingen betydning om oppdragsgiver har inngått kontrakt eller ikke.135

27.5 Gjennomføring i norsk rett

Regler om karensperiode er gitt i anskaffelsesforskriften §§ 25-1 første ledd og 25-2, forsyningsforskriften §§ 21-1 første ledd og 21-2 og konsesjonskontraktforskriften §§ 12-1 første ledd og 12-2. Bestemmelsene er en følge av forslaget fra Håndhevingsutvalgets flertall om å følge direktivets minimumsfrister og unntak, som ble fulgt opp av departementet.136 Departementet mente at direktivets minimumsfrist i de aller fleste tilfeller ville være tilstrekkelig.

27.6 Utvalgets vurdering

27.6.1 Suspensjon ved klage til håndhevingsorganet

Ny lov om offentlige anskaffelser må inneholde regler om karensperiode for å oppfylle håndhevingsdirektivenes krav. Utvalget foreslår at klage til KOFA vil suspendere oppdragsgivers rett til å inngå kontrakt, i tråd med tilnærmingen i de øvrige nordiske land.137

Ettersom leverandørene, formelt, fortsatt vil ha mulighet til å velge midlertidig forføyning i tingretten, fremfor behandling i KOFA, har utvalget også foreslått å lovregulere at det inntrer suspensjon også ved midlertidig forføyning til tingretten.

27.6.2 Karensfristens lengde

Etter utvalgets syn bør karensperioden settes til 10 dager, i tråd med direktivets minstekrav, men 15 dager i de tilfeller det gjøres bruk av andre kommunikasjonsmidler enn elektronisk kommunikasjon. Gitt utvalgets anbefaling om å gi KOFA en sentral rolle i håndhevingen av anskaffelsesreglene forut for kontraktsinngåelse, er det ikke behov for noen lenger karensperiode enn direktivets minstekrav. Terskelen for å klage til KOFA vil være lavere enn terskelen for å begjære midlertidig forføyning i tingretten, og en frist på ti dager til å områ seg synes da tilstrekkelig.

Utvalget vil samtidig understreke oppdragsgiver står fritt til å sette en lenger karensperiode enn det loven angir, da det kun er en minimumsfrist. Dette er også fremholdt i Nærings- og fiskeridepartementets veileder til anskaffelsesreglene.138 Karensfristen beregnes i samsvar med beregning av tidsfrister jf. forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser § 2-4.

Utvalget vil bemerke at dersom dagens domstolsmodell videreføres, så bør karensperioden vurderes utvidet, for å gi berørte leverandører noe bedre tid til å vurdere prosessrisikoen knyttet til en begjæring om midlertidig forføyning. Det bør da også vurderes å supplere karensperioden med en suspensjon av retten til å inngå kontrakt som løper frem til for eksempel ti dager etter at oppdragsgiver har besvart eventuelle innsynskrav fra en leverandør.

27.6.3 Unntak fra krav til karensperiode

Selv om reglene om karensperiode er viktige for å sikre effektiv håndheving, mener utvalget at norske myndigheter bør benytte de unntaksmulighetene som direktivene åpner for. Utvalget viser til at det er snakk om typetilfeller hvor det ikke er hensiktsmessig med en karensperiode, og tilføyer at Danmark og Sverige har valgt samme løsning.

Når det gjelder unntaket i artikkel 2b nr. 1 bokstav a åpner ordlyden for unntak fra krav til karensperiode i tilfeller hvor anskaffelsesdirektivene ikke krever forhåndskunngjøring av konkurranse. Bestemmelsen viser ikke konkret til hvilke typer kunngjøringer det er tale om. I den norske versjonen er ingen av kunngjøringstypene titulert forhåndskunngjøring. Dette stiller seg annerledes i den engelske versjonen, hvor artikkel 2b nr. 1 bokstav åpner for unntak for anskaffelser hvor det ikke er krav til «publication of a contract notice», hvilket korresponderer med anskaffelsesdirektivet artikkel 49 som regulerer nettopp «contract notice». I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om for eksempel kunngjøringer etter anskaffelsesdirektivet artikkel 48 er omfattet av unntaket, siden disse er omtalt som «prior information notices», og ikke som «contract notices».

I litteraturen er det tatt til orde for at en formålsfortolkning tilsier at unntaket i bokstav a omfatter alle anskaffelser hvor det er ikke krav til kunngjøring, uavhengig av om det er gjennom en «contract notice», eller gjennom en «prior information notice», og at det således for alle kunngjøringspliktige anskaffelser gjelder et krav til å ha en karensperiode.139

Utvalget konstaterer at gjeldende norsk anskaffelsesregelverk krever karensperiode for alle kunngjøringspliktige anskaffelser.140 Utvalget har drøftet om ny lov bør videreføre gjeldende rett på dette punkt, eller om den bør bruke terminologien fra håndhevingsdirektivet, slik at ny lov angir at det ikke gjelder et krav til karensperiode dersom anskaffelsesdirektivene ikke krever forhåndskunngjøring av konkurransen. Det som taler for den siste løsningen er at hvis det skulle komme ny og avklarende rettspraksis fra EU-domstolen som gir holdepunkter for at det kan gjøres unntak fra krav til karensperiode også for veiledende kunngjøringer, så vil det gi en fleksibilitet til oppdragsgivere som etter utvalgets syn kan være hensiktsmessig. Utvalget har imidlertid landet på å videreføre gjeldende rett ettersom dette er innarbeidet i dag, slik at det er krav om karensperiode for alle kunngjøringspliktige anskaffelser.

27.6.4 Nærmere om karensperiode under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger

Når det gjelder kontrakter tildelt under en rammeavtale eller i forbindelse med en dynamisk innkjøpsordning, åpner håndhevingsdirektivet for klassisk sektor for at det gjøres unntak for begge disse kategoriene, mens håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene kun åpner for unntak ved dynamisk innkjøpsordning. Det kan stilles spørsmål ved om dette er intendert fra EU-lovgivers side, slik at det for kontrakter tildelt under en rammeavtale i forsyningssektoren ikke er adgang til å gjøre unntak fra kravet til karensperiode.

Begrunnelsen for unntaksadgangen er i fortalen til endringsdirektivet premiss 9 forklart ved at både rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger skal gi effektiviseringsgevinster, og at disse vil kunne bli påvirket negativt av en obligatorisk karensperiode. Begrunnelsen er av generell karakter, og gjør seg gjeldende for både klassisk sektor og forsyningssektorene. I tillegg følger det av fortalen premiss 10 at det for kontrakter basert på rammeavtaler i forsyningssektorene ikke er krav om forhåndskunngjøring, og at det i slike tilfeller ikke bør være en obligatorisk karensperiode. Det kan således virke som at EU-lovgivers vurdering har vært at unntaksadgangen for kontrakter tildelt under en rammeavtale for forsyningssektorene følger av bokstav a, og at det derfor ikke er gjentatt i bokstav c. Anskaffelsesreglene for forsyningssektorene er gjennomgående mer fleksible en klassisk sektor, og dette taler etter utvalgets syn for at unntaket minst må ha samme rekkevidde for forsyningssektorene. I juridisk litteratur er det også tatt til orde for at kravet til karensperiode ikke gjelder for kontrakter under en rammeavtale i forsyningssektorene i det hele tatt.141 Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå at det i ny lov om offentlige anskaffelser åpnes for unntak fra karensperiode når det gjelder kontrakter tildelt under en rammeavtale, og unntak for anskaffelser som ikke krever kunngjøring. Etter utvalgets syn er det ikke avgjørende akkurat hvilken bestemmelse unntaket for avrop under rammeavtaler etter forsyningssektoren subsumeres under, men utvalget trekker i retning at det riktigste vil være bokstav a.

27.6.5 Krav til å opplyse om karensperioden

Artikkel 2a nr. 2 fjerde avsnitt stiller krav om at tildelingsbeslutningen skal ledsages av informasjon om karensperioden. Etter utvalgets syn bør dette kravet lovfestes, ettersom dette er en konkret plikt som direktivet pålegger oppdragsgiver. Når det gjelder krav til å opplyse om nøyaktig karensperiode, bør lovens ordlyd stille krav om at oppdragsgiver skal oppgi både dato og klokkeslett for når karensperioden opphører.

Som redegjort for i kapittel 27.2 beregnes karensfristens lengde i samsvar med reglene om beregning om tidsfrister.

27.6.6 Krav til begrunnelse

Når det gjelder kravet om at tildelingsbeslutningen skal være vedlagt «sammendrag av de relevante årsakene» i artikkel 2a nr. 2 fjerde avsnitt, vises det i endringsdirektivet fra 2007 til bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet artikkel 55 nr. 2 som stiller krav om at oppdragsgiver «etter anmodning fra en leverandør», skal begrunne enkelte forhold ved tildelingsbeslutningen. Det kan her synes å være uoverensstemmelse mellom anskaffelsesdirektivet og håndhevingsdirektivet ved at oppdragsgiver etter håndhevingsdirektivet skal oppgi informasjon om en rekke forhold som etter anskaffelsesdirektivet bare skal gis på anmodning.142 Den samme problemstillingen gjør seg gjeldende for forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktsdirektivet.143

Utvalget foreslo i første delutredning en gjennomføring av anskaffelsesdirektivet artikkel 55 i ny anskaffelseslov. Utvalget vurderte ikke forholdet til håndheving, herunder regler om karensfrist, ettersom dette skulle behandles i andre delutredning. Utvalget presiserte derfor, i forbindelse med forslaget til gjennomføring av artikkel 55, at utvalget ville se nærmere på forholdet til begrunnelse og karensperiode i andre delutredning. Bakgrunnen for at utvalget ønsket å utsette dette, var for å se problemstillingene i sammenheng. Utvalget presiserte at det ville kunne komme endringer i andre delutredning, i de bestemmelsene som da ble foreslått å gjennomføre artikkel 55. Utvalget har merket seg at en del av høringsuttalelsene til utvalgets første delutredning har gitt uttrykk for at det er ønskelig med krav til å begrunne tildelingsbeslutning og opplyse om karensperiode.

I tillegg til kravene til begrunnelse i anskaffelsesdirektivene og håndhevingsdirektivet, er det slått fast av EU-domstolen at oppdragsgiver skal overholde det generelle EU-rettslige prinsippet om god forvaltningsskikk ved tildeling.144 Det innebærer blant annet et krav til å begrunne beslutninger, fordi det setter mottakerne av beslutningen i stand til å kunne forsvare sine rettigheter og vurdere om avgjørelsen bør prøves rettslig. En begrunnelse er også nødvendig for at en domstol skal kunne overprøve avgjørelser. Kravet til begrunnelse utgjør en betingelse for effektiv domstolsprøving.145

Utvalgets oppfatning er at anskaffelsesdirektivene og håndhevingsdirektivenes minstekrav til opplysninger som skal følge en tildelingsbeslutning, ikke alltid vil være tilstrekkelig til å sette en leverandør i stand til å vurdere om det er grunn til å utfordre en tildelingsbeslutning.

Etter utvalgets syn vil det være viktig av hensyn til effektiv håndheving at oppdragsgiver må gi en kort begrunnelse i tildelingsbeslutningen. Begrunnelsen bør inneholde informasjon om hvilken leverandør som har vunnet og hvorfor. Dette innebærer, som i gjeldende rett, at oppdragsgiver må forklare hvordan vinnende tilbud ble evaluert under tildelingskriteriene, og hva ved vinnende leverandørs tilbud som har vært bedre enn konkurrentenes.

Etter utvalgets syn bør kravet til begrunnelse variere, etter anskaffelsens art og størrelse, og kompleksitet. Dette følger av forholdsmessighetsprinsippet.146147 Det følger også av praksis fra klagenemnda at kravet til begrunnelsesplikten skjerpes der det er oppstilt skjønnsmessige tildelingskriterier.148

Det følger av EU-domstolens praksis at begrunnelsen må gis direkte til leverandørene. Dette innebærer at det ikke vil være tilstrekkelig å publisere begrunnelsen.149

Kravet til begrunnelse innebærer samtidig ikke at oppdragsgiver må gi leverandørene en individuell begrunnelse. Det er tilstrekkelig at det gis en samlet begrunnelse i tildelingsbeslutningen.150

Kravene til begrunnelse bør fremgå av bestemmelsen som regulerer oppdragsgiver plikt til å meddele at kontrakt er tildelt. Det er likevel viktig at oppdragsgiver som sender ut en meddelelse blir gjort oppmerksom på karensperioden. Utvalget foreslår derfor at det opprettes en henvisning fra anskaffelsesloven § 14-9, til reglene om karensperiode.

Utvalget vil presisere at kravene til begrunnelse som utvalget har foreslått i nytt regelverk, kun utgjør minimumskrav. Det betyr at oppdragsgiver, hvis vedkommende finner det hensiktsmessig, kan gi en mer utførlig begrunnelse.

Utvalget overlater til departementet å vurdere om utvalgets forslag til ny § 14-9 innebærer at hele eller deler av utvalgets forslag til § 14-10 bør sløyfes.

27.6.7 Mangelfull eller manglende begrunnelse

I enkelte tilfeller kan det skje at oppdragsgiver, rettsstridig, ikke sender ut noen begrunnelse sammen med tildelingsbeslutningen, eller at begrunnelsen som sendes ut er mangelfull. Håndhevingsutvalget fra 2010 mente at i disse tilfellene måtte en leverandør benytte karensperioden til å klage på den manglende begrunnelsen, men at karensperioden likevel begynte å løpe samtidig med tildelingen.151 EU-domstolen har i ettertid uttalt at karensperioden kun gir berørte aktører adgang til å klage på en tildelingsbeslutning dersom vedkommende har tilstrekkelige opplysninger til å kunne avgjøre om tildelingen er rettstridig.152 I den konkrete saken hadde imidlertid den aktuelle leverandøren, som følge av andre omstendigheter, tilstrekkelige opplysninger til å betvile tildelingsbeslutningen, og EU-domstolen kom derfor frem til at karensperioden var overholdt.

I dansk rett følger det av fast praksis fra Klagenævnet for udbud at det er meddelelsen om tildelingen, og ikke begrunnelsen som starter karensperioden. Dette innebærer at karensperioden begynner å løpe fra det tidspunktet oppdragsgiver sender en meddelelse om at kontrakt er tildelt, selv om leverandøren ikke har fått en begrunnelse eller at begrunnelsen som er gitt, er mangelfull. Det er i dansk juridisk teori diskutert om dette er i overensstemmelse med EU-retten.153

Utvalget har merket seg avgjørelsen fra EU-domstolen og at det i dansk juridisk teori er reist spørsmål ved om danske lovbestemmelser er i overensstemmelse med EU-retten. I svensk rett er motsatt løsning lagt til grunn, ved at karensperioden starter å løpe først når det er gitt en begrunnelse som er tilstrekkelig.

Etter utvalgets syn vil det kunne skape rettslig usikkerhet om starten på karensperioden skulle være basert på en konkret vurdering av om begrunnelsen er tilstrekkelig, noe som oppdragsgivere og leverandører vil kunne ha forskjellig oppfatning av. Det vises til Håndhevingsutvalgets vurderinger av dette.154

Etter utvalgets syn er det en enkel og ryddig innretning at det alltid er meddelelsen om tildeling av kontrakt som starter karensperioden, slik som det også er etter gjeldende rett, jf. anskaffelsesforskriften § 25-2 første ledd. Gjennom at leverandører kan benytte karensperioden til også å klage på mangelfull eller ikke-eksisterende begrunnelse, og dette vil utløse suspensjon, vil leverandørens interesser være ivaretatt, slik at regelen etter utvalgets syn ikke vil være i strid med EØS-retten. Dette tilsier at dagens rettstilstand ikke vil være i strid med EØS-retten, gitt at direktivets ordlyd også er klar. Utvalget overlater imidlertid den endelige vurderingen av dette til departementet, og oppfordrer departementet til å innhente informasjon fra Sverige på hvordan dette fungerer i praksis der, hvor karensperiodens start er betinget av tilstrekkelig begrunnelse. Det samme gjelder også ved utvalgets subsidiære forslag, hvis domstolsmodellen videreføres, om at karensperioden utsettes der leverandør ber om innsyn, til etter at slikt innsyn er gitt.

Etter utvalgets syn er det usikkert om det vil være i samsvar med EØS-retten, at karensperioden starter å løpe med tildelingsbeslutningen, i de tilfeller der begrunnelsen ikke gir leverandøren mistanke om at begrunnelsen ikke er tilstrekkelig. I et slikt tilfelle vil begrunnelsen normalt ikke klages inn. Eksempler på slike begrunnelser kan være der oppdragsgiver har gitt en fiktiv begrunnelse eller utelatt helt sentrale elementer fra begrunnelsen. Ettersom utvalget foreslår en plikt til å si opp en kontrakt der tildelingsbeslutningen kjennes ulovlig med endelig dom eller avgjørelse vil dette etter utvalgets syn kunne bøte på de uheldige konsekvensene av at det gis en fiktiv begrunnelse som gir grunn til å klage i karensperioden.

28 Suspensjon [artikkel 2 nr. 3]

28.1 Innledning

Håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 3 og 4, og håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 3 og 3a, gir regler om suspensjon. Suspensjon innebærer at adgangen til å inngå kontrakt utsettes ved en rettidig klage over tildelingsbeslutningen.

Reglene om suspensjon ble innført ved endringsdirektivet i 2007, og har tilknytning til reglene om karensperiode. Det følger av fortalen til endringsdirektivet at klageinstansen må gis tid til å reagere på klager som kommer inn like før utløpet av karensperioden.155 Formålet med suspensjonsregelen er således å sikre virkningen av karensperioden.

Direktivene stiller også krav om suspensjon ved klage til oppdragsgiver, dersom en medlemsstat krever at klage først må inngis til oppdragsgiver før klage kan innbringes for klageorganet, jf. artikkel 1 nr. 5. Som redegjort for i kapittel 25 er ikke dette en plikt som utvalget mener at det er grunn til å ta inn i ny lov.

28.2 Krav til suspensjon

Håndhevingsdirektivene artikkel 2 nr. 3 angir at når klageinstansen vurderer en tildelingsbeslutning, skal medlemsstatene sikre at oppdragsgiver ikke kan inngå kontrakten før klageinstansen har tatt stilling til enten en begjæring om en midlertidig forføyning, eller selve klagen. En identisk bestemmelse finnes i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 3.

Direktivene krever ikke at det inntrer suspensjon ved klager over andre forhold enn selve tildelingsbeslutningen, jf. håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 4 og håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 3a. Dette betyr at det for eksempel ikke må inntreffe suspensjon ved klage over at en leverandør er urettmessig avvist. Suspensjon ved klage innenfor karensfrist etter tildelingsbeslutningen sikrer effektive klagemuligheter også for slike forutgående beslutninger.156

Det følger av direktivene artikkel 2 nr. 3 at suspensjonen ikke kan opphøre i karensperioden.157 Dette innebærer videre at dersom klageorganet skulle rekke å ta stilling til en begjæring om midlertidig forføyning eller en klage innen karensperiodens utløp, må oppdragsgiver uansett vente med å inngå kontrakt til karensperioden faktisk løper ut. At klageorganet har tatt stilling til en begjæring eller en klage, avskjærer ikke andre leverandører fra å klage innen utløpet av karensperioden.

Dersom det inngis klage etter utløpet av karensperioden, eller de ti dager som følger en intensjonskunngjøring, krever ikke direktivet at en klage skal føre til suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt. Direktivet stiller heller ikke krav om suspensjon ved klage over anskaffelser som ikke omfattes av kravet til karensperiode. Det er videre opp til medlemsstatene å beslutte om en klage som inngis i en frivillig karensperiode, i andre tilfeller enn dem som er nevnt i artikkel 2d nr. 4 og nr. 5, skal føre til suspensjon.158

Direktivet åpner ikke for at oppdragsgiver kan motsette seg suspensjon, for eksempel ved å anføre at klagen er grunnløs, eller at det foreligger tvingende grunner til at kontraktsinngåelse ikke bør suspenderes. I juridisk litteratur er det likevel tatt til orde for at medlemsstatene i medhold av primærretten vil kunne påberope seg hensyn til for eksempel nasjonal sikkerhet for å unngå suspensjon.159 Ettersom suspensjonen uansett kan oppheves av klageorganet etter utløpet av karensperioden, synes dette lite praktisk.

Suspensjonen løper inntil klageorganet enten har tatt stilling til søknaden om midlertidig tiltak, eller har truffet endelig avgjørelse i klagesaken i sin helhet. Det er i direktivet ikke oppstilt regler om varigheten av en suspensjonsperiode. Medlemsstatene står fritt til å innføre frister for klageorganets behandling av spørsmålet.160

Etter artikkel 2 nr. 3 inntrer suspensjon ved klage til «et førsteinstansorgan, som er uavhengig av den offentlige oppdragsgiveren». Det følger videre av ordlyden at suspensjonen skal ha varighet inntil vedkommende organ har tatt stilling til søknaden om enten midlertidige tiltak eller behandlet saken. Dette innebærer at nasjonal rett står fritt til å bestemme at suspensjonen faller bort dersom klageorganet opphever den. Videre er det opp til nasjonal rett å bestemme hvorvidt en anke skal ha oppsettende virkning.

Det følger av håndhevingsdirektivene artikkel 2d nr. 1 bokstav b og artikkel 2e at dersom oppdragsgiver bryter reglene om suspensjon, det vil si inngår kontrakt selv om adgangen er suspendert, kan oppdragsgiver ilegges sanksjoner.161

28.3 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I dansk rett er det gitt regler om suspensjon i klagenævnsloven § 12 stk. 2. Det følger av bestemmelsen at en klage til Klagenævnet i karensperioden gir automatisk suspensjon (oppsettende virkning). Dette gjelder inntil Klagenævnet har truffet avgjørelse om klagen skal tillegges ytterligere oppsettende virkning, inntil den endelige avgjørelsen foreligger. Suspensjon inntrer på tidspunktet klagen er inngitt, uavhengig av om oppdragsgiver er orientert om klagen eller ikke.

Selv om håndhevingsdirektivet kun krever at det innføres suspensjon når det klages over en tildelingsbeslutning, er det i dansk rett lagt til grunn at alle klager på påståtte brudd på regelverket som inngis før kontrakt er inngått, medfører suspensjon.

En klage har automatisk oppsettende virkning i 30 kalenderdager, noe som betyr at Klagenævnet har 30 dager til å treffe en beslutning om fortsatt oppsettende virkning, jf. klagenævnsloven § 12 stk. 3. Reglene om suspensjon gjelder ikke for anskaffelser som ikke er omfattet av anskaffelsesdirektivene.

I svensk rett er det gitt regler om suspensjon i form av forlengelse av karensperioden. Ved klage over en tildelingsbeslutning til forvaltningsdomstolen, forlenges karensperioden i påvente av klagebehandlingen jf. LOU kapittel 20 § 8. Denne forlengelsen inntrer automatisk, uten at det er påkrevd med en beslutning fra forvaltningsdomstolen. Den forlengede karensperioden gjelder frem til ti dager etter at forvaltningsdomstolens avgjørelse foreligger, jf. § 10.

Klagen må være mottatt av forvaltningsdomstolen innen utløpet av den opprinnelige karensfristen, men det gjelder ingen krav til klagens form eller innhold. Dersom klagen er ufullstendig, kan forvaltningsdomstolen be klager om å rette den innen en kort frist.

Forvaltningsdomstolen kan beslutte at forlenget karensperiode ikke skal gjelde i de tilfeller det vil medføre urimelige konsekvenser for oppdragsgiver.

28.4 Gjennomføring i norsk rett

I norsk rett er det gitt regler om suspensjon i anskaffelsesforskriftene, med hjemmel i anskaffelsesloven § 9 andre ledd. Regler om suspensjon er gitt i anskaffelsesforskriften §§ 10-3, 25-3 andre ledd og 30-10, forsyningsforskriften §§ 21-3 andre ledd og 26-9 og konsesjonskontraktforskriften §§ 12-3 andre ledd og 14-7. Håndhevingsutvalgets flertall foreslo at reglene om suspensjon kun skulle gjelde for de direktivstyrte reglene.162 Håndhevingsutvalget foreslo å innføre suspensjon ved begjæring om midlertidig forføyning der påstanden er at tildelingsbeslutningen er feil.163 Videre foreslo utvalget at suspensjon kun inntrer for anskaffelser der det er satt en karensperiode, og begjæringen fremsettes innen utløpet av denne fristen, eller innenfor 10-dagersfristen etter at oppdragsgiver har publisert en intensjonskunngjøring.164 Utvalget foreslo at retten må varsel oppdragsgiver om begjæringen straks den er kommet inn til domstolene.165 Utvalget foreslo at suspensjon kun skulle inntre ved begjæring til tingretten, og ikke ved anke, og at suspensjonen i første instans løper til retten har tatt stilling til begjæringen.166 Departementet fulgte opp utvalgets forslag vedrørende suspensjon.167

28.5 Utvalgets vurdering

28.5.1 Suspensjon ved klage til klagenemnda eller midlertidig forføyning

Håndhevingsdirektivenes regler om suspensjon må gjennomføres i ny anskaffelseslov. Som en følge av utvalgets anbefaling om å styrke den prekontraktuelle håndhevingen av anskaffelsesregelverket gjennom å gjøre KOFA til håndhevingsorgan, vil klage til KOFA suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt, slik det også er i Danmark og Island.

Utvalget har vurdert om en leverandør alternativt bør kunne velge å gå til tingretten med en begjæring om midlertidig forføyning. Så lenge en klage til KOFA vil suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt, antar utvalget at det vil være helt upraktisk at en leverandør skulle foretrekke å begjære en midlertidig forføyning med de kostnader som er forbundet med det. Utvalget vil imidlertid ikke stenge for denne muligheten, slik at en leverandør kan velge å gå til tingretten med en begjæring om midlertidig forføyning. Som utvalget har redegjort for i kapittel 21.3, så vil oppdragsgiver være bundet av leverandørens valg.

28.5.2 Underrette oppdragsgiver

Håndhevingsdirektivene oppstiller ingen konkrete føringer på om eller hvordan en leverandør som inngir en klage i karensperioden, skal underrette oppdragsgiver om klagen. Det er nødvendig at oppdragsgiver faktisk blir orientert om klagen, jf. fremstillingen over om at klage inngitt i karensperioden automatisk suspenderer oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt.

I Danmark er leverandøren som inngir klage pålagt å orientere oppdragsgiver senest samtidig med at klagen innbringes for Klagenævnet for Udbud.168 I Sverige er det derimot forvaltningsdomstolen som underretter oppdragsgiver når den mottar en klage, og forlenget karensperiode inntrer først når oppdragsgiver er underrettet. Også i Norge inntrer suspensjonen først når domstolen forkynner for oppdragsgiver at det er kommet inn en begjæring om en midlertidig forføyning.169 Etter utvalgets syn kan det stilles spørsmål ved om den norske løsningen er i tråd med direktivets krav om at suspensjonen skal inntre automatisk ved klage. I praksis vil den norske og svenske løsningen bety at oppdragsgiver vil kunne inngå kontrakt i et tilfelle der det er klaget innen utløpet av karensperioden, men hvor klageorganet ikke har rukket å orientere oppdragsgiver om den suspensive virkningen.

Heller ikke den danske løsningen eliminerer risikoen for at oppdragsgiver ikke blir gjort oppmerksom på klagen, og derfor kommer i skade for å inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden. I motsetning til den norske og svenske løsningen vil imidlertid dette i Danmark ikke være et problem som ligger innbakt i håndhevingssystemet og oppstår hver gang en klage kommer inn like før utløpet av karensperioden. Utvalget vil derfor anbefale at klager pålegges å informere oppdragsgiver om klagen, og at dette må skje senest en dag før utløpet av karensperioden. Det bør etter utvalgets syn være tilstrekkelig om leverandøren orienterer kort om at vedkommende vil be om en midlertidig avgjørelse fra KOFA eller tingretten. På dette tidspunktet bør det ikke stilles for høye krav til orienteringen ettersom klagen vil være oppdragsgiver i hende kort tid etterpå.

29 Midlertidige avgjørelser [artikkel 2 nr. 1 bokstav a]

29.1 Innledning

Håndhevingsdirektivene artikkel 1 stiller krav til at medlemsstatene skal treffe nødvendige tiltak for å sikre at det effektivt og så raskt som mulig kan klages på beslutninger truffet av oppdragsgiver. Dette innebærer at håndhevingsorganene må ha adgang til å treffe midlertidige avgjørelser, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Med dette styrkes den prekontraktuelle håndhevingen av brudd på anskaffelsesregelverket vesentlig.

29.2 Krav om midlertidige avgjørelser

Håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav a krever at medlemsstatene må sikre at det gis adgang til midlertidig forføyninger eller tiltak «som har som mål å rette opp den påståtte overtredelsen eller forebygge ytterligere skade på berørte interesser, herunder tiltak for å utsette eller sikre utsettelse av tildelingen av en offentlig kontrakt eller gjennomføringen av eventuelle beslutninger truffet av den offentlige oppdragsgiveren». Det er gitt en tilsvarende bestemmelse i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 1 bokstav a.170

Ordlyden stiller krav om at håndhevingsorganene skal kunne treffe midlertidige avgjørelser, så hurtig som mulig, og som hastesak. Dette kan ikke leses direkte ut fra den norske språkversjonen, som har en noe uklar formulering om midlertidige tiltak ved hjelp av midlertidige avgjørelser, «ved første anledning».171 Blant annet den danske versjonen gjør det imidlertid klart at avgjørelsen må fattes hurtigst mulig, og som hastesak.

Den midlertidige avgjørelsen skal ha til formål å rette opp en påstått overtredelse, eller å forhindre videre skade på berørte interesser. Den kan for eksempel gå ut på å stanse anskaffelsesprosedyren som sådan, eller å stille gjennomføringen av en beslutning i bero.

Krav om å stille gjennomføring av en beslutning i bero, vil for eksempel være aktuelt for avvisningsbeslutninger som treffes tidlig i konkurransen. Får klager medhold i et slikt krav, kan oppdragsgiver fortsette anskaffelsesprosedyren, men må ta med den urettmessig avviste leverandøren.

Også andre beslutninger enn tildelingsbeslutninger og avvisningsbeslutninger kan være gjenstand for midlertidig avgjørelse. Det følger av ordlyden i den engelske språkversjonen av direktivet at midlertidige tiltak kan gjelde «any decision taken by the contracting authority».172

Håndhevingsdirektivene krever således at enhver beslutning som er fattet av oppdragsgiver i forbindelse med en anskaffelsesprosess, skal kunne være gjenstand for en midlertidig avgjørelse. EU-domstolens rettspraksis viser at grensen først går ved handlinger som bare er uttrykk for interne overveielser.173

I sak C-391/15 Marina del Mediterráneo uttalte EU-domstolen seg også om på hvilket tidspunkt det skal være adgang til å få en midlertidig avgjørelse.174 Domstolen fremholdt at formålet med direktivet ikke gir medlemsstatene adgang til å bestemme at retten til å be om klagebehandling er betinget av at anskaffelsesprosessen er på et bestemt stadium. I den konkrete saken fant domstolen at nasjonal lovgivning som utsatte klageretten til etter tildelingsbeslutningen, var i strid med håndhevingsdirektivet.

En midlertidig avgjørelse tar forutsetningsvis ikke endelig stilling til rettsstillingen mellom partene. Avgjørelsen sikrer i utgangspunktet kun at anskaffelsesprosessen stanses, inntil en endelig beslutning foreligger. Samtidig medfører midlertidige avgjørelser som stanser anskaffelsesprosessen eller gjennomføringen av en beslutning ofte at det gjøres en foreløpig vurdering av realiteten i saken. Dette er imidlertid ikke påkrevd, og uansett ikke nødvendigvis avgjørende for utfallet av den midlertidige avgjørelsen. Det følger naturlig av dette at en beslutning om ikke å innvilge midlertidige tiltak, ikke kan ha innvirkning på leverandørens mulighet til å anføre det påståtte bruddet i andre sammenhenger, jf. håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 5 for klassisk sektor og håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 4.

En avgrensning av plikten til å stille midlertidige forføyninger til rådighet følger av håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 7 andre avsnitt.175 Etter at en kontrakt er inngått i samsvar med artikkel 1 nr. 5, artikkel 2 nr. 3 eller artikkel 2a til 2f, kan medlemsstatene fastsette at myndigheten til det relevante håndhevingsorganet skal begrenses til tildeling av skadeserstatning. Dette innebærer at det som utgangspunkt og hovedregel er anledning til å avskjære muligheten for midlertidig forføyning mot oppdragsgivere i tilfeller hvor kontrakt er inngått. Forutsetningen er imidlertid at den aktuelle kontrakten er inngått i samsvar med reglene om karensperiode, noe som kan tilsi at muligheten til å avskjære midlertidige forføyninger ikke kan gjelde i tilfeller hvor oppdragsgiver har gjort en ulovlig direkteanskaffelse, og en leverandør ønsker å få stanset videre oppfyllelse av kontrakten, mens håndhevingsorganet tar stilling til om kontrakten skal kjennes uten virkning.176 Det foreligger imidlertid ingen konkrete EU-avgjørelser om dette spørsmålet.

29.3 Vilkår for midlertidige avgjørelser

Håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 5 angir momenter som medlemsstatene kan bestemme at håndhevingsorganet kan eller må ta hensyn til når det treffes en midlertidig avgjørelse. En tilsvarende bestemmelse følger av håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene artikkel 2 nr. 4.177 Det følger av bestemmelsene at håndhevingsorganet kan ta hensyn til de sannsynlige følgene av et midlertidig tiltak for alle berørte interesser, også offentlighetens interesser, og beslutte ikke å innvilge slike tiltak dersom de negative følgene overstiger fordelene.

I sak C-424/01 Communication & Systems Austria påpekte EU-domstolen at den omstendighet at sannsynligheten for at klageren ville få medhold ikke er opplistet i artikkel 2 nr. 5, ikke betyr at direktivet forbyr at dette vektlegges.178 Ettersom det ikke er vedtatt særlige regler om dette i EU, tilkommer det medlemsstatene å fastsette vilkår for å treffe midlertidige avgjørelser, innenfor de generelle kravene til ekvivalens og effektivitet.179

29.4 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I Danmark er artikkel 2 nr. 1 bokstav a om midlertidige avgjørelser gjennomført i klagenævnsloven § 12, stk. 1, som gir Klagenævnet mulighet for å tillegge en klage «opsættende virkning». Denne regelen gjelder både for EØS-anskaffelser og nasjonale anskaffelser.

Ved klage utenfor karensperioden, må klager begjære oppsettende virkning. Ved klage innenfor karensperioden skal Klagenævnet på eget initiativ ta stilling til spørsmålet.

Oppsettende virkning er først og fremst relevant så lenge kontrakt ennå ikke er inngått. Det følger imidlertid av forarbeidene at klage også kan tillegges oppsettende virkning der kontrakt er inngått. Dette kan være aktuelt i saker der kontrakten vil kunne bli erklært uten virkning. En beslutning om oppsettende virkning i et slikt tilfelle vil da innebære at forberedelsen av kontraktgjennomføringen eller leveransen skal stanses, slik at det blir mulig for Klagenævnet å erklære hele eller en større del av kontrakten uten virkning. I saker hvor det ikke er aktuelt å erklære kontrakten uten virkning, er det fast praksis at det ikke gis oppsettende virkning når kontrakt først er inngått.

Oppsettende virkning etter § 12, stk. 1 kan bare gis der «særlige grunde» taler for dette. I praksis er det sjelden at Klagenævnet tillegger en klage oppsettende virkning.180

I vurderingen av om det foreligger «særlige grunde» er det i nemndspraksis og teori oppstilt tre vilkår.181 Det første vilkåret er «fumus bon juris», og det sentrale vurderingstemaet er om klagen har noe for seg, eller om klagen virker grunnløs. Det andre vilkåret er «uopsættelighet». Dette vilkåret – som i utgangspunktet svarer til sikringsgrunn i norsk rett – forstås slik at oppsettende virkning må være nødvendig for å avverge et alvorlig og uopprettelig tap for klager, og praktiseres tilsynelatende nokså strengt. Vilkåret anses i utgangspunktet ikke som oppfylt når leverandøren har en mulighet til etterfølgende å nå frem med et erstatningskrav, og det gis i praksis oppsettende virkning i ganske få saker. Etter innføringen av udbudsloven § 185 stk. 2 med plikt til å si opp en kontrakt dersom tildelingsbeslutningen settes til side av Klagenævnet har Klagenævnet også henvist til dette for å begrunne at kravet om «uopsættelighed» ikke er oppfylt.182183 Det siste vilkåret om interesseavveining innebærer at klagerens interesse i å få en midlertidig avgjørelse veier tyngre enn oppdragsgiverens interesse i å få fortsette prosessen.

I svensk rett er midlertidig forføyning regulert i LOU kapittel 20 §§ 9 og 16. Det er forvaltningsdomstolene som har kompetanse til å beslutte midlertidig forføyning i en klagesak etter anskaffelsesregelverket. Midlertidig forføyning kan besluttes for å hindre at oppdragsgiver inngår kontrakt i tilfeller hvor det ikke automatisk påløper en karensperiode etter en tildelingsbeslutning. Det er også aktuelt med midlertidig forføyning for å sette gjennomføringen av en allerede inngått kontrakt på vent, jf. § 16.

Når retten skal ta stilling til en begjæring om midlertidig forføyning, skal det foretas en interesseavveining mellom partene. Dersom ulempen en midlertidig forføyning kan medføre for oppdragsgiver anses å være større enn tapet for leverandøren, skal retten avslå begjæringen. I sin vurdering skal retten også ta hensyn til allmenne interesser. Rettspraksis viser at begjæringer om midlertidige forføyninger ofte tas til følge.184

Sammenligningen av dansk og svensk rett vanskeliggjøres på dette punkt av ulike utgangspunkter for klager inngitt i karensperioden. I Danmark må Klagenævnet i disse tilfellene aktivt ta stilling til om klagen skal gis «opsættende virkning», innen en frist på 30 dager. I Sverige er utgangspunktet derimot at den suspensive effekten av klagen står ved lag helt frem til forvaltningsdomstolen har avgjort den. Her er det derfor oppdragsgiver som må be forvaltningsdomstolen om å oppheve suspensjonen. Virkeområdet for midlertidig forføyninger etter LOU kapittel 20 §§ 9 og 16 er følgelig begrenset til tilfeller hvor det ikke automatisk påløper en forlenget karensperiode etter klage på en tildelingsbeslutning.

En annen forskjell mellom dansk og svensk rett som vanskeliggjør en sammenligning av forføyningsreglene er den særdanske oppsigelsesplikten for tilfeller hvor en tildelingsbeslutning settes til side, jf. udbudsloven § 185 stk. 2. Behovet for en midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelsen vil være begrenset dersom det relativt raskt kommer en avgjørelse fra Klagenævnet om lovligheten av tildelingsbeslutningen, og denne utløser en forpliktelse til å si opp den inngåtte kontrakten.

29.5 Gjennomføring i norsk rett

Det følger av anskaffelsesloven § 9 at reglene i tvisteloven gjelder for behandlingen av begjæringer om midlertidig forføyning, med mindre noe annet er bestemt i loven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Tvistelovens regler om midlertidig forføyning fremgår av tvisteloven § 32-1, jf. § 34-1.

Krav om midlertidige avgjørelser som gjelder stansing av anskaffelsesprosessen, er ofte rettet mot oppdragsgivers tildelingsbeslutning, men kan også være rettet mot andre beslutninger som oppdragsgiver har truffet i forbindelse med en anskaffelsesprosess, for eksempel en beslutning om å avvise en leverandør eller et tilbud.

I norsk rett må tre vilkår være oppfylt for at domstolen kan beslutte en midlertidig forføyning. For det første må det være sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. For det andre må det være sannsynliggjort en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1. Dette innebærer at enten må saksøktes atferd gjøre det nødvendig med midlertidig sikring fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Alternativt må det være nødvending med en midlertidig ordning for å avverge vesentlig skade eller ulempe eller hindre voldsomheter som saksøktes atferd gir grunn til å frykte. For det tredje kan forføyning bare besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Norsk rettspraksis har utviklet seg slik at vilkåret om sikringsgrunn ikke har noe selvstendig innhold ved prøving av tildelingsbeslutninger i anskaffelsessaker. Dersom det foreligger en feil som medfører at tildelingsbeslutningen er ulovlig, foreligger det også sikringsgrunn. Synspunktet er at dersom forføyning ikke gis, vil oppdragsgiver inngå kontrakt og saksøker vil miste muligheten til å få kontrakten.

Muligheten til å få midlertidig forføyning gjelder også for anskaffelser i forsyningssektorene.

Anskaffelsesloven § 9 første ledd andre punktum avgrenser muligheten til å få en midlertidig forføyning til før kontraktsinngåelsen. I motsetning til i dansk og svensk rett er det ikke gjort noe unntak for ulovlige direkteanskaffelser. I litteraturen er det reist spørsmål ved om dette er i samsvar med håndhevingsdirektivene.185

Norge har benyttet adgangen i håndhevingsdirektivet artikkel 2c til å fastsette preklusive frister underveis i anskaffelsesprosessen. Dette er gjort ved å åpne for at oppdragsgivere kan fastsette klagefrist i to-trinns prosedyrer. Anskaffelsesforskriften §§ 8-16 og 20-7 gir i to-trinns prosedyrer oppdragsgiver mulighet til å fastsette en frist for når en begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen, eller ikke velge ut en leverandør. Fristen skal være minst 15 dager. Hensikten er å unngå at begjæringer om midlertidig forføyning blir fremsatt på et senere tidspunkt i prosessen, hvor det kan være vanskelig å rette opp eventuelle feil. Det er frivillig for oppdragsgiver å sette en slik frist, og det må opplyses om fristen i anskaffelsesdokumentene jf. § 20-7 tredje ledd. Det er tilsvarende bestemmelse i forsyningsforskriften § 16-5.

29.6 Utvalgets vurdering

29.6.1 Midlertidig avgjørelse i klagenemnda for offentlige anskaffelser

Utvalget har et ønske om å styrke den prekontraktuelle prøvingen, noe som innebærer at leverandørenes mulighet til å få utsatt kontraktsinngåelsen må styrkes. Som redegjort for i kapittel 27 og 28 mener utvalget at dette bør gjøres med å gi klager som fremsettes innenfor karensperioden oppsettende virkning (suspensjon), slik som situasjonen er i alle de andre nordiske land. Samtidig må hensynet til oppdragsgiver ivaretas gjennom krav til at KOFA raskt tar stilling til om adgangen til å undertegne kontrakten skal utsettes frem til KOFA har fått avgjort klagen. I Danmark er denne fristen 30 dager, og utvalget vil foreslå samme frist. Statistikk utvalget har fått fra Oslo tingrett tilsier at dette er raskere enn gjennomsnittlig behandlingstid for begjæringer om midlertidige forføyninger i anskaffelsessaker, som synes å ligge omkring 60 dager.186 Utvalgets forslag vil således medføre at oppdragsgiver og leverandør får en raskere avklaring av suspensjonen, enn hva tilfellet er etter gjeldende rett. Denne fristen på 30 dager bør likevel bare gjelde i anskaffelser hvor det er behov for en rask avklaring av suspensjonen. Utvalget foreslår derfor at klagenemnda bare skal ta stilling til om oppdragsgiver skal forbys å inngå kontrakt innen en frist på 30 dager dersom oppdragsgiver ber om det. Utvalget legger til grunn at oppdragsgiver bare vil be om det, dersom det faktisk er behov for en rask avklaring.

Også vilkårene for å få utsatt kontraktsinngåelsen frem til klagen er avgjort, bør etter utvalgets syn justeres. Etter tvistelovens regler avhenger muligheten for å vinne frem med en begjæring om en midlertidig forføyning mot oppdragsgiver i de fleste tilfeller av om leverandøren lykkes med å sannsynliggjøre at en etterfølgende full prøving av saken, vil lede til en dom som setter den aktuelle beslutningen til side, jf. tvisteloven § 34-2. Kravet til sikringsgrunn regnes normalt som oppfylt, fordi leverandørens mulighet til å vinne kontrakten normalt faller bort ved kontraktsinngåelsen.187 Samtidig er terskelen høy for at oppdragsgiver skal nå frem med at skadevirkningene av en forføyning står i «åpenbart misforhold» til leverandørens interesse i forføyningen. Tilnærmingen i norsk rett er dermed nokså annerledes enn den åpne interesseavveiningen som håndhevingsdirektivene legger opp til.188

Utvalget er enig i at den foreløpige vurderingen av om det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket, som kan ha virket inn på den aktuelle leverandørens mulighet til å vinne kontrakten, må stå sentralt i vurderingen. Som nevnt i kapittel 29.3 er heller ikke håndhevingsdirektivet til hinder for dette. Utvalgets syn er imidlertid at i tilfeller hvor det ut fra en foreløpig vurdering er uklart om det foreligger et slikt brudd eller ikke, bør adgangen til å få en midlertidig avgjørelse vurderes ut fra en bredere interesseavveining.

Et sentralt moment i denne vurderingen bør være hvor lang tid det vil ta før KOFAs avgjørelse av klagen foreligger, ettersom dette vil kunne være avgjørende for vurderingen av hvilke ulemper en forsinket kontraktsinngåelse vil ha for oppdragsgiver. På tidspunktet for vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges, vil KOFA trolig ha en nokså klar formening av hvor lang tid det vil ta å få avgjort klagen. Dersom avgjørelsen er bare noen uker unna, må det være særegne forhold ved den aktuelle anskaffelsen for at oppdragsgiver skal kunne inngå kontrakten uten å avvente KOFAs avgjørelse. Dersom avgjørelsen av klagen ligger lenger frem i tid, stiller dette seg annerledes.

I vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges, bør det også tas hensyn til om det er bestemmelser i anskaffelsesregelverket som tilsier at leverandøren uansett ikke vil kunne vinne kontrakten, slik saken står på det aktuelle tidspunktet.

Utvalget har vurdert om det bør listes opp i loven hvilke momenter KOFA kan eller må legge vekt på i vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges. Utvalget har også vurdert om det bør oppstilles en terskel for fortsatt suspensjon, slik som i den danske klagenævnsloven § 12, stk. 1 («særlige grunde»), eventuelt en terskel for ikke å treffe en slik beslutning dersom KOFA heller mot at det foreligger et brudd, slik som i tvisteloven § 34-1 andre ledd («åpenbart misforhold»). Utvalget er imidlertid blitt stående ved at loven bør gi anvisning på den åpne helhetsvurderingen som utvalget mener KOFA må foreta i disse tilfellene: adgangen til å inngå kontrakten suspenderes frem til avgjørelse av klagesaken dersom KOFA finner grunn til det. Utvalget har foreslått at dette kommer til uttrykk i lovbestemmelsen som regulerer hvordan KOFA tar stilling til suspensjonen.

Utvalget har merket seg at det danske Klagenævnet normalt kommer frem til at suspensjonen skal oppheves, men er usikker på om dette kan skyldes at en del velbegrunnede klagesaker løser seg alt før Klagenævnet tar stilling til dette spørsmålet, slik at de sakene som nævnet må ta stilling til er saker hvor oppdragsgiver står fast på at det ikke foreligger noe brudd, og at det dessuten er behov for å få tildelt kontrakten uten å avvente nævnets endelige avgjørelse.

Utvalget har foreslått at ny anskaffelseslov skal inneholde en plikt til å si opp kontrakten dersom tildelingsbeslutningen settes til side. Dette må også hensyntas i vurderingen av om suspensjonen av adgangen til å inngå kontrakt skal forlenges, på samme måte som i Danmark. Dersom vilkårene for oppsigelsesplikten synes oppfylt, vil behovet for å suspendere retten til å inngå kontrakten være mindre.

I vurderingen av om suspensjonen skal forlenges kan KOFA også se hen til leverandørens mulighet til å nå frem med et etterfølgende erstatningskrav, men det må da tas med i betraktningen at ansvarsgrunnlaget for fortjenestetap er at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert» brudd.

På tilsvarende vis som i dansk og svensk rett er det behov for sikre KOFA hjemmel til å treffe midlertidige avgjørelser også i tilfeller hvor en klage til KOFA ikke automatisk suspenderer oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakten. Dette vil for eksempel gjelde tilfeller hvor klagen ikke inngis innenfor karensperioden. Etter utvalgets syn bør vurderingstemaet for om det skal treffes beslutning om å suspendere oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakt også her være om KOFA finner grunn til det. Utvalget har ivaretatt dette ved at KOFA har adgang til å treffe midlertidige beslutninger så fremt klagen er kommet inn til nemnda før kontrakt er inngått, jf. utvalgets forslag til § 25-2 andre ledd andre punktum.

29.6.2 Midlertidig forføyning i tingretten

Utvalget vil vise til at det fortsatt bør være adgang for en leverandør å velge å gå til domstolene for å hindre at kontrakt inngås, gjennom å kreve midlertidig forføyning mot oppdragsgiver. Etter utvalgets syn vil det i de aller fleste tilfeller være så kostbart for leverandøren, sammenlignet med å få en midlertidig avgjørelse fra KOFA, at det i praksis vil være få tilfeller. Hvis en leverandør velger å gå til domstolene i stedet, bør ny anskaffelseslov inneholde en bestemmelse som klargjør at det er mulig, og hvilke regler som i så tilfelle gjelder. Utvalget mener at for disse tilfellene kan anskaffelsesloven § 9 i hovedsak videreføres, med de presiseringene som følger i kapittel 29.6.3 og 29.6.4.

29.6.3 Midlertidig avgjørelse mot fortsatt kontraktsoppfyllelse ved påstand om ulovlig direkteanskaffelser

Utvalget har drøftet om det på tilsvarende vis som i dansk og svensk rett bør åpnes for en midlertidig avgjørelse i KOFA som stanser fortsatt kontraktoppfyllelse, dersom en leverandør har klaget inn en ulovlig direkteanskaffelse, og anmodet KOFA om å kjenne kontrakten «uten virkning».

Etter utvalgets syn er det usikkert om dagens absolutte forbud mot midlertidige forføyninger etter at kontrakt er inngått, er i overensstemmelse med håndhevingsdirektivet og det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet.189 Det kan tenkes tilfeller av ulovlige direkteanskaffelser hvor det bør være mulig å få stanset kontraktoppfyllelsen. Dette gjelder for eksempel i tilfeller hvor kontraktoppfyllelsen er i en helt innledende fase, eller hvor stansing av andre grunner ikke vil innebære nevneverdig ulempe for oppdragsgiver og/eller valgte leverandør (ut over tapet av kontrakten).190 Utvalget har foreslått at sanksjonen «uten virkning» bare skal være tilgjengelig i seks måneder etter kontraktsinngåelse. Det medfører at det potensielle tidsrommet hvor det vil kunne være mulig å kreve midlertidig forføyning mot fortsatt kontraktsoppfyllelse er lite. Dette skyldes at en leverandør bare vil kunne ha klageinteresse (herunder reelt behov), dersom klagen fremsettes innen utløpet av de seks første månedene. Hensynet til både oppdragsgiver og leverandør, kan inngå i den bredere helhetsvurderingen som utvalget tar til orde for, i vurderingen av om midlertidig avgjørelse skal gis. Videre, har utvalget foreslått at det vederlagsfritt skal kunne klages til Konkurransetilsynet for ulovlig direkteanskaffelser, noe som vil medføre at leverandører normalt retter klager til Konkurransetilsynet fremfor å klage til KOFA.

Ettersom det likevel ikke kan utelukkes at enkelte leverandører fortsatt vil klage til KOFA når det gjelder ulovlige direkteanskaffelser, og kravene etter EØS-retten er uavklart, vil utvalget foreslå at det formelt ikke stenges for midlertidige avgjørelser i disse tilfellene.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn ikke å videreføre anskaffelsesloven § 9 første ledd andre punktum, og har foreslått en særregulering for midlertidig forføyning mot fortsatt kontraktsoppfyllelse ved ulovlig direkteanskaffelser.

Utvalgsmedlem Dankertsen Hennyng foreslår å videreføre anskaffelsesloven § 9 første ledd andre punktum. Dankertsen Hennyng mener det er viktig at det foreligger en endelig avgjørelse på om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse før kontaktsforholdet må stanse. Dersom domstolene eller KOFA kommer frem til at det ikke foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, har oppdragsgiver (og eventuelt leverandør) pådratt seg potensielt store og unødvendige kostnader. Behovet for å stanse kontrakten midlertidig anses dessuten mindre når KOFA vil få kompetanse til å kjenne en kontrakt «uten virkning» eller avkorte kontraktens levetid. Det vil i seg selv være særlig inngripende for oppdragsgiver, og bør ikke inntreffe før spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse er endelig avgjort. Ved midlertidig stans av kontrakt, vil det også oppstå spørsmål om hvordan behovet skal dekkes i mellomtiden, samt spørsmål om oppdragsgiver har adgang til å kjøpe utenfor kontrakt. Med den knappe tiden utvalget har hatt til rådighet for å vurdere konsekvensene av dette forslaget, mener Dankertsen Hennyng at departementet må vise varsomhet med å ta flertallets forslag til følge uten nærmere gjennomgang av de konsekvensene forslaget vil medføre. Dette gjelder særlig dersom oppdragsgiver er avskåret fra å rette et etterfølgende erstatningssøksmål etter tvisteloven § 32-11.

29.6.4 Nærmere om forholdet til tvisteloven § 32-11

Henvisningen i anskaffelsesloven § 9 til tvistelovens regler om midlertidige forføyninger innebærer blant annet at tvisteloven § 32-11 om erstatningsansvar får anvendelse. Denne bestemmelsen fastsetter at saksøkeren kan holdes erstatningsansvarlig for den skade som saksøkte måtte ha lidt som følge av den midlertidige forføyningen, dersom det viser seg at saksøkerens krav ikke bestod. I anskaffelsessaker innebærer dette at en leverandør som lykkes med å få en midlertidig forføyning mot oppdragsgiver, kan bli erstatningsansvarlig for eventuelle tap knyttet til forsinkelsene som forføyningen har medført, dersom retten i hovedsaken kommer til at det likevel ikke foreligger noe brudd på anskaffelsesregelverket. Utvalget er kjent med at oppdragsgivere tidvis viser til denne risikoen i tilfeller hvor en leverandør varsler at vedkommende vurderer å begjære midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen. Utvalget er imidlertid ikke kjent med noen tilfeller hvor en oppdragsgiver faktisk har krevd erstatning på dette grunnlag, og har merket seg at departementet i en tidligere lovproposisjon har uttalt at bestemmelsen etter departementets syn ikke er anvendelig på eventuelle tap som oppdragsgiver måtte lide som følge av at adgangen til å inngå kontrakt suspenderes.191 Departementet fant det heller ikke hensiktsmessig å innføre regler om at leverandøren skulle kunne holdes ansvarlig for slike tap, da terskelen for å begjære midlertidig forføyning da kan bli for høy.192 Utvalget er enig i denne tilnærmingen, og mener dette bør fremgå uttrykkelig av loven, men med unntak for de tilfeller at saksøker visste eller burde visst at kravet ikke bestod da sikringen ble besluttet.

30 Tilsidesettelse av ulovlige beslutninger [artikkel 2 nr. 1 bokstav b]

30.1 Innledning

Håndhevingsdirektivene stiller i artikkel 2 nr. 1 bokstav b krav om at det nasjonale håndhevingsorganet har kompetanse til enten å sette til side ulovlige beslutninger, eller å sørge for at ulovlige beslutninger settes til side. Dette er et rettsmiddel som primært har en funksjon før kontraktinngåelse.193 Håndhevingsdirektivene gir derfor medlemsstatene adgang til å fastsette at håndhevingsorganet bare skal ha kompetanse til å sette en beslutning til side frem til kontraktsinngåelse, jf. håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 7 andre avsnitt. I anskaffelsesloven 2016 § 8 er denne muligheten benyttet.

30.2 Krav til tilsidesettelse

Håndhevingsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav b angir at medlemsstatene skal sikre at klageorganet har kompetanse til å sette til side, eller sørge for å sette til side, beslutninger som er truffet ulovlig.194 Bestemmelsen presiserer at beslutninger inkluderer diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner i anskaffelsesdokumentene. Beslutninger er tolket vidt av EU-domstolen, og omfatter også tilfeller der oppdragsgiver har fastsatt ulovlige tildelingskriterier eller ulovlige kontraktsvilkår.195

Hvis spesifikasjoner, krav eller kriterier i anskaffelsesdokumentene blir satt til side, må oppdragsgiver fjerne eller endre de. Hvorvidt oppdragsgiver kan gjøre endringer må sees i sammenheng med likebehandlingsprinsippet og adgangen til å gjøre endringer i anskaffelsesdokumentene. Det kan i hovedsak oppstilles to relevante tilfeller i en slik situasjon:

• Vesentlige endringer i anskaffelsesdokumentene. Er tillatt, men oppdragsgiver må gi fristforlengelse.

• Endringer av grunnleggende elementer. Er ikke tillatt, krever ny anskaffelse.196

30.3 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I Danmark er artikkel 2 nr. 1 bokstav b gjennomført i Klagenævnsloven § 13, stk. 1 nr. 2. Etter denne bestemmelsen kan Klagenævnet, når oppdragsgiver har brutt anskaffelsesreglene, sette til side oppdragsgivers ulovlige beslutninger eller konkurransen i sin helhet.

I de fleste klagesakene vil spørsmålet om å sette til side en ulovlig beslutning gjelde tildelingsbeslutningen, men det kan i prinsippet gjelde samtlige beslutninger som oppdragsgiver treffer i løpet av en anskaffelsesprosedyre, for eksempel beslutninger om å (ikke) kvalifisere eller avvise en leverandør.

Tilsidesettelse av selve konkurransen kan bare skje så lenge konkurransen fortsatt pågår. Tildelingsbeslutningen kan imidlertid prøves også etter kontraktinngåelse, noe som kan utløse plikt til å si opp kontrakten, jf. udbudsloven § 185 stk. 2.

I Sverige følger det av LOU kapitel 20 § 6 første ledd at når oppdragsgiver har brutt anskaffelsesreglene kan forvaltningsdomstolen beslutte at feilen skal rettes eller at anskaffelsesprosessen først kan avsluttes når feilen er rettet. For at forvaltningsdomstolen skal pålegge oppdragsgiver å rette en anført feil, kreves det at feilen medfører at leverandøren har lidd eller kan komme til å lide et tap. I praksis er det ikke uvanlig at domstolen kommer til at regelverket er brutt, men at klagen avslås fordi dette skadevilkåret ikke er oppfylt.

30.4 Gjennomføring i norsk rett

Etter gjeldende rett er det domstolene som har adgang til å sette til side ulovlige beslutninger. Det følger av anskaffelsesloven § 8 første ledd at søksmål om brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven reises for tingretten, uten forliksmekling. Det følger videre av andre ledd at retten kan sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven, inntil kontrakt er inngått.

Bestemmelsen er en videreføring av den tilsvarende bestemmelsen i anskaffelsesloven 1999 § 8. I dens forarbeider ble det drøftet om et hvert brudd på anskaffelsesregelverket skulle kunne gi grunnlag for søksmål.197 Departementet viste til at det i utgangspunktet var slik at domstolene kunne prøve om alle prosedyrereglene i regelverket er fulgt, men begrenset av det frie skjønn og kravet til rettslig interesse. Videre pekte departementet på at dersom resultatet av domstolsbehandlingen ikke ville ha betydning for leverandøren, så ville ikke vedkommende ha rettslig interesse. I tillegg mente departementet at det sjeldent ville være aktuelt for leverandører å bruke tid på å gå til sak for feil som ikke har betydning for utfallet av konkurransen. I samme lovproposisjon bemerket også departementet at domstolene hadde en adgang til å gripe inn jf. ordlyden kan, og at det ville være opp til retten om det ble funnet tilstrekkelig sterke grunner for det. Departementet fremholdt at ved «… mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde».198 Departementet la til grunn at det som hovedregel bare ville være aktuelt å gripe inn dersom bruddet hadde betydning i forhold til saksøkeren.

Utvalget er ikke kjent med noen dommer hvor anskaffelsesloven § 8 andre ledd er brukt til å sette til side en ulovlig beslutning, uten at det er knyttet til en forføyningssak. Ettersom oppdragsgiver kan inngå kontrakt med mindre en begjæring om midlertidig forføyning i henhold til anskaffelsesloven § 9 tas til følge, er det i praksis i behandlingen av en begjæring om en midlertidig forføyning at retten vil ta stilling til om det synes å foreligge ulovlige beslutninger. Dersom retten ikke finner dette sannsynliggjort, mister leverandøren muligheten til å forfølge spørsmålet videre i det oppdragsgiver inngår kontrakten. Dersom retten skulle finne det sannsynliggjort at det foreligger en ulovlig beslutning, vil oppdragsgiver i praksis akseptere dette og rette opp feilen eller avlyse hele konkurransen.

30.5 Utvalgets vurdering

30.5.1 Overordnet

Ny lov om offentlige anskaffelser må sikre at de relevante håndhevingsorganene i norsk rett har myndighet til å sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med anskaffelsesregelverket. I tråd med utvalgets oppfatning av at den prekontraktuelle håndhevingen av regelverket bør styrkes, mener utvalget at myndigheten til å sette oppdragsgivers beslutninger til side også må legges til KOFA. Det er sterkt ønskelig at klager om påståtte ulovlige beslutninger raskt avgjøres av KOFA, slik at de kan rettes opp før de får betydning for hvem som får tildelt kontrakten. Dette gjelder ikke bare ulovlige tildelingsbeslutninger, men også for eksempel en beslutning om å avvise en leverandør, eller en beslutning om å avlyse konkurransen, fordi det har oppstått uenighet om lovligheten av de beslutninger som oppdragsgiver har truffet.199 Dagens gjennomføring av håndhevingsdirektivene legger ikke til rette for dette, i nokså skarp kontrast til håndhevingssystemene i de øvrige nordiske land.

30.5.2 Hvilke beslutninger skal settes til side

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rettstilstand jf. anskaffelsesloven § 8 om at selv om håndhevingsorganet kommer frem til at en beslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket eller forskriftene, så er det ikke påkrevet at håndhevingsorganet setter beslutningen til side. Utvalget vil presisere at en slik tilnærming er i overenstemmelse med de kravene som følger av EU-retten.200 Utvalget legger også til grunn at det er lite praktisk at en leverandør vil klage til klagenemda, eller fremme søksmål til domstolene, for brudd på regelverket som ikke er av betydning, og kravet til rettslig interesse vil i disse tilfeller ikke være oppfylt.

30.5.3 Virkningene av at en beslutning settes til side

Håndhevingsdirektivene oppstiller ingen krav til hva som skal være virkningen av at en ulovlig beslutning settes til side, men gir eksempel om at det kan være å fjerne diskriminerende krav eller kriterier i anskaffelsesdokumentene. Utvalget har merket seg at de andre nordiske landene har enkelte regler om at tvisteløsningsorganet kan pålegge oppdragsgiver å rette opp feil eller suspendere eller oppheve beslutninger mv.

Som et formelt utgangspunkt bør en avgjørelse om at en beslutning settes til side, og som treffes enten av klagenemnda eller domstolene, være en avgjørelse som stadfester at oppdragsgivers ulovlige beslutning settes til side. Det bør etter utvalgets syn være opp til oppdragsgiver nærmere å vurdere hvordan den konkrete oppfølgingen skal skje. I visse tilfeller vil anskaffelsesretten medføre at oppdragsgiver må avlyse konkurransen, men i andre tilfeller kan feilen kanskje rettes med mindre inngripende tiltak. I lys av at en konkurranse har til formål å dekke et behov hos oppdragsgiver, må det være opp til oppdragsgiver å treffe en vurdering, under full respekt for den avgjørelsen som er truffet, om hvordan det skal skje.

30.5.4 Nærmere om sammenhengen med bestemmelsen om oppsigelsesplikt

Utvalget foreslår i kapittel 37 at det innføres en oppsigelsesplikt etter at kontrakt er inngått, der en tildelingsbeslutning som kontrakten bygger på er satt til side ved endelig avgjørelse fra klagenemnda eller domstolene. Det vises til kapittel 37.2.5 for en nærmere gjennomgang av innholdet av, og behovet for en slik oppsigelsesplikt i ny lov om offentlige anskaffelser.

31 Særlig om mulkt som alternativ i forsyningssektorene [artikkel 2 nr. 1 bokstav c]

Håndhevingsdirektivene artikkel 2 er i stor grad like, men ett rettsmiddel skiller de to direktivene, nemlig mulkt. I håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene gir artikkel 2 nr. 1 bokstav c medlemsstatene mulighet til å innføre mulkt i stedet for midlertidig forføyning og tilsidesettelse av ulovlige beslutninger. Bakgrunnen var at enkelte medlemsstater hadde konstitusjonelle bekymringer knyttet til rettsmidler med direkte virkning overfor private forsyningsvirksomheter.201

Beslutningen om å ilegge mulkt kan enten være et foreløpig skritt, altså i form av en midlertidig avgjørelse, eller en endelig realitetsavgjørelse. Mulkten kan være periodisk (for eksempel dagmulkt) eller en fastsatt sum (bot).

Endringsdirektivet fra 2007 gir imidlertid regler om automatisk suspensjon ved klage i karensperioden, og dette gjelder uavhengig av hvilket valg medlemsstaten har truffet mellom midlertidige avgjørelser (bokstavene a og b i artikkel 2 nr. 1) eller mulkt (bokstav c i artikkel 2 nr. 1). For forsyningssektorene medfører bruk av mulktalternativet nå at oppdragsgiver ikke får inngått kontrakt før klagen er endelig behandlet. Håndhevingsutvalget fra 2010 påpekte at dette har ført til at mulktalternativet ikke egentlig er et reelt alternativ til hovedreglene om midlertidige tiltak.202

I Danmark er det valgt en modell med mulkt i olje- og gassektoren, der oppdragsgiver kan velge om det skal benyttes de «alminnelige» rettsmidlene eller om det i stedet skal ilegges mulkt.203

I svensk rett ble det besluttet å oppheve bestemmelsene om mulkt da endringsdirektivet skulle gjennomføres. Det var etter departementets syn ikke grunn til å tro at behovet for mulkt som alternativ var større i forsyningssektoren enn i klassisk sektor, og reglene var lite brukt.204

Utvalget har vurdert om det i ny lov om offentlige anskaffelser bør gis regler om mulkt for forsyningssektorene, men vil ikke anbefale dette. Utvalget nøyer seg med å vise til Håndhevelsesutvalgets vurdering av dette spørsmålet, som utvalget slutter seg til.

32 Sanksjonen «uten virkning» [artikkel 2d]

32.1 Innledning

Endringsdirektivet 2007 innførte sanksjonen «uten virkning». EU-domstolen har i sin rettspraksis fremholdt at ulovlige direkteanskaffelser er «… den alvorligste tilsidesættelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter, som en ordregivende myndighet eller en ordregiver kan begå».205 Sanksjonen skal også benyttes mot enkelte andre brudd på regelverket. Sanksjonen «uten virkning» er av EU-lovgiver fremholdt som den mest effektive måten å gjenskape konkurransen om kontrakten. Sanksjonen er samtidig inngripende, fordi den griper inn i en kontrakt som er i ferd med å bli gjennomført, og kan få store konsekvenser også for valgte leverandør. EU-lovgiver har av denne grunn åpnet for alternative sanksjoner i visse tilfeller. Det er også innført regler om intensjonskunngjøring som gir oppdragsgiver mulighet til å sikre seg mot at en kontrakt senere blir kjent «uten virkning».

32.2 Vilkår for sanksjonen «uten virkning»

Håndhevingsdirektivet artikkel 2d er bygget opp ved at nr. 1 bokstav a til c presiserer hvilke overtredelser som skal sanksjoneres med å kjenne kontrakten «uten virkning». Rettsvirkningene blir deretter regulert i artikkel 2d nr. 2. Til slutt angis unntak og situasjoner der sanksjonen likevel ikke får anvendelse, jf. artikkel 2d nr. 3 til 5. Bestemmelsen er utformet på samme måte i direktivene for klassisk sektor og forsyningssektorene.

Artikkel 2d nr. 1 bokstav a stiller krav om at sanksjonen «uten virkning» innføres for brudd på kunngjøringsplikten etter anskaffelsesdirektivene. Tilfeller hvor direktivene åpner for at det kan inngås kontrakt uten forhåndskunngjøring, faller derfor utenfor.

I utgangspunktet skal offentlige kontrakter som er omfattet av anskaffelsesdirektivene, kunngjøres i TED-databasen.206 Anskaffelser som faller utenfor anskaffelsesdirektivenes virkeområde, er ikke kunngjøringspliktige. Kunngjøringsplikt foreligger heller ikke dersom vilkårene for å benytte prosedyren konkurranse med forhandlinger uten forutgående kunngjøring er oppfylt, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 32. En anskaffelse som ikke er kunngjort i TED-databasen, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt etter anskaffelsesdirektivene, utgjør en ulovlig direkteanskaffelse. Medlemsstatene har i utgangspunktet en plikt til å kjenne disse kontraktene «uten virkning».

Når kunngjøringsplikten aktualiseres, er ikke uttømmende regulert i anskaffelsesdirektivene. I sak C-454/06 Pressetext kom EU-domstolen til at vesentlige endringer i en kontrakt måtte likestilles med inngåelse av en ny kontrakt som dermed utløser kunngjøringsplikt.207208 Ved å foreta vesentlige endringer i en kontrakt, har oppdragsgiver plikt til å kunngjøre ny konkurranse om (den endrede) kontrakten. Sanksjonen vil derfor trolig få anvendelse i et slikt tilfelle, men dette er ikke endelig avgjort av EU-domstolen.209

Artikkel 2d nr. 1 bokstav b stiller krav om at sanksjonen «uten virkning» skal innføres for alvorlige brudd på reglene om karensperiode eller suspensjon. Formålet er å sikre at disse reglene blir overholdt. Ved brudd på bestemmelsene i artikkel 1 nr. 5, artikkel 2 nr. 3 eller artikkel 2a nr. 2, skal kontrakten kjennes «uten virkning» hvis bruddet har fratatt leverandøren muligheten for prekontraktuell håndheving og er kombinert med et brudd på anskaffelsesdirektivene som har påvirket leverandørens mulighet til få tildelt kontrakten.210

Praktiske eksempler vil være tilfeller der oppdragsgiver inngår kontrakt før karensperioden har løpt ut, eller mens adgangen til å inngå kontrakt er suspendert. I litteraturen er det gitt uttrykk for at det neppe vil være grunnlag for å kjenne kontrakten uten virkning dersom bruddet på karensreglene «bare» består i at oppdragsgiver har glemt å gi opplysninger om karensperiodens lengde etter artikkel 2a nr. 2.211

Vilkåret, angitt som nr. 2 i boks 32.1, om at det må foreligge et brudd på anskaffelsesdirektivene som har innvirket på leverandørens mulighet til å vinne kontrakten, er viktig. Det kreves ikke at kontrakten kjennes uten virkning etter artikkel 2d dersom leverandøren som angriper tildelingsbeslutningen er blitt avvist eller skulle ha vært avvist, eller av andre grunner uansett ikke ville vunnet kontrakten.

Artikkel 2d nr. 1 bokstav c stiller krav om at sanksjonen «uten virkning» skal innføres ved brudd på reglene for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale og ved dynamiske innkjøpsordninger. Dette gjelder bare dersom medlemsstaten har valgt å benytte valgfriheten til ikke å innføre karensperiode- og suspensjonsreglene for tildeling av kontrakter under disse ordningene. Det er likevel ikke alle kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning som må kunne kjennes uten virkning, jf. artikkel 2b andre avsnitt.212

Formålet med å åpne for å bruke sanksjonen «uten virkning» i disse tilfellene, er å balansere hensynet til fleksibilitet og effektive sanksjoner. En eventuell innføring av regler om karensperiode og suspensjon ved tildeling av kontrakter under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger reduserer mye av fleksibiliteten med disse ordningene. I direktivet ble det derfor åpnet for at fleksibiliteten kunne beholdes dersom det var adgang til å sanksjonere brudd strengt.213 Samtidig har kontrakter som tildeles under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger, ofte kort varighet. Det vil ofte være lite praktisk å forsøke å få slike kontrakter kjent uten virkning fordi kontrakten vil være gjennomført før leverandøren får avgjort kravet om å få kontrakten kjent uten virkning. Oppdragsgiver vil i slike tilfeller kunne bli ilagt overtredelsesgebyr etter artikkel 2e.

32.3 Rettsvirkningene av å kjenne en kontrakt «uten virkning»

Håndhevingsdirektivene artikkel 2d nr. 2 fastslår at følgene av at en kontrakt kjennes uten virkning skal fastsettes i nasjonal lovgivning. Det er også opp til medlemstatene om «uten virkning» skal ha tilbakevirkende kraft (ex tunc) eller kun ha virkning for fremtiden (ex nunc). Medlemsstatene kan overlate dette valget til håndhevingsorganet.214 Dersom nasjonal rett kun åpner for at en kontrakt kjennes «uten virkning» med hensyn til fremtidig kontraktsoppfyllelse, må imidlertid også alternative sanksjoner ilegges. Det betyr i praksis at det må ilegges et overtredelsesgebyr.215

Håndhevingsdirektivet inneholder ingen bestemmelser om gjennomføringen av selve oppgjøret mellom partene, dersom en kontrakt blir kjent uten virkning. Dette er således overlatt til nasjonal rett.

Det er i juridisk teori stilt spørsmål ved om EU-retten stiller enkelte krav til nasjonal gjennomføring av rettsvirkningene knyttet til sanksjonen «uten virkning».216 For eksempel stiller Arrowsmith spørsmål ved om det vil være i samsvar med kravene etter EU-retten dersom nasjonal rett gir oppdragsgivers medkontrahent krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse, etter at en kontrakt er kjent «uten virkning».217 Etter Arrowsmiths syn er svaret ikke opplagt, siden konkurransesituasjonen gjenopprettes i forbindelse med at kontrakten kjennes «uten virkning», og hensikten med sanksjonen ikke først og fremst er å ramme leverandøren som har fått tildelt en kontrakt i strid med anskaffelsesregelverket. Strømsnes tar til orde for at spørsmålet om erstatning er overlatt til nasjonal rett også ved sanksjonen «uten virkning».218 Problemstillingen ble også drøftet av Håndhevingsutvalget, som fremholdt at hensynet bak sanksjonen «uten virkning» kan tilsi at positiv kontraktsinteresse for valgte leverandør er utelukket. Utvalget fremholdt at uansett om erstatning for positiv kontraktsinteresse ikke er utelukket på generelt grunnlag, vil det uansett være vanskelig å påvise årsakssammenheng.219

32.4 Unntak

32.4.1 Unntak begrunnet i tvingende hensyn knyttet til en allmenn interesse

Håndhevingsdirektivene artikkel 2d nr. 3 åpner for at medlemsstatene kan fastsette unntak fra å ilegge sanksjonen «uten virkning» for tilfeller hvor tvingende hensyn som er knyttet til en allmenn interesse «krever at kontraktens virkning bør opprettholdes», altså at kontrakten kan oppfylles. I saker hvor denne adgangen benyttes, må det ilegges alternative sanksjoner etter artikkel 2e.

Ordlyden indikerer at unntaket skal tolkes snevert. Håndhevingsutvalget la dette til grunn og uttalte at kjerneområdet for bestemmelsen er tilfeller hvor annullering av kontrakten vil føre til fare for liv, helse og sikkerhet.220

I fortalen er det imidlertid gitt et annet eksempel på en situasjon der vilkårene for å opprettholde kontrakten vil kunne være oppfylt.221 Etter at en kontrakt er kjent uten virkning, vil det kunne være tillatt å gjøre bruk av konkurranse med forhandling uten forhåndskunngjøring.222 Hvis det da, som følge av tekniske eller andre tvingende grunner, bare er den opprinnelige leverandøren som kan levere kontraktsforpliktelsene, så vil det fremstå som meningsløst å kjenne en kontrakt uten virkning, fordi det vil være samme leverandør som etter ny konkurranse likevel må fortsette. Leverandøren vil dessuten stå i en svært sterk forhandlingsposisjon overfor oppdragsgiver, noe som vil kunne gi seg utslag i høyere priser og en enda større fordel for valgte leverandør enn den opprinnelige direkteanskaffelsen. Dette synspunktet ble også fremholdt av Håndhevingsutvalget.223 Strømsnes har også tatt til orde for samme synspunkt.224

EU-domstolen har ikke direkte drøftet unntaksregelens rekkevidde. I litteraturen er det antatt at domstolens generelle praksis knyttet til rettferdiggjøring av restriksjoner på de fire friheter («overriding reasons relating to public interest») vil være relevant for å avgrense hvilke hensyn som kan begrunne unntak.225226 Dette tilsier at kretsen av relevante hensyn er vid, noe som også støttes av at det eneste hensynet som direktivet uttrykkelig avgrenser mot er økonomiske interesser, jf. artikkel 2d nr. 3 andre og tredje avsnitt og fortalens premiss 24.227

Økonomiske interesser som er «direkte knyttet til den berørte kontrakten», kan ikke anses som tvingende allmenne hensyn, jf. tredje avsnitt. Dette inkluderer kostnader ved forsinket gjennomføring av kontrakten, kostnader ved innledning av en ny anskaffelse, kostnader ved bytte av leverandør for gjennomføring av kontrakten og kostnader ved juridiske forpliktelser som følger av at kontrakten er uten virkning. Denne avgrensningen er viktig for at sanksjonen «uten virkning» skal fungere etter hensikten – merkostnader som oppdragsgiver påføres dersom en kontrakt kjennes uten virkning, kan ikke i seg selv begrunne at sanksjonen ikke ilegges.

Andre økonomiske interesser kan bare anses som tvingende hensyn dersom det at kontrakten er uten virkning i særlige tilfeller ville få «uforholdsmessige følger», jf. andre avsnitt.

Avgrensningen mot økonomiske interesser betyr imidlertid ikke at kretsen av andre interesser som kan begrunne unntak, er snever. Ut over liv, helse og sikkerhet vil for eksempel klima- og miljøhensyn klart være relevant.228 Dette kan få betydning blant annet i tilfeller hvor det å kjenne en kontrakt uten virkning vil føre til at forbrukte ressurser vil gå tapt.

At kretsen av relevante hensyn er vid, sier likevel ikke noe om terskelen for å gjøre unntak fra «uten virkning». Her gir ordlyden anvisning på en høy terskel, ettersom det må være påkrevd å la kontrakten bestå. På bakgrunn av ordlyden antar Arrowsmith at medlemsstatene har en viss frihet til å bestemme krav som skal stilles for bruk av unntaket, innenfor rammene av den generelle EU-retten. Medlemsstatene kan overlate denne skjønnsfriheten til håndhevingsorganet.229

Unntaket er drøftet av norske domstoler ved enkelte anledninger.

I sak TOIN-2021-130644 Protonterapiutstyr viste tingretten til at uttalelsene i forarbeidene, om at regelen er en «snever unntaksbestemmelse», og at det ved anvendelsen av bestemmelsen må sees hen til at sanksjonen uten virkning «… så vidt mulig skal være en effektiv sanksjon både ved å virke avskrekkende og ved at den kan bidra til å gjenopprettelse av konkurransesituasjonen».230 Tingretten fant at den konkrete kontrakten var i kjerneområdet til unntaket, ettersom en annullering av kontrakten ville medføre omfattende konsekvenser, og at liv og helse ville kunne bli satt i fare.231 Tingretten kom til at kontrakten skulle opprettholdes. Saken ble anket til lagmannsretten, som etter en nærmere vurdering kom frem til at endringene i den aktuelle kontrakten var lovlige og derfor ikke utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse. Som følge av dette drøftet ikke lagmannsretten sanksjonen uten virkning.232

I sak TAHER-2017-180764 Drukningsalarm hadde Asker kommune anskaffet en drukningsalarm til Risenga svømmehall.233 Tingretten kom frem til at det var foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ettersom verdien oversteg EØS-terskelverdi og ikke var kunngjort i TED. I drøftelsen av om kontrakten skulle kjennes uten virkning kom tingretten til at dette ikke direkte ville lede til at liv, helse eller sikkerhet ble satt i fare. Selv om anskaffelsen gjaldt en drukningsalarm, kunne Asker kommune ivareta sikkerheten med andre tiltak, som økt bemanning eller redusert åpningstid. Retten pekte også på at dette ville være kortvarige konsekvenser.

32.4.2 Unntak ved intensjonskunngjøring

Av håndhevingsdirektivene artikkel 2d nr. 4 følger det at oppdragsgiver ikke risikerer at en kontrakt kjennes uten virkning dersom oppdragsgiver i) selv anser at vilkårene for å foreta en direkteanskaffelse er oppfylt, ii) kunngjør intensjonen om å inngå kontrakten og iii) overholder en karensperiode på ti dager, beregnet fra dagen etter intensjonskunngjøringen.

Bestemmelsen er et resultat av at EU-lovgiver har erkjent at det i enkelte tilfeller kan være krevende for oppdragsgiver å avgjøre om det er adgang til å gjennomføre en direkteanskaffelse.234 Muligheten for å sikre seg mot «uten virkning» gjennom en intensjonskunngjøring ivaretar oppdragsgivers behov for forutberegnelighet knyttet til kontrakten og leverandørens behov for å få kjennskap til kontrakter som tildeles uten kunngjøring etter regelverket.

Formuleringen «oppdragsgiveren anser» indikerer at oppdragsgiver må være i god tro om adgangen til å foreta en direkteanskaffelse. EU-domstolen bekreftet dette i sak C-19/13 Fastweb.235 I motsatt fall ville oppdragsgivere kunne misbruke intensjonskunngjøringer til å uthule plikten til å kunngjøre kontrakter.

De nærmere kravene til selve innholdet i intensjonskunngjøringen er gitt i håndhevingsdirektivene artikkel 3a, se boks 32.2. De fleste kravene er av formell karakter, men det stilles krav om at det gis en begrunnelse for adgangen til å foreta en anskaffelse uten kunngjøring.

EU-domstolen har oppstilt nærmere krav til begrunnelsen.236 Den skal «klart og utvetydigt» redegjøre for de betraktninger som ligger til grunn for oppdragsgivers vurdering om å foreta en direkteanskaffelse, for slik å gi potensielle leverandører mulighet å vurdere om beslutningen skal påklages, «under fuldt kendskap til sagen». Med dette balanseres oppdragsgivers og leverandørenes interesser. Oppdragsgiver har behov for forutsigbarhet i tilfeller hvor man mener at vilkårene for direkteanskaffelse er oppfylt, men samtidig erkjenner at spørsmålet ikke er opplagt. Potensielle leverandører har behov for å få kjennskap til anskaffelsen og grunnlag for å vurdere om man vil utfordre oppdragsgivers syn på at det kan foretas en direkteanskaffelse.

32.4.3 Unntak for kontrakter basert på rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger

Håndhevingsdirektivet stiller i utgangspunktet krav om en karensperiode mellom kontraktstildeling og kontraktsignering, men medlemsstatene kan gjøre unntak for kontrakter som er inngått på grunnlag av rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger.237 I disse tilfellene må medlemsstatene i stedet sørge for at kontrakten kan kjennes uten virkning, jf. håndhevingsdirektivet artikkel 2d nr. 1 bokstav c og artikkel 2b bokstav c andre ledd. I artikkel 2d nr. 5 er det imidlertid et unntak fra regelen om at kontrakter basert på rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger skal kjennes uten virkning. De nærmere vilkårene for unntaket følger av tre strekpunkter i bestemmelsen.

Dette unntaket følger både av håndhevingsdirektivet for klassisk sektor, og direktivet for forsyningssektorene, men gjelder der kun dynamiske innkjøpsordninger.238 Unntaket er ikke aktuelt for konsesjonskontrakter, ettersom hverken rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger er regulert i konsesjonskontraktdirektivet.

Unntaket i bokstav c, som gjelder kontrakter basert på rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger, er begrunnet med effektivitetsgevinstene som disse prosessene er ment å gi.239 Hvis oppdragsgiver må overholde en karensperiode før kontrakt kan inngås, vil en slik gevinst gå tapt. For rammeavtaler vil det kun være behov for økt fleksibilitet der det er inngått rammeavtaler med tildeling av kontrakt etter gjenåpning av konkurransen (minikonkurranse). Med unntaksbestemmelsen i artikkel 2d nr. 5 får oppdragsgiver økt fleksibilitet. Oppdragsgiver kan velge å inngå kontrakter uten å overholde en karensperiode, men da med risiko for å bli ilagt sanksjoner i etterkant, eller han kan velge å overholde en frivillig karensperiode og være sikret mot etterfølgende sanksjoner.

Håndhevingsdirektivet artikkel 2f åpner for at medlemsstatene kan fastsette frister for innleveringen av klager som stiller krav om at en kontrakt skal kjennes «uten virkning». Bestemmelsen er frivillig å gjennomføre, og er forslag til minimumsharmoniserte klageregler, altså kan en medlemsstat fastsette lengre frister i nasjonal rett.

32.5 Gjennomføring i Danmark og Sverige

I Danmark er håndhevingsdirektivenes bestemmelser om uten virkning gjennomført i Klagenævnsloven §§ 16-17. Dette er langt på vei en direkte gjennomføring av direktivbestemmelsene. Det er ikke innført tilsvarende sanksjoner for nasjonale anskaffelser. Samtlige unntaksbestemmelser som direktivet åpner for er tatt med i dansk lovgivning, slik som unntaket for minikonkurranser på en rammeavtale hvis oppdragsgiver har gitt en begrunnelse og overholdt en frivillig karensperiode (siden Danmark ikke har innført en obligatorisk karensperiode) og unntak ved intensjonskunngjøring hvor oppdragsgiver har ventet i 10 dager med å inngå kontrakt.240 Det er en forutsetning for unntakene at oppdragsgiver har vært i god tro. Det er også en unntaksbestemmelse hvis allmennhetens interesser gjør det nødvendig at kontrakten fortsatt skal ha virkning, jf. § 17, stk. 3.

I Danmark kan en kontrakt kun kjennes uten virkning fremover i tid (ex nunc).241

I dansk rett er det oppstilt en preklusiv frist på 30 dager for å klage på en ulovlig direkteanskaffelse dersom oppdragsgiver først har kunngjort en intensjonskunngjøring, og deretter har kunngjort kontraktsinngåelsen i TED.242 Dersom en oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, og ikke har kunngjort en intensjonskunngjøring, er det ingen klagefrist.243

Når en kontrakt erklæres uten virkning, skal det angis fra hvilket tidspunkt kontrakten skal anses for uten virkning, eller hvilke deler av kontrakten som skal anses for uten virkning. Klagenævnet kan fastsette et virkningstidspunkt frem i tid, noe som gir mulighet for å legge vekt på behovet for forsyninger i en kort periode. Klagenævnets avgjørelse om å kjenne en kontrakt uten virkning har ikke i seg selv virkning mellom partene, men oppdragsgiver pålegges av Klagenævnet å bringe kontrakten til opphør, og oppdragsgiver kan ilegges en tvangsbot hvis pålegget ikke etterkommes.

I Sverige er håndhevingsdirektivenes bestemmelser om «uten virkning» gjennomført i alle de fire anskaffelseslovene.244 Reglene går lengre enn det direktivet krever ved at de, med enkelte særreguleringer, også gjelder under EØS-terskelverdiene.

Det er forvaltningsdomstolene som behandler klager med påstand om å kjenne en kontrakt uten virkning. Ut over de tilfeller hvor direktivet pålegger bruk av sanksjonen har svensk lovgiver lagt til to tilfeller, i) hvor en kontrakt er inngått i strid med midlertidig forføyning og ii) hvor en kontrakt er inngått i strid med 10-dagersfristen ved behandling av klager.245

Samtlige unntaksmuligheter som direktivet åpner for er tatt med i svensk lovgivning, slik som unntak for minikonkurranser på en rammeavtale hvis oppdragsgiver har sendt en meddelelse og overholdt en frivillig karensperiode (siden Sverige ikke har innført en obligatorisk karensperiode) og unntak ved intensjonskunngjøring hvor oppdragsgiver har ventet i 10 dager med å inngå kontrakt.246 Det er også en unntaksbestemmelse hvis «tvingande hänsyn til ett allmäninteresse» gjør det nødvendig at kontrakten fortsatt skal ha virkning, jf. LOU kapittel 10 § 14.

Følgene av at en kontrakt kjennes uten virkning, er avtalerettslig ugyldighet. En dom som kjenner en kontrakt uten virkning, har tilbakevirkende kraft (ex tunc). Dette ble innført på grunn av den preventive effekten slik tilbakevirkende kraft kan ha, og fordi lovgiver regnet med at en leverandør ville ha større interesse av å kreve en kontrakt kjent uten virkning dersom dette ga mulighet for en ny anskaffelse for hele kontrakten – ikke bare de delene som ikke allerede er levert.247 Det presiseres i lovforarbeidene at leverandøren som får sin kontrakt kjent uten virkning, kan kreve erstatning av oppdragsgiver ut fra alminnelige erstatningsregler.248

I et restitusjonsoppgjør skal alle ytelsene tilbakeføres til hver av partene. Hvis dette ikke er mulig skal formuesforholdet mellom partene gjenopprettes slik det var før kontrakten ble inngått. I praksis innebærer dette at vederlaget oppdragsgiver har betalt skal tilbakeføres, men fratrukket leverandørens fortjenestemargin. Dette skal sikre at varer eller tjenester ikke har kommet oppdragsgiver til gode uten at oppdragsgiver har betalt for det.249 At sanksjonen har tilbakevirkende kraft, og grunnlaget for beregningsmetoden, er kritisert i juridisk teori.250

32.6 Gjennomføring i norsk rett

Anskaffelsesloven 2016 § 13 regulerer søksmål om å kjenne en kontrakt «uten virkning». Bestemmelsen suppleres av enkelte prosessuelle særregler i § 15. Bestemmelsene gjennomfører håndhevingsdirektivene artikkel 2d. Regler om intensjonskunngjøring er gitt i anskaffelsesloven § 13 andre ledd og anskaffelsesforskriften § 21-5.

Sanksjonen «uten virkning» var en nyskapning i norsk rett som ble inngående drøftet av håndhevingsutvalget i 2010.251 Utvalget foreslo at sanksjonen bare skulle innføres for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Utvalget foreslo videre at en kontrakt skal kunne kjennes uten virkning ex nunc eller ex tunc etter håndhevingsorganets skjønn, men at «adgangen til å fastsette «uten virkning» ex tunc begrenses til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde.252 Videre anbefalte utvalget å innføre alle de tre mulige unntakene fra sanksjonen «uten virkning». Departementet var enig i dette.253

Utvalgets flertall foreslo at alle sanksjonene etter det reviderte håndhevingsdirektivet skulle legges til domstolene, kombinert med rådgivende uttalelser fra KOFA.254 Videre mente flertallet at den kompetanse KOFA hadde til å ilegge overtredelsesgebyr burde fjernes. Departementet var enig i dette.255

Det er redegjort nærmere for historikken knyttet til KOFAs overtredelsesgebyr i kapittel 33.5.

32.7 Utvalgets vurdering

32.7.1 Innledning

Utvalget mener at det materielle innholdet § 13 i dagens anskaffelseslov langt på vei kan, og bør, videreføres i ny lov. Samtidig vil utvalget, som redegjort for i kapittel 21, foreslå at KOFA også får myndighet til å ilegge denne sanksjonen. Utvalget tar ikke stilling til om dagens gjennomføring av sanksjonene mot ulovlige direkteanskaffelser er i samsvar med håndhevingsdirektivene, men konstaterer at KOFAs myndighet til å ilegge gebyr, men ikke til å kjenne kontrakten uten virkning, har ført til at overtredelsesgebyr er blitt hovedregelen snarere enn unntaket. Utvalget deler EU-lovgivers oppfatning av at det er riktig at en kontakt inngått som følge av en ulovlig direkteanskaffelse kjennes «uten virkning» i tilfeller hvor dette vil lede til reell konkurranse om den aktuelle anskaffelsen. Utvalget antar også at utsiktene til at kontrakten kjennes «uten virkning», vil kunne ha større preventiv virkning enn et overtredelsesgebyr.

Samtidig er utvalget opptatt av at sanksjonen «uten virkning» ikke ilegges i situasjoner hvor det i praksis bare er eksisterende leverandør som vil ha reell mulighet til å vinne en ny konkurranse, jf. kapittel 32.4.1. Blant annet av denne grunn vil utvalget anbefale å ta i bruk direktivets mulighet for å avgrense bruken av sanksjonen «uten virkning» til klager som er fremsatt innen seks måneder etter kontraktstildelingen, jf. også løsningene som er valgt i svensk og finsk rett. Dette er en endring fra dagens rettstilstand, hvor søksmålsfristen er to år, jf. anskaffelsesloven § 15 fjerde ledd. Utvalget tilføyer at klagefristen for ileggelse av overtredelsesgebyr fortsatt bør være to år, jf. kapittel 33.

Som en følge av utvalgets forslag om å gi Konkurransetilsynet myndighet til å føre tilsyn med ulovlige direkteanskaffelser, vil det være to ulike veier slike saker vil kunne havne i KOFA, enten saker hvor tilsynet mener det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse som bør sanksjoneres ved at kontrakten kjennes uten virkning, eller ved at en potensiell leverandør klager direkte til KOFA. Det er behov for å samordne disse to løpene, for eksempel i tilfeller hvor en leverandør klager til Konkurransetilsynet innen fristen på seks måneder, men tilsynet så velger å legge saken bort, eller bare å reagere med et overtredelsesgebyr. Dette er imidlertid detaljer som utvalget ser seg nødt til å overlate til departementet. Utvalget vil samtidig bemerke at utfordringene med parallelle løp eksisterer allerede i dag, og ikke bør overdrives. Ved å samle disse sakene i KOFA vil det være enklere å samordne dem enn i en situasjon med en gebyrsak i KOFA parallelt med en eller flere søksmål for en tingrett.

Utvalget legger til grunn at KOFA kan behandle saker om «uten virkning» gjennom skriftlig saksbehandling. Dette ser ut til å være en velfungerende løsning i de andre nordiske landene, og utvalget ser ingen grunn til at det ikke skal fungere i Norge også. Videre mener utvalget at valgte leverandør må få anledning til å intervenere i saken, og vil foreslå å videreføre bestemmelsen i anskaffelsesloven § 15 første ledd, i nye forskriftsbestemmelser om klagenemndas saksbehandling.

Som omtalt i kapittel 29.6.3 mener flertallet i utvalget at det må være adgang til å be om midlertidig avgjørelse eller forføyning mot fortsatt kontraktsoppfyllelse. Utvalget har derfor foreslått at dagens forbud mot å gi midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått ikke videreføres.

32.7.2 Endringer i anskaffelsesdokumentene underveis i anskaffelsesprosessen

Utvalget har vurdert om sanksjonen «uten virkning» må eller bør innføres for kontrakter som er kunngjort i tråd med reglene i anskaffelsesdirektivene, men hvor det underveis i anskaffelsesprosessen er skjedd endringer. Dersom slike endringer gjelder grunnleggende sider ved konkurransen, på et vis som kan ha påvirket deltakerinteressen, krever EØS-retten at konkurransen utlyses på nytt.256 KOFA har i sin praksis lagt til grunn at brudd på denne utlysningsplikten fører til at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse.257

I juridisk teori er det fremholdt at sanksjonen «uten virkning» er tiltenkt de kontraktene som ikke er kunngjort i det hele tatt, og ikke er ment å benyttes mot mindre feil ved gjennomføringen av en anskaffelsesprosess.258 I sak C-23/20 Simonsen & Weel bekreftet EU-domstolen dette da den fant at sanksjonen ikke skulle anvendes i et tilfelle hvor det var foretatt en kunngjøring, men hvor denne ikke var fullstendig fordi oppdragsgiver ikke hadde oppgitt antatt og øvre verdi på den aktuelle rammeavtalen. Ifølge EU-domstolen ville det være uforholdsmessig å anvende «uten virkning» i et slikt tilfelle.259

Utvalget ser ikke grunn for at norsk rett skal legge seg på en strengere linje enn EØS-rettslig påkrevd her. En oppdragsgiver som foretar større endringer underveis i anskaffelsesprosessen risikerer uansett at anskaffelsen påklages i karensperioden, med mulig avlysning av hele konkurransen som resultat. Utvalget vurderer dette som tilstrekkelig til å sikre leverandørenes rettigheter i tilfeller som dette.260 Samtidig er det viktig å være oppmerksom på at dette unntaket ikke kan anvendes dersom endringene underveis i prosessen skulle være så store at det reelt sett er snakk om en annen konkurranse enn den som opprinnelig var kunngjort.

32.7.3 Vesentlige endringer av en kontrakt

Det kan problematiseres om og eventuelt hvordan sanksjonen «uten virkning» skal anvendes i tilfeller hvor det foreligger vesentlige endringer av en kontrakt. I disse tilfellene er konkurransen som sådan kunngjort, men det gjøres endringer i kontraktsperioden som utløser kunngjøringsplikt om den endrede kontrakten. Et spørsmål er da om bare selve den ulovlige endringen eller hele kontrakten skal kjennes «uten virkning». Håndhevingsdirektivene gir ikke noen regulering av problemstillingen, og det er ikke funnet rettspraksis fra EU-domstolen som behandler dette.261 Spørsmålet synes derfor å være uavklart.262263 I juridisk teori tar Strømsnes til orde for at det beror på det konkrete faktum, herunder om kontrakten som sådan endres vesentlig, eller om det gjøres vesentlige endringer i kontrakten uten at den overordnede karakteren endres.264

Utvalgets syn er at sanksjonen «uten virkning» må kunne anvendes ved vesentlige endringer av en kontrakt. Dette er særlig klart i tilfeller hvor endringen i består i at det anskaffes noe kvalitativt annet, som i realiteten er en ny anskaffelse.265 I disse tilfellene må det også være klart at det bare er endringen, og ikke hele kontrakten, som må kjennes uten virkning.

Vurderingen er vanskeligere i et tilfelle hvor det er snakk om endringer av kontraktsforpliktelser, hvor det er vanskelig å skille endringene fra den opprinnelige kontraktsgjenstanden. Sammenhengen i systemet tilsier likevel at når endringene først er over terskelen for vesentlige endringer, så er det snakk om en ulovlig direkteanskaffelse når den endrede kontrakten ikke kunngjøres. I disse tilfellene må det i prinsippet være hele kontakten, etter endringene, som eventuelt kjennes uten virkning. Hvilke konsekvenser dette rent faktisk får i et konkret tilfelle, vil også kunne bero på om håndhevingsorganet har kompetanse til å kjenne kontrakten uten virkning for fremtidige kontraktsforpliktelser, eller også med tilbakevirkende kraft. Samtidig finner utvalget grunn til å understreke at det følger av fortalen til direktivet at håndhevingsorganet kan unnlate å kjenne en kontrakt «uten virkning» dersom det vil medføre at oppdragsgiver på nytt må engasjere samme leverandør til å gjennomføre den resterende delen av kontraktsforpliktelsene.266

32.7.4 Unntaket «tvingende hensyn knyttet til en allmenn interesse»

Unntaket fra plikten til å kjenne en kontrakt uten virkning av hensyn til allmenne interesser er gjennomført i anskaffelsesloven 2016 § 13 fjerde ledd, som åpner for at retten kan unnlate å kjenne en kontrakt uten virkning dersom «vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten». Det er opplagt at dette unntaket må videreføres i ny lov.

Når det gjelder det nærmere innholdet av dette unntaket, vil utvalget vise til fremstillingen av gjeldende rett i kapittel 32.6. Utvalget mener samtidig det er grunn til å foreta visse presiseringer i ordlyden i dagens § 13. For det første mener utvalget at dersom terskelen for å benytte unntaket er overskredet, så må KOFA avstå fra å kjenne kontrakten uten virkning. For det andre mener utvalget at det er uheldig å oversette direktivets «tvingende hensyn» med «vesentlige hensyn», fordi det i utgangspunktet er slik at EU-domstolens tilnærming på andre områder tilsier at «tvingende hensyn» først og fremst er en avgrensning mot økonomiske hensyn, jf. også håndhevingsdirektivene artikkel 2d nr. 3 andre og tredje ledd. Den høye terskelen for å gjøre unntak fra «uten virkning» bør derfor primært knyttes til at samfunnsinteressene gjør det påkrevd («krever») å opprettholde kontrakten, og dette bør komme til uttrykk også i den norske gjennomføringen.

Utvalget vil også presisere at en kontrakt ikke bør kjennes «uten virkning» dersom det vil medføre at oppdragsgiver på nytt må engasjere samme leverandør til å gjennomføre den resterende delen av kontraktsforpliktelsene, jf. kapittel 32.4.1

Utvalget foreslår ikke å videreføre anskaffelsesloven § 13 fjerde ledd andre punktum, som angir at en kontrakt ikke skal kjennes uten virkning dersom det i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhetsprogram som er avgjørende for Norges sikkerhetsinteresser. Etter utvalgets syn, vil et slikt tilfelle være dekket av det unntaket som direktivet oppstiller. Med andre ord mener utvalget at dersom et sikkerhetsprogram er avgjørende for Norges sikkerhetsinteresser, så vil det foreligge allmenne interesser som gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten. Utvalgets forslag innebærer ingen materielle endringer, kun en formell endring ved at unntaket ikke eksplisitt er angitt i loven.

32.7.5 Ex tunc eller ex nunc

Håndhevingsdirektivene åpner for at nasjonal rett kan bestemme om kontrakter skal oppheves med tilbakevirkende kraft (ex tunc), eller bare for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc).

Håndhevingsutvalget redegjorde for det nærmere innholdet av ex tunc og ex nunc i sin rapport fra 2010, og foreslo at rettsanvender velger om en kontrakt skal kjennes uten virkning ex tunc eller ex nunc. Videre mente utvalget at den beste løsningen er at en kontrakt kjennes uten virkning ex tunc bare dersom kontraktsgjenstanden kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde.267 Departementet sluttet seg til denne tilnærmingen, og mente at det ville åpne for en fleksibel tilnærming i den enkelte sak. I anskaffelsesloven § 13 femte ledd er valget mellom ex tunc eller ex nunc overlatt til domstolen i hver enkelt sak.

Det vil bero på kontraktsgjenstanden i den enkelte kontrakt, hvorvidt det er mulig eller uansett hensiktsmessig å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc eller ex nunc. For varekontrakter er det mulig å se for seg at en kontrakt kan kjennes uten virkning ex tunc. En oppdragsgiver har anskaffet en vare, en gjenstand, og kan tilbakelevere den i bytte mot vederlaget. Det kan likevel oppstå vanskelige situasjoner, for eksempel der varen er brukt og således har en redusert verdi, konsumert og ikke finnes mer, eller ødelagt. Tilbakeføring kan også medføre problemer for leverandør, som kanskje har foretatt bestillinger i henhold til avtalen, men som følge av tilbakeføringen blir sittende med et lager av varer som vedkommende ikke får benyttet og må prøve å selge videre.

For tjenesteanskaffelser og bygge- og anleggskontrakter virker det lite praktisk at kontrakter skal kjennes uten virkning ex tunc i tilfeller hvor kontraktsoppfyllelsen er påbegynt. En tjeneste som er ytet, er ofte vanskelig å tilbakeføre og det samme med delvis oppførte bygg.

Utvalget har merket seg at Sverige har innført sanksjonen «uten virkning» ex tunc, og at i Danmark er sanksjonen uten virkning bare ex nunc. I Sverige innebærer dette blant annet at alle ytelser skal tilbakeføres, og det er også åpnet for at den leverandøren som får kjent «sin» avtale uten virkning, kan kreve erstatning mot oppdragsgiver. Utvalget har inntrykk av at flere elementer ved å ha uten virking ex tunc oppleves som problematisk i Sverige.268 I Danmark kjennes kontrakter bare uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, ex tunc ble fjernet i 2013 ettersom det aldri ble benyttet i praksis.269 Utvalget konstaterer at Sverige og Danmark har valgt to forskjellige tilnærminger, men at det også trolig må sees i sammenheng med fristen for å innbringe slike saker for håndhevingsorganet. I Sverige må slike saker fremsettes innen seks måneder etter kontraktsinngåelse, mens det i Danmark (gitt at oppdragsgiver ikke har foretatt en intensjonskunngjøring), ikke er noen frist for å kreve sanksjonen «uten virkning».

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at kontrakter kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc).

32.7.6 Når inntreffer «uten virkning»

Utvalget har drøftet om en kontrakt som kjennes «uten virkning» må kjennes uten virkning umiddelbart, eller om oppdragsgiver kan få noe tid til å områ seg. Håndhevingsutvalget la til grunn at virkningen må inntre fra det tidspunktet avgjørelsen ble rettskraftig.270 I Danmark er det likevel åpnet for at Klagenævnet kan utsette iverksettelsen noe.

Utvalget er usikker på om løsningen som er valgt i Danmark er forenlig med håndhevingsdirektivene, men mener uansett at det ikke er reelt behov for å sette dette spørsmålet på spissen. Selv om en kontrakt kjennes uten virkning fra tidspunktet da klagenemndas avgjørelse blir endelig, må partene få noe tid til å innrette seg etter avgjørelsen. Det betyr ikke at partene kan vente med å følge opp en slik avgjørelse, men at de får tid til å ha dialog om hvordan de skal innrette seg rent praktisk.

32.7.7 Kontrakter som allerede er oppfylt

Når det gjelder kontrakter som allerede er oppfylt, kan det stilles spørsmål ved om anskaffelsesloven 2016 § 13 femte ledd gir hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr. Ordlyden tyder på at overtredelsesgebyr bare kan ilegges av retten «[d]ersom kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse». Hvis en kontrakt allerede er oppfylt, kan det hevdes at den ikke kan kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. Samtidig er det opplagt ikke meningen at en oppdragsgiver som har gjennomført en ulovlig direkteanskaffelse, skal unnslippe overtredelsesgebyr i slike tilfeller. Utvalget mener derfor at bør presiseres i ny lov at det kan ilegges overtredelsesgebyr mot ulovlig direkteanskaffelser, selv om kontrakten er oppfylt.

32.7.8 Klagefrist

Håndhevingsdirektivene artikkel 2f åpner for at medlemsstatene kan fastsette frister for når klager eller søksmål om «uten virkning» må fremsettes. Fristen for å fremme søksmål med krav om «uten virkning» etter gjeldende rett er to år etter at kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven (2016) § 15 fjerde ledd. Utvalget foreslår å endre denne bestemmelsen, slik at søksmålsfristen er seks måneder, i stedet for to år. Begrunnelsen er at sanksjonen «uten virkning» er svært inngripende, og ikke minst komplisert å gjennomføre i praksis. Bruk av bestemmelsen reiser en rekke spørsmål som ikke løses i anskaffelsesretten alene, men som gir kontraktsrettslige problemstillinger som utvalget ikke har hatt anledning til å fordype seg i. Ettersom utvalget, jf. innledningsvis, ønsker å foreslå en EØS-rettslig lojal gjennomføring av håndhevingsdirektivene, krever det at «uten virkning» blir den primære reaksjonen mot ulovlige direkteanskaffelser. For ikke å medføre for stor usikkerhet, av hensyn til leverandørene som inngår kontrakter med det offentlige, bør fristen for å klage eller å fremsette søksmål justeres til seks måneder etter at kontrakten er inngått.

I denne sammenheng vil utvalget vise til at både i Sverige og Finland er søksmålsfristen for saker om «uten virkning» seks måneder. I Danmark er det innført en rekke preklusive frister for å inngi klage eller å fremme søksmål. Når det gjelder sanksjonen «uten virkning» er det en frist på 30 dager hvis oppdragsgiver både har gjennomført en intensjonskunngjøring og kunngjort kontraktsinngåelsen i TED. Det er en særskilt frist på 2 år fra kunngjøring av kontraktsinngåelsen i TED for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Hvis oppdragsgiver ikke har foretatt kunngjøring av kontraktsinngåelsen i TED løper det i prinsippet ingen klagefrist.271

Utvalget mener at en endring av søksmålsfristene er vesentlig for å beskytte de valgte leverandørene. Klage eller søksmål som gjelder ulovlige direkteanskaffelser som fremmes etter utløpet av seks måneders fristen, bør etter utvalgets syn likevel medføre at oppdragsgiver ilegges et overtredelsesgebyr, eller at kontrakten kjennes uten virkning. Se nærmere omtale i kapittel 33.6.3.

32.7.9 Andre prosessuelle særregler

I anskaffelsesloven (2016) § 15 er det gitt enkelte prosessuelle særregler. Utvalget foreslår å videreføre disse, men med enkelte justeringer.

For det første foreslår utvalget en presisering i første ledd, som klargjør at ved klage om brudd som er omfattet av sanksjonen «uten virkning», skal klager varsle oppdragsgivers medkontrahent om søksmålet. Dette skal skje senest samtidig med klagen. Etter utvalgets syn vil en klage med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning berøre både oppdragsgiver og den aktuelle leverandøren på en slik måte at det er naturlig at de begge får varsel på samme tid. Et varsel til leverandøren vil gi vedkommende mulighet til å ivareta sine interesser, og vurdere om det er aktuelt å erklære partshjelp jf. tvisteloven § 15-7. Utvalget foreslår at adgangen til å tre inn i pågående saker for klagenemnda, og også muligheten for klagenemnda til å forene saker, bør reguleres i nye forskriftsbestemmelser om klagenemnda for offentlige anskaffelser. Utvalget har foreslått at disse forskriftsbestemmelsene inntas i den nye anskaffelsesforskriften.

Utvalget foreslår at bestemmelsen om søksmålsfrist på seks måneder fremgår av siste ledd i bestemmelsen om uten virkning.

33 Alternative sanksjoner [artikkel 2e]

33.1 Innledning

I endringsdirektivets fortale medgir EU-lovgiver at sanksjonen «uten virkning» er inngripende, og at det finnes situasjoner der den ikke bør anvendes.272 Det er derfor gitt regler om alternative sanksjoner i direktivenes artikkel 2e. De alternative sanksjonene er overtredelsesgebyr og avkorte av kontraktens varighet. Det er samtidig presisert i bestemmelsens siste avsnitt at erstatning ikke kan benyttes som en alternativ sanksjon.

Det følger av ordlyden at alternative sanksjoner skal være overtredelsesgebyr eller forkorting av kontraktens varighet. I Sverige er eneste alternative sanksjon ileggelse av overtredelsesgebyr.273 Det samme gjelder Danmark.274

Sammenhengen med øvrige rettsmidler i direktivet kan tilsi at en medlemsstat ikke står fritt til kun å velge avkortning av en kontrakts varighet som alternativ sanksjon. Bakgrunnen er at i tilfeller en medlemsstat på bakgrunn av artikkel 2d nr. 2 har bestemt at rettsvirkningen av sanksjonen «uten virkning» kun skal inntre for fremtidig oppfyllelse av kontrakten, så stiller direktivet krav om at det ilegges alternative sanksjoner. I disse tilfellene vil en avkortning av kontraktens varighet ikke ha et reelt innhold.

I situasjoner der en kontrakt blir opprettholdt fordi vesentlige hensyn til allmennhetens interesser tilsier det, vil det ofte være lite praktisk å avkorte kontrakten. Unntak kan likevel tenkes der kontrakten er langvarig og oppdragsgiver gjennom forkortet tid i kontrakten får tid til å områ seg og inngå en ny kontrakt.275 Der kontrakten ikke kan avkortes, vil den eneste effektive og anvendbare sanksjonen være overtredelsesgebyr.

33.2 Anvendelsesområde

Anvendelsesområdet til artikkel 2e følger delvis av unntaksbestemmelser i artikkel 2d, delvis av artikkel 2e.

Det følger av artikkel 2d nr. 3 at alternative sanksjoner skal anvendes der en kontrakt opprettholdes som følge av unntaket knyttet til allmennhetens interesser. I disse tilfellene skal alternative sanksjoner ilegges i stedet for sanksjonen «uten virkning».

Videre følger det av artikkel 2e nr. 1 at ved mindre alvorlige brudd på reglene om karensperiode og suspensjon, kan medlemsstatene velge om slike kontrakter skal kjennes «uten virkning», eller om det bare skal kunne ilegges alternative sanksjoner.276 Dette gjelder for brudd på følgende regler:

• regelen om suspensjon av kontraktsinngåelsen ved klage til oppdragsgiver i en karensperiode dersom slik klage gjøres obligatorisk før klage til klageorganet, jf. artikkel 1 nr. 5

• regelen om suspensjon av kontraktsinngåelsen ved førsteinstansbehandling av klage som sendes i karensperioden, jf. artikkel 2 nr. 3

• regelen om karensperiode i artikkel 2a nr. 2.

Det følger av artikkel 2d nr. 2 at dersom en kontrakt kjennes «uten virkning» bare for fremtidig kontraktsoppfyllelse, skal alternative sanksjoner ilegges i tillegg.

33.3 Krav til utformingen av de alternative sanksjonene

Håndhevingsdirektivet gir ingen videre føringer på den nærmere utformingen av sanksjonene. Bestemmelsen indikerer at medlemstatene har frihet med hensyn til utformingen og praktiseringen av de alternative sanksjonene, jf. artikkel 2e nr. 2 andre avsnitt. Det følger derav at medlemsstatene «… kan gi klageinstansen stor frihet til å utøve skjønn» og at klageinstansen kan «ta hensyn til alle relevante faktorer, herunder overtredelsens alvorlighetsgrad, den offentlige oppdragsgiverens atferd». Det fremgår også at klageinstansen også kan se hen til om kontrakten fortsatt er i kraft, i de tilfeller som nevnt i artikkel 2d nr. 2 (kontrakt «uten virkning» ex tunc eller nunc).Medlemstatene har anledning til å gi regler som gir håndhevingsorganet adgang til å foreta en bred skjønnsmessig vurdering av alle relevante faktorer.

Direktivet legger ingen føringer på et eventuelt valg mellom hvilke alternative sanksjoner som skal ilegges, men direktivet stiller krav om at alternative sanksjoner skal være virkningsfulle og stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende. Medlemstatene må selv avgjøre hva som er tilstrekkelig for å oppfylle de generelle EU-rettslige prinsippene, særlig effektivitetsprinsippet.277 Ved denne vurderingen må håndhevingssystemet sees under ett.278

Direktivet stiller ingen eksplisitte krav til størrelsen på et overtredelsesgebyr.

33.4 Gjennomføring i Danmark og Sverige

Når det gjelder de alternative sanksjonene har Danmark valgt bare å gjennomføre sanksjonen overtredelsesgebyr. Den alternative sanksjonen avkortning av kontrakt er ikke gjennomført, noe som trolig må sees i sammenheng med Klagenævnets mulighet til å fastsette et virkningstidspunkt for «uten virkning» frem i tid.

Når det gjelder størrelsen på den økonomiske sanksjonen/boten, så fremgår det av forarbeidene at det gjelder et minstebeløp på 25 000 danske kroner og et tak på ti millioner danske kroner.279 Gebyrets størrelse skal maksimalt skal utgjøre fem prosent av anskaffelsens verdi, og gebyrspennet bør ligge på tre til fem prosent. Det er videre i forarbeidene oppstilt en veiledende beregningsmodell som hensyntar to faktorer:

• Kategorisering av selve overtredelsen

• Hvor stor del av kontrakten som opprettholdes.

Jo mer alvorlig bruddet er, og jo større del av kontrakten som ikke kjennes «uten virkning», jo høyere blir gebyret.280

I forarbeidene gir lovgiver uttrykk for at det foreslåtte nivået er ansett som høyt, og dermed avskrekkende. Selv om det ikke finnes noen eksplisitt drøftelse av det generelle effektivitetsprinsippet etter EU-retten, må en anta at den danske lovgiver dermed mente at gebyrnivået var godt innenfor kravene etter EU-retten.

I Sverige har lovgiver også valgt å bare gjennomføre sanksjonen overtredelsesgebyr. Den alternative sanksjonen avkortning av kontrakt er ikke gjennomført. I forarbeidene er det antatt at det er begrenset behov for begge sanksjonene.281

Det er Konkurrensverket som ilegger overtredelsesgebyr. Konkurrensverket har plikt til å ilegge overtredelsesgebyr i de tilfellene en forvaltningsdomstol i en rettskraftig avgjørelse har fastsatt at en kontrakt skal opprettholdes selv om den er inngått er i strid med karens- og suspensjonsreglene, eller ved en ulovlig direkteanskaffelse har fastsatt at en kontrakt skal opprettholdes fordi vesentlige hensyn til allmennhetens interesser tilsier det. Konkurrensverket kan også ilegge overtredelsesgebyr hvis de på annet grunnlag avdekker at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, men dette er da ikke en gjennomføring av håndhevingsdirektivene.

Det er lovfestede minimums- og maksimumsgrenser for overtredelsesgebyr. Disse utgjør p.t. henholdsvis 10 000 svenske kroner og 20 millioner svenske kroner, jf. LOU kapittel 21 § 9. Samme bestemmelse fastslår at gebyret uansett ikke kan overstige 10 prosent av anskaffelsens verdi etter lovreglene om beregning av anskaffelsens verdi. Ved fastsettelsen av gebyrets størrelse skal det tas hensyn til hvor alvorlig overtredelsen er.282

I 2023-forslaget om økningen av det maksimale taket fra 10 til 20 millioner kroner viste den svenske lovgiveren til at gebyret må være effektivt, proporsjonalt og avskrekkende.283 Blant høringsinstansene var det diskusjon om det var proporsjonalt å ilegge det maksimale beløpet for de minste oppdragsgiverne. Regjeringen minnet her om at endringsdirektivets krav til effektiv og avskrekkende alternativ sanksjon setter rammer for ileggelsen av gebyret.284 Spørsmålet var ikke om en maksimal grense på 20 millioner svenske kroner var for lav, men om den var for høy.

I 2022 lå de ilagte overtredelsesgebyrene i Sverige på mellom SEK 50 000 og SEK 10 millioner. Median var SEK 650 000, og 17 av 19 søksmål om gebyr lå på under SEK 2 millioner. Det var bare to gebyr på under SEK 100 000.285

33.5 Gjennomføring i norsk rett

I Norge er begge de alternative sanksjonene gjennomført. Det fremgår av anskaffelsesloven § 14 at retten kan avkorte en kontrakts varighet eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Håndhevingsutvalget foreslo i 2010 at begge de alternative sanksjonene skulle gjennomføres, og at de også kunne kombineres. Begrunnelsen for å innføre begge sanksjonene var at håndhevingsorganet bør ha et handlingsrom som gir mulighet for å fastsette den sanksjonen som er best egnet i det konkrete tilfellet.286 Departementet var enig i dette, og de var også enige i at overtredelsesgebyrets størrelse skulle videreføre nivået på «KOFA-overtredelsesgebyret» med en øvre ramme på 15 prosent av kontraktens verdi.287

Reglene om KOFAs overtredelsesgebyr ble innført før, og helt uavhengig av, endringsdirektivet fra 2007. Det skjedde i forlengelsen av at en arbeidsgruppe i 2003 anbefalte at det ble innført en adgang til å ilegge overtredelsesgebyr (den gang bot) til oppdragsgivere som foretok ulovlige direkteanskaffelser.288 Arbeidsgruppen mente at det var hensiktsmessig å fastsette bøter som en prosentandel av kontraktsverdien, ettersom botens størrelse da ville avspeile betydningen av lovovertredelsen og gi forutberegnelighet til oppdragsgiver.289 Videre pekte arbeidsgruppen på at botens størrelse burde fastsettes etter en helhetsvurdering der flere momenter er relevant. Momenter kunne være kontraktens verdi, grad av skyld, gjentakelse, i hvilken grad markedet er «skadet» m.m. Arbeidsgruppen pekte på at grove overtredelser burde straffes hardest, men at det også burde være adgang til å hensynta mange små overtredelser.290 Arbeidsgruppen drøftet hvor stor boten burde være, og mente at det ikke var grunn til å tro at boten måtte settes høyt for å oppnå tilsiktet preventiv effekt. I denne forbindelse pekte arbeidsgruppen på at oppdragsgiver i en slik situasjon først og fremst vil være bekymret for sin anseelse utad, og at botens størrelse således ikke er det primære for å oppnå preventiv effekt. Arbeidsgruppen antok at 20 prosent av anskaffelsens verdi, kunne være en veiledende yttergrense for et overtredelsesgebyr.

Arbeidet ble etter hvert fulgt opp, og hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr ble gitt til KOFA 1. januar 2007.291292 Ved innføringen av overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser mente departementet at en gebyrsats på 15 prosent av anskaffelsens verdi på en god måte balanserte hensynet til prevensjon og oppdragsgivers økonomi.293 Det er ikke fastsatt noe maksimalt tak for hvor stort overtredelsesgebyret kan være. For større kontrakter med kontraktsverdi på flere milliarder, kan et overtredelsesgebyr utgjøre et betydelige beløp.

Ved gjennomføringen av endringsdirektivet i norsk rett i 2012 ble KOFAs hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr fjernet fordi de nye reglene ikke harmonerte med reglene om overtredelsesgebyr, og fordi reglene som ble innført ved endringsdirektivet alene ble ansett å gi tilstrekkelig effektiv håndheving.294295 Denne lovendringen førte imidlertid til en stor reduksjon i antallet saker om ulovlige direkte anskaffelser. KOFA ble derfor på nytt gitt gebyrmyndighet fra 1. januar 2017.296 Overtredelsesgebyrets størrelse ble ikke vurdert nærmere fra departementets side på dette tidspunktet.297

Status i dag er derfor at domstolen som håndhevingsorgan kan ilegge de alternative sanksjonene avkortning av kontrakt og overtredelsesgebyr i de tilfellene håndhevingsdirektivet krever det, jf. anskaffelsesloven § 14 første ledd bokstav a og andre ledd. I tillegg kan domstolene ilegge alternative sanksjoner for kunngjøringspliktige anskaffelser som ikke overstiger EØS-terskelverdien jf. § 14 første ledd bokstav b og tredje og fjerde ledd. Parallelt med dette kan KOFA ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 12.

33.6 Utvalgets vurdering

33.6.1 Avkortning av kontrakten

Utvalgets oppfatning er at håndhevingsdirektivene ikke krever at denne sanksjonen gjennomføres som et alternativ til overtredelsesgebyr, og utvalget har derfor drøftet om dagens gjennomføring bør endres. På den ene siden synes avkortning å ha liten praktisk betydning som alternativ sanksjon til «uten virkning». Utvalget er ikke kjent med noe tilfelle hvor en kontrakt er blitt avkortet etter anskaffelsesloven (2016) § 14. I tilfeller hvor det ikke er påkrevd å kjenne kontrakten «uten virkning», vil normalt et overtredelsesgebyr fremstå som et enklere alternativ enn avkortning.

Utvalget har likevel kommet til at dagens gjennomføring av muligheten for å avkorte en kontrakt bør videreføres i norsk rett. Det kan tenkes tilfeller hvor samfunnshensyn gjør at en kontrakt ikke kan kjennes «uten virkning» her og nå, men hvor det likevel er mulig å avkorte kontrakten, for slik å gjenopprette konkurransen om i hvert fall deler av den opprinnelig anskaffelsen. Dette kan for eksempel være tilfelle ved langvarige tjenestekontrakter, og hvor håndhevingsorganet kommer frem til at kontrakten ikke kan kjennes uten virkning fordi det vil medføre at bare samme leverandør får bedre vilkår. I disse tilfellene kan det være hensiktsmessig at håndhevingsorganet vurderer å avkorte kontraktens varighet.

33.6.2 Overtredelsesgebyr

I Norge kan det i dag ilegges et overtredelsesgebyr på maksimalt 15 prosent av anskaffelsens verdi, jf. anskaffelsesloven § 12 tredje avsnitt siste setning og § 14 siste avsnitt siste setning. Dette er markant høyere enn nivået i Danmark og Sverige, noe utvalget mener gir grunnlag for ettertanke.

Utvalget mener det er grunn til å foreslå en viss nedjustering av overtredelsesgebyrenes størrelse. Utvalget vil i denne sammenheng vise til at den preventive virkningen av et stort overtredelsesgebyr mot en offentlig oppdragsgiver ikke uten videre kan sammenlignes med den økte preventive effekt som antas å følge med store overtredelsesgebyrer til privatpersoner eller private selskaper. En offentlig oppdragsgiver eies ikke av private, men eksisterer for dekke fellesskapets behov. Når en offentlig oppdragsgiver ilegges et gebyr, så går det i utgangspunktet ikke utover andre enn fellesskapet som oppdragsgiveren skal tjene.

Samtidig er det klart at overtredelsesgebyrene må være av en størrelse som reflektere at ulovlige direkteanskaffelser normalt må anses som alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket, som fratar leverandørene retten til å konkurrere om kontrakten og som undergraver lovens formål om effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser. Selv om håndhevingsdirektivene ikke gir nærmere føringer for gebyrenes størrelse, så følger det av det EU/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet at gebyret må være avskrekkende.298 Selv om store gebyrer ikke uten videre vil ha samme effekt overfor offentlige oppdragsgivere som overfor private, så vil gebyrenes størrelse ha betydning for hvor alvorlig en ulovlig direkteanskaffelse oppfattes av samfunnet, og dermed også for hvilke reaksjoner oppdragsgiver kan vente seg fra overordnede organer, opposisjonen i et kommunestyret, lokalpressen og velgerne.

Utvalget vil tilføye at utvalgets forslag for å styrke sanksjonen «uten virkning» som primær reaksjon mot ulovlig direkteanskaffelser, reduserer betydningen av overtredelsesgebyret for å sikre etterlevelse av regelverket. Komplikasjonene som følger med at en kontrakt kjennes «uten virkning» må antas å ha større effekt enn om et eventuelt gebyr er på ti eller 15 prosent av anskaffelsens verdi, noe som også synes forutsatt av EU-lovgiver. Det følger av dette at dersom lovgiver i Norge skulle fastholde en rettstilstand hvor overtredelsesgebyr er eneste reelle sanksjon mot ulovlige direkteanskaffelser, så vil det ikke være samme grunnlag for å trekke paralleller til dansk og svensk rett for å begrunne en nedjustering av gebyrenes størrelse som det utvalget mener at det er når sanksjonene «uten virkning» legges til KOFA.

Utvalget har sett hen til gebyrnivået i Danmark og Sverige og kommet til at taket for overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser bør nedjusteres fra 15 til ti prosent av anskaffelsens verdi, oppad begrenset til 15 millioner kroner. Utvalget kan ikke se grunn til at gebyrnivået i Norge bør være høyere enn i Danmark og Sverige.

Utvalget har også vurdert om det bør det innføres et gulv som sikrer at alle gebyr for ulovlige direkteanskaffelser får en reaksjon som ikke kan avskrives som bagatellmessig, slik som i Danmark som har en slik beløpsgrense på 25 000 danske kroner. Utvalget ser imidlertid ikke noe reelt behov for dette i lys av gjeldende terskelverdier for hvilke anskaffelser som omfattes av anskaffelsesdirektivenes kunngjøringsplikter og den omstendighet at utvalget foreslår et tak på ti prosent av anskaffelsens verdi, mot bare fem prosent i Danmark.

Utvalget vil legge til at utmålingen ikke bør kreve store ressurser fra håndhevingsorganet eller prosederende parter, og at det av denne grunn bør gis nærmere føringer fra lovgiver knyttet til hvordan håndhevingsorganet skal utmåle gebyret, slik som i Danmark. Utvalget har imidlertid ikke hatt kapasitet til å gå nærmere inn på dette.

Utvalgets medlem Dankertsen Hennyng har på et avgrenset punkt en avvikende vurdering fra utvalget, og det er størrelsen på overtredelsesgebyret. Dette utvalgsmedlem mener at Norge bør legge seg på dansk nivå når det gjelder overtredelsesgebyrets størrelse. Gebyrets størrelse anses å ha tilstrekkelig preventiv effekt i Danmark, og dette medlemmet ser derfor ikke noen grunn til å ha et høyere sanksjonsnivå i Norge. Dankertsen Hennyng foreslår derfor at maksimalt gebyr for ulovlig direkteanskaffelser skal være fem prosent av kontraktens verdi, oppad begrenset til femten millioner kroner og nedad begrenset til 40 000 kroner.

33.6.3 Avkortning og sanksjoner på nasjonalt grunnlag

Utvalgets forslag om å gjøre sanksjonen «uten virkning» til primærreaksjonen mot ulovlig direkteanskaffelser, får den virkning at de alternative sanksjonene (avkortning og overtredelsesgebyr) ilegges i tilfeller der primærreaksjonen ikke kan anvendes av ulike årsaker. Dette medfører, at når utvalget foreslår en seks-måneders frist for å klage eller fremme søksmål om sanksjonen «uten virkning», så blir også de alternative sanksjonene omfattet av den samme fristen. Dette innebærer et avvik fra gjeldende rettstilstand, og utvalget har derfor foretatt nærmere vurderinger av om det er hensiktsmessig.

Utvalget mener det er gode grunner som taler for at de alternative sanksjonene kan ilegges, på nasjonalt grunnlag, i en lengre tidsperiode enn sanksjonen «uten virkning». Etter gjeldende anskaffelsesloven § 15 fjerde ledd, er disse to sanksjonene tilgjengelige i inntil to år etter at kontrakt er inngått. Etter utvalgets syn er ulovlige direkteanskaffelser et alvorlig brudd på anskaffelsesregelverket, og det bør være tilgjengelig sanksjoner også etter seks-måneders fristen for sanksjonen «uten virkning». Dette kan utgjøre et viktig signal mot slike overtredelser av regelverket, og vil etter utvalgets syn også bidra til å motvirke slike brudd.

Utvalget mener at sanksjonen overtredelsesgebyr bør være tilgjengelig i inntil to år etter at kontakt er inngått, slik som det er i gjeldende regelverk. Etter utvalgets vurdering utgjør dette en hensiktsmessig og avbalansert sanksjon mot ulovlig direkteanskaffelser i et passende etterfølgende tidsrom.

Utvalget har videre besluttet ikke å innta en tilsvarende frist når det gjelder sanksjonen å avkorte kontraktens varighet. Ulovlige direkteanskaffelser kan være vanskelig å oppdage, og i tilfeller hvor bruddet oppdages lenge i ettertid, så må det etter utvalgets syn være mulig å bringe den ulovlig inngåtte kontrakten til opphør.

I utvalgets forslag til lovbestemmelse om alternative sanksjoner på nasjonalt grunnlag, er det foreslått at klagenemnda eller domstolene «kan» ilegge alternative sanksjoner, og i dette ligger det at håndhevingsorganet må gjøre en vurdering i hvert enkelt tilfelle om sanksjonen skal benyttes.

Når det gjelder den nærmere anvendelsen av de alternative sanksjonene, så mener utvalget at klagenemnda og retten bør kunne kombinere sanksjonene i to-årsperioden, og at utmålingen og skjønnet for øvrig bør være den samme som når sanksjonen ilegges på grunnlag av direktivet.

Som følge av de endringene som utvalget har foreslått når det gjelder håndhevingssystemet, bør Konkurransetilsynet også ha hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr på nasjonalt grunnlag.

34 Erstatning

34.1 Innledning

Håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 1 bokstav c slår fast at nasjonale håndhevingsorganer skal ha kompetanse til «å tilkjenne skadeserstatning til personer som er blitt skadelidende på grunn av en overtredelse». Bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om de nærmere vilkårene for erstatning. Av EU-kommisjonens etterfølgende forarbeider til håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene fremgår det at erstatningsansvarets nærmere innhold ble overlatt til nasjonal rett.299 Dette er senere bekreftet av EU-domstolen i sak C-568/08 Combinatie Spijker og av EFTA-domstolen i sak E-7/18 Fosen-Linjen II.300301 Høyesterett la samme forståelse til grunn i HR-2019-1801-A Fosen-Linjen.302

Samtidig er det klart at nasjonale regler om erstatning for tap forårsaket av brudd på EU/EØS-anskaffelsesregelverket må overholde det generelle EU/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet. Prinsippet innebærer at det ikke må være umulig eller uforholdsmessig vanskelig å utøve rettighetene som følger av EØS-retten. I sak C-568/08 Combinatie Spijker uttalte EU-domstolen at håndhevingsdirektivet for klassisk sektor artikkel 2 nr. 1 bokstav c er et utslag av det generelle EU-rettslige prinsippet om statlig erstatningsansvar for brudd på EU-regler som tillegger private rettigheter, med den konsekvens at en leverandør vil ha krav på erstatning dersom oppdragsgivers brudd på regelverket kan klassifiseres som «tilstrekkelig kvalifisert», og det kan påvises direkte årsakssammenheng mellom bruddet og leverandørens tap.303 For øvrig er de nærmere vilkår for oppdragsgivers erstatningsansvar overlatt til nasjonal rett, men hele tiden med de begrensninger som følger av at de nasjonale reglene ikke må gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å nå frem med et krav om erstatning for tap forårsaket av et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket.304 Også dette er fulgt opp av både EFTA-domstolen og Høyesterett.

Selv om det etter avklaringene i Fosen-Linjen synes å være enighet om de prinsipielle utgangspunktene, er det rom for ulike syn på det nærmere innhold av så vel ansvarsnormen «tilstrekkelig kvalifisert brudd», årsakskravet og effektivitetsprinsippets betydning for nasjonale regler om beviskrav og bevisbyrder, rekkevidden av leverandørenes tapsbegrensningsplikt, erstatningsrettslig vern av tapet av muligheten til å vinne kontrakten (sjansetap) med videre. Her, som ellers, er det dessuten full anledning til å innrømme leverandørene bedre erstatningsrettslig vern enn EØS-rettslig påkrevd, noe Høyesterett blant annet har gjort når det gjelder årsakskravet i tilfeller hvor en leverandør krever erstatning for tilbudskostnader knyttet til tilbudet («negativ kontraktsinteresse»). Også når det gjelder de nærmere krav til en leverandørs innsats for å forhindre at et brudd på regelverket fører til en rettstridig kontraktstildeling, eller på annet vis påfører leverandøren et økonomisk tap, synes det å være et visst rom for regulering som er strengere enn dagens. I Fosen-Linjen uttalte Høyesterett at det er uheldig om en leverandør som oppdager en feil i anskaffelsesdokumentene kan avvente utfallet av konkurransen og så trekke feilen frem i en etterfølgende erstatningssak dersom leverandøren ikke vinner kontrakten, men at det måtte være opp til lovgiver å vurdere om det bør innføres preklusjonsregler for å hindre dette.305

Som påpekt i kapittel 3.3 og 16 er «innretningen av erstatningsreglene» særskilt nevnt i utvalgets mandat for andre delutredning, noe utvalget antar har sammenheng med at dagens håndheving av anskaffelsesregelverket i Norge synes innrettet mot etterfølgende erstatningssøksmål i større grad enn i våre nordiske naboland. Som nevnt i kapittel 16 mener utvalget at dette må sees i sammenheng med innretningen av det norske håndhevingssystemet mer generelt. Et konkret eksempel på dette er de krav som med rimelighet kan stilles til en leverandør for å få stanset en kontraktsinngåelse som leverandøren mener vil være rettsstridig. I en situasjon hvor leverandørens eneste alternativ er å begjære en midlertidig forføyning i tingretten, med de kostnader som dette innebærer, er det vanskeligere å rettferdiggjøre dette som en del av leverandørens tapsbegrensningsplikt enn det er for svensk rett å kreve at leverandøren har gjort bruk av de langt rimeligere muligheter for prekontraktuell håndheving som svenske forvaltningsdomstoler tilbyr.306

I det følgende vil utvalget redegjøre for EØS-rettens krav til det erstatningsvern som nasjonal rett må tilby leverandørene i tilfeller hvor oppdragsgiver har brutt anskaffelsesregelverket, for deretter å drøfte den norske etterlevelsen av disse kravene i lys av de endringer som utvalget foreslår av håndhevingssystemet for øvrig. Ettersom det i diskusjonen knyttet til de eksisterende erstatningsreglene tidvis trekkes inn hvordan tilsvarende spørsmål er løst i dansk og svensk rett, vil utvalget også redegjøre noe nærmere for dette.

For anskaffelser som reguleres av direktiv 2014/25/EU (forsyningsdirektivet) har EU-lovgiver valgt en annen tilnærming for tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse). I håndhevingsdirektivet for forsyningssektoren er adgangen til å kreve erstatning regulert i artikkel 2 nr. 7. Det følger av bestemmelsen at dersom det reises krav om erstatning for kostnadene ved å fremlegge et tilbud eller ved å delta i en anskaffelse, må den som krever erstatningen bare bevise at det foreligger overtredelse av anskaffelsesreglene og at en reell mulighet for å bli tildelt kontrakten ble redusert som en følge av overtredelsen.

Av EU-kommisjonens forarbeider til direktivet fremgår det at disse forskjellene var tilsiktet. EU-kommisjonen fremhevet at det ville være vanskeligere å få stoppet en kontraktsinngåelse gjennom begjæring om midlertidig forføyning på forsyningssektorenes område enn innenfor klassisk sektor.307 De særkrav til norsk erstatningsrett som følger håndhevingsdirektivet for forsyningssektoren, omtales nærmere i kapittel 34.3 nedenfor.

34.2 Nærmere om EØS-rettens krav til nasjonal erstatningsrett

Selv om de overordnede EØS-rettslige føringene for de nasjonale reglene om oppdragsgivers erstatningsansvar må anses avklart av EU-domstolen og EFTA-domstolen, er det rom for ulike oppfatninger av hva som mer konkret kan utledes av effektivitetsprinsippet. Utvalget har ikke sett det naturlig å foreta noen inngående analyse av EU-domstolens utlegning av effektivitetsprinsippet, som er i stadig utvikling – både i saker som direkte gjelder effektiviteten til håndhevingsdirektivenes krav til nasjonalt erstatningsvern, i saker om medlemsstatenes erstatningsansvar for brudd på EU-retten mer generelt, og i saker om EU-institusjonenes erstatningsansvar for brudd på EUs interne anskaffelsesregelverk. Som et aktuelt eksempel vil utvalget vise til den verserende sak C-547/22 Ingsteel, hvor EU-domstolens generaladvokat nylig tok til orde for at effektivitetsprinsippet krever at nasjonal rett gir en leverandør som er blitt urettmessig avvist fra en konkurranse, anledning til å kreve erstatning for tapet av muligheten til å vinne kontrakten (såkalt sjansetap).308 EU-domstolens dom i saken er ventet i nær fremtid.

For utvalgets formål er det tilstrekkelig å gi en kortfattet oversikt over de krav som effektivitetsprinsippet stiller til nasjonale erstatningsregler i tilfeller hvor en leverandør lider tap som følge av at oppdragsgiver bryter EØS-anskaffelsesregelverket, med utgangspunkt i EU-domstolens uttalelser i sak C-568/08 Combinatie Spijker og EFTA-domstolens uttalelser i E-16/16 Fosen-Linjen I og sak E-7/18 Fosen-Linjen II (alle med videre henvisninger til tidligere rettspraksis):

• Erstatningsansvar forutsetter at anskaffelsesregelen som er brutt har til formål å gi leverandørene rettigheter.

• Det må kunne kreves erstatning både for tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) og tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse). Om det også må kunne kreves erstatning for sjansetap, er inntil videre uavklart.

• Brudd på regelverket som må klassifiseres som «tilstrekkelig kvalifisert» utgjør et ansvarsgrunnlag. Det kan ikke stilles tilleggskrav til skyld (culpa).

• Årsakskravet er oppfylt dersom det er direkte årsakssammenheng mellom oppdragsgivers brudd på regelverket og leverandørens tap.

• Det er anledning til å kreve at en leverandør som krever erstatning for tapt fortjeneste, påviser at det er klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville vunnet kontrakten om alt hadde gått rett for seg.

• Det er anledning til å knytte krav på erstatning for tapt fortjeneste til en forutsetning om at kontrakten lovlig kunne vært tildelt leverandøren som fremmer erstatningskravet.

• En lovlig avlysning avskjærer erstatning for tapt fortjeneste, men det er oppdragsgiver som må bevise at avlysningsbeslutningen overholder EØS-retten.

• Krav om erstatning for tilbudskostnader kan ikke avskjæres under henvisning til at en konkurranse ble avlyst som følge av andre feil enn dem som leverandøren gjør gjeldende. Det kan imidlertid sees hen til om leverandøren innga sitt tilbud i god tro, eller for øvrig opptrådte som en rimelig velinformert og normalt aktsom leverandør.

Basert på EU-domstolens tilnærming i andre erstatningssaker, må det også kunne legges til grunn at nasjonal rett kan avskjære krav på erstatning dersom leverandøren ikke har forsøkt å forhindre tapet gjennom bruk av klage- og søksmålsmuligheter.309

Også ved utmålingen av en eventuell erstatning kan det legges vekt på om leverandøren har gjort det som med rimelighet kan forventes for å begrense tapet.310

34.3 Reguleringen av erstatningsansvaret i håndhevingsdirektivet i forsyningssektorene [artikkel 2 nr. 7]

I håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene fastsetter artikkel 2 nr. 7 et særskilt erstatningsrettslig vern for kostnadene ved å delta i konkurransen (negativ kontraktsinteresse). En leverandør må bare bevise at det foreligger brudd på anskaffelsesreglene og at en reell mulighet for å bli tildelt kontrakten ble redusert som en følge av bruddet. En tilsvarende bestemmelse finnes som nevnt ikke i håndhevingsdirektivet for klassisk sektor.

Som det fremgår av EU-kommisjonens begrunnelse for forslag til håndhevingsdirektiv for forsyningssektorene var denne forskjellen på de to direktivene tilsiktet.311 EU-kommisjonen mente at det ville være vanskeligere for leverandørene å få stoppet tildeling av kontrakt gjennom midlertidige avgjørelser på forsyningssektorens område, og at det derfor var påkrevd å tilby dem bedre erstatningsrettslig vern for kostnadene knyttet til å delta i konkurransen.

Ettersom bestemmelsen presiserer at leverandøren bare må bevise at det foreligger et brudd på anskaffelsesreglene, må det antas at ansvaret ikke kan knyttes til noen forutsetning om at bruddet er kvalifisert. Det er, så vidt utvalget kan forstå, snakk om et særskilt erstatningsansvar, som gjør seg gjeldende ved ethvert brudd på forsyningsdirektivet.

Kravet til årsakssammenheng er at leverandøren hadde en realistisk mulighet til å få kontrakten, og at bruddet på anskaffelsesregelverket har redusert denne. Det foreligger ingen rettspraksis fra EU-domstolen som behandler når erstatningssøker har hatt en reell mulighet til å vinne kontrakten.

Krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse er ikke særregulert i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene. Her vil det være de alminnelige EØS-rettslige føringene omtalt i kapittel 34.2 som gjør seg gjeldende.312 Det samme vil gjelde et eventuelt erstatningsrettslig vern av sjansetap.

34.4 Kort om gjennomføringen i Danmark og Sverige313

34.4.1 Danmark

I Danmark kan en forbigått leverandør tilkjennes erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) og for tilbudskostnader som har vært forgjeves (negativ kontraktsinteresse). Det gis ikke erstatning for såkalt sjansetap.

Tidligere ble det i dansk rett lagt til grunn at culpa-ansvaret var den relevante ansvarsnormen. Dette gikk man imidlertid bort fra, som en konsekvens av EU-domstolens avgjørelse i C-314/09 Strabag. Det er ikke entydig slått fast hva ansvarsgrunnlaget nå er.314 Højesteret har i flere avgjørelser vist til at brudd «efter deres karakter» er ansvarsbetingende, uten at ansvarsgrunnlagets karakter omtales nærmere.315 I juridisk teori er det fremholdt at ansvarsgrunnlaget i Danmark er et tilnærmet objektivt ansvar.316

Når det gjelder vilkåret om at forbigått leverandør må ha lidt et tap, innebærer det at leverandøren må godtgjøre at det foreligger et tap og dokumentere eller sannsynliggjøre størrelsen på dette.317

Det finnes eksempler fra den generelle erstatningsretten på at denne bevisbyrden lempes ved særlige grove overtredelser, og dette vil trolig også gjelde ved overtredelser av anskaffelsesregelverket.

Innholdet i kravet til årsakssammenheng avhenger av om det gjelder erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse.

Når det gjelder erstatning for den positive kontraktsinteressen, må det godtgjøres at kontrakten, dersom oppdragsgiver ikke hadde begått feilen, med overveiende sannsynlighet ville blitt tildelt leverandøren som klager. Denne bevisbyrden ligger på leverandøren.

I tillegg må leverandøren lovlig kunne ha blitt tildelt kontrakten. Det er fast praksis at kontrakten ikke lovlig vil kunne tildeles leverandøren der det foreligger så alvorlige feil at konkurransegrunnlaget «ikke kan danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning», det vil si der det foreligger avlysningsplikt.318319

Der det ikke forelå en avlysningsplikt, men hvor oppdragsgiver faktisk har avlyst konkurransen og det forelå saklig grunn til dette vil dette som det klare utgangspunktet også avskjære erstatning for den positive kontraktsinteressen.320

Der det bare forelå avlysningsrett (det vil si at oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse), men hvor oppdragsgiver ikke har benyttet seg av denne, vil kravet til årsakssammenheng i utgangspunktet være oppfylt. Erstatning kan likevel avskjæres, dersom det med overveiende grad av sannsynlighet kan bevises at oppdragsgiver faktisk ville avlyst konkurransen. Det er ikke tilstrekkelig å pretendere dette.321 Oppdragsgiver må nedlegge påstand om at konkurransen ville blitt avlyst, og det er oppdragsgiver som har bevisbyrden.322 Bevisbyrden er altså snudd i dette tilfellet.

Kontrakten vil for det andre heller ikke lovlig kunne tildeles leverandøren der leverandørens tilbud er avvist eller skulle vært avvist. I et slikt tilfelle foreligger det ingen årsakssammenheng mellom leverandørens tap og oppdragsgivers håndtering av anskaffelsesprosessen.323

Hva som ligger i kravet til årsakssammenheng ved den negative kontraktsinteressen er ikke helt klart, og Klagenævnet synes i noen tilfeller å tilkjenne erstatning ut ifra rimelighetsbetraktninger.324 Det dominerende synspunktet er imidlertid at leverandøren i slike tilfeller må godtgjøre at leverandøren «ville have haft en reel mulighed for at få tildelt ordren, hvis reglerne var blevet overholdt», jf. formuleringen i § 14, stk. 2 som etter sin ordlyd bare gjelder for forsyningssektorene. I utgangspunktet gjelder betingelsen at klager lovlig kunne ha blitt tildelt kontrakten altså også for den negative kontraktsinteressen.

Det er to ulike bestemmelser for erstatning for negativ kontraktsinteresse for henholdsvis anskaffelser som er omfattet av anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet i dansk rett, men dette innebærer ingen materiell forskjell.325

Etter dansk rettspraksis må en feil som fremgår av konkurransegrunnlaget påberopes innen tilbudsfristens utløp. Dette er ikke noen formalisert preklusiv frist, men det følger av rettspraksis knyttet til erstatning for negativ kontraktsinteresse at en avlysningsplikt ikke avskjærer erstatning for tilbudskostnader med mindre avlysningsplikten skyldes «synlige feil», altså feil som klager var eller burde være kjent med. Ut fra praksis ser det ut til at det er tilstrekkelig at forholdet som utgjør et brudd på anskaffelsesregelverket, fremgår av konkurransegrunnlaget.

Hva gjelder utmåling av erstatning for positiv kontraktsinteresse, så knytter tapsoppstillingen seg som hovedregel både til den tapte nettofortjenesten og det dekningsbidraget (bidrag til de faste utgifter).326 Leverandøren må legge frem for eksempel regnskap, kalkuleringer og eventuelt innhente revisorerklæringer. Kravene til bevis er relativt strenge.327 Erstatningskrav vil som utgangspunkt bli avvist der det bare nedlegges en påstand om erstatning av en gitt sum.328

Ved utmåling av erstatningsbeløpet tas det i utstrakt grad hensyn til at situasjonen vil kunne ha utviklet seg i mer negativ retning enn det leverandøren har kalkulert med. Både Klagenævnet og domstolen vil derfor ved utmålingen normalt foreta et skjønnsmessig fradrag begrunnet i den usikkerheten som knyttet seg til om leverandøren ville realisert det forventede dekningsbidraget. Et slikt fradrag inkluderer den sparte prosjektrisikoen, frigjørelse av ressurser til andre prosjekter og usikkerhet knyttet til behov for kapasitetsutvidelse.

Ved utmålingen ses det også hen til om leverandøren generelt i sin virksomhet kan oppnå denne graden av dekningsbidrag, og om det er særlige risikoer forbunnet med den aktuelle kontrakten.

34.4.2 Sverige

I Sverige kan en forbigått leverandør tilkjennes erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) og for tilbudskostnader som har vært forgjeves (negativ kontraktsinteresse). I tillegg kan det gis erstatning for såkalt sjansetap ved ulovlige direkteanskaffelser hvis leverandøren kan sannsynliggjøre at leverandøren ville inngitt tilbud og hatt en realistisk mulighet for å bli tildelt kontrakt om anskaffelsen hadde vært kunngjort. Det redegjøres kort for de ulike erstatningshjemlene nedenfor.

I svensk rett er erstatningsreglene ved offentlige anskaffelser regulert i LOU og LUF kap. 20 §§ 20 og 21. Reglene er utviklet gjennom rettspraksis fra Högsta domstolen (HD). Regelen om erstatning på anskaffelsesområdet, jf. LOU og LUF kap. 20 § 20, gjelder alle anskaffelser, uavhengig av verdi og kategori, og gjennomfører artikkel 2 nr. 1 bokstav c i håndhevelsesdirektivet.329

Første ledd i LOU og LUF kapittel 20 § 20 gir hjemmel til å kreve positiv kontraktsinteresse. Etter ordlyden i § 20 første ledd stilles det ikke nærmere krav til ansvarsgrunnlaget ut over et objektivt ansvar. HD har imidlertid uttalt under henvisning til EU-domstolens avgjørelse i Combinatie Spijker, at det i svensk rett kreves at overtredelsen av anskaffelsesreglene er «tillräckligt klar» for at oppdragsgiver skal kunne bli ansvarlig for den positive kontraktsinteresse.330

I svensk rett kreves det at det var sannolikt at leverandøren som krever erstatning skulle blitt tildelt kontrakten dersom anskaffelsesfeilen ikke hadde skjedd.331

Bestemmelsen i § 20 andre ledd regulerer retten til erstatning for leverandørens kostnader ved å delta i konkurransen; den negative kontraktsinteressen, dersom bruddet på regelverket menligt har påvirket leverandørens muligheter til å vinne konkurransen. Bestemmelsen er basert på særbestemmelsen i håndhevingsdirektivet for forsyningssektorene i artikkel 2 nr. 7, som ikke er inntatt i håndhevingsdirektivet for klassisk sektor. Etter dette gjelder samme regler om erstatning for den negative kontraktsinteresse etter både LOU og LUF.

Ifølge ordlyden i kapittel 20 § 20 andre ledd, har oppdragsgiver et objektivt ansvar for regelverksbrudd ved krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse. I NJA 2018 side 1127 Spinator, som gjelder negativ kontraktsinteresse, viser HD til NJA 2016 side 358 Bergfors hvor HD fastslo at det kreves et tilstrekkelig kvalifisert brudd for å kunne tilkjenne positiv kontraktsinteresse.332 Selv om HD viser til denne avgjørelsen, kommenteres det ikke om tilsvarende ansvarsgrunnlag, eller et objektivt ansvar, gjelder for den negative kontraktsinteresse. Det synes derfor uavklart hva som er ansvarsgrunnlaget for negativ kontraktsinteresse. Det følger av praksis fra HD at årsakskravet er sammenfallende med direktivet og at det foreligger tilstrekkelig årsakssammenheng dersom leverandøren hadde en «realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet och att åsidosättandet har minskat denna möjlighet».333 I forarbeidene er det angitt om beviskravet at «[d]et räcker om han kan visa att hans möjligheter att erhålla kontraktet påverkats menligt av felet (se Lagrådets yttrande)».334 Dette er tilsvarende beviskrav som for sjansetap ved ulovlig direkte anskaffelser.

Når det gjelder utmålingen av den positive kontraktsinteressen, uttalte HD i NJA 1998 side 873 Arkitekttjänst at den positive kontraktsinteressen bør beregnes ut fra differansen mellom inntekten leverandøren ville hatt på grunnlag av kontrakten og kostnadene leverandøren ville blitt påført gjennom å påta seg oppdraget.335 HD har dessuten lagt til grunn at faste kostnader ikke skal komme til fradrag ved beregningen av fortjenestetapet. Det er bare de særlige kostnader som ville vært pådratt i anledning kontraktens gjennomføring som skal trekkes fra.336

Det gjelder i svensk erstatningsrett en generell forpliktelse til å gjøre en innsats for å begrense det økonomiske tapet. Dette gjelder også på anskaffelsesområdet. Dersom leverandøren ikke har gjort rimelige tiltak for å begrense tapet, vil erstatning kunne avkortes. HD uttalte i NJA 2016 side 369 NBB at en reduksjon i erstatningsbeløpet kan være aktuelt der leverandøren selv kan sies å ha medvirket til at tapet oppstod eller leverandøren ikke har utvist rimelig aktsomhet for å begrense tapet.337

En anskaffelsesprosess kan ikke påklages etter at kontrakt er inngått, jf. LOU kap. 20 § 6 andre ledd. Högsta förvaltningsdomstolen har i en nylig avsagt dom også tolket § 6 første ledd slik at denne bestemmelsen kan prekludere en klage på feil i anskaffelsesprosessen, som kommer inn etter tildelingsbeslutningen, når feilen kunne vært påberopt overfor oppdragsgiver allerede under konkurransegjennomføringen.338 Domstolen mener at tapsvilkåret ikke er oppfylt i en slik situasjon.339

34.5 Gjennomføring i norsk rett

Håndhevingsdirektivenes krav til nasjonal erstatningsrett er i dag gjennomført ved anskaffelsesloven (2016) § 10, som kort slår fast at «[l]everandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Bestemmelsen viderefører uforandret reguleringen i den tidligere anskaffelsesloven (1999) § 11.340

I proposisjonen til 1999-loven viser departementet videre til NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser, hvor det ble vist til at håndhevingsdirektivene krever at nasjonale klageorgan gis myndighet til å fastsette erstatning til leverandører som har lidt skade som følge av at prosedyreregelverket er overtrådt.341342 Samtidig ble det uttalt at oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt, og omfanget av erstatningsplikten, fulgte av alminnelig ulovfestet erstatningsrett, slik at bestemmelsen ikke tilførte noe nytt. Utvalget stilte samtidig spørsmål ved om norske domstolers daværende tilbakeholdenhet med hensyn til å idømme den positive kontraktsinteresse var i overenstemmelse med EØS-rettens krav til effektive sanksjoner, men uten å gå nærmere inn på dette.343 Departementet nøyde seg med å bemerke at det måtte antas at gjeldende rett var slik at en leverandør først ville kunne få erstatning dersom det forelå vesentlige feil, og at det heller ikke var ønskelig at enhver feil skal pådra oppdragsgiver et erstatningsansvar.344 Departementet nevnte også spørsmålet om erstatning for positiv kontraktsinteresse, men overlot det til rettspraksis uten å knytte det til eventuelle EØS-rettslige føringer.345

På tidspunktet for gjennomføringen av endringsdirektivet i 2012 pågikk det en diskusjon i litteraturen knyttet til om vilkårene for erstatning for tapt fortjeneste, som Høyesterett i 2001 stilte opp i Rt. 2001 side 1062 Nucleus, var i overenstemmelse med EØS-rettens krav, i lys av EU-domstolens dommer i sak C-314/09 Strabag og sak C-568/08 Combinatie Spijker. Departementet viste til Strabag-dommen, men mente det var best i samsvar med tradisjonen i norsk rett å overlate utviklingen av erstatningsansvaret for brudd på anskaffelsesretten til domstolene.346

På tidspunktet for vedtakelsen av dagens anskaffelseslov pågikk det fremdeles diskusjoner, både internt i det norske fagmiljøet og i andre EØS-land, knyttet til EU/EØS-rettens betydning for leverandørenes erstatningsrettslige vern, men departementet gikk ikke inn på dette.347

I all hovedsak har derfor etterlevelsen av håndhevingsdirektivenes krav til nasjonal erstatningsrett vært overlatt til rettspraksis.

Utvalget nøyer seg i denne sammenheng med å vise stikkordspreget til de avklaringer som har skjedd gjennom høyesterettspraksis, og da senest dommene i HR-2019-1801-A Fosen-Linjen og HR-2023-206-A Perpetuum Miljø.

• Ansvarsgrunnlaget for erstatning for så vel tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) som fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse) er harmonisert med EU/EØS-normen «tilstrekkelig kvalifisert brudd».

• Årsakskravet for krav om positiv kontraktsinteresse er oppfylt dersom leverandøren ville vunnet kontrakten om det ikke var for den aktuelle feilen, noe leverandøren må påvise at det er klar sannsynlighetsovervekt for. Dette beviskravet gjelder også i tilfeller hvor oppdragsgiver anfører hypotetiske hendelsesforløp som tilsier at leverandøren uansett ikke ville fått kontrakten (som at oppdragsgiver ville valgt egenregi).

• Et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter at kontrakt lovlig kunne ha vært tildelt den aktuelle leverandøren, altså slik at den hypotetiske kontraktstildelingen ikke ville utgjort et (annet) brudd på anskaffelsesregelverket.

• Årsakskravet for krav om negativ kontraktsinteresse er oppfylt dersom leverandøren ikke ville inngitt tilbud hvis leverandøren hadde visst om det fremtidige bruddet på regelverket.

• Årsakskravet vil normalt ikke være oppfylt dersom leverandøren har valgt å inngi tilbud til tross for at leverandøren ser – eller må ha sett – at det er feil i anskaffelsesdokumentene. Dette gjelder likevel ikke dersom leverandøren har gjort oppdragsgiver oppmerksom på den aktuelle feilen, uten at dette har fått oppdragsgiver til å avlyse konkurransen eller endre anskaffelsesdokumentene.

Spørsmålet om en leverandør kan kreve erstatning for sjansetap har foreløpig ikke vært forelagt Høyesterett, men det foreligger to lagmannsrettsdommer som stiller seg avvisende til dette.348349

Heller ikke spørsmålet om en leverandør må forventes å ta i bruk klage- og søksmålsmuligheter for å forhindre tapet, har vært vurdert av Høyesterett. Verken i Nucleus eller i Perpetuum ser det ut til at leverandøren som krevde erstatning, hadde forsøkt å stanse kontraktsinngåelsen gjennom en begjæring om en midlertidig forføyning, men uten at dette var noe tema i Høyesterett. Fra lagmannsrettene finnes det minst en dom som uttrykkelig avviser at tapsbegrensningsplikten kan strekkes så lang som til å kreve at leverandøren har begjært en midlertidig forføyning for å forhindre tapet.350

EU-retten inneholder ikke noen nærmere bestemmelser for utmålingen av erstatningen.351 Ved utmålingen av det økonomiske tapet vil norske alminnelige erstatningsregler og sivilprosessrettslige regler gjelde. Leverandøren har bevisbyrden og må sannsynliggjøre og dokumentere det økonomiske tapet,352 og tapet må ikke være «for fjernt, avledet eller upåregnelig».353 Utgangspunktet for tapsberegningen er det hypotetiske hendelsesforløpet; den aktuelle leverandørens netto fortjeneste dersom denne hadde blitt tildelt kontrakten.354 I mangel av opplysninger om dekningsbidrag ved andre, helst sammenlignbare, prosjekter, har lagmannsretten tidligere lagt til grunn at det vil være relevant å se noe hen til den generelle fortjenestemargin en i bransjen.355 356 357 358 Utmålingen har ofte vært utpreget skjønnsmessig.359360

For så vidt gjelder særreguleringen i håndhevingsdirektivet i forsyningssektorene artikkel 2 nr. 7, ble denne særskilt gjennomført i § 5 i anskaffelsesloven av 1992.361 Denne bestemmelsen ble imidlertid ikke videreført i anskaffelsesloven av 1999, og gjenfinnes heller ikke i dagens lov. Utvalget kan ikke se at det er gitt noen begrunnelse for dette i forarbeidene til verken 1999-loven eller til dagens lov.362

34.6 Antall erstatningssøksmål i Norge og utvalgte andre land

34.6.1 Norge

Det er innhentet statistikk om antallet anskaffelsesrelaterte saker fra Domstolsadministrasjonen for perioden 2013 til 2023.363 Statistikken viser at det i denne perioden kom inn 92 saker som gjaldt lov om offentlige anskaffelser som har endt med dom i tingretten, altså noe i overkant av 10 saker per år i gjennomsnitt. Innkomne anker til lagmannsretten som har endt med dom, er i samme periode 46 saker, altså omtrent fem ankesaker per år. Noen oversikt over hvor mange tvister om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket som løses utenfor domstolene, har utvalget ikke.

På oppdrag fra utvalget har advokatfirmaet Haavind foretatt en gjennomgang av alle anskaffelsesrelaterte erstatningssaker som er publisert i Lovdata etter Høyesteretts dom i Nucleus. Det er langt fra alle dommer som publiseres i Lovdata, og særlig i første del av perioden er det få saker fra tingrettene. Dette gjør at utvalget av saker nok ikke er representativt for det totale antall saker, fordi det domineres av saker som den tapende part i tingretten har funnet grunn til å anke til lagmannsretten (og i noen tilfeller også videre til Høyesterett). Kostnadene knyttet til en ankeforhandling i lagmannsretten tilsier at dette vil være saker med større erstatningskrav, i hvert fall i tilfeller hvor det er leverandøren som er ankende part. Det er heller ikke gitt at oppdragsgiver og leverandør har samme terskel for å anke en sak fra tingretten til lagmannsretten. For en leverandør må trolig utsiktene til å nå frem vurderes som forholdsvis gode for å rettferdiggjøre en anke, og da fortrinnsvis med et relativt stort erstatningskrav. For en oppdragsgiver som måtte være ilagt erstatningsansvar i tingretten, er det lettere å se for seg at et visst håp om et bedre resultat i lagmannsretten vurderes som tilstrekkelig.

Til tross for disse svakhetene ved domsmaterialet har utvalget funnet det nyttig med en nærmere gjennomgang av de dommene som er publisert i Lovdata, som grunnlag for vurderingen av hvordan dagens rettstilstand fungerer i praksis. Utvalget vil likevel påpeke at det er et reelt problem for vurderingen av rettstilstanden, og forsøk på å sammenligne den med rettstilstanden i andre land, at det ikke finnes bedre grunnlagsmateriale å bygge på.364

Etter Nucleus er det publisert 98 dommer som gjelder erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket på Lovdata. Dersom dommer som er overprøvd i en høyere rettsinstans tas ut, er resultatet 85 rettskraftige dommer. Av disse er det 22 dommer hvor det er blitt tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse, det vil si i 26 prosent av sakene. Det er tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse i fem av sakene. Det er altså funnet brudd som leder til erstatning i 40 prosent av de rettskraftige dommene publisert på Lovdata.

Den samlede utmålte erstatning for den positive kontraktsinteressen i de publiserte dommene fra 2001 til november 2023, er rundt 515 millioner kroner. Mer en halvparten av totalen stammer imidlertid fra én sak, LB-2017-94201 Skanska, hvor det ble tilkjent hele 272,8 millioner kroner.365 I motsatt ende av skalaen finner man Høyesterett dom i Nucleus, hvor det ble tilkjent 433 000 kroner.366 Den gjennomsnittlige utmålte erstatningssummen i saker vedrørende positiv kontraktsinteresse er på 23,4 millioner kroner, men dersom Skanska-saken trekkes ut, faller snittet til 11 millioner kroner.

Størrelsen på tilkjent erstatning har økt markant i perioden etter 2010, ut over den alminnelige prisveksten. I perioden fra 2001 til 2010 var høyeste tilkjente erstatning på 3 millioner kroner. Samlet ble det tilkjent erstatning på 6,5 millioner kroner i denne perioden, og snitt per sak var i overkant av 1 million kroner.367 Dersom Skanska-saken holdes utenfor, ble det i perioden 2010 til 2023 tilkjent 237 millioner kroner i erstatning, noe som gir et snitt på 16 millioner kroner per sak.

34.6.2 Danmark og Sverige368

I Danmark fremsettes krav om erstatning for Klagenævnet for Udbud. Utgangspunktet er at Klagenævnet skiller ut spørsmålet om erstatning til selvstendig behandling. Erfaringsmessig inngås det ofte forlik i de sakene der det konstateres brudd.369 I saker der Klagenævnet kommer til at det ikke foreligger noe brudd, avsies det naturlig nok ikke noen etterfølgende kjennelse om erstatningsansvar. Omfanget av antall erstatningssaker må ses i lys av begge disse forholdene.

I perioden fra 2011 til utgangen av 2023, har Klagenævnet avsagt totalt 60 erstatningskjennelser.370 Dette gir et snitt på cirka fem saker per år.

I perioden fra 2011 til utgangen av 2023 tilkjente Klagenævnet for Udbud samlet erstatning for rundt 34 millioner danske kroner. I tillegg er det tilkjent erstatning i noen saker der Klagenævnets materielle avgjørelse er anket til domstolsbehandling, hvor erstatningspåstand har blitt nedlagt under domstolsbehandlingen. Den totale summen er derfor noe høyere.371

Av de totalt 60 erstatningskjennelsene som er avsagt i denne perioden har det blitt tilkjent erstatning i totalt 33 saker (55 prosent).

I 21 av disse sakene har klager blitt tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse. Erstatningsbeløpene ligger i størrelsesordenen fra 80 000 til 6 millioner danske kroner.

Det er i disse 21 sakene ilagt erstatning for den positive kontraktsinteressen på til sammen 33 758 140 millioner danske kroner, slik at den gjennomsnittlige erstatningssummen utgjør circa 1,6 millioner danske kroner.

I 12 saker er det tilkjent erstatning for den negative kontraktsinteressen, tilsvarende drøyt 20 prosent av de totalt 58 erstatningskjennelsene. Erstatningsbeløpene for den negative kontraktsinteressen ligger i størrelsesordenen 5 000 til 650 000 danske kroner.

Det er sammenlagt ilagt erstatning for 1 680 210 danske kroner for den negative kontraktsinteressen, slik at den gjennomsnittlige erstatningssummen utgjør drøye 140 000 danske kroner.

Hva gjelder den nærmere utmålingen synes kravene til å dokumentere tapt fortjeneste å være strenge, og slik at beløpets størrelse er gjenstand for grundig vurdering.372

Det finnes ingen komplett oversikt over antall erstatningssaker i Sverige. Etter henvendelse til svenske lagmannsretter, er det mottatt informasjon om elleve dommer fra perioden 2012 til 2023.373 I tillegg kommer fem saker som er behandlet i Høyesterett. Oversikten er trolig ikke komplett. Summen av erstatningskravene i disse elleve sakene er 5,7 millioner svenske kroner. Den høyeste tilkjente erstatningssummen er på 2 millioner svenske kroner. I perioden er det også én dom fra Høyesterett, der det ble tilkjent 1,4 millioner svenske kroner i erstatning.

34.6.3 EØS for øvrig

Utvalget er ikke kjent med systematiske undersøkelser av antall erstatningskrav for brudd på anskaffelsesregelverket i ulike EU/EØS-land, og utvalget har ikke hatt ressurser til å få utarbeidet noen slike.

EU-kommisjonen ga i 2015 ut en rapport om håndhevingsdirektivenes effektivitet.374 I denne er det gjengitt informasjon fra en spørreundersøkelse. Det fremgår av undersøkelsen at leverandører og oppdragsgivere opplyser at det er tilkjent erstatning i tre prosent av sakene som har vært gjenstand for prøving.375 Det er ikke helt klart hvordan tallene som er oppgitt skal forstås, men det kan se ut som at det er tre prosent av alle saker om prøving av en anskaffelsessak, altså også saker som ikke gjaldt erstatning. Uansett er det rapportert om et svært lavt antall erstatningssaker i EU-land i perioden 2009 til 2012, totalt ikke mer enn rundt 20 saker.376 Dette indikerer at det er flere land som ikke har hatt noen erstatningssaker i perioden. EU-kommisjonen skriver også at få leverandører og oppdragsgivere har mottatt/utbetalt erstatning som følge av feil i begått en anskaffelsesprosess.377

I en arbeidsrapport om håndhevingsdirektivenes effektivitet fra 2017, redegjør EU-kommisjonen nærmere for de undersøkelser som EU-kommisjonen hadde gjennomført som grunnlag for rapporten.378 Det vises her til to møter, der muligheten til å få erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket ble diskutert.

Det ene er et møte i, ‘Commission Stakeholder Expert Group on Public Procurement’, som ble avholdt 23. februar 2013. Ekspertgruppens syn var at prekontraktuelle håndhevingsmekanismer er mer effektive enn håndhevingsmekanismer etter inngått kontrakt. Om erstatning ble det fremhevet at det var svært vanskelig å nå frem med erstatningskrav, som følge av strenge krav til at forbigåtte leverandører måtte bevise at de hadde en reell sjanse til å vinne kontrakten.

Det andre var et møte med dommerne i de øverste forvaltningsdomstolene i medlemsstatene, som ble avholdt i Helsinki 22. til 23. oktober 2015. Også her ble det fremholdt at det er vanskelig å nå frem med erstatningskrav. Rettssystemene i de ulike medlemsstatene er ulike når det gjelder krav til årsakssammenheng og aktuelle tapsposter, og det er generelt vanskelig for en leverandør å bevise at leverandøren hadde en reell sjanse til å vinne kontrakten om alt hadde gått rett for seg.

Fra det daværende EU/EØS-landet Storbritannia er det rapportert om bare to dommer hvor erstatningskrav har ført frem i perioden 2001 til 2016.379

34.6.4 Analyse

Til tross for store usikkerheter i tallmaterialet, mener utvalget at det er grunnlag for å hevde at det avdekker at så vel antall erstatningssaker som størrelsen på eventuell tilkjent erstatning er høyere i Norge enn i andre land. Dette er relevant for vurderingen av hvordan de norske erstatningsreglene bør se ut.

I analysen av tallene må det sondres mellom spørsmålet om antall erstatningssaker og spørsmålet om utmålingen av en eventuell erstatning.

Med tanke på antall erstatningssaker synes det å være grunnlag for å hevde at det er markant flere saker i Norge enn i Sverige, selv om oversikten over svenske ankesaker ikke er like robust som Domstolsadministrasjonens tall for norske saker. Utvalgets tallmateriale gir et årlig gjennomsnitt på antall erstatningssaker i ankeinstansene på 5 i norske lagmannsretter, mot bare omkring 1,4 i svenske hovrätter (lagmannsretter). Målt i antall innbyggere er Sverige omkring dobbelt så stort som Norge.380

Tallene fra Danmark gir ikke grunnlag for samme konklusjon, blant annet fordi det må antas at mange saker enten forlikes eller trekkes etter at Klagenævnet i første runde har tatt stilling til om det overhodet foreligger noe brudd på regelverket. Et årlig gjennomsnitt på fem erstatningskjennelser i Klagenævnet, hvor Klagenævnet forutsetningsvis først har kommet til at det foreligger et brudd, synes nokså sammenlignbart med antall norske erstatningssaker hvor tingretten kommer til at det foreligger et brudd.

Det er umiddelbart påfallende at andelen frifinnelser der det først er konstatert brudd på anskaffelsesregelverket, er langt høyere i Danmark enn i Norge. I Norge blir oppdragsgiver frifunnet bare i overkant av ti prosent av de sakene der det er konstatert brudd på anskaffelsesregelverket, mens i Danmark er det samme tallet nær 50 prosent. Det er imidlertid mulig at forklaringen på denne forskjellen er at Danmark har lagt også erstatningssakene til Klagenævnet. Merkostnadene knyttet til å forfølge et usikkert erstatningskrav videre for Klagenævnet, etter at nemnden har kommet til at det foreligger et brudd, er langt mindre enn om det må forfølges i en egen sak, særlig med det kostnadsnivået som vi har for sivile saker i Norge.

En sammenligning med andre EØS-land vanskeliggjøres av at grunnlagsmaterialet er svært tynt. Utvalget har imidlertid merket seg EU-kommisjonens vurdering av at mulighetene for å vinne frem med et erstatningskrav i mange medlemsstater fremstår som svært små, og at det ikke er mulig å få gjort noe med dette uten endringer i håndhevingsdirektivene som vil gripe inn i grunnleggende erstatningsrettslige strukturer i medlemsstatene, noe EU-kommisjonen ikke har villet gjøre noe forsøk på å få gjennomslag for.381 EU-lovgiver har derfor valgt å prioritere prekontraktuell håndheving.382 I dette ligger også en erkjennelse av at de generelle føringene som følger av effektivitetsprinsippet ikke er tilstrekkelige til å sikre et reelt erstatningsrettslig vern for leverandører som hevder å ha mistet en kontrakt som følge av at oppdragsgiver ikke har overholdt anskaffelsesregelverket.

Utvalgets inntrykk er for øvrig at EU-kommisjonen i sin omtale av nasjonal rettspraksis ikke sondrer mellom erstatningssaker som gjelder tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) og saker som gjelder fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse).

For så vidt gjelder forskjellene mellom Sverige og Norge, antar utvalget at innretningen av håndhevingssystemene er en del av forklaringen på forskjellen i antall saker. I Sverige er det innført preklusjonsregler som avskjærer etterfølgende erstatningssøksmål om leverandøren ikke har tatt i bruk de klagemuligheter som det svenske håndhevingssystemet tilbyr. Listen over andre mulige årsaksfaktorer er imidlertid lang, og inkluderer slikt som advokatkostnader, mulig ansvar for motpartenes sakskostnader, bevisregler, mulige forskjeller i tradisjoner for utenrettslig forlik, med videre.

Når det gjelder utmåling av en eventuell erstatning for tapt fortjeneste, viser tallene som utvalget har fått innhentet at det er markante forskjeller mellom Norge på den ene siden og Danmark og Sverige på den andre. Basert på den informasjonen utvalget har fått innhentet kan det se ut til at det kan være ulik prøving av leverandørenes krav i henholdsvis Norge, Sverige og Danmark.383 Utvalget har imidlertid ikke hatt tid til å foreta en nærmere analyse av dette.

Noen sammenligning med utmålingspraksis i andre EØS-land enn Danmark og Sverige har utvalget ikke grunnlagsmateriale til å foreta.

34.7 Utvalgets vurdering

34.7.1 Generelt

Utvalgets vurdering av erstatningsreglene henger uløselig sammen med utvalgets forslag til endringer av andre deler av håndhevingssystemet, for å legge til rette for rask og kostnadseffektiv håndheving før kontrakt inngås. Med de endringer som utvalget har foreslått, svekkes behovet for å bruke erstatningsreglene som et virkemiddel for å effektivisere anskaffelsesregelverket. Dette hensynet sto sentralt da Høyesterett i Rt. 2001 side 1062 Nucleus åpnet opp for erstatningsansvar for fortjenestetap, blant annet under henvisning til at krav på erstatning for tilbudskostnader gjerne er for små til at leverandørene vil forfølge dem i domstolene, og uansett også for små til å ha tilstrekkelig preventiv virkning.384

Utvalget vil understreke at spørsmålet om innretningen av erstatningsreglene ikke bør reduseres til et spørsmål om hvor begrenset leverandørenes mulighet til å oppnå erstatning kan gjøres før EØS-retten vil gripe inn. Erstatningsreglene inngår i et helhetlig håndhevingssystem, som samlet sett må legge til rette for etterlevelse av anskaffelsesreglene, slik at ny lov om offentlige anskaffelser vil fylle de formål som lovgiver velger å angi for reglene. Dersom utvalgets forslag om endringer i håndhevingssystemet følges opp av departementet og lovgiver foreslår et samlet utvalg et hovedgrep knyttet til leverandørenes tapsbegrensningsplikt.

Et hovedgrep i utvalgets forslag er at leverandørenes tapsbegrensningsplikt presiseres slik at muligheten til å kreve erstatning bortfaller dersom leverandøren kunne og burde ha forsøkt å avverge tapet gjennom en klage til KOFA forut for kontraktsinngåelsen. Slik utvalget ser det, vil dette ta bort behovet for etterfølgende erstatningssøksmål i de fleste tilfeller. Dersom leverandøren har rett i at oppdragsgiver har trådt feil, kan feilen rettes opp før kontrakt er inngått. Dersom KOFA konkluderer med at det ikke foreligger noe brudd på regelverket, kan oppdragsgiver inngå kontrakt i nær visshet om at det ikke vil være grunnlag for noe etterfølgende erstatningskrav fra en leverandør som mener seg forbigått.385 Erstatningskrav vil derfor først og fremst være aktuelle i tilfeller hvor kontrakt er inngått uten at det var praktisk mulig å klage til KOFA, eller tilfeller hvor kontrakt er inngått før KOFA har rukket å avgjøre klagen (for eksempel i tilfeller hvor KOFA mener det ikke er grunnlag for å suspendere retten til å inngå kontrakt).

Utvalgts flertall foreslår i tillegg et andre hovedgrep knyttet til erstatningsutmålingen for fortjenestap, dersom departementet og lovgiver følger opp utvalgets forslag til nytt håndhevingssystem. Dette innebærer at utvalgets flertall mener at det må legges større vekt på leverandørenes tapsbegrensningsplikt og ta større hensyn til den usikkerheten som normalt knyttet seg til om leverandøren ville realisert det forventede dekningsbidraget (spart prosjektrisiko, frigjørelse av ressurser til andre prosjekter og usikkerhet knyttet til behov for kapasitetsutvidelse), se nærmere i kapittel 34.7.7.

For øvrig foreslår et samlet utvalg en presisering av årsakskravet i tilfeller hvor det kreves erstatning for tilbudskostnader, som kombinerer den løsningen som i dag følger av norsk rett og den særegne tilnærmingen som følger av håndhevingsdirektivet for forsyningssektoren artikkel 2 nr. 7.

34.7.2 Relevante tap

Helt siden Høyesteretts dom i Rt. 2001 side 1062 Nucleus har det vært klart at erstatningsansvaret ved brudd på anskaffelsesregelverket ikke er begrenset til tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse), men også inkluderer fortjenestetap (positiv kontraktsinteresse). Utvalget har mottatt innspill fra oppdragsgiversiden om at muligheten til å få erstatning for tapt fortjeneste, helt eller delvis bør stenges. Som redegjort for i kapittel 34.2 ovenfor, er imidlertid utvalgets syn at det er EØS-rettslig påkrevd med erstatningsrettslig vern også av fortjenestetap, jf. blant annet EFTA-domstolens uttalelser om dette i sak E-7/18 Fosen-Linjen II.386

Et mer uavklart spørsmål, er om hensynet til håndhevingsdirektivenes effektivitet tilsier at det i prinsippet også må være mulig å kreve erstatning for tapet av en reell sjanse til å vinne en kontrakt. Dette spørsmålet står som nevnt i kapittel 34.2 for EU-domstolen i sak C-547/22 Ingsteel, hvor generaladvokaten har tatt til orde for at det vil være i strid med effektivitetsprinsippet å utelukke muligheten for sjansetapserstatning. Generaladvokaten omtaler erstatning for sjansetap og erstatning for fortjenestetap som to ulike konsepter, men mener samtidig at det er opp til nasjonal rett å fastsette blant annet de beviskrav som skal gjelde.387 Dersom beviskravet for sjansetapet settes så høyt at det bare oppfylles av en leverandør som også kan påvise med klar sannsynlighetsovervekt at han ville vunnet kontrakten om alt hadde gått riktig for seg, vil dette innebære at en eventuell anerkjennelse av sjansetapserstatning blir uten praktisk betydning i norsk rett.388 Det foreligger praksis fra EU-domstolen knyttet til EU-institusjonenes egne anskaffelser, som tilsier at beviskravet kan settes så høyt uten å komme i konflikt med prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse.389390 EU-domstolens dom i Ingsteel er forventet i nær fremtid, og utvalget har derfor ikke funnet det hensiktsmessig å drøfte hvordan et eventuelt krav om erstatningsrettslig vern av sjansen til å vinne en kontrakt bør gjennomføres i norsk rett.

Uavhengig av EØS-rettens krav på dette punkt, vil imidlertid utvalget vise til at i svensk rett kan det tilkjennes erstatning for sjansetap ved ulovlige direkteanskaffelser, hvis leverandøren kan sannsynliggjøre at leverandøren ville inngitt tilbud og hatt en realistisk mulighet for å bli tildelt kontrakt om anskaffelsen hadde vært kunngjort.391 Utvalget har ikke hatt anledning til å drøfte om dette er en løsning som også bør vurderes innført i norsk rett, men vil oppfordre departementet til å inkludere dette i vurderingen av sjansetap mer generelt når EU-domstolens dom i Ingsteel foreligger.

34.7.3 Ansvarsgrunnlaget

Etter Høyesteretts dom i HR-2019-1801-A Fosen-Linjen er det avklart at ansvarsgrunnlaget for erstatning for så vel tilbudskostnader som tapt fortjeneste er harmonisert med EU/EØS-normen «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Utvalget ser i utgangspunktet ikke grunn til å foreslå noen endring av dette. Som nevnt i kapittel 34.5 ser heller ikke utvalget grunn til å gå nærmere inn på hva som etter omstendighetene skal til før et brudd på anskaffelsesregelverket må anses som «tilstrekkelig kvalifisert». Utvalget vil ikke anbefale at ansvarsgrunnlaget konkretiseres i loven ut over at bruddet må være nettopp kvalifisert. Den videre utvikling av denne normen bør overlates til rettspraksis og rettsvitenskapen.

Som en følge av utvalgets forslag om å gjøre KOFA til et håndhevingsorgan i EØS-rettslig forstand, og legge bedre til rette for prøving i KOFA før kontrakt inngås, ser imidlertid utvalget grunn til å knytte noen bemerkninger til tilfeller hvor en leverandør fremmer et erstatningskrav mot oppdragsgiver etter å ha lidt nederlag i KOFA. Som redegjort for i kapittel 21.3 mener utvalget at erstatningskrav fortsatt bør fremmes for de ordinære domstolene, og på samme vis som i Sverige mener utvalget at domstolene må stå fritt i sin vurdering av om det foreligger et brudd på regelverket eller ikke.392 Det kan derfor tenkes tilfeller hvor tingretten, etter umiddelbar bevisførsel, kommer til at det foreligger et brudd på regelverket, selv om KOFA tidligere har konkludert motsatt. Dersom grunnlaget er ulik forståelse av faktum, er dette en risiko oppdragsgiver må leve med (og som også finnes i dag). Dersom tingrettens vurdering av at det foreligger et brudd skyldes et annet syn på tolkningen av regelverket og/eller den konkrete rettsanvendelsen (subsumsjonen), må derimot oppdragsgiver etter utvalgets syn normalt høres med at et eventuelt brudd i alle tilfeller ikke kan være tilstrekkelig kvalifisert til å utløse erstatningsansvar. Dersom prøvingen i KOFA har funnet sted før kontrakten ble inngått, vil KOFAs standpunkt inngå i oppdragsgivers vurdering ved kontraktsinngåelsen av at regelverket er overholdt og normalt måtte lede til at en eventuell rettsvillfarelse i alle tilfeller er unnskyldelig. I saker knyttet til statlig erstatningsansvar for brudd på EU/EØS-retten har både EU-domstolen og EFTA-domstolen anerkjent om en eventuell rettsvillfarelse er unnskyldelig eller ikke, som et av momentene i vurderingen av om et brudd kan karakteriseres som «tilstrekkelig kvalifisert».393

På ett punkt vil utvalget ta til orde for at det gjøres unntak for vilkåret om et tilstrekkelig kvalifisert brudd for å utløse erstatningsansvar. Som påpekt i kapittel 34.3 er utvalgets syn at håndhevingsdirektivet for forsyningssektoren artikkel 2 nr. 7 krever at ethvert brudd på bestemmelser i forsyningsdirektivet utløser erstatningsansvar for tilbudskostnader overfor en leverandør som kan påvise at bruddet har redusert en realistisk mulighet til å vinne kontrakten. Denne tilnærmingen skiller seg fra gjeldende norsk rett i to ulike retninger: ansvarsgrunnlaget er mer leverandørvennlig, ettersom det ikke kreves at oppdragsgivers brudd på regelverket er kvalifisert, men samtidig er årsaksvilkåret mer oppdragsgivervennlig, ettersom det bare gis erstatning til leverandører som hadde en realistisk mulighet til å vinne kontrakten.

Etter utvalgets syn kan og bør disse to tilnærmingene kombineres. En leverandør som kan påvise at bruddet har redusert en realistisk mulighet til å vinne kontrakten, bør kunne kreve tilbudskostnadene erstattet selv om bruddet ikke er kvalifisert, samtidig som andre leverandører fremdeles bør kunne kreve tilbudskostnadene erstattet så fremt bruddet er kvalifisert og det er sannsynliggjort at de ikke ville deltatt i konkurransen om de hadde visst om det fremtidige bruddet. Utvalget mener det er rimelig at en leverandør som blir fratatt en reell mulighet til å vinne kontrakten, står sterkere erstatningsrettslig enn en leverandør som uansett ikke ville fått noen avkastning på de investerte tilbudskostnadene. Et krav om erstatning for tilbudskostnader i et slikt tilfelle, vil kunne supplere et krav om erstatning for tapt fortjeneste, og kunne sikre leverandøren i hvert fall en viss erstatning dersom leverandøren ikke lykkes med å påvise at bruddet er kvalifisert, eller at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt ville vunnet kontrakten.

Utvalget er mer usikker på om det er rimelig å videreføre en rettstilstand hvor leverandører uten reell mulighet til å vinne kontrakten, likevel kan få erstattet tilbudskostnadene dersom oppdragsgiver har gjort seg skyld i et kvalifisert brudd på regelverket. Det er ikke EØS-rettslig påkrevd å videreføre denne løsningen. Samtidig kan regelen ha en funksjon i tilfeller hvor det er usikkert om leverandører gikk glipp av en reell mulighet til å vinne kontrakten, og den vil også kunne ha en viss preventiv effekt. Utvalget er derfor blitt stående ved at den bør videreføres og dermed gjelde i kombinasjon med den nye tilnærmingen.

En rettsteknisk fordel ved utvalgets kombinasjon av tilnærmingen i håndhevingsdirektivet for forsyningssektoren artikkel 2 nr. 7 og de gjeldende norske reglene om erstatning for tilbudskostnader, er at det ikke er behov for en særskilt gjennomføring av artikkel 2 nr. 7 i ny lov om forsyningsanskaffelser.

34.7.4 Årsaksvilkåret

Helt siden Høyesteretts dom i Rt. 2001 s. 1062 Nucleus har det vært klart at årsaksvilkåret ved krav om erstatning for fortjenestetap er at leverandøren ville fått kontrakten om alt hadde gått riktig for seg, og at beviskravet er at det foreligger klar sannsynlighet for dette. I sak E-16/16 Fosen-Linjen I bekreftet EFTA-domstolen at dette beviskravet er i overensstemmelse med effektivitetsprinsippet.394

Med utgangspunkt i EU-domstolens beviskrav i erstatningssaker knyttet til EU-institusjonenes egne anskaffelser, er det grunn til å anta at det er mulig å skjerpe beviskravet for fortjenestetap ytterligere uten å støte an mot effektivitetsprinsippet. EU-domstolen opererer med et svært høyt beviskrav, formulert som et krav til «conclusive proof» på engelsk, «afgørende beviser» på dansk og «övertygande bevisning» på svensk.395 Så langt utvalget er kjent med, finnes det ingen eksempler på at en leverandør har lykkes med å overbevise EU-domstolen om at det er tilstrekkelig sikkert at den ville vunnet kontrakten dersom alt hadde gått rett for seg. Utvalget kjenner bare til ett tilfelle fra første instans hvor en leverandør har fått erstattet deler av et fortjenestetap under merkelappen sjansetapserstatning.396

Utvalgets syn er imidlertid at den interesseavveining som Høyesterett foretok i Rt. 2001 side 1062 Nucleus, og som ledet til at beviskravet for årsakssammenhengen ble satt til «klar sannsynlighet»,fremdeles står seg. Som påpekt i kapittel 34.7.1 mener utvalget at spørsmålet om innretningen av erstatningsreglene ikke bør reduseres til et spørsmål om hvor begrenset leverandørenes mulighet til å oppnå erstatning kan gjøres før EØS-retten vil gripe inn. Erstatningsreglene inngår i et helhetlig håndhevingssystem, som samlet sett må legge til rette for etterlevelse av anskaffelsesreglene, slik at ny lov om offentlige anskaffelser vil fylle de formål som lovgiver velger å angi for reglene. Dersom oppdragsgiver har gjort seg skyldig i et kvalifisert brudd på regelverket og det er klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten om alt hadde gått rett for seg, så mener utvalget det er riktig at leverandøren kan få erstattet den fortjenesten man har gått glipp av – så lenge leverandøren samtidig har overholdt sin tapsbegrensningsplikt, jf. nærmere i kapittel 34.7.6 nedenfor.

Det skjerpede beviskravet for årsakssammenhengen fører til at spørsmålet om det også gjelder for hypotetiske hendelsesforløp som ifølge oppdragsgiver tilsier at leverandøren uansett ikke ville fått kontrakten, blir langt viktigere enn det er i saker hvor beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt.397 Praktiske eksempler kan være en oppdragsgiver som hevder at dersom man hadde vært oppmerksom på at det ikke var anledning til å tildele kontrakten til valgte leverandør, så kunne og ville hele konkurransen blitt avlyst og at man deretter ville lagt hele anskaffelsen på is, foretrukket egenregi eller lyst ut en ny konkurranse med større eller mindre endringer i konkurransegrunnlaget. Høyesteretts dom i Rt. 2007 side 983 SB Transport tilsier at det skjerpede beviskravet gjelder også her, og at det også her er leverandøren som har bevisbyrden.398 I den konkrete saken betød dette at det var leverandøren som måtte bevise med klar sannsynlighetsovervekt at oppdragsgiver ikke ville valgt egenregi.399 Som redegjort for ovenfor i kapittel 34.4.1 er dette en annen, og mer oppdragsgivervennlig, løsning enn den som er lagt til grunn i dansk rett, hvor beviskravet senkes og bevisbyrden legges på oppdragsgiver for slike hypotetiske hendelsesforløp.400401

Slik utvalget ser det, inngår imidlertid Høyesteretts tilnærming her i den overordnede interesseavveiningen som Høyesterett foretok i Rt. 2001 side 1062 Nucleus, og som utvalget mener fremdeles står seg. Utvalget kan ikke se at en videreføring av denne rettstilstanden er problematisk i lys av det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet.402 EFTA-domstolens uttalelser i sak E-16/16 Fosen-Linjen I gjaldt oppdragsgivers plikt til å påvise lovligheten av en avlysning som faktisk hadde skjedd, og det er et annet spørsmål enn hvem som har bevisbyrden for hypotetiske hendelsesforløp. Utvalget er imidlertid kjent med at praksis i underinstansene ikke er entydige på dette punkt, og vil oppfordre departementet til å klargjøre beviskrav og bevisbyrde for årsaksvilkåret i proposisjonen til ny anskaffelseslov.

Når det gjelder årsaksvilkåret for krav om erstatning for tilbudskostnader, viser utvalget til vurderingene avslutningsvis i kapittel 34.7.3. Spørsmålet om hvordan årsaksvilkåret stiller seg i tilfeller hvor en leverandør velger å inngi tilbud til tross for at leverandøren ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, omtales i kapittel 34.7.6 om leverandørenes tapsbegrensningsplikt.

34.7.5 Erstatningsrettslig vern

Selv om det skulle være klar sannsynlighetsovervekt for at en leverandør rent faktisk ville vunnet kontrakten om det ikke var for den påtalte feilen, så vil det anførte fortjenestetapet først ha erstatningsrettslig vern dersom den hypotetiske kontraktstildelingen ville vært lovlig. I Fosen-Linjen I betraktet EFTA-domstolen dette som et spørsmål om årsakssammenheng, og uttalte at årsaksvilkåret ikke var oppfylt dersom det forelå en feil som utløste avlysningsplikt, fordi det da ville ha vært et brudd på EØS-regelverket å inngå en kontrakt med den forbigåtte leverandøren.403 Som påpekt av Høyesterett i HR-2023-206-A Perpetuum er det imidlertid mer naturlig å betrakte dette som et separat spørsmål om erstatningsrettslig vern, noe EØS-retten ikke er til hinder for.404

En forutsetning for at en leverandørs krav om fortjenestetap skal ha erstatningsrettslig vern, er at det ikke hefter feil ved leverandørens eget tilbud som innebærer at det ville vært rettsstridig å tildele kontrakten til vedkommende.405 Dersom leverandørens eget tilbud lider av feil som innebærer at kontrakten ikke kunne vært tildelt vedkommende uten at oppdragsgiver hadde gjort seg skyld i et (nytt) brudd på anskaffelsesregelverket, kan ikke leverandøren ha krav på erstatning for fortjenestetap. Det samme må gjelde dersom leverandøren ikke fyller kvalifikasjonskravene som er stilt, eller av andre grunner skulle vært avvist fra konkurransen.406 Om feilen ved leverandørens tilbud opprinnelig ble oversett av oppdragsgiver, er her uten betydning. Om det forelå feil ved leverandørens eget tilbud er i utgangspunktet et rent rettslig tolkings- og vurderingstema, men det kan likevel være grunn for departementet til å avklare hvilke beviskrav som skal gjelde i tilfeller hvor det må tas stilling til usikre faktiske forhold for å kunne vurdere lovligheten av tilbudet.

Forutsetningen om at det ikke hefter feil ved leverandørens eget tilbud som innebærer at det ville vært rettsstridig å tildele kontrakten til vedkommende, vil måtte avskjære også et krav på erstatning for tilbudskostnader. Det er ingen grunn til at en leverandør skal kunne kreve tilbudskostnadene erstattet av oppdragsgiver i et tilfelle hvor leverandøren selv har gjort feil som gjør at tilbudet uansett ikke kunne føre frem.407

Spørsmålet om erstatningsrettslig vern er vanskeligere dersom det er oppdragsgiver som har gjort feil som medfører at kontrakten ikke lovlig kunne vært tildelt saksøker. Med Høyesteretts dom i HR-2023-206-A Perpetuum må det imidlertid anses avklart at en leverandør ikke kan kreve erstatning for fortjenestetap i et tilfelle hvor kontrakten ikke lovlig kunne ha vært inngått basert på den utlysningen som faktisk forelå.408 At EØS-retten gir anledning til å operere med et slikt krav til erstatningsrettslig vern, følger klart av EFTA-domstolens uttalelse i Fosen-Linjen I, hvor det også ble presisert at det var uten betydning om feilen som utløste avlysningsplikt ble påberopt av oppdragsgiver tidlig i prosedyren eller på et senere stadium.409 Om det foreligger feil ved anskaffelsesdokumentene som utløser avlysningsplikt, er i utgangspunktet et rent rettslig tolkings- og vurderingstema. Også her kan det likevel være grunn for departementet til å avklare hvilke beviskrav som skal gjelde i tilfeller hvor det må tas stilling til usikre faktiske forhold for å kunne vurdere om det foreligger avlysningsplikt.

Dersom oppdragsgivers feil ikke er knyttet til anskaffelsesdokumentene, men selve gjennomføringen av konkurransen, mener derimot utvalget at en leverandør som selv har inngitt et feilfritt tilbud og som kan føre bevis for at man med klar sannsynlighetsovervekt ville vunnet kontrakten, må ha krav på erstatning selv om oppdragsgiver begår feil som utløser avlysningsplikt.410

For krav om erstatning for tilbudskostnader, kan oppdragsgiver ikke høres med at det foreligger andre feil som tilsier at konkurransen uansett skulle vært avlyst, jf. EU-domstolens dom i sak C-315/01 GAT.411 Dersom det er snakk om feil som leverandøren så – eller må ha sett – før tilbudet ble utformet og inngitt, vil imidlertid dette kunne føre til at årsaksvilkåret ikke kan anses oppfylt, eller at et krav om erstatning for tilbudskostnadene må avskjæres ut fra medvirkningsbetraktninger, jf. kapittel 34.7.6 nedenfor.

34.7.6 Medvirkning og tapsbegrensningsplikt

I HR-2019-1801-A Fosen-Linjen uttalte Høyesterett at en leverandør som velger å inngi tilbud til tross for at han ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, normalt ikke vil kunne påvise årsakssammenheng mellom feilen og tilbudskostnadene.412 Høyesterett påpekte samtidig at denne tilnærmingen alternativt kan forankres i medvirkningsbetraktninger.

Samtidig viser Høyesteretts vurdering i Fosen-Linjen at det må gjøres unntak fra dette utgangspunktet for tilfeller hvor leverandøren har gjort oppdragsgiver oppmerksom på den aktuelle feilen, uten at dette har fått oppdragsgiver til å avlyse konkurransen.413 En leverandør som i et slikt tilfelle gjør oppdragsgiver oppmerksom på feilen, har gjort det som må kunne forventes av vedkommende for å beholde sitt erstatningsrettslige vern av tilbudskostnadene.

De forventninger til leverandørenes aktivitet som Høyesterett gav uttrykk for i Fosen-Linjen, bør etter utvalgets syn gjelde også senere i prosessen frem mot kontraktstildelingen. En leverandør som ser – eller må ha sett – at oppdragsgiver begår en feil, kan ikke bygge et etterfølgende erstatningskrav på denne feilen om leverandøren ikke har gjort oppdragsgiver oppmerksom på den ved første anledning.

Et vanskeligere spørsmål er imidlertid hvilke ytterligere tiltak som med rimelighet kan forventes av en leverandør dersom oppdragsgiver ikke er enig i at det er begått en feil, og derfor fortsetter prosessen uten å rette opp feilen.

Basert på EU-domstolens tilnærming i andre erstatningssaker, må det kunne legges til grunn at nasjonal rett kan avskjære krav på erstatning dersom leverandøren ikke har forsøkt å forhindre tapet gjennom bruk av de klage- og søksmålsmuligheter som står til rådighet.414

Utvalget har fått innspill fra referansegruppen om å se på muligheten for å innføre en plikt for leverandørene til å begjære midlertidig forføyning hvis de mener seg urettmessig forbigått, slik at de ellers mister retten til å ta ut erstatningssøksmål med krav om positiv kontraktsinteresse.

Dersom utgangspunktet tas i gjeldende rett, vil utvalget ikke ta til orde for at tapsbegrensningsplikten strekkes til en forventning om å stanse kontraktsinngåelsen gjennom en begjæring om midlertidig forføyning. Kostnadene knyttet til en slik begjæring er for høye til at utvalget mener det er rimelig å oppstille et slikt krav, i hvert fall ikke for noe annet enn store kontrakter. Dette gjelder særlig så lenge det ikke er avklart at et motkrav fra oppdragsgiver med hjemmel i tvisteloven § 32-11 er utelukket.415 Utvalget viser til at det fra lagmannsrettene finnes minst en dom som uttrykkelig avviser at tapsbegrensningsplikten kan strekkes så langt som til å kreve at leverandøren har begjært en midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.416 Utvalget har også merket seg at Høyesterett i Storbritannia har vurdert dette på samme måte.417

Utvalget har samtidig merket seg at løsningen er en annen i Sverige, hvor en klar forventning til bruk av tilgjengelige klagemuligheter både bidrar til å styrke håndhevingen før kontrakt er inngått og til å redusere så vel behovet som risikoen for etterfølgende erstatningssøksmål.418 Med utvalgets forslag om reelt tilgjengelige muligheter for prekontraktuell håndheving i KOFA, også for små og mellomstore leverandører, vil forholdene ligge til rette for å følge samme tilnærming som i svensk rett.

De vanligste feilene som påberopes som grunnlag for krav om erstatning for fortjenestetap, er feilaktig eller manglende avvisning, usaklig avlysning eller feil knyttet til selve tilbudsevalueringen. For alle disse vil det med utvalgets forslag måtte forventes at bruddet klages inn til KOFA senest i løpet av karensperioden.

34.7.7 Utmåling

Med tanke på utmålingen av erstatning for fortjenestetap, har utvalget merket seg at norsk utmålingspraksis fremstår som mer leverandørvennlig enn praksis fra Danmark og Sverige.419 Dette er basert på erstatningsbeløpene som tilkjennes i de ulike landene, og den omtalen av utvalgte avgjørelser fra danske og svenske domstoler som er inntatt i digitalt vedlegg 4 Håndheving – direktivgjennomføring i Sverige og Danmark. Utvalget vil samtidig understreke at utvalget ikke har foretatt en inngående komparativ analyse av utmålingspraksis i disse landene.

Selv om utgangspunktet, både etter norsk rett og EU/EØS-retten, er at en leverandør som er påført et tap som følge av et kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket, skal ha full erstatning, så er det i utgangspunktet opp til nasjonal rett å avgjøre hvilke beviskrav som skal gjelde. I saker som gjelder EU-institusjonenes erstatningsansvar har EU-domstolen stilt strenge beviskrav knyttet til påståtte fortjenestetap og deres størrelse.420 Det må for eksempel antas å være anledning til å innføre nasjonale bevisregler som skjerper beviskravet for erstatningskrav som forutsetter et svært høyt dekningsbidrag fra den aktuelle kontrakten, dersom det skulle være ønskelig.

Utvalget har fått innspill om at erstatningsutmålingen for positiv kontraktsinteresse bør standardiseres, for eksempel basert på leverandørens dokumenterte gjennomsnittlige overskudd fra virksomheten i et visst antall år eller gjennomsnittlig driftsmargin i den aktuelle bransje. Det har også vært foreslått å innføre et øvre tak på utmålingen, for eksempel som maksimalt dekningsbidrag fra den aktuelle kontrakten (i prosent), som et gitt antall prosent av kontraktsverdien eller i form av en øvre beløpsgrense.

Utvalget har delt seg i tre fraksjoner i vurderingen av disse spørsmålene.

Et flertall bestående av Fredriksen, Arve, Greaker og Gresseth har merket seg at norsk utmålingspraksis fremstår som mer leverandørvennlig enn praksis fra Danmark og Sverige, uten at det synes å være gode grunner for dette. Flertallet vil derfor ta til orde for at lovgiver legger føringer for utmålingen av fortjenestetap som gjør at dansk og svensk praksis anses som relevante kilder som norske domstoler bør se hen til.

Det bør i erstatningsutmålingen for fortjenestetap tas større hensyn til den usikkerheten som normalt knyttet seg til om leverandøren ville realisert det forventede dekningsbidraget (spart prosjektrisiko, frigjørelse av ressurser til andre prosjekter og usikkerhet knyttet til behov for kapasitetsutvidelse).

Utvalget er kjent med lagmannsrettspraksis hvor det er avvist at risikopåslaget i den forbigåtte leverandørens kalkyle skal løftes ut ved fastsettelsen av tapet.421422 Dette er en praksis som etter flertallets syn bør endres.

I erstatningsutmålingen bør det også legges vekt på om leverandøren har godtgjort at tapet ikke kunne unngås eller reduseres gjennom å påta seg andre oppdrag.423 En gjennomgang av rettspraksis viser at betydningen av at en forbigått leverandør har gjennomført andre kontrakter i den perioden som den omtvistede kontrakten skulle vært gjennomført på, sjelden drøftes ved utmålingen av erstatningen for den positive kontraktsinteressen.424 Dette bør endres.

Flertallet vil imidlertid ikke anbefale at det innføres ulike varianter av tak på utmålingen, verken i form av maksimalt dekningsbidrag fra den aktuelle kontrakten (i prosent), som et gitt antall prosent av kontraktsverdien eller i form av en øvre beløpsgrense. Etter flertallets syn vil en slik regulering støte an mot prinsippet om at en leverandør som er påført et tap som følge av et kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket, skal ha full erstatning for sitt dokumenterte tap.

Flertallet har vurdert om det er tilstrekkelig at justeringen av utmålingspraksis forankres i forarbeidene til den nye loven, men er kommet til at det bør slås fast i selve loven at det ved utmåling av erstatning for tapt fortjeneste skal tas hensyn til den usikkerheten som normalt knytter seg til om leverandøren ville oppnådd det forventede dekningsbidraget og om leverandøren vil lykkes med å begrense tapet gjennom andre oppdrag.

Utvalgsmedlemmene Breiland og Dankertsen Hennyng slutter seg til flertallets syn om at domstolene ved utmålingen av erstatningen bør legge seg på samme linje som danske og svenske domstoler og at utmålingen reguleres i lovbestemmelsen. Erstatningsutmålingsspørsmålet fordrer vanskelige vurderinger, herunder er det vanskelig å overprøve leverandørenes kalkyler og tapsbegrensningstiltak. Ved utmåling av beløp for positiv kontraktsinteresse i saker hvor lov om offentlige anskaffelser er brutt, mener disse medlemmene at domstolene også må hensynta at det ikke foreligger et brudd på en eksisterende kontrakt, men en forspilt mulighet til å inngå en kontrakt. Det er en vesensforskjell mellom disse to situasjonene. I en situasjon med en brutt kontrakt, har leverandøren innstilt sin virksomhet mot denne kontrakten, og antagelig sagt nei til å delta i andre tilsvarende konkurranser. Derimot, i en situasjon med en mulig kontrakt, vil leverandøren ikke i like stor grad ha innstilt sin virksomhet mot den mulige kontrakten og ikke ha avslått andre kontrakter av interesse. Det vil være vanskelig for retten å anslå i hvilken grad en forbigått leverandør har hatt mulighet til å erstatte den tapte kontrakten med andre kontrakter. For å forenkle utmålingen og for å sikre at utmålingen kommer ned til ønsket nivå, mener disse medlemmene at departementet bør vurdere å lovregulere erstatningens størrelse og eventuelt sette et øvre prosentmessig og nominelt tak. Hertil bemerkes at høyeste utbetalte erstatning i Sverige og Danmark er på henholdsvis 2 millioner svenske kroner og 6 millioner danske kroner.

Utvalgsmedlemmene Gjønnes, Karlstrøm og Tveit ønsker ikke å endre på utmålingspraksisen i anskaffelseserstatningssaker gjennom ny lovgivning. Selv om erstatningsnivået i enkelte saker synes høyt, skyldes ikke dette etter disse utvalgsmedlemmenes oppfatning at domstolene ikke i tilstrekkelig grad hensyntar de momenter flertallet løfter frem. Disse medlemmene er enige i at fratrekk for alternativ fortjeneste (ressurser som ellers ville blitt utnyttet i kontraktsgjennomføringen brukes i andre prosjekter) og fratrekk for risikopåslag (når man ikke tar på seg det aktuelle oppdraget, tar man heller ikke risikoen) etter omstendighetene kan være relevant. Dette må det være opp til domstolene å vurdere etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper, basert på omstendighetene i den enkelte sak. Domstolene praktiserer i dag en allerede streng tilnærming til de momentene som flertallet ønsker å lovfeste vedrørende utmåling, og håndhever beviskravet i utmålingen i henhold til gjeldende rett. Videre oppleves det at norske domstoler har et veldig bevisst forhold til offentlig pengebruk, og at det ikke idømmes beløp som ikke er forsvarlig fundert og begrunnet. Når det gjelder sammenligningen med utmålingspraksis i Danmark og Sverige, mener disse medlemmene at sammenligningsgrunnlaget er for mangelfullt til å trekke noen sikre konklusjoner. Domstolenes utmåling er basert på konkrete bevisvurderinger, og utmålingens størrelse beror på de konkrete faktiske omstendighetene, herunder kontraktenes størrelse, samt nasjonale prosessregler.

Disse utvalgsmedlemmene mener det er helt sentralt at erstatningsadgangen ikke blir illusorisk, og at erstatningens størrelse gir tilstrekkelig incentiver til privat håndhevelse av et regelverk som nettopp skal ivareta best mulig offentlig pengebruk. Samtidig er det viktig at erstatningens størrelse i seg selv ikke blir prosessdrivende eller veldig høye til fortrengsel for andre viktige offentlige formål. Det må ses hen til at kostnadene til å få håndhevet brudd på regelverket heller ikke blir større enn nødvendig, og at det derfor ikke bør legges opp til å komplisere erstatningsreglene, eller bevis-/dokumentasjonskrav i prosessen. I så måte bør det utredes om det vil være anledning innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet å innføre en form for standardisering av erstatningsbeløpet ved brudd på regelverket, for eksempel i form av en prosentsats av kontraktens verdi. Dette ville ha senket prosesskostnader, redusert prosessrisiko samt bidratt til god forutsigbarhet for alle parter.

34.7.8 Frist for å fremme søksmål om erstatning

Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig å innføre en særskilt søksmålsfrist for å fremsette krav om erstatning. Etter utvalgets syn bør denne fristen ikke være for lang. Utvalget foreslår derfor at et erstatningssøksmål må bringes inn for de alminnelige domstoler innen ett år etter at leverandøren ble kjent med, eller burde ha kjent, at det er inngått kontrakt.

Som grundig redegjort for av Håndhevingsutvalget kan det også oppstå ulike erstatningsrettslige spørsmål knyttet til ulovlige direkteanskaffelser.425 Utvalget foreslår derfor en selvstendig søksmålsfrist knyttet til slike erstatningssaker. Tilsvarende er innført i Sverige.

Dette avviker fra gjeldende rett, hvor søksmålsfristen følger den alminnelige foreldelsesfristen.426

34.7.9 Erstatningsansvar i anskaffelser under EØS-terskelverdi

Utvalgets flertall Arve, Breiland, Tveit, Karlstrøm, Fredriksen, Gresseth, Greaker og Gjønnes ser ikke behov for særregulering av oppdragsgivers erstatningsansvar for anskaffelser under EØS-terskelverdi.

For anskaffelser under EØS-terskelverdi som likevel har «klar grensekryssende interesse»,427 og derfor omfattes av EØS-avtalens hovedregler om fri bevegelighet av varer og tjenester, antar utvalget at kravene til erstatningsrettslig vern er de samme, eller i hvert fall langt på vei de samme, som ved brudd på anskaffelsesdirektivene.

For andre anskaffelser under EØS-terskelverdi er det fullt mulig å innføre særregler som utvider eller innskrenker oppdragsgivers erstatningsansvar, og dermed leverandørenes erstatningsrettslige vern. Utvalgets flertall ser imidlertid ikke noe behov for dette. Etter flertallets syn balanserer de ovenfor foreslåtte justeringene av erstatningsvernet hensynet til oppdragsgiver og leverandører, sett hen til samfunnets interesser i privat håndheving av anskaffelsesreglene og i lys av håndhevingssystemet for øvrig. Utvalget kan ikke se at denne avveiningen bør være en annen for anskaffelser under EØS-terskel.

Utvalgsmedlemmene, Dankertsen Hennyng og Breiland, mener at departementet bør vurdere om det for anskaffelser under EØS-terskelverdi, bør innføres et skjerpet ansvarsgrunnlag, slik at det bare er forsettlig eller grovt uaktsomme brudd på regelverket som kan lede til erstatningsansvar for fortjenestetap. Disse utvalgsmedlemmene mener at departementet også må vurdere om erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på avlysningsplikt bør avskjæres for anskaffelser under EØS-terskelverdi.

35 Avlysning

35.1 Innledning

Målet med å gjennomføre en konkurranse etter anskaffelsesreglene er å få dekket et behov hos oppdragsgiver. Når en konkurranse er satt i gang, er hensikten å inngå kontrakt med den leverandøren som leverer det beste tilbudet, vurdert ut fra de krav og kriterier som oppdragsgiver selv har stilt opp. Samtidig kan det skje ting underveis som gjør at oppdragsgiver likevel ikke kan, eller ønsker, å gjennomføre konkurransen frem til kontraktstildeling. Praktiske eksempler kan være endringer av oppdragsgivers behov eller budsjett, at det avdekkes at anskaffelsesdokumentene ikke er utformet på et vis som vil gi oppdragsgiver gode tilbud, at det viser seg at oppdragsgiver har tatt feil av hva leverandørmarkedet kan tilby eller at ingen av de innkomne tilbudene vurderes som gode nok. Det kan også tenkes at det underveis i prosessen avdekkes at det er begått feil som tilsier at konkurransen må avlyses, og oppdragsgiver må begynne på nytt.

Selv om oppdragsgiver må ha anledning til å avlyse en konkurranse i tilfeller hvor det foreligger saklige grunner for dette, er avlysning ikke noe ønskelig utfall for noen. Dette gjelder spesielt for leverandørene som har brukt tid og pådratt seg kostnader ved å inngi tilbud. Også for oppdragsgiver innebærer avlysning ikke-ubetydelig merarbeid og merkostnader, og det kan også utløse behov for midlertidige løsninger i påvente av at ny leverandør kommer på plass. Det er derfor sterkt ønskelig at oppdragsgiver planlegger en anskaffelse på et vis som minimerer risikoen for at det oppstår behov for å avlyse konkurransen. Oppdragsgiver må bruke det handlingsrom som regelverket gir for å rette opp avdekkede svakheter i anskaffelsesdokumentene eller for å rette opp feil som måtte være gjort underveis i anskaffelsesprosessen, slik at konkurransen kan fortsette. Det er også viktig at det legges til rette for at uenighet om det foreligger saklig grunnlag for å avlyse, kan avgjøres hurtig og umiddelbart etter avlysningstidspunktet, slik at urettmessige avlysninger unngås. Slik vil formålet med anskaffelsesregelverket realiseres på best mulig måte.

For leverandørene kan en bekymring være at avlysningsadgangen skal misbrukes av oppdragsgiver for å unngå å inngå kontrakt med en leverandør som oppdragsgiver ikke ønsker, og hvor denne motviljen bygger på grunner som anskaffelsesregelverket ikke anerkjenner. Muligheten for hurtig rettslig prøving av en avlysning, av en uavhengig instans, er derfor viktig. En slik prøvingsadgang er også viktig for leverandørenes tillit til oppdragsgivere og anskaffelsesregelverket mer generelt.

Anskaffelsesregelverket gir ikke opphav til kontraheringsplikt for oppdragsgiver. Selv leverandøren med det beste tilbudet, kan derfor ikke tvinge oppdragsgiver til å inngå en kontrakt dersom oppdragsgiver ikke ønsker det. Av denne grunn er avlysningsspørsmålet tradisjonelt tett knyttet sammen med spørsmålet om erstatning til leverandører som har kastet bort tid og penger på å delta, eventuelt også erstatning for tapt fortjeneste til leverandøren som ville fått kontrakten om det ikke var for avlysningen. Dersom det legges til rette for hurtig rettslig prøving av en avlysning, kan denne koblingen langt på vei brytes, noe utvalget mener vil være en klar forbedring av rettstilstanden. Den foretrukne reaksjonen på en rettsstridig avlysning bør være at avlysningsbeslutningen settes til side, slik at konkurransen fortsetter.

Hovedgrepet i utvalgets forslag til nye avlysningsregler er å legge til rette for at oppdragsgiver og leverandør kan oppnå en rettslig bindende vurdering av om en avlysning er lovlig eller ikke før avlysning endelig trer i kraft, kombinert med en presisering av at leverandører som ikke benytter denne muligheten, er avskåret fra å senere anføre den påståtte ulovlige anskaffelsen som grunnlag for et erstatningskrav. Dernest har det vært sentralt for utvalget å klargjøre rettstilstanden for innholdet i avlysningsregelen, som de siste årene har vært gjenstand for en rekke tvistesaker.

35.2 Gjeldende rett

35.2.1 Anskaffelsesdirektivet

35.2.1.1 Avlysningsrett

Anskaffelsesdirektivet har ingen bestemmelser som uttrykkelig regulerer adgangen til å avlyse konkurranser. Det følger imidlertid av artikkel 55 nr. 1 at oppdragsgiver har plikt til snarest mulig å gi leverandørene en meddelelse med en begrunnelse for hvorfor oppdragsgiver eventuelt har valgt ikke å tildele kontrakt. Det følger dessuten av artikkel 84 nr. 1 bokstav g at oppdragsgiver skal angi grunnene til at kontrakt ikke tildeles i anskaffelsesprotokollen. Dette er et utslag av kravet til gjennomsiktighet, som igjen sikrer kravet til likebehandling av leverandørene.428429 Direktivet forutsetter derfor at en konkurranse kan avsluttes uten at kontrakt inngås, selv om det er taust med hensyn til hvilke situasjoner som kan lede frem til avlysning.

Spørsmål knyttet til å avslutte konkurransen uten å inngå kontrakt har vært tema i flere saker for EU-domstolen. De fleste sakene gjelder 2004-direktivene, men de er fortsatt relevante ettersom tilsvarende bestemmelser er inntatt i de nåværende direktivene. EU-domstolen har avsagt en avgjørelse etter anskaffelsesdirektivet fra 2014, sak C-769/21 BTA Baltic Insurance Company.430 Også EFTA-domstolen har uttalt seg om avlysning i sak E-16/16 Fosen-Linjen I.431

EU-domstolen har tatt utgangspunkt i at anskaffelsesregelverket ikke pålegger oppdragsgiver noen kontraheringsplikt.432 Domstolen har presisert at oppdragsgivers adgang til å avlyse en konkurranse, ikke er begrenset til unntakstilfeller eller må bero på vektige grunner.433

Samtidig har EU-domstolen fremholdt at en beslutning om å avlyse en konkurranse må være i samsvar med prinsippene i EU-retten og da særlig prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, jf. blant annet anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1.434

Videre er det særlig grunn til å påpeke at en beslutning om å avlyse en konkurranse er omfattet av håndhevingsdirektivene, og derfor må kunne påklages til en instans som kan annullere avlysningsbeslutningen dersom den skulle vise seg å være rettsstridig.435436437 I sak E-16/16 Fosen-Linjen I uttalte EFTA-domstolen at oppdragsgiver må begrunne sin beslutning om å avlyse konkurransen, slik at det skal kunne foretas en effektiv rettslig prøving av denne beslutningen.438 Til støtte for dette viste EFTA-domstolen til sak C-92/00 Hospital Ingenieure og generaladvokatens uttalelse i sak C-250/07 Kommisjonen mot Hellas.439

35.2.1.2 Avlysningsplikt

Siden hverken anskaffelsesdirektivene eller håndhevingsdirektivene har regler om avlysning, inneholder de heller ingen bestemmelser om en eventuell plikt til å avlyse. Det følger imidlertid av EU-domstolens praksis at oppdragsgiver i visse tilfeller har en avlysningsplikt. I sak C-448/01 Wienstrom slo EU-domstolen fast at bruk av et ulovlig tildelingskriterium leder til avlysningsplikt, og begrunnet dette i at det ikke var mulig å rette opp feilen på annet vis.440

EFTA-domstolen uttalte i E-16/16 Fosen-Linjen I at «det kan være situasjoner der for eksempel en prosessuell feil bare kan rettes opp på forsvarlig vis ved at anbudskonkurransen avlyses og gjennomføres på nytt, for å overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og åpen konkurranse».441

I praksis fra Underretten er vilkårene for avlysningsplikten presisert i sakene T-345/03 Evropaïki Dynamiki og T-50/05 Evropaïki Dynamiki II. Anskaffelsesprosessene i de to sakene var regulert av EU-institusjonenes anskaffelsesregler, og ikke av anskaffelsesdirektivene.442 Avlysningsplikt forutsetter at den uopprettelige feilen kunne ha virket inn på konkurransens utfall.443444 Underretten har formulert påvirkningskravet til at det må ha vært «en – om end begrænset – mulighed for, at sagsøgeren kunne have udvirket, at proceduren fik et andet udfalt», eller i den engelske versjonen av avgjørelsen «and if there was even a small chance that the applicant could have brought about a different outcome to the administrative procedure». I norsk rettspraksis er det, basert på de samme rettskilder, lagt til grunn at det foreligger en avlysningsplikt dersom det påvises at «konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, eller der feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen».445446

Reelle hensyn taler også for at feil bare kan lede til avlysning dersom den kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. En avlysningsplikt knyttet til feil som ikke kan ha virket inn på utfallet av konkurransen, vil ikke være effektiv bruk av ressurser, verken for oppdragsgiver eller leverandør.

35.2.2 Forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet

Heller ikke forsyningsdirektivet eller konsesjonskontraktdirektivet omtaler adgangen til å avslutte en konkurranse uten å tildele kontrakt, men på samme måte som anskaffelsesdirektivet forutsetter de at en konkurranse kan avsluttes uten å tildele kontrakt, jf. forsyningsdirektivet artikkel 75 nr. 1 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 40 nr. 1. EU-domstolens og EFTA-domstolens rettspraksis om den nærmere adgangen til å avslutte en kontrakt er basert på direktivbestemmelsen og prinsippene i EU/EØS-retten. De nærmere presiseringene fra EU-domstolen og EFTA-domstolen som er gjengitt over, må derfor være gjeldende også for øvrige anskaffelsesdirektiver. Det inkluderer også eksistensen av en avlysningsplikt i tilfeller hvor en uopprettelig feil kan ha virket inn på utfallet av konkurransen.

35.2.3 Anskaffelsesforskriften

35.2.3.1 Avlysningsrett

I norsk rett er det gitt regler om oppdragsgivers rett til å avlyse en konkurranse i anskaffelsesforskriften § 25-4. Av bestemmelsens første ledd følger det at «oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn». Det fremgår av andre ledd at oppdragsgiver «snarest mulig» skal gi leverandørene en skriftlig meddelelse om avlysningen, sammen med en kort begrunnelse.

Høyesterett har fremholdt at oppdragsgivers rett til å avlyse etter EØS-retten fremstår som videre enn etter norsk rett, og at EØS-retten derfor ikke legger føringer for forståelsen av forskriftsbestemmelsens krav til saklig avlysningsgrunn.447 Også i Forenklingsutvalgets rapport ble det fremholdt at kravet om saklig grunn i anskaffelsesforskriften (2006) § 13-1 første ledd bygger på intern norsk rett, men samtidig at EU-domstolen har kommet med enkelte uttalelser av betydning for avlysningsspørsmålet, som for eksempel at det ikke er noen kontraheringsplikt og at en avlysningsbeslutning må skje i overensstemmelse med prinsippene i EU-retten.448

Det foreligger en rekke avgjørelser fra norske domstoler og KOFA om når det foreligger saklig grunn til å avlyse. Høyesterett uttalte i Rt. 2001 side 473 Concord at om det foreligger saklig grunn til avlysning beror på en helhetsvurdering, hvor omstendighetene som ligger til grunn for avlysningen, tidspunktet for avlysningen, og oppdragsgivers formål med avlysningen inngår.449 Dette er også fulgt opp i praksis fra KOFA.450451

I HR-2019-1801-A Fosen-Linjen uttalte Høyesterett at om det foreligger saklig grunn beror på en totalvurdering, hvor både subjektive og objektive elementer er relevante.452 Høyesterett viste til at kravet til saklig grunn må sees i sammenheng med at det ikke foreligger kontraheringsplikt for oppdragsgiver, og at resultatet av en usaklig avlysning derfor bare kan bli erstatningsansvar for oppdragsgiver.453

Videre ble det fremholdt at det ikke vil foreligge saklig grunn dersom oppdragsgiver har illojale hensikter, for eksempel ved å invitere til en konkurranse kun for å teste markedet.454 Høyesterett slo også fast at dersom det foreligger reell rettslig usikkerhet om konkurransen er i tråd med anskaffelsesregelverket, vil det utgjøre saklig grunn for avlysning.455

I Fosen-Linjen uttalte Høyesterett seg også om hvorvidt vurderingen av om det foreligger saklig grunn for avlysning bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet. Høyesterett avviste dette, men la til at det i den konkrete saken var nær tilknytning mellom den opprinnelige begrunnelsen og de grunner som oppdragsgiver senere anførte.456

35.2.3.2 Avlysningsplikt

Avlysningsplikt er ikke regulert i anskaffelsesloven eller forskriftene. EU- og EFTA-domstolens praksis knyttet til avlysningsplikt er imidlertid fulgt opp av omfattende retts- og KOFA-praksis. Det er lagt til grunn at avlysningsplikt vil inntreffe dersom det er begått feil som kan ha påvirket utfallet av konkurransen, eller deltakerinteressen, og feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning.457458459 KOFA har lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig med en teoretisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen, og at hensynet til en effektiv bruk av samfunnets ressurser tilsier at det må være en «nærliggende faktisk mulighet» for at feilen virket inn på utfallet av konkurransen.460

35.2.4 Forsyningsforskriften og konsesjonskontraktforskriften

Avlysningsrett er regulert i forsyningsforskriften § 21-4 og konsesjonskontraktforskriften § 12-4. Ordlyden er likelydende som i anskaffelsesforskriften § 25-4. På samme måte som i anskaffelsesforskriften, er ikke avlysningsplikt regulert i forsynings- eller konsesjonskontraktforskriften. Det er lagt til grunn i retts- og KOFA-praksis at praksis om avlysning etter anskaffelsesforskriften har overføringsverdi for saker etter forsyningsforskriften og konsesjonskontraktforskriften.461 462 Vilkåret for avlysningsplikt er dermed at det er begått en feil som kan ha påvirket enten deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen, og denne feilen må ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, jf. kapittel 35.2.3.2 ovenfor.

35.3 Utvalgets vurdering

35.3.1 Avlysningsrett

35.3.1.1 Innledning

Utvalget mener at ny lov om offentlige anskaffelser, ny lov om forsyningsanskaffelser og ny lov om konsesjonskontrakter alle bør ha en bestemmelse om oppdragsgivers adgang til å avlyse konkurransen. Dette gjelder selv om anskaffelsesdirektivene er tause om dette, og selv om avlysningsadgangen kan hevdes å følge av fraværet av kontraheringsplikt. Utvalget bemerker for ordens skyld at EU-domstolen har slått fast at medlemsstatene kan fastsette nærmere regler om avlysningsadgangen, jf. sak C-440/13 Croce Amica og sak C-769/21 BTA Baltic Insurance Company.463464

Utvalget mener videre at terskelen for å kunne avlyse en kontrakt bør angis på samme måte som i dagens regelverk, altså som et krav til saklig grunn.

Utvalget vil vise til Høyesteretts oppfatning av at avlysningsadgangen etter gjeldende norsk rett fremstår som snevrere enn den som følger av EØS-retten. Utvalget mener det kan diskuteres hvorvidt det reelt sett er nevneverdig forskjell på EØS-retten og nasjonal rett på dette punkt. Etter utvalgets syn er det uansett ikke grunn til å ha en mer snever avlysningsadgang etter norsk rett, enn det EØS-retten krever. Utvalget vil derfor foreslå at kravet til saklig grunn for å kunne avlyse en konkurranse skal forstås, og praktiseres i tråd med EU-domstolens føringer for avlysningsadgangen i EU/EØS-rettslig sammenheng. En avlysning som overholder de anskaffelsesrettslige prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet bør anses som saklig og derfor rettmessig. Etter utvalgets syn vil dette innebære en forenkling og det vil bidra til et bredere kildegrunnlag for forståelsen av de norske avlysningsreglene. I tillegg vil det redusere risikoen for at de norske reglene over tid utvikles på en måte som kan komme på kant med de EU/EØS-rettslige rammene, eller praktiseres slik i enkeltsaker. Som nevnt i kapittel 35.2.1 følger det av EU-domstolens praksis at det ikke kreves «vektige grunner» for å kunne avlyse en konkurranse. Som eksempler på grunner som kan rettferdiggjøre en avlysing, har domstolen nevnt endringer av økonomiske eller faktiske forhold, endringer av oppdragsgivers behov og mangel på konkurranse om den aktuelle kontrakten.465466 Domstolen har mer overordnet lagt til grunn at avlysning kan begrunnes med at det «af hensyn til den offentlige interesse er hensigtsmæssigt at afslutte en tildelingsprocedure», noe som gir anvisning på et vidt skjønn.467

Samtidig har både EU-domstolen og EFTA-domstolen understreket at avlysningsbeslutningen må være i samsvar med de anskaffelsesrettslige prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, og at dette må kunne etterprøves av en instans som kan annullere beslutningen dersom den skulle vise seg å være rettsstridig.468

Slik utvalget ser det, er kjernen i Høyesteretts utlegning av kravet til saklig grunn for å avlyse i dagens norske regelverk, og EU-domstolens henvisning til prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, at oppdragsgiver ikke skal kunne misbruke avlysningsadgangen for å unngå å tildele kontrakten til en leverandør som oppdragsgiver ikke ønsker, og hvor denne motviljen bygger på grunner som anskaffelsesregelverket ikke anerkjenner. Dersom konkurransen ikke ville blitt avlyst om leverandør A lå an til å vinne kontrakten, vil det som utgangspunkt og meget klare hovedregel være i strid med likebehandlingsprinsippet (og derfor usaklig) om konkurransen avlyses når det viser seg at leverandør B ligger an til å vinne. Gjennomsiktighetsprinsippet støtter her opp under likebehandlingsprinsippet ved å stille krav til en etterprøvbar begrunnelse, for slik å redusere risikoen for skinnbegrunnelser av en avlysning som reelt sett skyldes antipatier mot en leverandør.469 Også forholdsmessighetsprinsippet støtter opp under likebehandlingsprinsippet ved å avskjære svært små og/eller ubetydelige avlysningsgrunner. Forholdsmessighetsprinsippet har imidlertid også betydning ut over dette som en generell skranke mot avlysninger som fremstår som klart uforholdsmessige overfor leverandørene.

Utvalgets forslag om at kravet til saklig grunn samordnes med EØS-rettens føringer innebærer samtidig at det må sondres mellom spørsmålet om avlysningsbeslutningen isolert sett er rettmessig, vurdert ut fra forholdene på beslutningstidspunktet, og spørsmålet om oppdragsgiver tidligere i prosessen har begått feil som tilsier at leverandørene kan kreve erstatning for kostnader forbundet med å inngi tilbud, se kapittel 35.3.1.6.

Ut over tilfellene hvor hensynet til offentlige interesser tilsier at en konkurranse må kunne avlyses, har både EU-domstolen og EFTA-domstolen slått fast at det foreligger plikt (og dermed forutsetningsvis også en rett) til å avlyse dersom det avdekkes feil som kan påvirke utfallet av konkurransen og som ikke kan avhjelpes eller rettes på annet vis, jf. kapittel 35.2.3.1. I Fosen-Linjen anerkjente Høyesterett også at rettslig usikkerhet om konkurransen er i tråd med anskaffelsesregelverket, som en saklig grunn for avlysning, jf. kapittel 35.2.3.

I den nærmere redegjørelsen for avlysningsadgangen er det etter utvalgets syn grunn til å sondre mellom disse tre typetilfellene nevnt i avsnittet, jf. kapittel 35.3.1.2 til 35.3.1.4. Det er etter utvalgets syn ikke nødvendig å oppstille en tilsvarende regel under EØS-terskelverdi, jf. kapittel 35.3.3. Utvalgets forslag til endringer i overprøvingen av avlysningsbeslutninger følger i kapittel 35.3.1.5, etterfulgt av en vurdering av enkelte erstatningsrettslige spørsmål i kapittel 35.3.1.6.

35.3.1.2 Avlysningsrett av hensyn til offentlige interesser

Det første typetilfellet av avlysningsgrunner, er avlysninger som skyldes det som EU-domstolen har omtalt som offentlige interesser. Sentralt her står oppdragsgiverrelaterte årsaker, slik som endringer av oppdragsgivers behov eller tilgjengelige økonomiske ressurser. I samme kategori faller tilfeller hvor oppdragsgiver underveis i konkurransegjennomføringen blir oppmerksom på at konkurransen er innrettet på en måte som gjør at man ikke får det man har behov for, eller at konkurransen ikke vil lede til at det økonomisk mest fordelaktige tilbudet blir valgt.470

Saklige grunner for å avlyse en konkurranse trenger imidlertid ikke være knyttet direkte til oppdragsgiver, det kan også være knyttet til andre offentlige interesser. Med tilveksten av ulike samfunnshensyn som lovgiver som pålegger offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til, og som EU/EØS-retten anerkjenner, øker faren for at det underveis i en konkurranse avdekkes svakheter ved de krav og kriterier som er stilt opp i konkurransen. Dersom det eksempelvis viser seg at de klima- og miljøkrav som oppdragsgiver har stilt, ikke er hensiktsmessige for å oppnå reell effekt, må dette kunne gi saklig grunnlag for å avlyse og begynne på nytt med skjerpede krav, uavhengig av om dette har betydning for oppdragsgivers behovsdekning i snever forstand. Et annet eksempel kan være en konkurranse hvor det viser seg at et forsøk på å legge til rette for deltakelse fra små og/eller mellomstore leverandører har slått feil, eller hvor det avdekkes eller dukker opp beredskapsrelaterte utfordringer som ikke er hensyntatt.

I tilfeller hvor offentlige interesser tilsier at en konkurranse må kunne avlyses, vil det tidvis være grunnlag for å kritisere oppdragsgiver for ikke å ha gjort en god nok jobb i forberedelsen av konkurransen. Dersom forberedelsene kan karakteriseres som uforsvarlige, vil oppdragsgiver kunne holdes erstatningsansvarlig overfor leverandører som har kastet bort tid og penger på konkurransen. Etter utvalgets syn må imidlertid dette spørsmålet holdes atskilt fra spørsmålet om oppdragsgiver har adgang til å avlyse konkurransen når man rent faktisk har havnet i en situasjon hvor offentlige interesser tilsier at det er riktig å begynne prosessen på nytt, med justerte anskaffelsesdokumenter.

Dette må etter utvalgets syn også gjelde tilfeller hvor det avdekkes at oppdragsgiver har invitert til en konkurranse for å teste markedet, uten å gjøre leverandørene oppmerksomme på at utfallet av konkurransen for eksempel kan bli at oppdragsgiver konkluderer med at egenregi er en bedre løsning eller at hele anskaffelsen legges på is dersom markedsprisen viser seg å være høyere enn antatt. Slik fordekt testing av markedet vil være illojalt og innebære at oppdragsgiver kan holdes erstatningsansvarlig overfor leverandører som har kastet bort tid og penger på å delta. Det bør likevel ikke tvinge oppdragsgiver til å gå videre med en konkurranse som vil lede til et tilbud som oppdragsgiver ikke har reelt behov for. Anskaffelsesregelverket gir som utgangspunkt og hovedregel ikke opphav til kontraheringsplikt for oppdragsgiver, og det bør ikke innføres et unntak for disse særtilfellene. Erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) er også vanskelig å se for seg i et tilfelle hvor oppdragsgiver aldri har hatt intensjon om å tildele noen kontrakt. Vilkårene for erstatningsansvar for leverandørenes tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse) vil imidlertid normalt vært oppfylt i tilfeller som dette, og Høyesteretts tilnærming til årsakskravet tilsier at dette ansvaret vil gjelde overfor alle leverandører som har kastet bort tid og penger på den fiktive konkurransen.471 Utvalget legger til grunn at dette er tilstrekkelig til å sikre at fiktive utlysninger forblir et problem av større teoretisk enn praktisk interesse.

For leverandørene kan det være en bekymring for at den vide adgangen til å avlyse under henvisning til offentlige interesser kan misbrukes av oppdragsgiver. Den bekymringen kan etter omstendighetene være reell, men den må etter utvalgets syn løses gjennom mulighetene for reell og hurtig overprøving av avlysninger som en leverandør mener er usaklige, jf. nærmere i kapittel 35.3.1.5. Selv om sondringen mellom saklige og usaklige avlysningsgrunner prinsipielt sett er den samme uavhengig av når i prosessen avlysningen skjer, så må oppdragsgiver etter utvalgets syn akseptere at beviskravet skjerpes dersom avlysningen skjer etter åpning av tilbudene. En slik tilnærming følger allerede av klagenemndspraksis.472 Dette må etter utvalgets syn særlig gjelde dersom avlysningsgrunnen er knyttet til forhold som oppdragsgiver var kjent med tidligere i prosessen, som for eksempel hvor mange leverandører som har valgt å delta eller eventuelle innvendinger fra en leverandør (eller andre) knyttet til hvordan konkurransen er innrettet. Effektiv håndheving forutsetter at overprøvingsinstansen i tilfeller som dette legger særlig vekt på tidsnære bevis.

Hensynet til leverandørene ivaretas også av det anskaffelsesrettslige forholdsmessighetsprinsippet, som må antas å være til hinder for å begrunne en avlysning med et ønske om å gjøre bare mindre justeringer i innretningen av konkurransen, for eksempel for å ivareta samfunnshensyn på en enda litt bedre måte enn det de eksisterende anskaffelsesdokumentene vil sikre. Forholdsmessighetsprinsippet gir her anvisning på en konkret avveining av de offentlige interesser som oppdragsgiver anfører som saklig grunnlag for å avlyse og hensynet til leverandørene, som har investert tid og ressurser på konkurransen. Utvalget antar at det i denne vurderingen er relevant om oppdragsgiver vil lyse ut konkurransen på ny innen kort tid, og med krav og kriterier som innebærer at mye av arbeidet som leverandørene har lagt ned i den opprinnelige konkurransen likevel vil komme til nytte.

35.3.1.3 Avlysningsrett ved feil i anskaffelsesdokumentene eller i konkurransegjennomføringen

Som redegjort for i kapittel 35.2.1.1 har EU-domstolen og EFTA-domstolen slått fast at det foreligger plikt, og dermed forutsetningsvis også en rett, til å avlyse dersom det foreligger feil i anskaffelsesdokumentene eller i konkurransegjennomføringen som kan ha virket inn på deltakelsen i eller utfallet av konkurransen, og som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning.

Etter utvalgets syn er det ikke grunnlag for å anta at det gjelder en avlysningsrett ved feil i anskaffelsesdokumentene eller i konkurransegjennomføringen som rekker ut over de tilfellene hvor feilen innebærer avlysningsplikt. Dersom feilen kan rettes, eller uansett ikke vil kunne virke inn på utfallet av konkurransen, er det ingen grunn til at den skal gi grunnlag for avlysning. Oppdragsgivers saklige behov for å kunne avlyse en konkurranse er fullt ut ivaretatt av den ovenfor omtale adgangen til å avlyse i tilfeller hvor offentlige interesser tilsier dette. Et eventuelt ønske om å gjennomføre en helt prikkfri konkurranse, kan ikke i seg selv rettferdiggjøre avlysning av en konkurranse som leverandører har investert tid og ressurser i, jf. også omtalen ovenfor vedrørende forholdsmessighetsprinsippet.

Etter utvalgets syn bør avlysningsadgangen ved feil i anskaffelsesdokumenter eller i gjennomføringen av konkurransen være den samme, uavhengig av om den aktuelle feilen bygger på nasjonale eller EØS-rettslige regler. EU-domstolens praksis kan neppe forstås slik at det bare er feil som kan karakteriseres som brudd på EU-rett som kan gi avlysningsplikt. Det er naturlig at en avlysningsrett (og/eller plikt) må gjelde alle brudd på de rammer som gjelder for konkurransen, også de oppdragsgiver selv har stilt opp og som ikke er direkte forankret av EØS-retten. Utvalget vil særlig nevne at en slik tilnærming trolig ikke vil være upraktisk med tanke på brudd på forpliktelsene knyttet til samfunnshensyn i lovens kapittel 2.

35.3.1.4 Avlysningsrett ved rettslig usikkerhet om det foreligger avlysningsplikt

I Fosen-Linjen anerkjente Høyesterett at rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen gir saklig grunn for avlysning, jf. redegjørelsen i kapittel 35.2.3.1. I etterkant av denne dommen har dette vært tema i flere etterfølgende saker for KOFA og domstolene.473474

Utvalgets flertall Fredriksen, Arve, Breiland, Dankertsen Hennyng, Gresseth og Greaker mener at hvorvidt det foreligger reell rettslig usikkerhet om det foreligger avlysningsplikt, er et avlysningsgrunnlag som må videreføres i nytt regelverk.

Spørsmålet om rettslig usikkerhet som avlysningsgrunn er bare aktuelt i tilfeller hvor oppdragsgiver selv mener at det ikke er begått feil som utløser avlysningsplikt, men samtidig erkjenner at spørsmålet er tvilsomt og at risikoen for at klagenemnda eller domstolen kommer til en annen konklusjon, er reell. Dette synes å ha vært situasjonen i Fosen-Linjen, hvor lagmannsretten i en forføyningssak hadde funnet det sannsynliggjort at det var benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Oppdragsgiver var ikke enig i dette, og spørsmålet var ikke bindende avgjort i forføyningssaken. Oppdragsgiver var imidlertid av den oppfatning at dersom lagmannsrettens syn ble lagt til grunn, så forelå det en feil som ikke kunne rettes opp på annen måte enn ved å avlyse. Situasjonen er en annen dersom oppdragsgiver selv erkjenner at det er begått en feil, og så mener at denne gir plikt til å avlyse. I slike tilfeller må oppdragsgiver avlyse, helt uavhengig av eventuell rettslig usikkerhet, og så vil det være opp til leverandørene å påklage denne avgjørelsen dersom de mener at den er uberettiget. I en slik situasjon kan altså ikke oppdragsgiver påberope seg dette avlysningsgrunnlaget.

Rettslig usikkerhet knyttet til eventuelle feil som uansett ikke er av en slik karakter at de utløser avlysningsplikt, kan ikke gi grunnlag for avlysning, jf. kapittel 35.3.1.3. Feil som kan rettes opp, eller som uansett ikke kan komme til å påvirke utfallet av konkurransen, gir ikke avlysningsrett. Da kan heller ikke rettslig usikkerhet knyttet til eksistensen av en slik feil, gi saklig grunnlag for å avlyse.

Spørsmålet om avlysningsrett som følge av usikkerhet knyttet til om det er begått feil som utløser avlysningsplikt bør etter utvalgets syn løses prosessuelt, gjennom å tilrettelegge for en hurtig avklaring av den rettslige usikkerheten i en uavhengig instans. Så lenge leverandørene har tilgang til hurtig avklaring i klagenemnda, eller eventuelt i domstolene, så er det ikke noe problem for dem at rettslig usikkerhet om det foreligger avlysningsplikt gir grunnlag for å avlyse. Forutsetningen er i så fall at klagenemnda tar stilling om det foreligger avlysningsplikt.

Dersom klagenemnda mener det foreligger avlysningsplikt, må konkurransen avlyses. Dersom klagenemnda mener det ikke foreligger noen feil, eller at den aktuelle feilen kan rettes opp eller uansett ikke er av en karakter som gir avlysningsplikt, så kan oppdragsgiver fortsette konkurransen, uten risiko for senere å bli møtt med at konkurransen skulle vært avlyst. For en oppdragsgiver som blir møtt med påstander om at konkurransen må avlyses, som oppdragsgiver selv ikke er enig i, vil denne muligheten til å få spørsmålet avklart, være en klar forbedring av dagens rettstilstand.

Medlemmene Gjønnes, Karlstrøm og Tveit er av den oppfatning at det ved det nye håndhevingssytemet som utvalget har lagt opp til, for alle praktiske formål ikke vil være behov for et slikt avlysningsgrunnlag. Dersom oppdragsgiver mener at det foreligger avlysningsplikt, må oppdragsgiver begrunne og stå ved sitt standpunkt. Dersom avlysningen blir utfordret, vil KOFA (eller domstol) ta stilling til avlysningen før oppdragsgiver kan ta videre skritt i prosessen, og det vil derfor ikke være behov for et grunnlag om reell rettslig usikkerhet. KOFA (eller domstol) tar ikke stilling til om noe er usikkert. De vil ta stilling til om det foreligger avlysningsplikt eller ikke. Dersom en klager velger å ikke utfordre avlysningen innen fristen på ti dager, vil avlysningen stå seg uavhengig av om det forelå plikt, ikke forelå plikt eller om dette var usikkert. Når Høyesterett i Fosen-Linjen oppstiller en avlysningsrett i tilfeller hvor det foreligger reell rettslig usikkerhet, var dette knyttet til at lagmannsretten tidligere hadde ment det forelå flere feil i konkurransen.475 Oppdragsgiver måtte da, ifølge Høyesterett, ha saklig grunn til å avlyse. Denne rettslige usikkerheten er som nevnt mindre relevant etter utvalgets forslag til ny lov. En mer generell regel om at oppdragsgiver må anses å ha saklig grunn til å avlyse hvor oppdragsgiver er usikker på egen rettslig vurdering, mener disse medlemmene er en uheldig regel. Medlemmene Gjønnes, Karlstrøm og Tveit foreslår derfor å stryke «reell rettslig usikkerhet» som et selvstendig avlysningsgrunnlag, fordi det ikke er rettslig behov for en slik regel, og fordi rekkevidden av regelen og de nærmere vilkår for dette avlysningsgrunnlaget er uklart. Dette vil kunne bidra til unødvendige tvister og større prosesskostnader.

35.3.1.5 Overprøving av avlysninger

Som det fremgår av drøftelsene ovenfor, mener utvalget at hurtig prøving av en beslutning om å avlyse en konkurranse er viktig, både av hensyn til leverandørene, men også av hensyn til oppdragsgiver i tilfeller hvor det er reell usikkerhet knyttet til om det foreligger avlysningsrett eller -plikt. Tilgang til hurtig og rimelig prøving gjør det samtidig berettiget å slå fast at en leverandør som avstår fra å klage på avlysningen, ikke senere kan anføre usaklig avlysning som grunnlag for et krav på erstatning for tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse). Erstatningsrettslig kan dette begrunnes med at leverandøren i en slik situasjon ikke har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt, se nærmere i kapittel 35.3.1.6 og i kapittel 34.

For alle praktiske formål fremstår prøving av avlysningen i klagenemnda for offentlige anskaffelser som eneste reelle alternativ, men av prinsipielle årsaker vil utvalget likevel holde muligheten åpen for i stedet å utfordre beslutningen i domstolene, om en leverandør skulle foretrekke dette. I det følgende konsentrerer utvalget seg om hvordan prøvingen av en avlysning som er brakt inn for klagenemnda bør legges opp.

Behovet for en rask avklaring av om avlysningsbeslutningen er lovlig eller ikke, tilsier at det settes en kort klagefrist, og utvalget foreslår at denne settes til bare ti dager fra meddelelse om avlysningen er sendt til leverandørene. En ti-dagers frist er i samsvar med minstefristen angitt i håndhevingsdirektivene, og er innført i svensk rett.476477 Dersom det ikke kommer noen klage innen denne fristen (eller begjæring om midlertidig forføyning for tingretten), så kan oppdragsgiver forberede en eventuell ny utlysning i visshet om at avlysningen vil stå seg. Meddelelsen om avlysningen må inneholde en kort begrunnelse og opplyse om det vil bli gjennomført en ny konkurranse om den samme anskaffelsen, slik som det også er i dag. Dersom avlysningsbeslutningen blir påklaget innen denne fastsatte fristen, må oppdragsgiver avvente klagenemndas (eller domstolens) avgjørelse i saken.

Klagenemnda må prioritere disse sakene høyt, for å sikre at selve prøvingen ikke fører til forsinkelser som gjør at det uansett ikke er mulig å fortsette konkurransen som opprinnelig forutsatt. Klagenemndas evne til, i henhold til gjeldende innretning, å håndtere prioriterte saker inn en 60 til 70 dager gjør at utvalget er trygg på at dette skal la seg ordne. Utvalget viser til kapittel 21, med foreslåtte endringer i håndhevingssystemet, og som vil medføre en enda raskere saksbehandlingstid i prioriterte saker. Dersom oppdragsgiver er nokså trygg på at vilkårene for avlysning er til stede, er det heller ingenting i veien for at oppdragsgiver begynner å planlegge en ny utlysning parallelt med prøvingen av avlysningen, så lenge dette ikke skjer på en måte som undergraver muligheten for å fortsette den opprinnelige konkurransen dersom klagenemnda setter avlysningen til side.

I tilfeller hvor avlysningsgrunnen er reell rettslig usikkerhet om det foreligger avlysningsplikt, må klagenemnda ikke bare ta stilling til om spørsmålet kan anses usikkert, men også avgjøre om vilkårene for avlysningsplikt er oppfylt eller ikke, se kapittel 35.3.1.4.

Et vanskelig spørsmål gjelder bevisbyrden og beviskravet i tilfeller hvor en leverandør hevder at avlysningen reelt sett er begrunnet i et ønske om å unngå å måtte tildele kontrakten til vedkommende leverandør, jf. kapittel 35.3.1.2 ovenfor. Utvalget mener at beviskravet også her bør være alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dersom avlysning finner sted først etter at tilbudene er åpnet, vil det være en høyere terskel for å konstatere at det foreligger saklig grunn.

I tilfeller der en avlysning av konkurranse fremstår som helt uforholdsmessig, for eksempel at det bare er begått mindre feil uten betydning for konkurransen, og oppdragsgivers avlysning først og fremst synes å skyldes åpenbare misforståelser av regelverket, bør klagenemnda ha anledning til å oppheve avlysningsbeslutningen etter en enkel og svært hurtig gjennomgang av saken. Det kan også tenkes andre tilfeller av uforholdsmessige avlysninger som bør håndteres på samme måte.

35.3.1.6 Erstatningsrettslige spørsmål

For oppdragsgiver er det en vesentlig fordel ved utvalgets forslag til hurtig overprøving av avlysninger, at risikoen for senere å havne i erstatningsansvar som følge av en urettmessig avlysning i realiteten elimineres. Samtidig minner utvalget om at selv om selve avlysningen er saklig, så kan det tenkes at oppdragsgiver tidligere i prosessen har brutt andre deler av anskaffelsesregelverket, og av den grunn kan bli erstatningsansvarlig for leverandørenes negative kontraktsinteresse, som illustrert av Fosen-Linjen. Det kan også tenkes at oppdragsgiver har opptrådt ansvarsbetingende uten at det kan påvises et konkret brudd på anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi konkurransen er svært dårlig planlagt.

35.3.2 Avlysningsplikt

Så lenge norsk rett, i motsetning til direktivene, har en egen bestemmelse om avlysning, mener utvalget at denne også bør inkludere et ledd om plikten til å avlyse i tilfeller hvor det avdekkes feil som kan virke inn på utfallet av konkurransen og som ikke kan rettes opp på annen måte. Det er i gjeldende anskaffelseslov eller forskrift ikke noen bestemmelser som regulerer oppdragsgivers plikt til å avlyse konkurransen. Når utvalget foreslår å lovfeste avlysningsplikten, innebærer utvalgets forslag en kodifisering av gjeldende rettspraksis fra EU-retten og norsk rett. Tidligere rettspraksis om avlysning vil være fullt ut relevant.

Eksempler på feil som kan aktualisere spørsmålet om avlysningsplikt, er tilfeller hvor konkurransen gjennomføres med feil konkurranseform, ved bruk av ulovlige kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier, og ved motstrid eller uklarheter i anskaffelsesdokumentene.

Innvirkningsvilkåret innebærer at den som gjør gjeldende at konkurransen må avlyses, må kunne vise til at den aktuelle feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen eller vil kunne virke inn på utfallet. Oppdragsgiver må gjøre en konkret vurdering, som deretter kan etterprøves dersom den blir påklaget.

I enkelte saker er det lagt til grunn et krav om at feilen «kan ha virket inn» på konkurransen.478 I andre saker er det uttalt at det må foreligge en «nærliggende faktisk mulighet» eller en «reell mulighet» for slik innvirkning.479 Etter utvalgets syn bør det foreligge konkrete holdepunkter for innvirkning. I så måte er det utvalgets vurdering at vurderingstemaet om at det må foreligge en «nærliggende faktisk mulighet» eller en «reell mulighet» for innvirkning virker best egnet. I dette ligger ikke noe krav om at innvirkning kan påvises, men det må være konkrete holdepunkter for at feilen kan ha påvirket konkurransen.

De erstatningsrettslige konsekvensene av at det foreligger avlysningsplikt, vil behandles i kapittel 34. Spørsmålet om en oversett avlysningsplikt bør kunne anføres av oppdragsgiver som forsvar mot krav om erstatning for tapt fortjeneste fra en leverandør som mener at vedkommende ville vunnet kontrakten om alt hadde gått rett for seg, vil utvalget drøfte i kapittel 34.7.4.

35.3.3 Avlysningsrett og avlysningsplikt under EØS-terskelverdi

Om det er behov for å regulere oppdragsgivers rett eller plikt til å avlyse en konkurranse under EØS-terskelverdi, avhenger av de reglene som gjelder for slike anskaffelser.

For vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi er reglene som utvalget har foreslått i første delutredning så fleksible, at det etter utvalgets syn ikke er reelt behov for å regulere avlysningsspørsmålet. Oppdragsgiver er ikke pålagt en bestemt fremgangsmåte, og leverandørene vil normalt ikke ha berettigede forventninger om at en henvendelse fra en oppdragsgiver i henhold til utvalgets forslag til § 3-1 i ny anskaffelseslov skal lede til at en kontrakt tildeles. Fremgangsmåten kan være så enkel som bare å innhente tilbud fra to leverandører, og etter utvalgets syn er det ikke behov for regler om avlysning av en slik prosess. God forvaltningsskikk tilsier at oppdragsgiver informerer leverandørene som har inngitt tilbud dersom man bestemmer seg for ikke å tildele noen kontrakt, men det er ikke grunn til å stille krav til en formell avlysningsbeslutning.

Utvalgets syn er at dette bør gjelde også for tilfeller hvor en oppdragsgiver velger å arrangere en konkurranse under terskelverdi. Oppdragsgiver står også her fritt til ikke å tildele kontrakt, innenfor alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, jf. utvalgets forslag til § 3-1 fjerde ledd i ny anskaffelseslov. Om ønskelig kan oppdragsgiver oppstille nærmere betingelser for en eventuell avlysning, men i fravær av slike må utgangspunktet være at leverandørene ikke har noen berettiget forventning om at en konkurranse under terskelverdi leder til en kontraktsinngåelse.

Ettersom oppdragsgivers handlingsrom for å avlyse en konkurranse av hensyn til offentlige interesser uansett er vid, innebærer ikke fraværet av en egen avlysningsregel for anskaffelser under EØS-terskel noen større utvidelse av retten til å avslutte en anskaffelsesprosess uten å tildele kontrakt. Også under EØS-terskel vil det være rettsstridig dersom årsaken til at prosessen avsluttes, er usaklige motforestillinger mot den leverandøren som ligger an til å vinne kontrakten, jf. kravene til forutberegnelighet og likebehandling av leverandørene som det vises til i utvalgets forslag til § 3-1 fjerde ledd i ny anskaffelseslov. Oppdragsgivers noe større handlingsrom under EØS-terskel er slik sett begrenset til fraværet av det EØS-rettslige forholdsmessighetsprinsippet, som nok uansett ville hatt svært beskjeden virkning for mindre anskaffelser hvor hensynet til leverandørenes innrettelse ikke vil veie særlig tungt.

Hovedårsaken til at utvalget ikke vil foreslå en avlysningsregel for anskaffelser under EØS-terskelverdi er at det fremstår som unødig ressurskrevende å inkludere disse tilfellene i ordning med prioritert prøving av avlysningsbeslutninger i KOFA som utvalget ønsker å innføre, jf. kapittel 35.3.1.5. Ressursbruken knyttet til anskaffelser under EØS-terskelverdi må holdes nede, og dette inkluderer ressursbruken knyttet til håndheving av mulige feil. Uten en slik prioritert overprøvingsmulighet vil en egen avlysningsregel for anskaffelser under EØS-terskelverdi ha lite for seg.

Når det gjelder bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdi avhenger behovet for å regulere oppdragsgivers rett eller plikt til å avlyse en konkurranse av om en legger til grunn flertallets eller mindretallets forslag til nye regler for slike anskaffelser. Med flertallets forslag om å la bygge- og anleggsanskaffelser over 15 millioner kroner følge EØS-reglene i del III i utkastet til ny lov, er det naturlig at dette inkluderer også den nye avlysningsregelen som utvalget nå tar til orde for. For bygge- og anleggsanskaffelser under 15 millioner ser flertallet ikke behov for en egen avlysningsregel, av de grunner som ovenfor er angitt for vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskel.

Utvalgets mindretall, medlemmene Gjønnes og Dankertsen Hennyng, har i første delutredning foreslått et regelsett som skal gjelde for bygge- og anleggsanskaffelser med antatt verdi fra tre millioner kroner og opp til EØS-terskelverdi. Etter mindretallets syn bør det innføres en lovbestemmelse om avlysningsrett for disse anskaffelsene.

For anskaffelser under EØS-terskelverdi med klar grensekryssende interesse er det i utvalgets forslag til § 3-3 første ledd bokstav c angitt at en oppdragsgiver må «underrette alle deltakere i konkurransen om utfallet, herunder også begrunnelsen for en eventuell avlysning». Bestemmelsen angir ingen nærmere krav til at det må foreligge en saklig grunn, men det ligger i sakens natur at en avlysning ikke kan begrunnes i motvilje mot å tildele kontrakten til en leverandør etablert i en annen EØS-stat, eller andre grunner som EØS-retten ikke anerkjenner som legitime. Samtidig minner utvalget om at håndhevingsdirektivene ikke gjelder for anskaffelser under EØS-terskel, og at hensynet til å begrense ressursbruken knyttet til anskaffelser under EØS-terskelverdi gjelder uavhengig av om anskaffelsen har klar grensekryssende interesse. Det foreligger ingen EØS-rettslig plikt til å legge til rette for prioritert prøving av avlysningsbeslutninger i KOFA i disse tilfellene, og utvalget finner det ikke riktig med særbehandling av denne kategorien av anskaffelser under EØS-terskelverdi.

36 Omgjøring, signering av kontrakt og vedståelsesfrist

36.1 Omgjøring

36.1.1 Gjeldende rett

Omgjøring av tildelingsbeslutning er regulert i anskaffelsesforskriften §§ 10-1 første ledd (del II) og 25-1 fjerde ledd (del III). Ordlyden er likelydende i begge bestemmelsene, som er formulert på følgende vis: «Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått.»

Bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse i den forstand at den ikke gjennomfører en EØS-rettslig forpliktelse. Den ble tatt inn i anskaffelsesforskriften av 2016,480 men ble ikke omtalt i forarbeidene.481 Bestemmelsens rekkevidde er dermed først og fremst utviklet i rettspraksis, KOFA-praksis og juridisk teori.

Omgjøringsbestemmelsen ivaretar hensynet til at konkurransen skal få et riktig resultat. Dersom det ikke eksisterte en slik omgjøringsadgang ville det kunne føre til kontraktsinngåelser som ville vært i strid med anskaffelsesregelverket. Konsekvensen av at oppdragsgiver hadde vært tvunget til å inngå kontrakt på bakgrunn av en uriktig tildeling, ville være at leverandørene hadde blitt henvist til å kreve erstatning. I tråd med disse hensynene tolkes formuleringen «i strid med forskriften» utvidende til også å gjelde de tilfeller hvor tildelingen er ulovlig fordi den er i strid med anskaffelsesregelverket generelt, herunder anskaffelsesloven.482

Likebehandlingsprinsippet tilsier at oppdragsgiver har en plikt til å rette opp feil dersom feilen har gått ut over tildelingsbeslutningen.483 I KOFA-praksis er det lagt til grunn at omgjøringsadgangen ikke rekker lenger enn feilen tilsier.484 Oppdragsgiver har ikke plikt til å rette opp feil som ikke virker inn på tildelingsbeslutningen.485 Dersom feilen medfører plikt til å avlyse konkurransen, for eksempel på grunn av at tildelingskriteriet er ulovlig, kan oppdragsgiver ikke istedenfor velge å omgjøre tildelingsbeslutningen.486

Omgjøringsadgangen er betinget av at valg av leverandør er «i strid med» forskriften. I praksis og juridisk teori er det lagt til grunn at formuleringen tilsier at det ikke er anledning til å endre den skjønnsmessige evalueringen av tilbudene «i større grad enn feilen nødvendiggjør».487 Oppdragsgiver kan dermed ikke benytte omgjøringsadgangen til å gjennomføre en ny skjønnsmessig vurdering av tilbudene eller tilbydernes kvalifikasjoner dersom den opprinnelige skjønnsutøvelsen var lovlig.488 Bakgrunnen er å sikre at likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5 blir ivaretatt i klagebehandlingen. I KOFA-2011-201 ble hensynet til likebehandling vektlagt slik:

«Dersom oppdragsgiver skal korrigere en poengsum under en klagebehandling, følger det av kravet til likebehandling i loven § 5 at oppdragsgiver må benytte samme metode for poengfastsettelsen som ved den opprinnelige evalueringen. Noe annet ville åpnet for at oppdragsgiver kunne justert evalueringsmetoden for å opprettholde det valg oppdragsgiver først hadde gjort.»489

I rettspraksis er formuleringen «kan» tolket som at oppdragsgiver har valgfrihet dersom det eksisterer flere lovlige alternativer for å rette opp feilen. I LB-2019-145192 kom Borgarting lagmannsrett til at oppdragsgiver hadde valgfrihet mellom omgjøring og dialog etter anskaffelsesforskriften § 9-7 andre ledd.490 Bestemmelsen i § 9-7 andre ledd gir oppdragsgiver adgang til å utsette avgjørelsen om avvisning til det er gjennomført eventuell dialog med leverandøren i del II-anskaffelser. Lagmannsretten mente at sammenhengen i regelverket tilsa at det ikke eksisterte en plikt til å velge omgjøring ettersom det var tillatt å gå i dialog med den valgte leverandøren.

Dersom oppdragsgiver foretar en ny tildeling, gjelder de samme kravene til meddelelse om valg av leverandør og begrunnelse som ved den opprinnelige tildelingen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 første ledd.491 Herunder må oppdragsgiver angi en karensperiode.492 Dette er av hensyn til at forbigåtte leverandører skal ha reell klageadgang.493 Det er også lagt til grunn i KOFA-praksis at klager har krav på begrunnelse ved annullering av tildeling, som kan gis enten direkte i forbindelse med evalueringen, eller ved den senere nye tildelingen.494 Etter kontrakt er inngått, kan omgjøring ikke skje.495

36.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalgets vurdering er at ny lov også bør inneholde en bestemmelse som regulerer oppdragsgivers adgang til å omgjøre en beslutning om å tildele kontrakt. Bestemmelsen har praktisk betydning, og gir oppdragsgiver adgang til å rette opp feil før kontrakten signeres. Det er også en fordel at omgjøringsadgangen har klare rettslige rammer, slik at en eventuell omgjøring skaper minst mulig usikkerhet for oppdragsgiver og berørte leverandører.

Slik bestemmelsen er tolket i praksis har oppdragsgiver en plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen dersom oppdragsgiver finner ut at det er begått feil i anskaffelsesprosessen, og feilen har virket inn på tildelingsbeslutningen. Motsetningsvis eksisterer det ikke en slik plikt dersom feilen ikke har fått innvirkning på resultatet i konkurransen. Dersom feilen ikke kan rettes på annen måte enn å avlyse konkurransen, som for eksempel hvis feilen består i at det er oppstilt ulovlige tildelingskriterier, vil oppdragsgiver ha en plikt til å avlyse konkurransen jf. kapittel 35.

Etter gjeldende rett er omgjøringsbestemmelsen formulert som en «kan»-bestemmelse, noe som betyr at den ikke avskjærer oppdragsgivers valgfrihet dersom det eksisterer øvrige lovlige fremgangsmåter for å rette opp feilen slik at tildelingen blir i samsvar med regelverket. Oppdragsgiver har dermed kun plikt til å omgjøre dersom omgjøring er det eneste lovlige alternativet for å rette opp feilen.

Etter utvalgets syn bør ordlyden i bestemmelsen endres, slik at bestemmelsen gir et klarere uttrykk for at feil som har virket inn på valget av leverandør medfører omgjøringsplikt, og ikke bare en omgjøringsrett. De foreslåtte språklige endringene er ikke ment å innebære en materiell endring av bestemmelsens innhold, slik at tidligere praksis knyttet til bestemmelsen fortsatt vil være relevant. Når utvalget foreslår å kodifisere omgjøringsplikten, må lovteksten etter utvalgets syn også reflektere at oppdragsgiver har adgang til å rette opp feilen på annen måte dersom det er mulig. Rettspraksis har vist at oppdragsgiver for eksempel kan benytte forhandlinger til å rette feil, men dette forutsetter at konkurranseformen som oppdragsgiver har benyttet åpner for en slik fremgangsmåte.496

Etter utvalgets syn er det hensiktsmessig at det fremgår av lovteksten at omgjøring bare kan skje frem til kontrakt er inngått, og utvalget foreslår derfor å videreføre dette i nytt regelverk.

Utvalget har vurdert om det bør presiseres i loven at det eksisterer en omgjøringsrett. Dette kan for eksempel være praktisk dersom det oppdages en feil som har hatt betydning for den øvrige rangeringen i tildelingsbeslutningen, uten at det har hatt betydning for valg av leverandør. Dersom klagebehandling eller rettslig behandling av tildelingsbeslutning medfører at vinnende leverandører må avvises, vil det etter utvalgets syn kunne være ressursbesparende om rangeringen av de øvrige tilbudene i konkurransen er korrekt i henhold til regelverket. Utvalgets vurdering er likevel at en slik presisering ikke er nødvendig eller hensiktsmessig, da det uansett er opp til oppdragsgiver å vurdere om oppdragsgiver vil benytte en slik rett. Dette har også en side til at oppdragsgiver kun har plikt til å innhente oppdatert underlagsdokumentasjon fra vinnende leverandør før tildeling, og ikke samtlige leverandører, som nærmere redegjort for i første delutredning kapittel 24.35.2.

36.2 Signering av kontrakt

36.2.1 Gjeldende rett

Reguleringen av tidspunktet for kontraktsinngåelse er å finne i nåværende anskaffelsesforskrift §§ 10-1 fjerde ledd (del II) og 25-1 femte ledd (del III). Reguleringen er likelydende i begge bestemmelsene, og har følgende formulering: «Kontrakten anses inngått når begge parter har signert kontrakten.»

Hverken håndhevelsesdirektivet eller anskaffelsesdirektivet har bestemmelser som direkte regulerer skjæringspunktet for når en kontrakt blir bindende. Reguleringen er i den forstand nasjonal. Anskaffelsesdirektivet regulerer imidlertid definisjonen og rekkevidden av kontraktbegrepet i offentlige anskaffelser i artikkel 2 nr. 1 punkt 5. Direktivbestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften 2016 § 4-1 bokstav a. En offentlig kontrakt er en gjensidig bebyrdende kontrakt, som inngås skriftlig mellom én eller flere leverandører og én eller flere oppdragsgivere. I tillegg inngår det i direktivets definisjon av en kontrakt at kontraktsgjenstanden er utførelsen av bygge- og anleggsarbeider, levering av varer eller yting av tjenester. Definisjonen av kontraktbegrepet er et selvstendig EU/EØS-rettslig begrep, som ikke nødvendigvis sammenfaller med nasjonal avtalerett.497498

Et eksempel på dette er kravet om skriftlighet, som fraviker alminnelig avtaleretts utgangspunkt om at muntlig avtale er like bindende som skriftlig avtale. Kravet om at kontrakten skal være «skriftlig» må tolkes i lys av EU/EØS-rettslig praksis. Formålet med definisjonen av kontrakt i anskaffelsesdirektivet er å kodifisere og formalisere kontraktsbegrepet, ikke å oppstille tilleggsvilkår for at anskaffelsen skal være en omfattet av direktivet.499 I EU/EØS-retten er det ikke oppstilt et krav om avtalen må være signert av begge parter.500

Formålet med den særnorske regelen om signering fra begge parter er å skape et skjæringspunkt for håndhevelsesdirektivets regler om karens. Regelen skal sikre at tildelingsbeslutningen ikke skaper forventninger hos leverandøren som kan gi grunnlag for avtalerettslig binding før karensfristen er utløpt.501

Skjæringspunktet for kontraktsinngåelse har også betydning i andre sammenhenger. For eksempel sikrer omgjøringsregelen at oppdragsgiver kan rette opp feil frem til kontraktsigneringen. Videre er tidspunktet for når «kontrakt er inngått» avgjørende for domstolenes rett til å sette til side beslutninger og adgang til å beslutte midlertidig forføyning jf. anskaffelsesloven (2016) §§ 7 og 8. Både KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr og domstolenes adgang til å avkorte en kontrakts varighet, kjenne en kontrakt «uten virkning» jf. anskaffelsesloven § 12 og ilegge overtredelsesgebyr jf. anskaffelsesloven §§ 13 og 14 bortfaller to år etter at «kontrakt er inngått».502

I forbindelse med gjennomføringen av håndhevingsdirektivet har det vært reist spørsmål om fravikelsen fra alminnelig avtalerett har nødvendig hjemmel i lov.503 Begrunnelsen for å videreføre regelen i forskrift var at regelen var godt innarbeidet og fungerte bra i praksis.504

Selv om reguleringen av skjæringspunktet er ment å fravike alminnelig norsk avtalerett, gjelder ikke denne fravikelsen generelt for hele anskaffelsesretten. For eksempel vil reglene om avtalerettslig binding ha betydning for om det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse.505 Videre regulerer reglene om vedståelsesfrist hvor lenge leverandørene er bundet av sine tilbud.

36.2.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets syn må bestemmelsen om når kontrakt ansees inngått videreføres i nytt anskaffelsesregelverk. Regelen om signering fra begge parter bidrar til å klargjøre skjæringspunktet for kontraktsinngåelse. At regelen er klar og tydelig, kan avverge tvister om skjønnsmessige spørsmål om avtaleinngåelsens tidspunkt. Utvalget mener det er nødvendig å lovfeste regelen ettersom reguleringen av skjæringspunktet fraviker alminnelig norsk avtalerett.

36.3 Vedståelsesfrist

36.3.1 Gjeldende rett

36.3.1.1 Innledning

Anskaffelsesforskriften §§ 8-15 (del II) og 20-6 (del III) gir regler om vedståelsesfrist. Vedståelsesfristen angir hvor lenge en leverandør er bundet av sitt tilbud. En leverandør vil innenfor vedståelsesfristen være bundet av tilbudet og dermed være forpliktet til å inngå kontrakt på grunnlag av tilbudets innhold. Så lenge vedståelsesfristen løper må derfor leverandørene holde av ressurser til å kunne gjennomføre kontrakten dersom de skulle få den tildelt. Etter utløpet av vedståelsesfristen er leverandøren ikke lenger bundet av tilbudet.506

Håndhevelsesdirektivet gir ikke regler om vedståelsesfrist. Temaet har likevel indirekte sammenheng med håndhevelsesdirektivets bestemmelser. For eksempel vil håndhevelsesdirektivets regler om suspensjonsplikt og karensperiode føre til at anskaffelsesprosessen strekker seg over lengre tid. Dette reiser spørsmål om hvilke regler som skal gjelde dersom vedståelsesfristen løper ut før anskaffelsesprosessen er sluttført.507

Formålet med vedståelsesfristen er å sikre at leverandørene er bundet av tilbudet gjennom anskaffelsesprosessen. Fristen gir oppdragsgiver tid til å evaluere tilbudene, gjennomføre eventuelle forhandlinger og gjennomføre en eventuell klageprosess. Dermed gir fristen oppdragsgiver en trygghet om at leverandørene ikke kan trekke tilbudene eller fritt endre tilbudet i evalueringsperioden.508

Vedståelsesfristen er en avtalerettslig disposisjon. Reglene om vedståelsesfrist medfører imidlertid forskjeller fra avtalerettens alminnelige regler om binding. For eksempel blir leverandører bundet av tilbudet uavhengig av tidspunktet hvor oppdragsgiver får kunnskap om tilbudet.509

36.3.1.2 Fristens varighet

Det er opp til oppdragsgiver å fastsette hvor lenge tilbudene skal være bindende, så lenge fristen ikke er «lenger enn det som er nødvendig».510 Dersom suspensjonsvirkningen får lenger varighet, vil dette kunne medføre at oppdragsgivere ønsker lenger vedståelsesfrist. Dette kan ha en kostnadsdrivende effekt.511. Hvis vedståelsesperioden er lang, kan dette begrense leverandørenes evne til å levere andre kontrakter. Leverandørene kan også oppleve økte kostnader knyttet til å vedlikeholde sitt tilbud, for eksempel kostnader knyttet til finansiering, administrasjon og andre ressurser som er bundet opp i tilbudet. Videre kan det oppstå uforutsette kostnadsøkninger, endringer i tilgangen på ressurser eller andre forhold som påvirker leverandørens evne til å oppfylle kontrakten i løpet av vedståelsesperioden. Problemet med lange vedståelsesfrister er at leverandører i mange tilfeller vil se seg tvunget til prise uforutsett risiko i vedståelsesperioden inn i tilbudsprisen.

Dersom oppdragsgiver ikke har fastsatt en vedståelsesfrist, gjelder en frist på «30 dager regnet fra utløpet av tilbudsfristen» jf. anskaffelsesforskriften §§ 8-15 andre ledd og 20-6 andre ledd. Bestemmelsen aktualiserer spørsmål om 30-dagersfristen starter å løpe på nytt i de tilfeller hvor leverandør inngir et nytt revidert tilbud. Praksis fra KOFA og domstolene er ikke entydig.512 Håndhevingsutvalget uttalte imidlertid at det ikke gjelder særlige formkrav til fristforlengelsen, og at alminnelige avtalerettslige prinsipper bør gjelde.513 Dette betyr at fristen kan forlenges muntlig og ved konkludent atferd, dersom det er klart at leverandøren ønsker at tilbudet fortsatt står ved lag.

36.3.1.3 Forlengelse av vedståelsesfristen

Likebehandlingsprinsippet tilsier at alle leverandørene må gis lik mulighet til å forlenge vedståelsesfristen, forutsatt at leverandørene ikke er avvist. Håndhevingsutvalget mente at det ville kunne påvirke konkurransesituasjonen dersom vedståelsesfristen kunne forlenges uten samtykke fra samtlige leverandører, men at påvirkningen i praksis ikke ville virke inn på konkurransen. Dette var fordi det i praksis er leverandørene med best vinnersjanser som vil gå med på å forlenge fristen. Utvalget antok derfor at konkurransesituasjonen mellom de beste tilbudene ikke blir påvirket av at leverandørene med lavest vinnersjanser velger å ikke forlenge fristen.514

I tidligere KOFA-praksis var det antatt at oppdragsgiver måtte forlenge vedståelsesfristen før fristen var utløpt.515 Håndhevingsutvalget foreslo en ny lovregel om at oppdragsgiver kan spørre leverandørene som har gitt tilbud, som ikke er avvist og ikke har fått sine tilbud forkastet etter § 23-11, om å forlenge fristen.516 Lovendringen trådte i kraft 1. juli 2012.

Utsettelse av vedståelsesfrist kan få innvirkning på konkurransen ved at datoen for kontraktsoppstart endres. Utsatt dato for kontraktsoppstart kan få betydning for leverandørers mulighet til å delta i konkurransen på grunn av kapasitet. Videre kan utsatt kontraktsoppstart ha innvirkning på beregning av pris og kalkulering av risiko ved å binde opp ressurser. Forlengelse av vedståelsesfristen etter at fristen er utløpt er kun tillatt dersom forlengelsen medfører at «grunnlaget for kontrakt ikke endres vesentlig i forhold til innholdet av kunngjøringen, konkurransegrunnlaget, mv.».517

36.3.1.4 Ulovlig direkteanskaffelse ved inngåelse av kontrakt etter utløpt vedståelsesfrist

Det følger av anskaffelsesforskriften § 20-6 tredje ledd at oppdragsgiver innen rimelig tid etter utløpet av vedståelsesfristen kan spørre leverandørene om å fastholde tilbudet, når dette ikke «fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørens opprinnelige tilbud».

Dersom oppdragsgiver inngår kontrakt med leverandør etter at vedståelsesfristen er utløpt, oppstår spørsmål om hva som skal til for at endringen er «vesentlig» endring. Utgangspunktet er at endringer i en kontrakt utgjør ny kontrakt når bestemmelsene er «materially different» fra bestemmelsene i den opprinnelige avtalen.518 Hvorvidt endringen er vesentlig, må vurderes konkret. Det sentrale vurderingsspørsmålet for om endringen er «vesentlig» er om kjennskap til den utsatte kontraktsoppstarten ville medført at andre tilbydere hadde deltatt i konkurransen, eller tilbudene ville fått et annet innhold.519520 Det er lagt til grunn i KOFA-praksis og rettspraksis at kontraktsinngåelse etter utløpet av vedståelsesfristen, ikke uten videre skal anses som en ulovlig direkteanskaffelse.521

Håndhevingsutvalget ønsket ikke å sette en tidsbestemt grense for fastholdelse av tilbud etter utløpet av vedståelsesfristen, men mente at «en måned åpenbart er for sent, mens en forespørsel fremsatt få dager etter fristens utløp åpenbart må være innenfor det akseptable». Videre påpekte Håndhevingsutvalget at oppdragsgivers valg av leverandør normalt følges opp av en kontraktsinngåelse, forutsatt at det ikke foreligger klager eller saklige grunner til omgjøring eller avlysning. For disse tilfellene konkluderte utvalget med at det ikke er tale om en ulovlig direkteanskaffelse dersom vedståelsesfristen løper ut før kontrakten er signert, men etter meddelelse av tildelingsbeslutning.522

36.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse, uten materielle endringer. Utvalget foreslår likevel å forenkle og forkorte bestemmelsens ordlyd. Utgangspunktet er fortsatt at dersom oppdragsgiver ikke har fastsatt en vedståelsesfrist, gjelder en frist på 30 dager regnet fra utløpet av tilbudsfristen.

Ved å fastsette en vedståelsesfrist, sikres det at leverandørene er bundet av sine tilbud gjennom evalueringsprosessen. Denne perioden er avgjørende for oppdragsgiver for å kunne gjøre grundige vurderinger og sikre at konkurransen er i tråd med anskaffelsesregelverket.

En fordel med dagens løsning er at den gir forutsigbarhet til begge parter. At leverandørene vet hvor lenge de er bundet av sine tilbud, gjør det mulig for dem å planlegge og administrere ressurser på en effektiv måte. Samtidig gir det oppdragsgiver trygghet om at tilbudene er bindende i evalueringsperioden, og gjennom eventuelle klageprosesser.

Utvalget mener at det ikke bør stilles strenge formkrav til forlengelse av vedståelsesfristen. Det har gode grunnet for seg at leverandør ved konkludent atferd kan forlenge fristen med 30 dager, selv om det foretrukne alternativet er at en fristforlengelse bør skje skriftlig jf. prinsippet om gjennomsiktighet. Forlenget frist ved konkludent adferd er tilfellet for eksempel dersom en leverandør leverer et nytt tilbud under forhandlinger, men ikke spesifiserer at vedståelsesfristen forlenges. I denne situasjonen er det åpenbart at leverandøren ønsker at tilbudet skal være bindene. Det kan likevel fort skje at både oppdragsgiver og leverandør overser å forlenge fristen i mer formelle former. Etter utvalgets syn er det ikke ønskelig at denne situasjonen fører til tvister om formaliteter. En innvending er at oppdragsgiver i denne situasjonen kan miste oversikten over at alle leverandørene gis lik mulighet til å forlenge vedståelsesfristen. Likebehandlingsprinsippet er likevel uansett ivaretatt ved at leverandørene gis lik mulighet til forhandling og revidering av tilbud.

Utvalget vil understreke at det er viktig at oppdragsgiver foretar en forsvarlig vurdering av fristens lengde, for å unngå unødvendige kostnader. Dersom oppdragsgiver fastsetter lange vedståelsesfrister, kan dette medføre uheldige ulemper for leverandørene. For eksempel er det uheldig om fristens lengde begrenser leverandørenes evne til å levere andre kontrakter eller begrenser mindre leverandører fra å delta i konkurransen. Videre bør det unngås at fristens lengde medfører unødvendige økte kostnader for leverandørene som i sin tur kan medføre økte tilbudspriser. Det bør derfor fremgå fra lovteksten at unødvendig lange vedståelsesfrister bør unngås.

Utvalget har foreslått at formuleringen «forholdsmessig» brukes istedenfor anskaffelsesforskriften formulering om at fristen ikke skal være lenger enn det som er «nødvendig». Dette er ikke ment som en realitetsendring. Det sentrale er å sikre at oppdragsgivere fastsetter en realistisk frist som på den ene siden gir nok tid til å foreta en forsvarlig evaluering samt behandling av eventuelle klager, men på den andre siden ikke er så lang at det fører til unødvendige merkostnader og lavere deltakerinteresse.

Utvalget mener at oppdragsgivers mulighet til å spørre leverandørene om å forlenge vedståelsesfristen etter at den er utløpt, bør videreføres. Utvalget ønsker ikke å tidfeste grensen for når en slik forlengelse i realiteten innebærer en ulovlig direkteanskaffelse. Utvalget er enig med Håndhevingsutvalgets synspunkt om at «en måned åpenbart er for sent, mens en forespørsel fremsatt få dager etter fristens utløp åpenbart må være innenfor det akseptable».523 Utvalget vil likevel understreke at det ikke bør være lengden etter vedståelsesfristens utløp som er det sentrale vurderingsmomentet, men hvorvidt den utsatte kontraktsoppstarten ville medført at andre tilbydere hadde deltatt i konkurransen, eller tilbudene ville fått et annet innhold.

Utvalget foreslår å fjerne lovtekstens presisering av at oppdragsgiver kan spørre «leverandørene som har gitt tilbud, og som ikke er avvist og ikke har fått sine tilbud forkastet etter § 23-11» om fristforlengelse. Begrunnelsen er at det ikke er nødvendig å presisere i lov at bestemmelsen gjelder for leverandører som er en del av konkurransen. Utvalget mener at det uansett kan ha gode grunner for seg at oppdragsgiver kan spørre om å forlenge vedståelsesfristen, også for leverandører som ikke er endelig avvist og kan komme inn igjen i konkurransen. Etter utvalgets syn bør ikke bestemmelsen stenge for dette. Det vil tvert imot føre til mindre god bruk av ressurser dersom en avvist leverandør, etter klage, tas inn igjen i konkurransen, men ikke kan få tildelt kontrakten ettersom vedståelsesfristen til vedkommende leverandør er gått ut – mens de øvrige har fått sine oppfrisket. Etter utvalgets syn vil en slik løsning også kunne være i strid med håndhevingsdirektivene, som oppstiller krav om effektive klageprosesser, jf. håndhevingsdirektivene artikkel 2 nr. 8.

37 Oppsigelse av kontrakt

37.1 Innledning

I første delutredning foreslo utvalget å gjennomføre anskaffelsesdirektivet artikkel 73, som regulerer oppsigelse av kontrakter i ny lov om offentlige anskaffelser § 21-1. Artikkel 73 er ikke uttømmende, men angir en minimumsliste over hvilke tilfeller som må reguleres i nasjonal rett, jf. ordlyden «minst under følgende omstendigheter».524 Minimumslisten viser til vesentlige endringer (bokstav a), at det foreligger obligatoriske avvisningsgrunner etter artikkel 57 nr. 1 på tidspunktet for kontraktstildelingen (bokstav b) eller at kontrakten er inngått i strid med EU-retten (bokstav c).

Utvalget ga i første delutredning samtidig uttrykk for at det kunne være hensiktsmessig å lovregulere andre forhold enn de som uttrykkelig er nevnt i artikkel 73, og ønsket å drøfte dette nærmere i andre delutredning i sammenheng med reglene om håndheving.

Forsyningsdirektivet artikkel 90 og konsesjonskontraktdirektivet artikkel 44 inneholder tilsvarende bestemmelse som i anskaffelsesdirektivet artikkel 73. Den videre drøftelsen gjelder for anskaffelsesregelverket som sådan, men det er for å lette henvisningene kun vist til anskaffelsesdirektivets bestemmelser.

Den videre fremstillingen vil konsentrere seg om fem mulige grunnlag for oppsigelse.

37.2 Utvalgets vurdering

37.2.1 Oppsigelsesrett som følge av brudd på bestemmelser om samfunnshensyn

Utvalget har drøftet om det bør være en lovfestet rett for oppdragsgiver til å si opp en kontrakt som følge av brudd på kontraktsvilkår som omhandler samfunnshensyn. Med samfunnshensyn menes i denne sammenheng utvalgets forslag til nytt kapittel 2 om blant annet klima- og miljø, lønns- og arbeidsvilkår og menneskerettigheter.

Utgangspunktet er avtalefrihet. Oppdragsgiver kan innta klausuler i kontrakten som gir rett til oppsigelse som følge av brudd på kontrakten, herunder bestemmelser for å ivareta samfunnshensyn. Anskaffelsesdirektivet åpner imidlertid for at medlemsstatene kan gi nasjonale bestemmelser om oppsigelse, ut over de tre tilfellene som eksplisitt er omhandlet i direktivet.

En lovfestet rett til oppsigelse kan utformes som en plikt for oppdragsgiver til å innta kontraktsvilkår om oppsigelse ved brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn, eller som en lovfestet rett til å si opp en kontrakt som følge av slike brudd. En lovbestemt oppsigelsesrett vil gjelde uavhengig av om kontrakten regulerer dette, og som et tillegg til den alminnelige hevingsadgangen som uansett følger av bakgrunnsretten i tilfeller hvor det foreligger vesentlig mislighold av kontrakten.

Utvalget har i første delutredning foreslått i § 2-10 at oppdragsgiver har en plikt til å innta egnede sanksjoner ved brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn. Under henvisning til avtalefriheten, pekte utvalget på at det bør overlates til oppdragsgiver å avgjøre hvilke sanksjoner som mer konkret bør oppstilles, så lenge de er egnet til å påvirke leverandøren til å oppfylle forpliktelsene knyttet til samfunnshensyn.

Utvalget har drøftet om lovforslaget bør gå lengre og inneholde en oppsigelsesrett ved brudd på samfunnsbestemmelsene, men konkludert med at de beste grunner taler imot dette.

Etter utvalgets syn bør oppdragsgiver ha frihet til å vurdere behovet for å innta klausuler om adgang til oppsigelse, i den enkelte kontrakt. En lovbestemt adgang til å si opp en kontrakt som følge av brudd på bestemmelser om samfunnshensyn, vil forskyve risikofordelingen i kontraktsforholdet, ved å gi oppdragsgiver en ensidig rett til å si opp en kontrakt uten at det foreligger vesentlig kontraktsbrudd, og uten et erstatningsrettslig vern til den aktuelle leverandør. En slik lovfestet oppsigelsesrett vil medføre økte kostnader ved at leverandører priser dette inn som et usikkerhetsmoment. Spesielt vil dette kunne gjøre seg gjeldende hvis oppdragsgiver benytter handlingsrommet til å stille ambisiøse krav relatert til samfunnshensyn og hvor det foreligger en reell risiko for at forhold, også utenfor leverandørens kontroll, vil kunne utløse oppsigelsesrett. Utsiktene til økte kostnader vil da kunne føre til at oppdragsgiver avstår fra å stille ambisiøse krav til ivaretakelse av samfunnshensyn, noe som vil være uheldig.

Utvalget vil i stedet understreke viktigheten av at oppdragsgiver fastsetter egnede, forholdsmessige sanksjoner på grunnlag av § 2-10, og at oppmerksomheten rettes mot å få korrekt kontraktsoppfyllelse gjennom egnede sanksjoner. Utvalget vil i denne sammenheng påpeke at det ikke er stengt for at oppdragsgiver, på grunnlag av § 2-10, og uansett på grunnlag av generell avtalefrihet, står fritt til å regulere oppsigelse i kontrakt som følge av brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn.

Dersom det skulle innføres en lovbestemt rett til å si opp kontrakter som følge av brudd på samfunnsbestemmelsene, mener utvalget at en slik oppsigelsesrett må forbeholdes alvorlige brudd. I slike tilfeller vil det imidlertid trolig uansett foreligge grunnlag for å heve kontrakten. Utvalget ser derfor ikke noe reelt behov for en slik regulering.

37.2.2 Oppsigelsesrett som følge av en ulovlig direkteanskaffelse

I henhold til artikkel 73 bokstav a er det adgang til å si opp en kontrakt der det er gjort vesentlige endringer som innebærer at kontrakten må konkurranseutsettes på nytt. Innholdet av denne bestemmelsen er redegjort for i utvalgets første delutredning kapittel 24.39.

Ettersom denne bestemmelsen kun knytter seg til etterfølgende endringer av en i utgangspunktet lovlig inngått kontrakt, er det utvalgets syn at den ikke regulerer oppsigelse av ulovlig inngåtte kontrakter. Dette innebærer at bestemmelsen ikke hjemler en rett for oppdragsgiver til å si opp en ulovlig inngått kontrakt, som et supplement til domstolenes mulighet for å kjenne en kontrakt uten virkning innen de frister som gjelder for dette.

I forente saker 2021/1132, 2021/1180, 2021/1181 og 2021/1182 drøftet KOFA om oppdragsgiver har en generell adgang til å si opp en kontrakt som er en ulovlig direkteanskaffelse.525 KOFA foretok en grundig gjennomgang av EU-kildene, og konkluderte med at håndhevingsdirektivene ikke pålegger medlemsstatene en oppsigelsesplikt som supplement til sanksjonen uten virkning.526 KOFA vurderte deretter om de generelle EU/EØS-rettslige anskaffelsesprinsippene gir opphav til en plikt til oppsigelse i disse tilfellene, men kom til at de ikke gjør det.527 Samtidig fremholdt klagenemnda at medlemsstatene kan fastsette nasjonale løsninger, når disse er i tråd med prinsippene om effektivitet og ekvivalens.528 KOFA fant at ettersom det ikke forelå en uttrykkelig lovhjemmel som tilsa at det var adgang til å si opp kontraktene, forelå ikke en slik mulighet, men la til følgende:

Hensynet til konkurranse og en effektiv håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser må i dette tilfellet vike, fordi det ikke er en klar nok lovhjemmel i norsk rett til å oppstille en oppsigelsesplikt med et etterfølgende krav om kunngjøring av anskaffelsen. Det innebærer at klage må fremsettes innen de frister som følger av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften, som for ulovlige direkte anskaffelser innebærer at klage må fremsettes innen to år fra kontrakten ble inngått.

Tilsvarende er også grundig vurdert av Strømsnes.529

Som utvalget har redegjort for i kapittel 32, utgjør ulovlige direkteanskaffelser det groveste bruddet på anskaffelsesreglene. Hensynet til konkurranse om offentlige kontrakter og effektiv håndheving tilsier etter utvalgets syn at det også må være adgang til å si opp en ulovlig inngått kontrakt, også utover fristen for å kjenne en kontrakt uten virkning.

Etter utvalgets syn gir det liten mening at oppdragsgiver har rett til å si opp en kontrakt der det er gjort en vesentlig endring som anses som en ulovlig direkteanskaffelse i medhold av artikkel 73 bokstav a, men ikke i tilfeller der kontrakten fra begynnelsen av er en ulovlig direkteanskaffelse. Hensynet til å gjenopprette konkurransen er etter utvalgets syn tilsvarende, om ikke større ved sistnevnte situasjon. Hertil kommer det også at etter fristen for å anlegge søksmål for å kjenne en kontrakt uten virkning, eller å ilegge overtredelsesgebyr, er det ingen mulighet til å avslutte en slik kontrakt, slik ble slått fast av klagenemnda. Etter utvalgets syn er det uheldig at det er vanskeligere å få terminert en tidsubstemt kontrakt som hele tiden var ulovlig, enn en tidsbestemt kontrakt, som i utgangspunktet var lovlig, men der det er gjort ulovlige endringer.

Etter utvalgets syn kan dette avhjelpes enten ved at det innføres en oppsigelsesplikt eller ved at sanksjonen avkortning i forslag til ny § 27-6 ikke begrenses i tid, slik at domstolene eller Klagenemnda kan idømme denne sanksjonen også etter at det er mulig å kjenne en kontrakt uten virkning. Utvalget har falt ned på sistnevnte ettersom denne sanksjonen allerede er foreslått å gjelde som alternativ sanksjon ved ulovlige direkte anskaffelser.

37.2.3 Oppsigelsesrett etter anskaffelsesdirektivet artikkel 73 bokstav b

Oppsigelsesretten i henhold til artikkel 73 bokstav b knytter seg kun opp mot situasjonene listet i artikkel 57 nr. 1 (de obligatoriske avvisningsgrunnene). I udbudsloven § 185 er det derimot gitt oppsigelsesrett også for andre situasjoner enn det som følger av artikkel 57 nr. 1.

Etter utvalgets syn bør oppdragsgiver også ha rett til å si opp kontrakten dersom en leverandør er omfattet av en avvisningsrett i henhold til artikkel 57 nr. 2 og 4 (avvisning som følge av brudd på forpliktelser til å betale skatter og avgifter og frivillige avvisningsgrunner) på tidspunktet for signering av kontrakt. Manglende avvisning kan for eksempel skyldes at det er feil ved dokumentasjonen som leverandøren har sendt inn. Dersom oppdragsgiver etter tildeling av kontrakt blir kjent med forhold som gjør at oppdragsgiver ville hatt en avvisningsrett, bør oppdragsgiver ha mulighet til å si opp kontrakten. Utvalget foreslår derfor å utvide virkeområdet av oppsigelsesbestemmelsen sammenlignet med direktivet, til også å omfatte grunner som fremgår av artikkel 57 nr. 2 og nr. 4.530 Dette innebærer også en endring sammenlignet med anskaffelsesforskriften.

37.2.4 Oppsigelsesrett i kontraktsperioden som følge av visse avvisningsgrunner

Utvalget har vurdert om det bør innføres en rett til å si opp en kontrakt som følge av at leverandøren i løpet av kontraktsperioden blir omfattet av avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 1, 2 og 4, og ikke kan dokumentere sin integritet i medhold av artikkel 57 nr. 6.

I den danske udbudsloven ble dette regulert fra og med 2023. I henhold til § 185 nr. 1 tredje ledd har oppdragsgiver rett til å si opp en kontrakt der en leverandør blir omfattet av en avvisningsgrunnene i udbudsloven i løpet av kontraktsperioden, og leverandøren ikke har dokumentert tilstrekkelige avbøtende tiltak (self-cleaning).

Det følger av forarbeidene til udbudsloven at bestemmelsen vil bidra til å skape klarhet om oppdragsgivers adgang til å si opp en kontrakt i dens løpetid, dersom leverandøren blir omfattet av en avvisningsgrunn som angitt i udbudsloven.531 Oppsigelsesretten gjelder for avvisningsgrunnene som etter udbudsloven gir avvisningsrett dersom de forelå på tildelingstidspunktet. Videre følger det at retten til å si opp kontrakten gjelder først der oppdragsgiver har meddelt leverandøren at den er omfattet av en avvisningsgrunn, og leverandøren har fått mulighet til å vise til avbøtende tiltak.532 Ifølge forarbeidene er det forventet at bestemmelsen vil føre til at leverandører som handler med det offentlige i større grad vil påse å overholde regler og forpliktelser i lovgivningen.533 Bestemmelsen ble innført som en av flere bestemmelser for å styrke adgangen til å utelukke leverandører fra offentlige anskaffelser.

Utvalget mener at det er grunn til å innføre en slik rett også i Norge. Etter utvalgets syn kan det være tilfeller der leverandøren underveis i kontraktsperioden omfattes av en av avvisningsgrunnene i artikkel 57 nr. 1, 2 eller 4 (obligatoriske og frivillige avvisningsgrunner, samt avvisning knyttet til brudd på forpliktelser til å betale skatter og avgifter). Det er ikke ønskelig fra et samfunnsmessig perspektiv at oppdragsgiver ikke har mulighet til å komme seg ut av en kontrakt dersom en leverandør blir omfattet av avvisningsgrunnene. En slik oppsigelsesrett vil også påse at leverandørene overholder regler og forpliktelser også ved gjennomføringen av en kontrakt.

37.2.5 Oppsigelsesplikt som følge av ulovlig tildelingsbeslutning

I tillegg til oppsigelsesretten som følger av direktivet, følger det av udbudsloven § 185 nr. 2 at oppdragsgiver har plikt til å si opp en kontrakt dersom en tildelingsbeslutning er annullert ved endelig avgjørelse i Klagenævnet, eller ved dom. Innholdet av bestemmelsen er redegjort for i digitalt vedlegg 4 Håndheving – direktivgjennomføring i Sverige og Danmark. Bestemmelsen må sees i sammenheng med at det Klagenævnet kan komme frem til at en tildelingsbeslutning er ulovlig, også etter at kontrakt er inngått, jf. klagenævnsloven § 13 første ledd nr. 2.

Om bakgrunnen for bestemmelsen er det i forarbeidene fremholdt at en tilsidesettelse av tildelingsbeslutningen ikke har rettsvirkning for den inngåtte kontrakten.534 Dette medførte at en klager som hadde fått medhold i Klagenævnet om at tildelingsbeslutningen var ulovlig, likevel ikke oppnådde at kontrakten ble gjenstand for ny konkurranse. Som etter norsk rett var leverandørens eneste mulighet i slike tilfeller å kreve erstatning, men dette var (og er) «forbundet med store vanskeligheder». Det ble derfor lovfestet at kontrakter som er tildelt på bakgrunn av en i ettertid fastslått ulovlig tildelingsbeslutning, som et utgangspunkt kan og skal sies opp.535

Grunnvilkåret for oppsigelsesplikten er at en tildelingsbeslutning er satt til side ved en endelig avgjørelse eller dom. Med dette menes en avgjørelse som ikke lenger kan ankes.

Oppdragsgiver må gi leverandøren et passende varsel. Det fremgår av forarbeidene at hva som utgjør passende beror på de konkrete omstendighetene, herunder kontraktens karakter og den konkrete overtredelsen.536 I de tilfeller hvor oppdragsgiver gjennomfører en ny konkurranse som følge av den annullerte tildelingsbeslutningen, må oppdragsgiver si opp kontrakten senest når den nye anskaffelsesprosessen er avsluttet.537

Det er gitt to unntak fra plikten til å si opp kontrakten.

For det første åpner bestemmelsen for at en kontrakt kan videreføres dersom det foreligger «særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse». Særlige forhold inkluderer vesentlige samfunnsinteresser, som offentlig sikkerhet, mennesker og dyrs liv og helse, eller der opphør av kontrakten vil medføre et ekstraordinært værdispild.538 I veiledningen til udbudsloven er det fremholdt at dette eksempelvis kan være tilfellet ved «[v]itale IT-systemer i sundhedssektoren eller levering af vigtige sundhedsydelser kan konkret retfærdiggøre en videreførelse af kontrakten». Samtidig understrekes det at det er tale om en ganske snever unntaksregel, og det må være tale om tungtveiende grunner før unntaket kommer til anvendelse.

Oppdragsgivers eventuelle beslutning om å videreføre kontrakten på bakgrunn av dette unntaket, skal offentliggjøres på samme sted som anskaffelsesdokumentene, senest syv kalenderdager etter den endelige avgjørelsen eller dommen.

For det andre får oppsigelsesplikten ikke anvendelse i tilfeller der kontrakten er kjent uten virkning.

I tillegg til unntakene som følger av loven er det angitt i forarbeidene til bestemmelsen at en kontrakt kan videreføres, dersom leverandøren som er urettmessig forbigått ved tildelingen har fått erstatning for positiv kontraktsinteresse, i tillegg til at den leverandøren som faktisk har fått tildelt kontrakten, også skulle vært tildelt kontrakten, dersom den forbigåtte leverandøren ikke hadde inngitt tilbud.539

Utvalget har drøftet om det bør gis en tilsvarende bestemmelse i norsk rett.

Utvalgets flertall, bestående av Fredriksen, Arve, Gjønnes, Greaker, Gresseth, Karlstrøm og Tveit, vil foreslå å innføre en regel lik den danske regelen. Oppsigelsesplikt ved tilsidesettelse av tildelingsbeslutningen vil kunne bidra til å gjenopprette konkurransen om kontrakter som er tildelt i strid med anskaffelsesregelverket, noe som er klart ønskelig. Det vil også kunne bidra til at både oppdragsgiver og valgte leverandør ser seg tjente med å avvente KOFAs vurdering av tildelingsbeslutningen, uten å fremtvinge en avgjørelse fra KOFA om å suspendere kontraktsinngåelsen. En oppsigelsesplikt som slår inn dersom tildelingsbeslutningen settes til side, vil slik bidra til å styrke den prekontraktuelle prøvingen av anskaffelsesregelverket og dermed også bidra til å redusere grunnlaget og behovet for etterfølgende erstatningssøksmål.

For flertallet veier det tungt at Danmark har hatt en slik oppsigelsesplikt siden 2016, uten at den synes å ha budt på de problemer som utvalgets mindretall frykter. Erfaringene fra Danmark er, så langt flertallet har kunnet finne ut av, gode. Utvalget er ikke kjent med at det fra noe hold er tatt til orde for at oppsigelsesplikten i § 185 nr. 2 bør oppheves eller justeres.540 De kontraktsrettslige utfordringer som en lovbestemt oppsigelsesplikt kan gi opphav til, synes løst gjennom kontraktsvilkår som tar høyde for muligheten for at tildelingsbeslutningen settes til side av Klagenævnet.

Innvendingene knyttet til at det vil være situasjoner hvor oppsigelse ikke er en forholdsmessig følge av en ulovlig tildelingsbeslutning, kan etter flertallets syn ivaretas av unntak fra oppsigelsesplikten, slik som det er gjort i Danmark. Flertallet vil samtidig gi uttrykk for at listen for å gjøre unntak fra oppsigelsesplikten synes lagt noe høyt i Danmark, særlig når det kreves at et eventuelt værdispild må være ekstraordinært for å rettferdiggjøre unntak. Flertallet mener at terskelen for å gjøre unntak også i norsk rett kan formuleres som «særlige forhold», men at det bør presiseres i forarbeidene at dette ikke skal forstås like strengt som det de danske lovforarbeidene legger opp til.

Som i Danmark bør både leverandør og oppdragsgiver under en KOFA-sak kunne be KOFA uttale seg om hvorvidt det foreligger særlige forhold som tilsier at kontrakten kan videreføres, jf. § 14a i klagenævnsloven.541542 Flertallet foreslår å ta den inn i bestemmelsen om oppsigelsesplikt, men overlater til departementet å vurdere om denne reguleringen heller passer bedre i ny klagenemndsforskrift.

Flertallet foreslår, lik den danske bestemmelsen, å klargjøre at oppdragsgiver skal offentliggjøre sin beslutning om hvorvidt man ønsker å videreføre kontrakten innen syv kalenderdager etter offentliggjøringen av endeling dom eller avgjørelse som annullerer tildelingsbeslutningen. Det bør settes en kort frist på 20 dager til å klage til KOFA over oppdragsgivers eventuelle beslutning om å videreføre kontrakten, tilsvarende som i Danmark. Flertallet foreslår å regulere dette i bestemmelsen om oppsigelsesplikt, men overlater til departementet å vurdere om denne reguleringen heller passer bedre i ny klagenemndsforskrift.

Utvalgsmedlemmene Dankertsen Hennyng og Breiland bemerker at bestemmelsen er en nasjonal bestemmelse og gjennomfører ingen direktivbestemmelse. Forslaget medfører en overimplementering og øker kompleksiteten i regelverket. Disse utvalgsmedlemmene mener at hensynet til partenes behov for å innrette seg etter kontrakten må veie tungt. Dersom en oppdragsgiver inngår kontrakt etter at KOFA har funnet at tildelingen er i tråd med regelverket, eller i en midlertidig avgjørelse ikke har opprettholdt suspensjonen, så må oppdragsgiver og leverandør kunne innrette seg i den tro at kontrakten består. Dette må gjelde selv om domstolen eller KOFA senere kommer til at tildelingen var ulovlig ved endelig avgjørelse. Det kan være gode grunner for at oppdragsgiver inngår kontrakt før endelig avgjørelse foreligger, for eksempel fordi det har oppstått et akutt behov. Dersom oppdragsgiver senere må si opp kontrakten, vil oppdragsgiver kunne bli erstatningsansvarlig både overfor kontraktsparten og den forbigåtte leverandøren dersom denne krever erstatning for positiv kontraktsinteresse. Videre vil oppdragsgiver måtte starte hele anskaffelsesprosessen på nytt, ettersom det ikke lenger foreligger bindende tilbud i den opprinnelige konkurransen. Den forbigåtte leverandøren vil således uansett ikke kunne komme i kontraktsposisjon, noe som kunne begrunnet en oppsigelsesplikt. Utfallet av ny konkurranse kan hertil resultere i at samme leverandøren vinner den nye konkurransen. Det oppstår videre spørsmål om hvordan oppdragsgiver skal få dekket behovet i mellomtiden. Disse utvalgsmedlemmenemener forslaget vil kunne virke prosessdrivende og føre til store økonomiske tap for oppdragsgiver. Det vil også føre til at oppdragsgiver fremstår som en usikker kontraktspart, noe som kan føre til økte priser ettersom denne usikkerheten vil måtte prises inn i leverandørens tilbud. Effekten av oppsigelsesplikten fremstår således som lite samfunnsøkonomisk og fremmer ikke effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Mindretallet vil vise til at direktivet ikke krever at det innføres bestemmelser om oppsigelsesplikt ved ulovlige tildelingsbeslutninger. Videre mener mindretallet at utvalget ikke i tilstrekkelig grad har rukket å utrede alle de kontraktsrettslige implikasjoner som følger av en oppsigelsesplikt. Dette gjelder spesielt også ettersom Danmark har en annerledes innretning av erstatningsreglene, som gjør at det i liten grad utbetales erstatning som følge av brudd på anskaffelsesregelverket. Etter mindretallets syn taler dette imot å innføre en slik bestemmelse. Mindretallet mener også at utvalget ikke har hatt mulighet til grundig å undersøke hvordan bestemmelsen fungerer og praktiseres i Danmark, og mener at oppdragsgiver heller kan gis en oppsigelsesrett i slike tilfeller.

37.2.6 Kontraktsrettslige følger

De kontraktsrettslige følgene av oppsigelsespliktene bør reguleres i kontraktsvilkårene som oppdragsgiver utarbeider, supplert av alminnelig norsk kontraktsrett. Det er ikke noe behov for å særregulere dette i ny lov om offentlige anskaffelser. Dagens anskaffelsesforskrift inneholder ingen nærmere regulering av de kontraktsrettslige følgene av oppsigelsesmulighetene i § 28-3, og det gjør heller ikke den danske udbudsloven.

Utvalget vil likevel bemerke at behovet for å regulere en eventuell oppsigelse utløst av en lovbestemt oppsigelsesplikt vil øke med utvalgets forslag, og da særlig flertallets forslag om å lovfeste en oppsigelsesplikt i tilfeller hvor tildelingsbeslutningen settes til side av KOFA.

Utvalget gjør i denne anledning oppmerksom på at danske oppdragsgivere har flere års erfaring med å regulere oppsigelsesplikter i kontraktsvilkårene. Det foreligger flere danske standardvilkår som avskjærer erstatning for indirekte tap, driftstap og tapt fortjeneste, etablerer tak på oppdragsgivers eventuelle erstatningsansvar og avgrenser erstatningsvernet til tap som er oppstått i oppsigelsesperioden. Utvalget har også sett eksempler på kontraktsvilkår hvor erstatning avskjæres der leverandøren hadde eller burde hatt kjennskap til de faktiske og/eller rettslige omstendigheter som bevirket at kontrakten ble brakt til opphør i medhold av udbudsloven § 185 nr. 2. Som alt nevnt er inntrykket at oppsigelsesplikten etter udbudsloven § 185 nr. 2 ikke har foranlediget særskilte utfordringer i Danmark, heller ikke knyttet til de kontraktsrettslige følgene av en oppsigelse på dette grunnlag.