§ 2 - Oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjoner

Brevdato: 07.02.2023

Oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjoner

1. Innledning

Vi viser til brev 12. april 2021 fra Helse- og omsorgsdepartementet, der det bes om en vurdering av om oppnevning til offentlig verv eller fratakelse av slikt verv er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Bakgrunnen for henvendelsen er knyttet til en konkret sak som gjelder medlemmer i kontrollkommisjoner etter psykisk helsevernloven. Vi begrenser derfor vår vurdering til å gjelde oppnevning til eller fratakelse av verv som medlem av kontrollkommisjonen.

Vi vil innledningsvis understreke at vi ikke har vurdert i hvilken grad og på hvilket grunnlag det vil være adgang til å frata medlemmer i kommisjonen vervet.

Det følger av psykisk helsevernloven § 6-1 at det ved alle institusjoner hvor noen er under psykisk helsevern, skal være en kontrollkommisjon som skal ivareta den enkelte pasients rettssikkerhet i møtet med det psykiske helsevernet. Kommisjonen skal føre kontroll med vedtak om tvunget psykisk helsevern, og behandle klager på vedtak om etablering, opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern. Kontrollkommisjonen skal ledes av en jurist, og ellers bestå av en lege og to andre medlemmer. Myndighet til å oppnevne medlemmer i kontrollkommisjonene ligger etter delegasjon hos statsforvalteren, se forskrift 10. november 2008 nr. 1633 og forskrift 18. mars 2010 nr. 425. Kontrollkommisjonene er nærmere regulert i psykisk helsevernloven §§ 6-2 flg. og psykisk helsevernforskriften kapittel 7.

Oppnevning av medlemmer til kontrollkommisjonen kan skje ved søknad til statsforvalteren eller ved at statsforvalteren selv kontakter egnede kandidater etter nærmere retningslinjer gitt i «Rundskriv for fylkesmennene vedrørende oppnevning av medlemmer til kontrollkommisjonene i det psykiske helsevernet» (Rundskriv IS-5/2014). Det heter i rundskrivet at det har til formål «å sikre at rekruttering og oppnevning skjer gjennom en åpen og forsvarlig prosess som gir tillit til at de best kvalifiserte og egnede personer blir oppnevnt». Videre heter det generelt om oppnevningsprosessen at:

«Fylkesmannen må sikre en forsvarlig oppnevning. Dette innebærer at det må foretas dokumentkontroll for å bekrefte kompetansen til søkere til leder- og legevervet, det vil si at vitnemål og eventuelt andre dokumenter av relevans for dette må innhentes. Videre bør Fylkesmannen ha en samtale med aktuelle kandidater før oppnevning, blant annet for å kunne vurdere personlig egnethet. Det bør også foretas referansesjekk. Fylkesmannen oppnevner de best kvalifiserte. Interesse for feltet og personlige egnethet er viktig for alle medlemmene i kommisjonen.»

Begrepet enkeltvedtak er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Det følger av disse bestemmelsene at enkeltvedtak er avgjørelser som treffes under utøving av offentlig myndighet og som er bestemmende for rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte private personer. 

I § 2 andre ledd er det for enkelte tilfeller nærmere presisert hva som regnes som et enkeltvedtak, og dermed også hva som er å anse som utøving av offentlig myndighet etter forvaltningsloven. Siden § 2 andre ledd gjelder tilfeller som ligger nokså nært opp til problemstillingen som er reist i brevet fra Helse- og omsorgsdepartementet, knytter vi i punkt 2 først noen merknader til denne bestemmelsen. I punkt 3 drøfter vi deretter om oppnevning og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen er omfattet av enkeltvedtaksdefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.

2. Om oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen er omfattet av forvaltningsloven § 2 andre ledd

Forvaltningsloven § 2 andre ledd første punktum lyder:

«Avgjørelse som gjelder ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed eller forflytting av offentlig tjenestemann, regnes som enkeltvedtak.»

Bestemmelsen regulerer uttømmende hvilke typer avgjørelser som er enkeltvedtak i tjenestemannssaker, jf. Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) side 11–17.

I forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav d er begrepet «offentlig tjenestemann» definert som «en embetsmann eller annen som er ansatt i statens eller en kommunes tjeneste». Medlemmer av en kontrollkommisjon er ikke «ansatt» i statens tjeneste, og anses dermed ikke som offentlige tjenestemenn. Dette følger blant annet av Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) side 15–16: 

«Særlig tvilsomt er det om det er grunn til å trekke medlemmer av nemnder og råd (tillits- og ombudsmenn) inn under tjenestemannsbegrepet i relasjon til de problemer som her omhandles. Oppnevning av medlemmer vil regelmessig foregå uten konkurranse, og det er da ikke naturlig plass for regler om partsoffentlighet, begrunnelse og klage. I de tilfelle der medlemmer av nemnder og råd velges, kan det være vanskelig å finne grunnlag for anvendelse av noen av forvaltningslovens regler. At medlemmer av nemnder og råd ilegges disiplinstraff, suspenderes eller gis avskjed mot sin vilje, er ytterst upraktisk, dels er det neppe adgang til det. Alt i alt synes det etter dette ikke grunn til å gi forvaltningsloven anvendelse på saker som gjelder medlemskap i kollegiale organer. Denne løsning synes man lettest å kunne oppnå ved at ombuds- og tillitsmenn holdes utenfor tjenestemannsdefinisjonen i § 2 d). Opplegget blir da at § 2 annet ledd uttømmende vil angi hvilke avgjørelser i personalsaker som skal regnes som enkeltvedtak, og av § 2 d) vil man se hvilke personalgrupper det her dreier seg om.»

Departementet inntok her et annet standpunkt enn det som følger av Forvaltningskomiteen i NUT 1958: 3, hvor det blant annet heter på side 4:

«Ansettelse og avskjedigelse av offentlige tjenestemenn innebærer ellers utøvelse av offentlig forvaltningsmyndighet. Det samme gjelder fo[r] oppnevnelse av ombudsmenn og medlemmer av nemder og råd som utøver offentlig myndighet. De samme krav til en betryggende saksbehandling som i forvaltningen ellers, bør derfor stilles i slike saker og for så vidt omfattes også tjenestesakene av de forslag komiteen fremsetter.»

Det synes etter dette klart at særreguleringen av tjenestemannssaker i § 2 andre ledd, jf. første ledd bokstav d, ikke kommer til anvendelse ved oppnevning eller fratakelse av verv i en nemnd, herunder i en kontrollkommisjon.

Spørsmålet blir da om slike avgjørelser likevel kan anses som offentlig myndighetsutøvelse, og dermed enkeltvedtak, etter den generelle regelen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Selv om de ovenfor siterte uttalelsene i Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) er knyttet til § 2 andre ledd, inneholder de generelle formuleringer om forvaltningslovens anvendelse og hva som skal anses som enkeltvedtak som kan hevdes å tilsi at heller ikke § 2 første ledd får anvendelse for medlemmer av nemnder mv. En slik forståelse er imidlertid ikke forankret i ordlyden, og samlet sett synes ikke uttalelsene å gi tilstrekkelige holdepunkter for at man også har ment å ta stilling til vurderingen etter første ledd. Uttalelsene i Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) er etter vårt syn derfor ikke til hinder for at saker om besettingen av verv i offentlige råd og tilsvarende kollegiale organer, kan vurderes etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a. Det synes også å være en slik forståelse av forvaltningsloven § 2 andre ledd som er lagt til grunn i teorien, se blant annet Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett (11. utgave, 2018), der det heter på side 265:

«Fvl. § 2 andre ledd avklarer hvilke avgjørelser vedrørende offentlig ansatte som skal regnes som enkeltvedtak. Som nevnt i avsnitt I omfatter begrepet «tjenestemann» i fvl. § 2 d bare de som er ansatt i statens eller en kommunes tjeneste, mens innehavere av verv (f.eks. som medlem av kommunestyret) faller utenfor. Hvilke avgjørelser om innehavere av verv som er enkeltvedtak, avhenger derfor av definisjonene i § 2 a og b.»

Også Frihagen i Forvaltningsloven: kommentarutgave (2. utgave, 1986) legger til grunn en slik forståelse av forvaltningsloven § 2 andre ledd, se nærmere omtale i punkt 3 nedenfor.  

Uttalelsene i Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) om oppnevning av medlemmer til nemnder mv. kan likevel være relevante ved den nærmere vurderingen av om vi står overfor enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.

3. Om oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen er enkeltvedtak etter § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a

Som nevnt innledningsvis, er enkeltvedtak i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a, definert som avgjørelser som treffes under utøving av offentlig myndighet og som er bestemmende for rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte private personer.

I likhet med Helse- og omsorgsdepartementet i brevet 12. april 2021 og i vedlagte brev fra Helsedirektoratet til Helse- og omsorgsdepartementet 24. mars 2021, legger vi til grunn at avgjørelser om oppnevning og fratakelse av verv i en kontrollkommisjon vil være bestemmende for medlemmenes rettigheter eller plikter, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Som Helse- og omsorgsdepartementet viser til, vil det å få tildelt eller bli fratatt et verv i en kontrollkommisjon ha stor økonomisk betydning for det enkelte medlem. Oppnevning som medlem i kontrollkommisjonen, innebærer også at medlemmet underlegges de forpliktelser i forbindelse med utøvelsen av vervet som følger av psykisk helsevernloven kapittel 6. 

Spørsmålet er etter dette om avgjørelser om oppnevning og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen er å anse som «utøving av offentlig myndighet», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a.

Vilkåret «utøving av offentlig myndighet» avgrenser enkeltvedtaksbegrepet mot privatrettslige disposisjoner som for eksempel avtaler om kjøp, salg, leie eller lån og andre avgjørelser som hjemles i forvaltningens privatautonomi. Privatrettslige avtaler kjennetegnes ved at forvaltningen ved inngåelsen av disse i prinsippet står i samme stilling som private.

Oppnevning til verv i offentlige råd og nemnder bygger på en avtale mellom den som påtar seg vervet og forvaltningsorganet: Den som påtar seg vervet aksepterer de oppgaver og plikter som dette innebærer mot økonomisk kompensasjon. At det ligger en avtale til grunn for oppnevningen, utelukker imidlertid ikke at oppnevningen kan anses som «utøving av offentlig myndighet». Etter omstendighetene kan også inngåelse av enkelte avtaler bli betraktet som utøving av offentlig myndighet, se nærmere Forvaltningskomiteens innstilling i NUT 1958: 3 side 207 og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utgave, 2018) side 261–262. I NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov: Lov om saksbehandlingen i offentlig forvaltning (forvaltningsloven) side 436–437 oppsummeres dagens rettstilstand slik:

«Utenfor utøving av offentlig myndighet faller fordeling av ytelser som skjer på rent forretningsmessige vilkår, og andre avgjørelser som hjemles i forvaltningens privatautonomi, som f.eks. privatrettslige avtaler. Et kjennetegn på privatrettslige avtaler er at forvaltningen i prinsippet står i samme stilling som private personer og næringsdrivende.

I rettspraksis er det lagt til grunn at dersom avtalen har en klar offentligrettslig karakter, må den anses som et vedtak, men grensen mot privatrettslige avtaler er ikke uten videre skarp. I vurderingen tas det hensyn til hvilket samfunnsområde avtalen er gjort på, hva formålet med avtalen er, om det dreier seg om fordeling av et knapphetsgode, og hvilken motytelse den private parten må svare. Jo mer balansert avtalen er med hensyn til fordelingen av rettigheter og plikter, desto mindre offentligrettslig preg har den. På den annen side vil avtaler på områder hvor det offentlige skal dekke grunnleggende behov for innbyggerne, som på helse-, omsorgs- og utdanningssektoren, ofte bli regnet som myndighetsutøving.»

Forvaltningslovutvalget viser blant annet til Rt. 2007 s. 193. I denne saken fant Høyesterett at inngåelse og oppsigelse av driftsavtale mellom en kommune og et utvalg fysioterapeuter i privat spesialistpraksis er enkeltvedtak etter forvaltningsloven, blant annet fordi slike avtaler er «ledd i offentlig styring av et knapphetsgode som er bestemmende for rettigheter til bestemte personer», se avsnitt 31.

Som Helsedirektoratet viser til i brevet 24. mars 2021, anses også tildeling av fastlegehjemler som enkeltvedtak.

Etter vårt syn har avgjørelser om oppnevning til verv i kontrollkommisjonen etter psykisk helsevernloven § 6-1 en overveiende offentligrettslig karakter som skiller dem fra forvaltningens mer forretningsmessige avtaler. Det er her tale om oppnevning som skjer som ledd i forvaltningens styring av og kontroll med helse- og omsorgssektoren, og i kraft av bestemmelser i psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften som skal ivareta grunnleggende rettssikkerhetsbehov for personer som er underlagt psykisk helsevern.

Både arten og viktigheten av samfunnsoppgavene som kontrollkommisjonen er tillagt, vil dermed tale for at viktige avgjørelser knyttet til verv i kommisjonen bør underlegges forvaltningslovens regler for enkeltvedtak. Dette vil i seg selv kunne sikre en viss grad av forsvarlighet og forutberegnelighet i prosessene.

Avgjørelser om oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen har videre klare likhetstrekk med avgjørelser om ansettelse og avskjed i det offentlige. Det kan stille seg annerledes for andre typer verv i råd, utvalg mv. Som redegjort for foran, gjelder særregelen i § 2 andre ledd bare for offentlige tjenestemenn, men likevel slik at avgjørelser om oppnevning mv. til verv etter vår vurdering vil kunne være enkeltvedtak etter § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.

I teorien har det vært gitt uttrykk for litt ulike synspunkter når det gjelder hvorvidt disse avgjørelsene bør anses som enkeltvedtak.

Frihagen i Forvaltningsloven: kommentarutgave (2. utgave, 1986) uttaler følgende om oppnevning og fratakelse av medlemskap i offentlige råd og nemnder (side 69–70):

«Regelen i § 2, 2. ledd fremtrer som en særregel som bare gjelder for offentlige tjenestemenn slik begrepet er definert i § 2, 1. ledd (d) – se foran punkt 2.5. Ved ansettelse, suspensjon osv. av nemndsmedlemmer og andre som ikke er ansatt som offentlige tjenestemenn, vil anvendelsen av forvaltningslovens kapittel IV, V og VI avhenge av om det er tale om enkeltvedtak etter en tolkning av § 2 (b). […]

Ved lovforberedelsen ble det forutsatt at avgjørelser om medlemsskap i offentlige nemnder og råd ikke skulle gå etter reglene i forvaltningslovens regler om enkeltvedtak. Dette bør nok ut fra reelle hensyn følges for så vidt gjelder saker om oppnevnelse. Vedtak som innebærer at noen direkte fratas et verv – i motsetning til unnlatelser av å gjenoppnevne vedkommende – bør nok derimot helst behandles etter reglene i lovens kapittel IV, V og VI. […]

Direkte har i hvert fall ikke proposisjonens intensjoner fått uttrykk i lovteksten. 2. ledd gjelder etter sin ordlyd bare saker om offentlige tjenestemenn. Vi må legge til grunn at 2. ledd her er uttømmende – sml. foran under (2). Likevel er det neppe grunn til å forstå dette slik at det dermed skal også parallelle spørsmål vedrørende nemndsmedlemmers stilling faller utenfor der de er av samme art som de avgjørelser for tjenestemenn som angis direkte å være enkeltvedtak. Det synes således ikke rimelig å lese 2. ledd antitetisk også i den forstand at «avskjed» som nemndsmedlem faller utenfor fordi bare avskjed av tjenestemenn nevnes i 2. ledd.

Etter mitt skjønn bør vurderingen her først og fremst ta utgangspunkt i kriteriene i § 2, 1. ledd (b), jfr. (a), og i reelle hensyn. Avgjørelser av slik art at de faller utenfor begrepet enkeltvedtak når de gjelder tjenestemenn, bør imidlertid ansees å falle utenfor begrepet enkeltvedtak også når de gjelder nemndsmedlemmer. Det bør uten videre kunne antas at når dette er forsvarlig i tjenestemannssaker, er det også det når det bare er tale om verv som nemndsmedlem. For så vidt kan vi her bruke antitesen i 2. ledd analogisk på nemndsmedlemskap.»

Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 5. utgave, 2011, gir på sin side uttrykk for at heller ikke avskjed av medlemmer til nemnder osv. bør anses som enkeltvedtak (side 115):

«Paragraf 2 annet ledd må ses i sammenheng med § 2 første ledd bokstav d, som angir hvem som er offentlig tjenestemann. Den setter med dette rammen for § 2 annet ledd. Oppnevning av medlemmer til nevnder mv faller på denne bakgrunn utenfor § 2 annet ledd, og det er her som regel liten grunn til å anvende regler om partsoffentlighet, begrunnelse og klage. Det samme kan ikke sies like uforbeholdent ved avskjed, men løsningen må antagelig bli den samme.»

Etter vårt syn kan mye tilsi at løsningen ikke vil være den samme for alle typer verv i ulike råd, utvalg og nemnder. Som nevnt begrenser vi vurderingen til verv i kontrollkommisjonen. Et slikt verv skiller seg fra en rekke andre verv, både når det gjelder kommisjonens oppgaver, herunder oppgaven å ivareta pasientens rettssikkerhet, prosessen knyttet til oppnevning og betydningen av vervet for den enkelte. Et slikt verv kan gi status i fagmiljøene og utgjøre et viktig inntektsgrunnlag, samtidig som fratakelse av vervet kan få negative økonomiske og omdømmemessige konsekvenser for medlemmet. Både søkere som ikke blir oppnevnt og kommisjonsmedlemmer som fratas sine verv, vil derfor kunne ha et legitimt behov for at saker om oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen er undergitt saksbehandlingsregler som gir dem forsvarlige muligheter til å ivareta sine interesser.

I Ot.prp. nr. 27 (1968–1969) er det som nevnt gitt uttrykk for at saker om verv i råd og utvalg mv. i liten grad passer med forvaltningslovens regler. Vi finner det ikke nødvendig å ta generell stilling til i hvor stor grad denne begrunnelsen vil være aktuell også i dag. De hensynene som nevnes i proposisjonen, fremstår uansett som mindre treffende for saker om oppnevning av medlemmer til kontrollkommisjonen etter psykisk helsevernloven § 6-1. Som redegjort for i Helsedirektoratets brev 24. mars 2021, blir medlemmene i kontrollkommisjonen oppnevnt etter utlysning og konkurranse, og heller ikke forarbeidenes antagelse om at medlemmer ikke kan suspenderes eller fjernes mot sin vilje, kan uten videre legges til grunn.

Som fremholdt av både Frihagen og Woxholth kan det i alle fall i enkelte tilfeller være større grunn til å la reglene om enkeltvedtak komme til anvendelse ved fratakelse av verv. I slike tilfeller står rettssikkerhetshensyn særlig sterkt. Når det gjelder kontrollkommisjonene, finner vi imidlertid på bakgrunn av argumentene redegjort for foran, at de hensyn som tilsier at reglene om enkeltvedtak kommer til anvendelse, også gjør seg gjeldende med tilstrekkelig tyngde for avgjørelser om oppnevning.

Da vår vurdering bygger på forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a, og ikke på § 2 andre ledd, kommer ikke forvaltningsloven § 3 andre ledd til anvendelse for avgjørelser om oppnevning til verv i kontrollkommisjonen etter psykisk helsevernloven § 6-1. Etter § 3 andre ledd er vedtak om ansettelse som hovedregel unntatt fra reglene om begrunnelse, klage og omgjøring. Videre er det i forvaltningslovforskriften kapittel 5 gitt særregler for partsinnsyn i tilsettingssaker, som begrenser innsynsretten etter forvaltningsloven §§ 18 til 19. Vi antar at hensynene som ligger til grunn for disse unntakene, gjør seg tilsvarende gjeldende for saker om oppnevning til verv i kontrollkommisjonen. Vi kan imidlertid vanskelig se at det er grunnlag for å anvende unntakene analogisk i tilfeller av oppnevning til verv. Vi antar heller ikke at sammenhengen med § 3 andre ledd er et tungtveiende argument mot å anse oppnevnelse til verv i kontrollkommisjonen som enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd, selv om dette kan medføre at flere av forvaltningslovens regler vil gjelde for oppnevning til denne type verv enn for ansettelser. Etter vår vurdering tilsier derimot hensynene bak unntakene for ansettelser at det kan være grunn til å vurdere om det er behov for å fastsette unntak fra forvaltningslovens regler om partsinnsyn, begrunnelse og klage i forskrift med hjemmel i henholdsvis forvaltningsloven § 19 tredje ledd, § 24 fjerde ledd og § 28 fjerde ledd.

Lovavdelingens syn er etter dette at både avgjørelser om oppnevning til og fratakelse av verv i kontrollkommisjonen etter psykisk helsevernloven § 6-1 vil være enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.