17 Saksbehandlingsregler, rettshjelp mv.

17.1 Forvaltningsmessige begreper og prinsipper (herunder ansvar for saksopplysning mv.)

17.1.1 Innledning

Gjeldende utlendingslov § 32 presiserer at forvaltningsloven gjelder når ikke annet følger av loven.

Utgangspunket i forvaltningsretten er at den som søker en rettighet må sannsynliggjøre at vilkårene for å bli tilkjent den aktuelle retten er oppfylt. Samtidig følger det av forvaltningsloven § 17 at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Hvilke beviskrav som gjelder og den nærmere fordeling av bevisbyrden, vil variere fra sakstype til sakstype. Innenfor utlendingsfeltet vil det for eksempel være forskjell både med hensyn til bevisbyrdebetraktninger og med hensyn til beviskrav alt ettersom saken gjelder for eksempel spørsmål om flyktningbeskyttelse eller oppholdstillatelse som arbeidstaker.

17.1.2 Særlig om veiledningsplikten og ­partsoffentlighet i utlendingssaker

17.1.2.1 Gjeldende rett

Forvaltningsloven inneholder generelle regler om forvaltningens veiledningsplikt i § 11. Veiledningsplikten gjelder for alle typer utlendingssaker, noe som også er understreket i utlendingsloven § 34. Utlendingsloven § 34 inneholder videre særskilte regler om veiledning i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse og når utlendingen søker om asyl. Politiet er pålagt å veilede utlendingen om retten til fullmektig, rettshjelp, til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for FNs Høykommissær for flyktninger og en norsk flyktningorganisasjon.

I praksis foregår veiledningen om rettigheter og plikter i asylsaker ved at søkeren rutinemessig blir informert om dette både i forbindelse med registrering hos politiet og i forbindelse med asylintervjuet i UDI. Det anmerkes i registreringsskjemaet at vedkommende har blitt informert. Ved utvisning og tilbakekall av tillatelser blir utlendingen som regel informert om sine rettigheter gjennom forhåndsvarselet. Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) bistår etter avtale med UDI alle asylsøkere i søknadsfasen med informasjon om hva det betyr å søke asyl, sjanser for å få innvilget søknaden, Dublin-regelverket og andre vesentlige forhold som asylsøkerne bør ha kjennskap til.

Hvis veiledningsplikten ikke blir overholdt, kan det føre til at vedtaket må oppheves som ugyldig dersom mangelen på veiledning kan ha påvirket sakens utfall.

I henhold til forvaltningsloven § 18 har en part adgang til å gjøre seg kjent med sakens opplysninger, og i henhold til § 17 skal forvaltningsorganet på eget initiativ fremlegge nye opplysninger i saken for parten før saken avgjøres. Nærmere regler og unntak følger både av de nevnte bestemmelsene og av øvrige bestemmelser i forvaltningsloven kapittel IV.

17.1.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert om det bør gjøres unntak fra forvaltningsorganers plikt til å fremlegge saksopplysninger for søkeren til uttalelse, jf. forvaltningsloven § 17. Utvalget viser til at personer som søker en tillatelse etter utlendingsloven, i mange tilfeller vil befinne seg i utlandet. Utvalget viser videre til at Fremmedlovutvalget i sin innstilling drøftet om forvaltningsloven § 17 også skulle gjelde i slike tilfeller. Det ble blant annet pekt på at den som befinner seg i utlandet ofte vil mangle forutsetninger for å kommentere innhentede opplysninger om for eksempel arbeidstilbud i Norge. Videre ble det pekt på at bestemmelsen fordrer en del merarbeid som vil kunne forlenge saksbehandlingstiden. Fremmedlovutvalget valgte likevel å legge avgjørende vekt på hensynet til å sikre at resultatet bygger på et riktig grunnlag og foreslo at § 17 skulle gjelde fullt ut i utlendingssaker. Departementet sluttet seg til dette i proposisjonen.

På grunn av den store økningen i saksmengden siden Fremmedlovutvalget avga sin innstilling, har utvalget kommet til en annen vurdering av spørsmålet om anvendelsen av forvaltningsloven § 17.

Utvalget peker i denne sammenheng på at det i den svenske utlendingsloven er gjort unntak fra søkerens rett til å bli forelagt saksopplysninger i visse typer saker, så lenge vedkommende befinner seg i utlandet.

Begrunnelsen for den svenske bestemmelsen er i hovedsak følgende:

• Det er praktiske vanskeligheter knyttet til å fremlegge saksopplysninger for en søker i utlandet som ville medføre betydelig forsinkelse før saken kan avgjøres.

• I mange saker er utredninger som legges til grunn for avgjørelsen omfattende og gjelder bosteds- og arbeidsmarkedsspørsmål som søkeren har små forutsetninger for å kommentere.

• Selv om det gjøres unntak fra plikten til å fremlegge opplysninger for søkeren, innebærer ikke dette noe forbud mot at opplysninger likevel fremlegges når for eksempel personlige forhold står sentralt.

Utvalget foreslår, ut fra samme begrunnelse som er gitt av svenske myndigheter, en begrensning i forvaltningens plikt til å forelegge saksopplysninger for søkeren på eget initiativ, jf. forvaltningsloven § 17. Unntaket foreslås å gjelde i saker om:

• visum,

• familieetablering,

• arbeidsinnvandring og

• oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent opphold.

Utvalget foreslår ikke at unntaket skal omfatte saker om familiegjenforening, fordi et avslag i disse sakene i en del tilfeller vil kunne representere et så inngripende tiltak at det ikke bør gjøres unntak på samme måte som i forhold til de sakskategorier som er nevnt over. Utvalget viser imidlertid til at det uansett følger av forvaltningsloven § 17 at det kan være grunnlag for unntak etter en konkret vurdering.

Utvalget legger til grunn at det i praksis allerede er begrenset i hvilken utstrekning forvaltningsloven § 17 etterleves når søkeren befinner seg i utlandet. Utvalgets forslag vil derfor ikke rent faktisk innebære noen større svekkelse av søkerens posisjon.

Utvalget bemerker for øvrig at søkeren vil bli gjort kjent med relevante saksopplysninger gjennom vedtaket i saken, og vedkommende vil ha mulighet til å fremsette sitt syn i en eventuell klage dersom vedkommende mener at feil faktum er lagt til grunn.

Utvalget presiserer at det ikke vil være noe til hinder for at forvaltningsorganet formidler opplysninger til søkeren i sammenhenger hvor dette er særskilt ønskelig, og det gjøres ingen innskrenkning i søkerens rett til partsinnsyn i henhold til forvaltningsloven § 18. En søker vil altså alltid selv kunne kreve innsyn i saksdokumentene.

Det vises til utvalgets lovutkast § 91.

Utvalget foreslår at § 34 om veiledningsplikten i gjeldende utlendingslov videreføres. Det vises til utvalgets lovutkast § 92.

17.1.2.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som uttaler seg om partsoffentlighet i utlendingssaker, er imot utvalgets forslag om å begrense søkerens rett til å bli forelagt saksopplysninger, jf. utvalgets lovutkast § 91.

Sivilombudsmannen, UDI, Juss-Buss, Amnesty, Antirasistisk senter, MiRA-Senteret, Oslo biskop og Advokatforeningen går imot utvalgets forslag.

UDI uttaler:

«Direktoratet understreker at det er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti for søkeren å være kjent med opplysninger som forvaltningen legger til grunn for vedtaket, og kunne imøtegå dem. Det bør i utgangspunktet være opp til søkeren selv å avgjøre hvilke opplysninger som er viktige for ham eller henne. Direktoratet vil også understreke at hensynet til effektivitet i utlendingsforvaltningen samlet sett, tilsier at eventuelle innsigelser til beslutningsgrunnlaget bør bringes på det rene så tidlig i søknadsbehandlingen som mulig.

Direktoratet ser betenkeligheter med bestemmelsens vide anvendelsesområde. Unntaket fra opplysningsplikten vil gjelde for alle visumsøkere og et flertall av oppholdssøkende. Ettersom oppholdstillatelsen som hovedregel skal være gitt før innreise (jf. § 66 første ledd) vil de aller fleste søkere befinne seg i utlandet.

Når saker avgjøres ved utenriksstasjonene er det etter direktoratets vurdering ikke de samme praktiske vanskeligheter med å involvere søkeren. De fleste søknader om visum til Norge avgjøres i dag ved utenriksstasjonene. På sikt vil det også kunne bli aktuelt å overføre vedtakskompetanse til utenriksstasjonene også i andre saker.

Hvis det åpnes for en mer aktiv bruk av referansepersonen, er det heller ikke behov for begrensninger i opplysningsplikten. I en framtid med elektronisk saksbehandling og mer elektroniske kommunikasjon med søkere, vil det også være betydelig enklere og raskere å overholde opplysningsplikten etter forvaltningsloven. Direktoratet mener endelig at forvaltningsloven selv gir vide nok muligheter til å gjøre unntak fra opplysningsplikten. Av disse grunner støtter direktoratet ikke § 91 i lovforslaget.»

Sivilombudsmannen uttaler:

«Etter min mening er det god grunn til å stille seg kritisk til utvalgets forslag om å begrense [søkerens rett til å bli forelagt saksopplysninger]. Det fremgår av § 66 i lovutkastet at søknad om første gangs oppholdstillatelse som utgangspunkt må fremsettes fra utlandet. De som søker om slike tillatelser vil derfor være avskåret fra den viktige rettssikkerhetsgaranti som ligger i forvaltningslovens informasjons- og veiledningsplikt. Det kan videre vanskelig sies å være tilstrekkelig at søkeren først blir gjort kjent med opplysninger av vesentlig betydning gjennom førsteinstansens vedtak. Det må være et avgjørende mål å få et riktig resultat så tidlig som mulig i søknadsbehandlingen. Videre vil hensynet til en reell toinstansbehandling også tale sterkt mot at avgjørende opplysninger først kan imøtegås i klageomgangen.

I en del tilfeller vil søkere som oppholder seg i utlandet være representert ved advokat eller annen fullmektig i Norge. Videre vil det, for eksempel i saker om familieetablering, være herboende referanser som kan anses å ha partsstilling. [...]

I de tilfeller der søkeren har representanter i Norge vil heller ikke de praktiske hensyn i samme grad tale mot en plikt til å forelegge opplysninger. Representanter i Norge vil også i mange tilfeller kunne bidra til å opplyse saken.

Slik lovutkastet er utformet, fremgår det ikke klart hvorvidt unntaket også er ment å gjelde i tilfeller der søkeren har representant med norsk adresse. Etter min mening er det derfor i alle tilfelle nødvendig å presisere dette i lovteksten.»

Også Juss-Buss og Amnesty anfører disse argumentene imot forslaget, og ønsker primært at bestemmelsen fjernes. De stiller seg dessuten kritiske til at forslaget ikke gir noen begrensninger på hva slags opplysninger som kan holdes tilbake. Det vises til at forslaget dels er begrunnet i at søkeren har små forutsetninger for å kommentere bosteds- og arbeidsmarkedsspørsmål som legges til grunn for avgjørelsen. Etter ordlyden kan imidlertid også opplysninger som er av personlig eller individuell karakter holdes tilbake. Instansene mener derfor regelen favner mye videre enn begrunnelsen tilsier, og ønsker at det legges begrensninger på hva slags opplysninger man kan la være å legge frem for søkeren til uttalelse. Juss-Buss mener også at bestemmelsen bør pålegge utlendingsmyndighetene en plikt til å vurdere om opplysninger skal fremlegges for søkeren.

Juss-Buss og Amnesty uttaler også at vedtakene i førsteinstansen ofte vil ha en relativt kortfattet begrunnelse som gir lite veiledning for søkeren.

Juss-Buss er videre uenig i utvalgets syn om at forslaget ikke vil innebære noen større svekkelse av søkers posisjon fordi det i praksis allerede er begrenset i hvilken utstrekning opplysningsplikten overholdes overfor denne gruppen. Juss-Buss viser til at man ved å fjerne denne rettigheten også vil miste muligheten til å klage på vedtaket fordi det innebærer en saksbehandlingsfeil, hvilket i verste fall kan være en ugyldighetsgrunn. Dette mener Juss-Buss er en svekkelse av søkeren posisjon.

Advokatforeningen uttaler:

«Utvalget skriver på side 324 annen spalte at «det gjøres ingen innskrenking i søkerens rett til partsinnsyn i henhold til forvaltningsloven § 18. En søker vil altså alltid selv kunne kreve innsyn i saksdokumentene.» Utvalgets resonnement er riktig, men i praksis tar begjæring om dokumentinnsyn i UDI ofte lang tid. Dersom loven endres slik utvalget foreslår, vil dette medføre flere begjæringer, fordi alle saksopplysninger ikke fremkommer av vedtaket. For å få kjennskap til faktum før man eventuelt påklager vedtaket, vil man måtte be om dokumentinnsyn. Endringen vil dermed medføre merarbeid for direktoratet ved at det blir flere begjæringer om dokumentinnsyn, samt lengre saksbehandlingstid.»

POD og Regjeringsadvokaten støtter utvalgets forslag. POD legger, som utvalget, til grunn at det i praksis allerede er begrenset i hvilken utstrekning forvaltningslovens § 17 etterleves når søkeren befinner seg utlandet og at forslaget derfor ikke rent faktisk vil innebære noen større svekkelse av søkers posisjon. POD viser videre til at søker alltid selv vil kunne kreve innsyn i saksdokumentene og ha mulighet til å fremsette sitt synspunkt i en eventuell klage dersom feil faktum er lagt til grunn.

17.1.2.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at ressursmessige hensyn og effektivitetshensyn taler for å begrense forvaltningens plikt til å fremlegge saksopplysninger for søkere som befinner seg i utlandet. Departementet er imidlertid enig med høringsinstansene i at det er vektigere hensyn som taler for at det ikke gjøres unntak fra de alminnelige reglene i forvaltningsloven. Det er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti for søkeren å være kjent med opplysninger av vesentlig betydning som forvaltningen legger til grunn for vedtaket og som søkeren har grunnlag og interesser for å uttale seg om. Å forelegge slike opplysninger for søkeren vil bidra til å sikre målsettingen om å få et så riktig resultat så tidlig som mulig i saksbehandlingen og ivareta hensynet til en reell toinstansbehandling av saken. Departementet er enig med UDI i at forvaltningsloven § 17 gir vide nok muligheter til å gjøre unntak fra opplysnings- og informasjonsplikten og at det derfor ikke er behov for særregler om dette i utlendingsloven.

17.1.3 Partsbegrepet og rettslig klage­interesse

17.1.3.1 Gjeldende rett

Hvem som er «part» i en forvaltningssak er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e som den «[...] person som en avgjørelse retter seg mot eller ellers direkte gjelder.»

En part har blant annet rett til underretning og begrunnelse for vedtaket, jf. forvaltningsloven §§ 24 og 27, og kan også la seg bistå av fullmektig under sakens behandling. Sakens opplysninger kan dessuten uten hinder av taushetsplikten utleveres til den som er part i saken, jf. forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 1.

I utlendingssaker er det en etablert praksis at det kun er søkeren som regnes som part. Det betyr at for eksempel referansepersonen i en søknad om familieinnvandring i praksis ikke blir ansett som part. Selv om avgjørelsen vil kunne få virkning for referansepersonen, og vedkommende således kan sies å ha interesse i saken, betyr ikke dette at avgjørelsen retter seg mot ham eller henne, eller direkte gjelder vedkommende.

Det samme utgangspunktet gjelder i saker som ikke beror på en søknad, for eksempel en utvisningssak. Her vil vedtaket rette seg mot den som vurderes utvist og ikke mot eventuelle familiemedlemmer i riket.

Klagerett tilkommer parten og andre med «rettslig klageinteresse», jf. forvaltningsloven § 28. Uttrykket «rettslig klageinteresse» må ses i sammenheng med begrepet «rettslig interesse» i tvistemålsloven § 54. Praksis omkring denne bestemmelsen er omfattende og har betydning for tolkningen av begrepet i forvaltningsloven § 28. Hvem som kan opptre som klager og ha rettslig klageinteresse har på utlendingsfeltet i det vesentlige korrespondert med forståelsen av partsbegrepet.

I utlendingssaker som ikke beror på en søknad, for eksempel en sak om utvisning, er praksis at bare parten kan klage på vedtaket. Praksis er forankret i en avgjørelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1995 s. 139. Kjæremålsutvalget uttalte blant annet:

«Saken gjelder et utvisningsvedtak. Dette er av så personlig art at utvalget finner at bare den som er utvist, bør kunne angripe det. Dersom andre berørte skal kunne angripe det, kan dette i prinsippet også innebære at vedtaket kan bli angrepet mot den utvistes vilje. Kjæremålsutvalget tar ikke stilling til om det kan tenkes unntak fra at bare den utviste selv kan gå til sak, f eks hvor den utviste under helt spesielle omstendigheter har vanskelig for å ivareta sine interesser. Dette er ikke situasjonen her.»

Som det fremgår, åpnet Høyesterett for at det kan tenkes tilfeller hvor rettslig klageinteresse foreligger også hos andre enn den utviste, uten at det var grunn til å drøfte dette nærmere i den foreliggende sak.

Praksis er også restriktiv i saker som beror på en søknad. Arbeidsgiver i en sak om arbeidstillatelse har i praksis ikke blitt ansett å ha selvstendig klagerett. I tillegg til den nevnte avgjørelsen i Rt. 1995 s. 139, har en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av 23. september 1997 blitt anført til støtte for dette. Nevnte uttalelse fra Lovavdelingen ble også anført til støtte for tidligere praksis om at heller ikke referanseperson i sak om familieinnvandring ble ansett for å ha klagerett. I brev av 22. juli 2004 fra Lovavdelingen til Kommunal- og regionaldepartementet foretar Lovavdelingen en ny vurdering av partsbegrepet og spørsmålet om en herboende ektefelle og familiemedlemmer har rettslig klageinteresse over et avslag på søknad om opphold etter bestemmelsen om familieinnvandring i utlendingsloven § 9. Lovavdelingen uttaler blant annet:

«Spørsmålet om også herboende har partsstilling i saker om familiegjenforening etter utlendingsloven § 9, fremstår [...] som tvilsomt. Ordlyden i partsdefinisjonen i [forvaltningsloven] § 2 første ledd bokstav e, sett i lys av formålet med reglene om familiegjenforening og familiens rolle, trekker i retning av å anse dem som parter. I motsatt retning trekker den ganske faste tradisjon i saker av personlig art, kjæremålsutvalgets kjennelse av 1995 og den praksis som utlendingsmyndighetene hittil har ført.

Lovavdelingen er på denne bakgrunn blitt stående ved å tilrå at dersom Kommunal- og regionaldepartementet ønsker generelt å gi herboende partsstilling i saker om familiegjenforening, bør dette gjennomføres ved forskrift i medhold av forvaltningsloven § 5 første ledd første punktum. Gjennom en slik regulering kan det også tas stilling til hvem av de herboende – eventuelt alle – som skal ha partsstilling i tilfelle det er flere herboende familiemedlemmer.

Vi ser likevel ikke bort fra at det kan forekomme enkelte saker hvor familiemedlemmet i utlandet etter å ha sendt søknad, vil ha så store praktiske vansker med å ivareta sine partsrettigheter at EMK artikkel 13 jf. artikkel 8 jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 kan tilsi at de herboende må ha partsstilling eller anses som fullmektig for søkeren.

[...] De argumenter som trekker i retning av partsstilling, taler desto sterkere for at herboende må anses for å ha rettslig klageinteresse ved avslag på søknad om familiegjenforening. Lovavdelingen anbefaler at dette blir lagt til grunn og finner ikke å holde fast ved den oppfatning som vi ga uttrykk for i vårt notat 23. september 1997. Vi tar ikke med dette stilling til om samtlige nærmeste familiemedlemmer som er herboende, vil ha rettslig klageinteresse, eller om dette er begrenset f.eks. til herboende ektefelle eller eldste barn.»

En utlending kan velge å la seg representere ved fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12. I de tilfeller hvor søkeren for eksempel ønsker at ektefellen i Norge skal håndtere klagespørsmålet mv. i en sak om familieinnvandring, ordnes dette derfor i praksis ved at søkeren utsteder en fullmakt til herboende.

17.1.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget har ikke gjennomført noen grundig utredning av spørsmål som gjelder partsbegrepet og klageinteressen i utlendingssaker, men viser til ovennevnte brev fra Lovavdelingen av 22. juli 2004 til Kommunal- og regionaldepartementet.

Utvalget legger lovavdelingens vurderinger til grunn. Det foreslås dermed ikke noen særskilt lovregulering i utlendingsloven, men det vises til at partsspørsmålet eventuelt kan reguleres gjennom forskrift til forvaltningsloven. Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal anses å ha rettslig klageinteresse, mener utvalget at dette må avgjøres gjennom vurderinger i praksis.

17.1.3.3 Høringsinstansenes syn

Amnesty mener det er hensiktsmessig å forskriftsfeste partsstilling. Også JURK mener det bør forskriftsfestes hvilken personkrets som skal ha partsstilling, for å få en sikrere praksis rundt dette.

POD uttaler:

«Vi forstår henvisningen til lovavdelingens uttalelse slik at utvalget legger til grunn at det bare er søker som er «part» i forvaltningsmessig forstand, men at også andre (eks referanseperson) kan ha rettslig klageinteresse. Vi er enige i denne betraktningen, og anser det ikke ønskelig å lovfeste at flere personer skal anses som parter. Det er imidlertid ikke åpenbart at referansepersonen eller andre bør ha rettslig klageinteresse, og dermed få innsyn i saksdokumentene i en klageomgang. Satt på spissen kan man også risikere å få endret et vedtak søkeren i og for seg er fornøyd med. Det kan derfor være aktuelt å presisere/lovfeste at det kun er søker som har rettslig klageinteresse. Problemer med å ivareta egne interesser fra utlandet, kan løses ved at søker gir en herboende person fullmakt til å representere seg.»

Regjeringsadvokaten uttaler:

«Regjeringsadvokaten kan vanskelig se behovet for at herboende ektefelle og familiemedlemmer skal ha selvstendig klageinteresse over et avslag på søknad om opphold etter bestemmelsen om familieinnvandring i utlendingsloven § 9. Dersom søkeren selv ønsker å klage, eventuelt ved hjelp av et familiemedlem, burde det i de aller fleste tilfeller ikke by på vanskeligheter å fremskaffe fullmakt. Dersom søkeren ikke selv ønsker å klage, er det liten grunn til å gi klageadgang til herboende ektefelle eller andre.»

UDI uttaler:

«Hvis det er ønskelig å gi referansepersonen partsrettigheter, mener utvalget dette kan gjøres i forskrift i medhold av forvaltningsloven § 5 første ledd første punktum. Etter direktoratets vurdering er partsrettigheter for andre enn søkeren et viktig prinsipielt spørsmål, som lovgiver bør ta stilling til. Det er videre ønskelig at eventuelle partsrettigheter blir regulert i særlovgivningen, fremfor i en forskrift til forvaltningsloven. Direktoratet har for så vidt allerede lagt til grunn Lovavdelingens uttalelse om at referansepersonen i sak om familiegjenforening anses å ha rettslig klageinteresse. Etter direktoratets vurdering er det likevel ønskelig at dette kommer klart til uttrykk i ny utlendingslov. Samtidig bør referanseperson i sak om arbeidsinnvandring og visum gis mulighet til å påklage avslag.

[...]

Både etter dagens fullmaktsordning og i en eventuell lovbestemmelse som partsrettigheter for referanseperson, er det viktig å ivareta hensynet til søkeren hvis det foreligger motstridende interesser mellom vedkommende og referansepersonen. I visse problematiske saker, for eksempel ved mistanke om tvangsekteskap eller proformaekteskap, vil det derfor være behov for å nekte referansepersonen innsyn i saksdokumentene, uavhengig av om vedkommende har fullmakt eller lovbestemte partsrettigheter.»

Advokatforeningen mener det bør ses nærmere på partsbegrepet fordi utvalget ikke følger opp uttalelsen fra lovavdelingen i brevet til Kommunal- og regionaldepartementet 22. juli 2004. Advokatforeningen uttaler:

«I henhold til dette brevet drøfter lovavdelingen om herboende skal ha partsstiling i saker om familiegjenforening. Lovavdelingen konkluderer ikke, men skriver at: «De argumenter som trekker i retning av partsstilling, trekker desto sterkere for at herboende må anses å ha rettslig klageinteresse ved avslag på søknad om familiegjenforening». Advokatforeningen har ikke foretatt noen grundig utredning av spørsmål som gjelder partsbegrepet og klageinteressen i utlendingssaker, og legger derfor lovavdelingens vurdering til grunn. Videre skriver utvalget at partsspørsmålet kan eventuelt reguleres i forskrift. Ut fra at partsspørsmålet er av så stor betydning bør utvalget få klargjort spørsmålet.»

17.1.3.4 Departementets vurdering

Departementet mener at det er god grunn til å fastholde tradisjonen med at det bare er søkeren som anses som part i saker etter utlendingsloven. Saker om visum, oppholdstillatelse og bortvisning og utvisning, er saker av personlig art. Selv om det ofte vil være slik at sakens avgjørelse er av vesentlig interesse også for nære familiemedlemmer av søkeren, er det derfor klare betenkeligheter knyttet til at familiemedlemmene av den grunn skal ha partsrettigheter med rett til innsyn i saksdokumentene og varsel om vedtak mv.

Etter departementets vurdering er det heller ikke noe reelt behov for at andre enn søkeren har partsrettigheter. For det første kan familiemedlemmene få full tilgang på saksdokumentene av søkeren, og dersom søkeren ønsker at det er et annet familiemedlem som skal opptre i saken, kan søkeren utstede en fullmakt, jf. forvaltningsloven § 12 som fastsetter at en part har rett til å la seg bistå av fullmektig på alle trinn av saksbehandlingen.

Som Lovavdelingen har påpekt i sitt brev av 22. juli 2004 (jf. kapittel 17.1.3.1), vil det i noen saker forekomme at søkeren har så store praktiske vansker med å ivareta sine partsrettigheter at retten til et effektivt rettsmiddel, som er nedfelt i menneskerettighetene, kan tilsi at de herboende må ha partsstilling eller anses som fullmektig for søkeren. Etter departementets vurdering er dette spørsmål som er best egnet for å avgjøres gjennom skjønnsmessige avveininger i praksis. Som Lovavdelingen har påpekt gir imidlertid forvaltningsloven § 5 første ledd første punktum hjemmel for å gi nærmere forskrifter, og spørsmålet om forskriftsregulering vil bli nærmere vurdert i tilknytning til utformingen av ny utlendingsforskrift.

Når det gjelder hvem som har rettslig klageinteresse, fremgår det av UDIs høringsuttalelse at de allerede har lagt til grunn Lovavdelingens syn om at referansepersonen skal ha rett til å klage i sak om familieinnvandring.

Selv om det er enkelte høringsinstanser som mener at det ikke bør gjelde en slik klageadgang for referansepersonen, mener departementet at det er ønskelig å videreføre den praksis som nå er etablert.

Departementet anser imidlertid ikke at det er grunn til å utvide kretsen med rettslig klageinteresse til generelt også å omfatte referansepersonen i sak om visum eller arbeidsgiver i sak om arbeidsinnvandring. For det første bør ikke forvaltningen ha plikt til å foreta en klagesaksbehandling uten at det er tatt et initiativ til å klage fra den som eventuelt skal ha tillatelsen, og for det andre vil søkeren kunne utstede en fullmakt dersom vedkommende ønsker at andre skal opptre på hans eller hennes vegne i den aktuelle saken.

På samme måte som når det gjelder spørsmålet om hvem som har partsstilling etter loven, gir forvaltningsloven hjemmel for å gi forskrift om hvem som har rettslig klageinteresse. Departementet vil foreta en nærmere vurdering av spørsmålet om forskriftsregulering ved utforming av ny utlendingsforskrift.

17.1.4 Habilitet

17.1.4.1 Gjeldende rett

Foruten forvaltningslovens regler om habilitet, har utlendingsloven særskilte habilitetsregler i § 35 som går videre enn forvaltningslovens regler. Disse medfører at tjenestemann som har handlet i sak om straffeforfølgning mot vedkommende utlending, verken kan tilrettelegge grunnlaget for, eller fatte avgjørelse i, senere sak om bortvisning, arbeidstillatelse, oppholdstillatelse, bosettingstillatelse eller utvisning. Unntatt er straffesaker som gjelder overtredelse av reglene i utlendingsloven. Utlendingsloven § 35 kommer til anvendelse uansett hva som ble resultatet i den tidligere sak om straffeforfølgning.

Fremmedlovutvalget begrunnet forslaget om bestemmelsen slik:

«Selv om det dreier seg om juridisk sett to forskjellige saker, er realiteten at samme tjenestemann behandler både spørsmålet om straffesanksjon og fremmedrettslig reaksjon. Avgjørelsen vil ikke så lett fremtre som upartisk når den treffes av den samme person som har opptrådt i straffesaken og der allerede har tatt standpunkt mot utlendingen. Det er også en reell risiko for at resonnementet i straffesaken vil «smitte over» på behandlingen av fremmedsaken. At utlendingen etter tjenestemannens oppfatning bør kunne straffes, vil kunne prege saksbehandlingen i fremmedsaken, for eksempel slik at forholdets grovhet overvurderes, eller slik at konklusjonen lett blir at utvisning bør skje. Men noen logisk sammenheng mellom de to reaksjoner er det ikke. Det kan godt tenkes at en straffet utlending bør få bli i landet når straffen er sonet».

Deretter fremhevet Fremmedlovutvalget behovet for at utvisningsspørsmålet blir betryggende avgjort og at dette er synlig for omverdenen. Det ble også påpekt at politiet har to forskjellige funksjoner, en forvaltningsrettslig og en strafferettslig, og at det er viktig å unngå sammenblanding av disse.

17.1.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget er av den oppfatning at det ikke er særlige forhold ved en utlendingssak som tilsier en egen habilitetsbestemmelse. Bestemmelsen i utlendingsloven § 35 er en særbestemmelse som man ikke finner andre steder i lovgivningen, og utvalget anser ikke at bestemmelsen er nødvendig ut fra dagens virkelighet. Utvalget viser videre til at bestemmelsen ikke er i overensstemmelse med ordningen etter andre lover, som for eksempel ordningen ved vedtak etter våpenloven § 35 og den tidligere ordningen med inndragning av førerkort.

Utvalget bemerker videre at det i de tilfellene som reguleres av utlendingsloven § 35, foreligger en forutgående straffesaksbehandling. I slike saker står hensynet til rettssikkerheten sentralt, og man har en garanti for at tiltalte har fått en forsvarlig behandling. Beviskravene er strengere i straffesaken enn i forvaltningssaken, og det må under enhver omstendighet legges til grunn at den tjenestemann som behandler utlendingssaken må legge til grunn det faktum som anses bevist ved en rettskraftig avgjørelse av straffesaken. Utvalget har også noe vanskelig for å forstå det prinsipielle grunnlaget for å sondre mellom straffesaker for brudd på utlendingsloven og andre straffesaker, slik det gjøres i gjeldende lov.

Utvalget foreslår derfor å fjerne den særlige habilitetsbestemmelsen i utlendingsloven § 35 og la de alminnelige reglene om habilitet etter forvaltningsloven få anvendelse. Dette betyr at en offentlig tjenestemann i normale tilfeller ikke er å anse som inhabil i utlendingssaker selv om han har handlet i sak om straffeforfølgning mot vedkommende. Habilitetsvurderingen må, her som i andre forvaltningssaker, foretas etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

17.1.4.3 Høringsinstansenes syn

POD støtter utvalgets forslag om å fjerne den særlige habilitetsbestemmelsen i utlendingslovens § 35, og la de alminnelige reglene om habilitet etter forvaltningsloven få anvendelse.

UDI mener gjeldende bestemmelse representerer en rettssikkerhetsgaranti for en gruppe som kan være mer utsatt for forskjellsbehandling enn andre og at dagens bestemmelse derfor har en viss berettigelse.

17.1.4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget, og går på denne bakgrunn inn for å fjerne habilitetsbestemmelsen i § 35 om at offentlig tjenestemann som har handlet i sak om straffeforfølgning mot vedkommende utlending, ikke kan tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelse i sak om bortvisning, arbeidstillatelse, oppholdstillatelse, bosettingstillatelse og utvisning.

Etter departementets vurdering er regelen i forvaltningsloven § 6 annet ledd om at en tjenestemann er innhabil når «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet [...]» tilstrekkelig til å ivareta utlendingens rettssikkerhet. Departementet deler ikke UDIs vurdering av at det er særlige forhold ved utlendingssaker som tilsier at det er behov for en egen habilitetsbestemmelse. Dette betyr at forvaltningslovens regler om habilitet vil få anvendelse, og at spørsmålet dermed må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

17.1.5 Utlendingens rett til å uttale seg

17.1.5.1 Generelt om utlendingens rett til å uttale seg

Etter utlendingsloven § 33 første ledd har utlending som har krav på forhåndsvarsel (om for eksempel utvisning) og informasjon etter forvaltningsloven §§ 16 og 17, rett til å uttale seg. Dette innebærer ikke noe annet enn det som følger av forvaltningsloven §§ 16 og 17. Bestemmelsen i § 33 første ledd fastslår videre at utlendingen skal ha rett til å uttale seg «skriftlig eller muntlig». I forarbeidene til gjeldende lov er det understreket at bestemmelsen ikke er til hinder for at man i de fleste søknadssituasjoner kan basere seg på et skjemasystem. Det er når det er snakk om tilleggsinformasjon etter at behandlingen av saken er kommet i gang at valgfriheten etter § 33 får betydning. For øvrig innebærer heller ikke bestemmelsen at utlendingen kan nekte å kommunisere muntlig med myndighetene i forbindelse med intervjuer og lignende under saksforberedelsen, eller at vedkommende kan kreve å komme tilbake med skriftlig uttalelse når opplysningsplikten følger av andre bestemmelser i loven som forutsetter at det gis opplysninger på stedet (jf. gjeldende lov §§ 44 og 23).

Regler som gjelder spesielt om barns uttalerett er behandlet i kapittel 17.1.6.

Regler som gjelder søkerens adgang til å møte personlig og uttale seg muntlig ved behandling av sak i UNE, er behandlet i kapittel 16.2.

17.1.5.2 Rett til å benytte sitt eget språk

For visse typer saker fastsetter utlendingsloven § 33 annet ledd en særregel om at myndighetene skal sørge for at utlendingen får mulighet til å fremlegge sine synspunkter på et språk som vedkommende kan kommunisere forsvarlig på. Dette gjelder i asylsaker og andre saker hvor beskyttelsesreglene i § 15 kommer til anvendelse, samt i saker som gjelder bortvisning eller utvisning.

I forhold til andre sakstyper enn de som her er nevnt, gjelder det generelle utgangspunktet i norsk forvaltningsrett om at det er norsk som er administrasjonsspråket. I utlendingssaker vil det imidlertid ofte være behov for å kommunisere på fremmed språk, og i praksis legges det i stor utstrekning til rette for dette. Bestemmelsene i forvaltningsloven § 11 (forvaltningsorganets veiledningsplikt) og § 17 (forvaltningsorganets plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig mv.), innebærer også at forvaltningen i visse sammenhenger kan ha et ansvar for å skaffe tolk eller oversetter for at det skal kunne kommuniseres på et språk som utlending behersker. Lovavdelingen har gitt en egen tolkningsuttalelse om veilednings- og informasjonsplikt i kommunikasjon med personer som ikke har tilstrekkelige norskkunnskaper (2002/6741).

17.1.5.3 Utvalgets forslag

Etter utvalgets vurdering er det ikke behov for å videreføre § 33 første ledd om at «utlending som har krav på forhåndvarsel og informasjon etter forvaltningsloven §§ 16 og 17, skal ha rett til å uttale seg skriftlig eller muntlig.» Utvalget viser til at § 33 første ledd er gitt av informasjonshensyn, og at det følger av utvalgets lovutkast § 89 at de alminnelige reglene i forvaltningsloven gjelder når ikke annet er fastsatt. Utvalget mener at det eventuelt kan gis nærmere regler i forskrift om utlendingens rett til å uttale seg skriftlig eller muntlig, jf. utvalgets lovutkast § 90 i.f.

Utvalgets lovutkast § 90 første og annet punktum om utlendingsmyndighetenes plikt til å sørge for at utlendingen får mulighet til å fremlegge sine synspunkter på et språk utlendingen kan kommunisere forsvarlig på, viderefører gjeldende § 33 annet ledd uten materielle endringer. Utvalget har ikke begrunnet dette forslaget nærmere.

Etter utvalgets vurdering er det en selvfølge at saksbehandlingen bør legges til rette for utlendinger med spesielle behov. Utvalget foreslår at et påbud om dette inntas i § 90 tredje punktum. Utvalget uttaler at det blant annet siktes til situasjoner hvor kvinnelige asylsøkere gir uttrykk for et ønske om kvinnelig tolk, hvilket utvalget mener bør respekteres så langt dette er praktisk mulig. En slik regel er i dag er fastsatt i utlendingsforskriften § 55 annet ledd annet og tredje punktum.

17.1.5.4 Høringsinstansenes syn

I forhold til utvalgets forslag om ikke å videreføre gjeldende § 33 første ledd i loven, uttaler UDI:

«Gjeldende utlendingslov § 33 første ledd gir søkeren en vid adgang til å kunne velge å uttale seg muntlig når det er gitt forhåndsvarsel eller informasjon etter henholdsvis forvaltningsloven §§ 16 eller 17. Etter direktoratets vurdering gir utlendingsloven en videre adgang til muntlighet enn forvaltningsloven § 22. § 33 i gjeldende lov er derfor ikke gitt utelukkende av informasjonshensyn, som utvalget påpeker. Etter direktoratets vurdering bør den generelle adgangen til å velge muntlighet likevel ikke føres videre. Direktoratet mener det vil være tilstrekkelig å kunne gi utfyllende regler om muntlighet i forskrift, for søkere som har spesielle behov, jf. tredje og fjerde punktum i lovforslaget.

UNE uttaler om samme problemstilling:

«På bakgrunn av bestemmelsen i § 89 har vi ikke innvendinger mot dette og slutter oss til at § 33 første ledd fremgår av forskrift.»

MiRA-Senteret, Antirastisk senter og Oslo Biskop foreslår at ordlyden i § 90 om utlendingens rett til å uttale seg endres til at utlendinger i alle saker får anledning til å uttale seg før det foreligger et vedtak.

I forhold til utvalgets lovutkast § 90 første punktum uttaler UDI:

«Direktoratet foreslår videre en materiell endring i søkerens rett til å legge frem sine synspunkter på et annet språk enn norsk. Etter direktoratets vurdering er saker om tilbakekall også i en slik særstilling, at det er avgjørende for søkeren å kunne kommunisere med utlendingsmyndighetene på et språk vedkommende behersker godt.»

UNE påpeker at utvalgets lovutkast § 90 tredje punktum om at det skal legges til rette for utlendinger med spesielle behov, er utformet som et påbud til forvaltningen. UNE mener det bør overveies om bestemmelsen også bør inneholde noe om at utlendingen selv må si ifra om eventuelle spesielle behov så tidlig som mulig. UNE mener det i forskriften må sies noe om når det anses å foreligge «spesielle behov».

17.1.5.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for særskilte regler i utlendingsloven om at utlendinger som har krav på forhåndvarsel eller informasjon etter forvaltningsloven §§ 16 eller 17, har rett til å uttale seg skriftlig eller muntlig. Det følger av forvaltningsloven § 11 d at utlendingen skal ha adgang til å fremlegge sin sak muntlig i den utstrekning en forsvarlig saksbehandling tilsier det. Utfyllende særbestemmelser kan eventuelt gis i forskrift.

Til merknadene fra MiRA-Senteret, Antirastiske senter og Oslo Biskop om at utlendinger i alle saker skal ha rett til å uttale seg før vedtak fattes, bemerker departementet at dette fortsatt vil være tilfelle selv om det ikke oppstilles særlige regler om dette i utlendingsloven. Dette følger av de alminnelige reglene i forvaltningsloven.

Som det fremgår i kapittel 17.1.5.3 har utvalget foreslått å videreføre særbestemmelsen i gjeldende lov § 33 annet ledd om at utlendingen i asylsaker og andre saker om beskyttelse, samt i saker om bortvisning og utvisning, skal ha rett til å fremlegge sine synspunkter på et språk som vedkommende kan kommunisere forsvarlig på. I likhet med UDI mener departementet at bestemmelsen bør utvides til også å omfatte saker om tilbakekall av en gitt tillatelse. Vedtak om tilbakekall kan representere alvorlige inngrep i forhold til den det gjelder, som gjør slike vedtak naturlige å sidestille med vedtak om bortvisning og utvisning. Det vises til lovforslaget § 81.

Departementet presiserer at bestemmelsen ikke nødvendigvis innebærer at utlendingen har krav på å benytte sitt eget morsmål. Dersom utlendingen har tilstrekkelige norskkunnskaper, skal norsk benyttes. Dernest vil det ofte være mulig å kommunisere på engelsk, eventuelt med andre språk. Kan utlendingen bare kommunisere forsvarlig på sitt eget morsmål, kan vedtak i saken ikke treffes før utlendingen har fått mulighet til å fremlegge sine synspunkter på dette språket.

Ved andre sakstyper, for eksempel ved søknader om familieinnvandring eller arbeidsinnvandring, må utlendingen i utgangspunktet selv ta ansvaret for å kunne kommunisere med norske myndigheter. Som nevnt innebærer imidlertid bestemmelsene i forvaltningsloven § 11 (forvaltningsorganets veiledningsplikt) og § 17 (forvaltningsorganets plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig mv.), at forvaltningen i visse sammenhenger kan ha et ansvar for å skaffe tolk eller oversetter for at det skal kunne kommuniseres på et språk som utlendingen behersker. Sakens viktighet og karakter (særlig om det er tale om et inngripende vedtak) vil her være av betydning. I tillegg vil det blant annet måtte vurderes om utlendingen har mulighet for hjelp fra slekt eller venner mv., forutsatt at sakens art ikke taler mot at man kan henvise utlendingen til å søke slik assistanse. Det vises for øvrig til Lovavdelingens tolkningsuttalelse 2002/6741.

Til UNEs merknad om at utlendingens plikt til å si ifra så tidlig som mulig om eventuelle spesielle behov bør reguleres nærmere, mener departementet at det ikke er behov for å presisere dette i bestemmelsen. En forutsetning for at myndighetene skal kunne legge til rette for utlendinger med spesielle behov, er at utlendingen så tidlig som mulig gir uttrykk for behovene.

17.1.6 Nærmere om barns uttalerett

17.1.6.1 Gjeldende rett

Barnekonvensjonen artikkel 12 gir uttrykk for et generelt prinsipp om barns uttalerett og lyder slik i norsk oversettelse:

1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

Artikkel 12 slår fast at barn skal ha rett til å gi uttrykk for sine synspunkter i saker som berører det, og at barnets synspunkter skal tillegges be­hørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

I forbindelse med inkorporeringen av barnekonvensjonen i norsk rett ble det etter forslag fra Justisdepartementet, jf. Ot.prp. nr. 45 (2002-2003), vedtatt endringer i barnevernloven, adopsjonsloven, tvistemålsloven og forvaltningsloven, for å presisere og synliggjøre artikkel 12 på en bedre måte. Samtidig ble det etter forslag fra det tidligere Barne- og familiedepartementet (nå Barne- og likestillingsdepartementet), jf. Ot.prp. 29 (2002-2003), vedtatt å endre bestemmelsen i barneloven om barns rett til å være med på avgjørelser.

Både barnevernloven § 6-3 første ledd og adopsjonsloven § 6 fikk en fast nedre aldersgrense på syv år for ubetinget rett for barnet til informasjon og til å uttale seg, kombinert med en skjønnmessig adgang i tråd med formuleringen i barnekonvensjonen artikkel 12 for de yngre barna. Etter barneloven § 31 har barn rett til å uttale seg fra syv-års alder. Disse tre lovene, som særlig regulerer avgjørelser av betydning for barnets familie- og omsorgssituasjon, har dermed fått den samme nedre aldersgrensen for barns uttalerett.

For å synliggjøre forvaltningens plikt etter barnekonvensjonen, og for å sikre at forvaltningen sørger for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til, ble forvaltningslovens bestemmelse i § 17 om forvaltningsorganers utrednings- og informasjonsplikt endret i 2003. Det følger nå av § 17 første ledd annet punktum at forvaltningen skal påse at et barn som er part i en sak, får mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Bestemmelsen fastsetter ingen fast aldersgrense for når denne plikten utløses.

I samsvar med barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1, er det inntatt i forvaltningsloven at barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, jf. § 17 første ledd tredje punktum.

I forbindelse med endringene av adopsjonsloven og barnevernloven fremhevet Justiskomiteen at Regjeringen ved ikrafttredelse av lovendringene måtte klargjøre hvordan barnet skal informeres og høres. Videre ble det av komiteen ansett som viktig at de som snakker med barna om adopsjon og saker etter barnevernloven har den nødvendige kompetansen, jf. Innst. O. nr. 92 (2002-2003).

Utlendingsloven har ingen generell bestemmelse om barns uttalerett. Etter utlendingsloven § 32 vil derfor de alminnelige reglene i forvaltningsloven § 17 også få anvendelse i utlendingssaker.

Intervju av barn er omhandlet i utlendingsforskriften § 55a. Bestemmelsens annet ledd regulerer intervju av enslig mindreårige asylsøkere. De skal alltid ha hjelpeverge eller fullmektig til stede under intervjuet, og intervjuet skal foretas innen 14 dager etter at søknad er fremsatt.

Medfølgende barns rett til å bli hørt i asylsaker er stadfestet i utlendingsforskriften § 55 a tredje ledd og ved søknader om familiegjenforening gjennom forskriften § 23 første ledd bokstav e.

Bestemmelsen i § 55 a tredje ledd fastsetter at når barn er kommet sammen med sine foreldre, skal den totale livssituasjonen til barnet kartlegges under intervjuet av foreldrene. Med mindre det anses åpenbart unødvendig, skal det i den forbindelse avholdes en samtale med barnet hvor minst en av foreldrene skal være til stede. I UDIs interne retningslinjer er det presisert at alle medfølgende barn i asylsaker, som er fylt syv år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få et tilbud om å ha en samtale med utlendingsmyndighetene, jf. rundskriv UDI 2006-018 ASA.

Bestemmelsen i forskriften § 23 første ledd bokstav e fjerde punktum, fastsetter at barn over 12 år som søker gjenforening med en forelder i Norge, skal gis anledning til å uttale seg.

17.1.6.2 Utvalgets forslag

I utredningen er prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 12 ikke særskilt behandlet av utvalget og det er ikke foreslått inntatt noen generell bestemmelse om barns uttalerett i loven.

I forbindelse med at utvalget har foreslått en større grad av lovregulering på familieinnvandringsfeltet, har utvalget foreslått å lovfeste dagens forskriftsbestemmelse § 23 første ledd bokstav e fjerde punktum, om at barn over 12 år som søker gjenforening med en forelder i Norge, skal gis anledning til å uttale seg. Det vises til utvalgets lovutkast § 51 annet ledd fjerde punktum.

17.1.6.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser har uttalt seg om barns rett til å bli hørt.

Redd Barna savner en behandling av barns uttalerett i utredningen, jf. prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 12. De anbefaler at alle barn over sju år gis mulighet til å uttale seg i sin asylsak når de søker asyl sammen med en eller begge av foreldrene, dersom barnet selv ønsker det, jf. barneloven. Ifølge Redd Barna bør dette prinsippet lovfestes i den nye utlendingsloven.

Barneombudet mener at det bør fremgå klart av loven at barn har en selvstendig rett til å bli hørt, jf. barnekonvensjonen artikkel 12. Etter Ombudets oppfatning er det naturlig å nevne dette i lovutkastet § 90.

Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner viser til barnekonvensjonen artikkel 12 og barneloven § 31, og foreslår at ny utlendingslov, jf. utvalgets lovutkast § 51, bringes i samsvar med prinsippene i barnekonvensjonen og annen norsk lovgivning. Også PRESS Redd Barna viser til barnekonvensjonen artikkel 12 og barneloven § 31 og oppfordrer til at alderen for barns uttalerett i medhold av § 51, settes til sju år i samsvar med barneloven. Ifølge PRESS Redd Barna har lytting til barn erfaringsmessig vært utfordrende å gjennomføre i praksis i utlendingssaker, men kan ikke ses som god nok grunn til ikke å innfri barnekonvensjonens krav om å lytte til barn.

UDI stiller spørsmål ved om det generelle prinsippet som barnekonvensjonen artikkel 12 gir uttrykk for, kan synliggjøres og konkretiseres bedre i utlendingsloven for på den måten å bidra til en god gjennomføring av bestemmelsen i praksis og å gi den større gjennomslagskraft.

UDI ber departementet vurdere om aldersgrensen i lovutkastet § 51, skal senkes til sju år. Det vises til den ubetingede retten for barnet til å uttale seg fra syv års alder som foreligger etter barneloven, barneverntjenesteloven og adopsjonsloven. En senking av dagens aldersgrense vil i følge direktoratet være et godt virkemiddel for å sikre at flere barn i praksis blir hørt. I den forbindelse påpekes imidlertid blant annet at en senking av aldersgrensen vil stille større krav og kompetanse til de som skal samtale med barn. UDI uttaler:

«Etter dagens praksis signerer barn på søknaden om opphold. Videre foretas det i noen tilfeller intervju med barnet. På grunn av ressursmangel blir intervjuene ofte korte. Det kreves både tid og spesiell kompetanse for å samtale med barn. Dette gjelder særlig når temaet er hvor og med hvem barnet skal bo. Derfor bør personale både på utenriksstasjonene og i politiet få nødvendig veiledning og tilstrekkelig med ressurser til å kunne samtale med barn i utlendingssaker.»

I forhold til lovutkastets § 51 anbefaler også POD at barnet gis rett til å uttale seg fra sju år, slik det er etter barneloven. Samtidig etterlyser POD, i likhet med politimesteren i Oslo, at det enten i forskrift eller rundskriv, reguleres nærmere på hvilken måte barnets mening bør innhentes og legges frem, i den enkelte sak.

Foreningen for fangers pårørende ønsker en tydeliggjøring av barns rettigheter og anbefaler at prinsippet i artikkel 12 i barnekonvensjonen inntas i utlendingsloven.

17.1.6.4 Departementets vurdering

Barns rett til å gi uttrykk for sitt syn er et viktig prinsipp og er stadfestet i forvaltningsloven § 17 første ledd annet og tredje punktum, som også gjelder for utlendingsforvaltningen. Prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 12 ble inntatt i forvaltningsloven nettopp for å synliggjøre forvaltningens plikt etter barnekonvensjonen og for å sikre at forvaltningen sørger for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til. I forarbeidene til endringene i forvaltningsloven uttaler Justisdepartementet at det vil føre til en oppsvulming av lovverket, dersom det skulle fastsettes særskilte saksbehandlingsregler i alle lover som angår barn, jf. Ot.prp. nr. 45 (2002-2003). I proposisjonen uttaler Justisdepartementet videre at bestemmelsen ikke skal medføre at forvaltningen alltid må høre barnet direkte. Dette må tilpasses vedtakets art, og barnets alder og modenhet. Det vil ofte være tilstrekkelig at barnets syn er innhentet via den som representerer barnet i forvaltningssaken.

Departementet vil påpeke at prinsippet om at barn skal høres, reiser forskjellige spørsmål i forhold til lovens ulike tillatelser og i forhold til ulike søknadssituasjoner.

Mens det i visumsaker må anses tilstrekkelig å se hen til hva som er angitt i den søknaden som er fremsatt på vegne av barnet, vil det i mange asylsaker som gjelder barn over en viss alder, være behov for egne samtaler. På den annen side vil det i asylsaker være svært viktig å unngå at barnet havner i en pressituasjon hvor det kan oppstå skyldfølelse i forhold til resten av familien dersom søknadene blir avslått. Det må understrekes at det er barnets egen situasjon som skal belyses i en samtale med barnet, og ikke hvorvidt foreldrenes asylgrunnlag er troverdig eller ikke. Videre vil det også være mange tilfeller hvor det er åpenbart at det er unødvendig med en egen samtale med medfølgende barn, og det kan også være at barnets foreldre ikke ønsker at barnet skal intervjues. Tilsvarende kan det i utvisningssaker som gjelder en av barnets foreldre være ulike syn mellom foreldrene med hensyn til om barnet bør høres, og det kan også fremstå som åpenbart unødvendig med en egen samtale med barnet. I mange utvisningssaker vil for eksempel situasjonen være at hensynet til barnet er presentert skriftlig fra en advokat i saken, og at det anførte er lagt til grunn av forvaltningen.

I saker om familieinnvandring hvor barnet søker om oppholdstillatelse, vil barnet normalt befinne seg i utlandet. Dette vil kunne ha betydning for de praktiske forutsetningene for hvordan høring av barnet kan gjennomføres. For eksempel vil man ikke ved utenriksstasjonene ha de praktiske forutsetningene for å gjennomføre høring av barn ned til sju-årsalderen i familiegjenforeningssaker som man har her i landet i tilknytning til barnefordelingssaker etter barneloven.

I stedet for en generell bestemmelse om barns uttalerett i loven, anser departementet at spørsmålet om høring av barn bør reguleres i forskrift og i retningslinjer, og at reguleringen må tilpasses de ulike sakstyper og søknadssituasjoner. Departementet foreslår derfor en særskilt hjemmel i loven for nærmere forskriftsregulering, jf. departementets lovforslag § 81 annet ledd.

17.1.7 Begrunnelse av vedtak

17.1.7.1 Gjeldende rett

Forvaltningsloven §§ 23 til 25 inneholder generelle regler om begrunnelse av vedtak i enkeltsaker. Disse reglene får også anvendelse i utlendingssaker. Hovedregelen i forvaltningsloven § 24 første ledd er at enkeltvedtak skal begrunnes. Hva som er et enkeltvedtak fremgår av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b: «vedtak som gjelder rettigheter og plikter til en eller flere bestemte personer». Såkalte prosessledende avgjørelser regnes ikke som enkeltvedtak. En prosessledende avgjørelse i utlendingsretten vil typisk være avslag på begjæring om utsatt iverksettelse av avslag på søknad om asyl. Det følger uttrykkelig av utlendingsloven § 40 tredje ledd at forvaltningsloven kapittel V om blant annet begrunnelse ikke gjelder for slike avgjørelser, noe som ville vært resultatet også etter alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Begrunnelsen skal inneholde en henvisning til reglene vedtaket bygger på og skal, i den utstrekning det er nødvendig for at parten skal forstå vedtaket, gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på, jf. forvaltningsloven § 25 første ledd. De faktiske forholdene som vedtaket bygger på skal også inngå i begrunnelsen for vedtaket, jf. forvaltningsloven § 25 andre ledd. Forvaltningsorganet bør klargjøre hvilke faktiske opplysninger man har lagt til grunn for vedtaket og hvilke opplysninger man ikke har funnet grunn til å vektlegge i særlig grad. De hovedhensyn som har vært avgjørende for utøvelsen av skjønnet bør nevnes, jf. forvaltningsloven § 25 tredje ledd.

Forvaltningsloven § 24 tredje ledd bestemmer at begrunnelse kan unnlates i den utstrekning det ikke kan gis uten å avsløre opplysninger som parten etter § 19 ikke har krav på å bli kjent med. Saker som inneholder opplysninger om rikets sikkerhet er ett eksempel. Dessuten har man i enkelte saker om familieinnvandring opplevd situasjoner hvor herboende referanseperson kontakter utlendingsmyndighetene og sier at vedkommende har blitt tvunget til å inngå ekteskap, og at vedkommende vil forhindre at ektefellen kommer til riket. Forvaltningen vil da avslå ektefellens søknad om opphold. UDI har i slike tilfeller unnlatt å begrunne avslaget for å hindre at ektefellen og herboendes familie får vite at herboende har gitt opplysninger om at det dreier seg om et tvangsekteskap. Direktoratets praksis har hjemmel i forvaltningsloven § 24 tredje ledd, jf. § 19 annet ledd bokstav b. Etter denne bestemmelsen kan begrunnelse unnlates i den utstrekning retten til å gjøre seg kjent med opplysningene ikke er av vesentlig betydning for en part, og opplysningene gjelder forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre.

17.1.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til en rapport fra Universitetet i Oslo om gråsonen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag (UiO-rapporten), samt til et brev fra forfatteren av rapporten, Cecilia Bailliet, til utvalget, hvor det fremsettes tvil om UDIs og UNEs vedtak i asylsaker er i samsvar med kravene til begrunnelse i forvaltningsloven. Det blir anført at avgjørelsene ikke i tilstrekkelig grad tydeliggjør hvilke vurderinger som er foretatt.

Utvalget uttaler i kapittel 13.1.8.4 på s. 325 i utredningen:

«Utlendingssaker vil ofte gjelde saker av alvorlig art, for eksempel ved en søknad om asyl, og avgjørelsen vil kunne ha stor betydning for den det gjelder. Dessuten er vedtakene rettet mot utlendinger som er ukjent med norsk rettsystem og regler, noe som ytterligere understreker viktigheten av gode og klare begrunnelser. Det må imidlertid foretas en rimelig praktisering av saksbehandlingsreglene, tilpasset en praktisk virkelighet som kan bære preg av store saksmengder og krav til effektivitet. Utlendingsforvaltningens utfordring blir å finne en balanse mellom hva som på den ene side er «godt nok» i den enkelte sak hensett til dens art og kompleksitet, og hva som på den annen side ikke kan aksepteres av hensyn til partens mulighet for å ivareta sitt tarv. Det er rimelig at det legges vekt på om det er tale om et avslagsvedtak eller et vedtak om å innvilge en tillatelse. Det bør også stilles mildere krav til begrunnelsen når det dreier seg om åpenbart grunnløse søknader/klager, mens mer tvilsomme og komplekse saker ofte vil måtte begrunnes mer inngående. Utvalget har for øvrig merket seg at det i UiO-rapporten er vist til at Utlendingsnemndas vedtak i annet enn de kurante sakene «generelt er av en tilstrekkelig kvalitet til at de bør offentliggjøres slik at de kan nyttiggjøres av praktiserende og vitenskapsmenn i og utenfor Norge.»

Utvalget viser videre til at det i UiO-rapporten argumenteres med at standardkonsepter (standardiserte begrunnelser) ikke bør benyttes fordi det da ikke blir foretatt en individuell vurdering, noe som igjen fører til flere avslag. Utvalget mener at det kan benyttes standardkonsepter og/eller standardiserte begrunnelser, såfremt de benyttes med tilstrekkelig varsomhet, tilpasset forholdene i den enkelte sak, og ellers tilfredsstiller forvaltningslovens krav. Utvalget bemerker her at rask og effektiv saksbehandling ikke bare er noe myndighetene har interesse av, men også er en viktig del av rettssikkerheten for søkerne.

Utvalget vurderer om det bør gis særlige regler om begrunnelse i den nye utlendingsloven, som kan presisere eller gå ut over myndighetenes forpliktelser etter forvaltningsloven. Utvalget viser på den ene side til at pedagogiske hensyn kan tale for at reglene om begrunnelsesplikt – som både er viktige for den enkelte part og har stor praktisk betydning for myndighetene – bør moderniseres og gjøres mer presise, om ikke i forvaltningsloven så kanskje i særlovgivningen. På den annen side vises det til at eksterne aktører ikke har ment at det er forvaltningsloven det er noe i veien med når man har kritisert utlendingsmyndighetenes begrunnelser, men snarere forvaltningens tolking og anvendelse av loven. Utvalget mener derfor det er tvilsomt om en særskilt regel om begrunnelse i utlendingsloven vil føre til en «bedre» praktisering av begrunnelsesplikten. Utvalget har på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å fremme forslag om å gi spesielle regler om begrunnelse i lovutkastet.

Når det gjelder unntak fra begrunnelsesplikten i saker som gjelder tvangsekteskap og i andre saker, mener utvalget at forvaltningslovens bestemmelser gir de nødvendige unntak for slike tilfeller, jf. forvaltningsloven § 24 tredje ledd og § 19 annet ledd bokstav b.

17.1.7.3 Høringsinstansenes syn

POD støtter utvalgets vurdering av at det ikke er grunn til å fremme forslag om spesielle regler om begrunnelse i ny utlendingslov.

NOAS og Redd Barna ønsker derimot at det inntas slike særlige regler om begrunnelse i den nye utlendingsloven.

NOAS uttaler:

«Vi slutter oss til Cecilia Bailliets forslag om en lovfestet bestemmelse om begrunnelse av vedtak. Vi er ikke uenige med utvalget i at vedtak kan ha standardiserte komponenter. Vi er heller ikke uenige i at vedtakenes grundighet kan variere, ut fra sakstype mv. Vi anser imidlertid at asylvedtak i en del tilfeller blir så standardiserte og kortfattede at det alvorlig reduserer de muligheter klager og klagers representant har til å angripe vedtaket. Vurderingen i asylsaker er for øvrig spesiell og kompleks sammenlignet med mange andre forvaltningsområder, og en presisert standard for vedtaksbegrunnelse, utover forvaltningslovens bestemmelser, fremstår som hensiktsmessig.»

Som et spesifikt eksempel nevner NOAS fraværet av kildehenvisninger i vedtakene hva gjelder landinformasjon, og uttaler at dette sterkt begrenser etterprøvbarheten. NOAS mener at det bør fremgå av loven at anførsler som er basert på forvaltningens landinformasjon så langt mulig må oppgis med kilde(r) når andre, viktige hensyn ikke går imot det (først og fremst kildevern).

NOAS og Redd Barna foreslår også en særskilt begrunnelsesplikt i tilfeller hvor utlendingsforvaltningen lar andre forhold veie tyngre enn hensynet til barnets beste. De uttaler at det i slike tilfeller er særskilt viktig at det gis en konkret begrunnelse som gir et godt grunnlag for etterprøvbarhet.

17.1.7.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn til å innta særskilte bestemmelser om begrunnelse av vedtak i loven.

Departementet ser at pedagogiske hensyn kan tale for at reglene om begrunnelsesplikt presiseres, og merker seg uttalelsene fra NOAS og Redd Barna. Departementet slutter seg imidlertid til utvalgets vurdering av at det er tvilsomt om en særskilt regel om begrunnelse vil ha betydning for praktiseringen av begrunnelsesplikten. Det vises til at eksterne aktører ikke har ment at det er lovverket som er mangelfullt, men at det snarere er tolkningen og anvendelsen av loven det er noe i veien med. Videre er kompleksiteten i utlendingssakene såpass varierende at det er vanskelig å sette opp mer utfyllende kriterier for begrunnelsesplikten, som både tar hensyn til behovet for gode og klare begrunnelser på den ene siden, og kravet til effektivitet på den andre siden. Dette gjelder også innenfor én og samme sakskategori, som for eksempel asylsaker. Departementet anser derfor at reglene om begrunnelsesplikt i forvaltningsloven er tilstrekkelige, og at forvaltningen må finne en balanse innenfor denne rammen for hvor utfyllende hvert enkelt vedtak skal begrunnes.

Når det gjelder landinformasjon, som NOAS trekker fram spesielt, bemerker departementet at åpenhet her er en viktig side ved rettssikkerheten og muligheten for å etterprøve de vurderinger som forvaltningen foretar. Åpenhet kan også bidra til økt tillitt til at saksbehandlingen er forsvarlig. Åpenhet om landinformasjon kan både dreie seg om generelle faktiske opplysninger om de land asylsøkere kommer fra, og mer spesifikke opplysninger knyttet til spesielle asylanførsler eller grupper av saker. I noen tilfeller foretas det undersøkelser via norske utenriksstasjoner knyttet til anførsler i konkrete saker. Den saken gjelder og dennes advokat vil innenfor de regler som fremgår av forvaltningsloven §§ 17-21 ha rett til innsyn i sakens dokumenter mv. Til en viss grad må det også kunne forutsettes at allment og lett tilgjengelig informasjon er kjent for parten og advokaten eller at de lett kan skaffe seg tilgang på slik informasjon ved egen hjelp.

Departementet mener for øvrig at det bør tilstrebes en åpenhetskultur som går lenger enn hva som følger av partsrettighetene etter forvaltningsloven. Det vil i denne forbindelse også kunne være en flytende overgang fra hva som er et dokument som utgjør en del av «saken», og hva som er mer allmenn bakgrunnsinformasjon. Departementet ser det derfor som en klar forbedring at åpenheten om landkunnskap nå blir fremmet gjennom et eget nettsted for offentliggjøring av landinformasjon i asylsaker (www.landinfo.no). Nettstedet ble etablert i mai 2006 og inneholder notater med generelt bakgrunnsstoff om det enkelte land. Hensikten er blant annet å gi asylsøkere, deres advokater, media og offentligheten ellers økt innblikk i grunnlaget for asylsaksbehandlingen i UDI og UNE. Vurdering av utlendingssaker vil ofte være basert på et så bredt informasjonsbilde at det vanskelig vil være praktisk eller hensiktsmessig å redegjøre for kilder til all bakgrunnsinformasjon, generell som detaljert, i hvert vedtak. Landinformasjon av vesentlig betydning for vedtaket, og som ikke uten videre kan forutsettes allment kjent eller lett tilgjengelig, bør likevel som et klart utgangspunkt - uansett om den er generell eller saksspesifikk - gjøres tilgjengelig for parten og advokaten i det minste enten gjennom kildehenvisninger eller ved generelle notater utlagt på www.landinfo.no. Dette gjelder særlig der en søknad avslås, forutsatt at hensynet til kildevern og taushetsplikt ikke er til hinder for dette. Departementet er i denne forbindelse kjent med at det nå i større utstrekning vises til kilder i vedtakene enn tidligere. Blant annet ble det avholdt et høringsmøte om åpenhet i UNE 9. mars 2006. I etterkant av dette møtet har UNE besluttet at det i asylvedtak skal vises til kilder for den landkunnskapen som rent faktisk er benyttet, og at henvisningene som hovedregel skal fremgå av den løpende teksten i begrunnelsen. For øvrig har kildehenvisninger vært opplyst i mange vedtak også tidligere. Departementet legger for øvrig til grunn at både UDI og UNE løpende vurderer behovet for videreutvikling av begrunnelsene i vedtakene, herunder med hensyn til kildehenvisninger. Det vises for øvrig til kapittel 7.5.4 hvor departementet understreker viktigheten av at forvaltningen foretar en grundig vurdering av alle sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken, og at vurderingen fremkommer tydelig av vedtaket. Det er særlig viktig at vedtakene synliggjør hvilke vurderinger som har vært foretatt i forhold til barns rettigheter, herunder barnets beste etter barnekonvensjonen art. 3, og hvordan hensynet til barnet er vurdert i forhold til eventuelle motstridende hensyn.

Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets vurdering av at forvaltningsloven § 24 tredje ledd og § 19 annet ledd bokstav b gir de nødvendige unntak fra begrunnelsesplikten i de tilfellene hvor den ene parten ikke har krav på å bli kjent med opplysninger, for eksempel på grunn av hensynet til rikets sikkerhet eller i saker som gjelder tvangsekteskap. Departementet anser derfor at det heller ikke i denne forbindelse er behov for noen særregler i utlendingsloven.

17.1.8 Ugyldighet og tilbakekall av gitte ­tillatelser

17.1.8.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven har egne regler om tilbakekall av tillatelser i §§ 13, 18 og 56, som gjelder henholdsvis tilbakekall av oppholds-, arbeids- og bosettingstillatelse, tilbakekall av asyl og tilbakekall av tillatelse for personer omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Utlendingsloven § 13 fastsetter at vedtaket kan tilbakekalles hvis utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Forvaltningsloven § 35 inneholder regler om omgjøring av vedtak blant annet der vedtaket av forskjellige årsaker må anses ugyldig, jf. bokstav c, og dette vil altså også kunne føre til at vedtaket blir tilbakekalt etter utlendingsloven.

Et vedtak kan være ugyldig dersom det bl.a. bygger på uriktige opplysninger, det foreligger usaklig forskjellsbehandling, det er tatt utenforliggende hensyn eller for øvrig er grovt urimelig. Som hovedregel vil ugyldige vedtak være angripelige, dvs. at de består til de er tilbakekalt (eller funnet ugyldige av en domstol). Begunstigende vedtak, typisk en ugyldig tillatelse, vil som regel være angripelige. Tilbakekall kan skje uten hensyn til om det er forvaltningen eller den private part som kan bebreides for de feil som har medført ugyldighet.

Når det gjelder tilbakekall av visum og asyl vises det til henholdsvis kapittel 12 og kapittel 5.

En særlig form for tilbakekall eller bortfall av tillatelse er utlendingsloven § 12 fjerde ledd om at bosettingstillatelse – i utvalgets forslag kalt permanent oppholdstillatelse – bortfaller når innehaveren av tillatelsen har hatt bopel, eller faktisk opphold, utenfor riket sammenhengende i mer enn to år. Tidligere skjedde bortfallet automatisk, men en lovendring i 1999 medførte at det må fattes vedtak om bortfall. Man kan for øvrig søke om å få adgang til å oppholde seg utenfor riket i mer enn to år uten at bosettingstillatelsen skal falle bort.

Det er UDI som er vedtaksmyndighet i saker om tilbakekall av oppholds- og arbeidstillatelser, bosettingstillatelser og innvilget asyl, jf. utlendingsloven § 13 siste punktum og § 18 annet ledd.

Hvis det er aktuelt med tilbakekall av tillatelsen, er det et krav at vedkommende blir forhåndsvarslet. Dette følger av forvaltningsloven § 16, og står dessuten eksplisitt i utlendingsforskriften § 50 annet ledd. Hva forhåndsvarselet skal inneholde fremgår av forvaltningsloven § 16 annet ledd, og er nærmere presisert i utlendingsforskriften § 50 tredje ledd. I hovedsak må varselet inneholde begrunnelsen for hvorfor det vurderes tilbakekall, samt en mulighet for vedkommende til å uttale seg.

Det vil ikke alltid være et behov for å tilbakekalle en tillatelse, selv om vilkårene for tillatelsen ikke (lenger) er oppfylt. Tillatelsessystemet innebærer at bestemte vilkår må være oppfylt både for å kunne innvilge og for å kunne fornye en tillatelse. Hvis vilkårene ikke er oppfylt, vil tillatelsen i utgangspunktet ikke bli fornyet. I andre tilfeller vil tillatelsen være tidsbegrenset og falle bort når tillatelsestiden utløper. I disse tilfellene vil det således være mindre behov for regler om tilbakekall. Det samme vil være tilfelle hvor utlendingen utvises. Vedtaket om utvisning medfører at tillatelsen opphører, og det er ikke behov for å fatte et særskilt vedtak om tilbakekall, jf. utlendingsforskriften § 122 første ledd. Ved utvisning av en person med asylstatus, hvor tilbakekall av asylstatusen er nødvendig for at man skal kunne utvise, må det imidlertid tas uttrykkelig stilling til om vilkårene for anerkjennelse som flyktning fortsatt er til stede. Dette kan praktisk skje som et separat vedtak.

I praksis kan det i mange tilfeller være enklere å vurdere grunnlaget for tillatelsen ved en søknad om fornyelse, eller å la tillatelsen løpe tiden ut, enn å sette i gang en prosess om tilbakekall hvis man mener at vilkårene eller forutsetningene for tillatelsen ikke lenger er til stede. Dette vil særlig være saksbehandlingsmessig besparende, men medfører også at myndighetene slipper å måtte anføre og bevise en ugyldighets- eller tilbakekallsgrunn. Dette vil imidlertid måtte vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Det vil blant annet være av betydning hvor lenge det er til tillatelsen skal fornyes, men også grunnlaget for at tillatelsen ikke lenger anses gyldig. Det kan også være aktuelt å tilbakekalle en tillatelse gitt på bristende forutsetninger for at utlendingen ikke skal stå bokført med gyldig oppholdstillatelse i Norge bakover i tid. Dette vil for eksempel kunne ha betydning dersom utlendingen innvilges opphold på nytt grunnlag med virkning fremover i tid og når utlendingen deretter kan få innvilget bosettingstillatelse og statsborgerskap.

17.1.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget går inn for å videreføre innholdet i gjeldende rett uten endringer, jf. utvalgets lovutkast § 73.

17.1.8.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har merknader til utvalgets lovutkast § 73 om tilbakekall av oppholdstillatelse.

17.1.8.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag. Det vises til departementets lovforslag § 63.

Når det gjelder tilbakekall av permanent oppholdstillatelse, vil imidlertid departementet påpeke at en person som tidligere har hatt permanent oppholdstillatelse og tidligere svært langvarig botid i riket, kan anses å fylle vilkårene for oppholdstillatelse på grunn av særlig tilknytning til riket (§ 38) selv om den permanente oppholdstillatelsen er tilbakekalt. Det vises til kapittel 7 hvor lovforslaget § 38 er nærmere drøftet.

Departementet vil videre understreke at det er nødvendig å være særlig oppmerksom på faren for at kvinner og barn kan bli «dumpet» i hjemlandet nettopp for at de skal miste sitt oppholdsgrunnlag i Norge. Dersom det klarlegges at et slikt forhold ligger til grunn for at utlendingen har oppholdt seg mer enn to år i hjemlandet, vil det være et tungtveiende argument for at det bør utstedes en ny tillatelse med grunnlag i lovutkastet § 38.

17.1.9 Gjennomføring av rådsdirektiv 2001/40/EF (utsendelsesdirektivet)

17.1.9.1 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert gjennomføring av direktiv 2001/40/EF om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere (utsendelsesdirektivet).

Direktivet utgjør en videreutvikling av Schengenregelverket. Direktivet skal motvirke at en tredjelandsborger som er besluttet utsendt fra en medlemsstat, kan unndra seg effektuering ved å forflytte seg til en annen medlemsstat. Målet er å muliggjøre anerkjennelse og fullbyrdelse av en avgjørelse om utsendelse som er truffet av en kompetent administrativ myndighet i et Schengenland (beslutningsmedlemsstaten) vedrørende en tredjelandsborger som befinner seg på et annet Schengenlands område (håndhevingsmedlesstaten). Direktivet medfører at tredjelandsborgere som er omfattet av en avgjørelse om utsendelse truffet av beslutningsmedlemsstaten, ikke vil bli sendt tilbake til dette landet for så å bli sendt ut av Schengenområdet derfra. I stedet kan håndhevingsmedlemsstaten sende ut den det gjelder direkte.

Direktivet er delvis implementert i norsk rett gjennom utlendingsloven § 29 første ledd bokstav f 1 . Utvalget viser i denne sammenheng til Ot.prp. nr. 49 (2002-2003) og Innst. O. nr. 97 (2002-2003).

Det ble overlatt til utvalget å vurdere om Norge på bakgrunn av direktivets artikkel 3 nr 1. annet alternativ er forpliktet til å gjøre endringer i utvisningsreglene. Problemstillingen er om Norge er forpliktet til å ha regler om utvisning for tilfeller hvor et annet Schengenland har besluttet vedkommende utsendt begrunnet i at «det foreligger alvorlig grunner til å anta at tredjelandsborgeren har begått alvorlige straffbare handlinger, eller det foreligger konkrete indisier for at vedkommende har til hensikt å begå slike handlinger på et medlemsstats territorium.» Det er altså ikke et krav om at en straffbar handling faktisk er utført eller at utlendingen er funnet skyldig og ilagt straff.

I forhold til utlendinger uten oppholdstillatelse i Norge foreslår utvalget å gjennomføre nevnte bestemmelse i direktivet som en hjemmel for bortvisning, jf. utvalgets lovutkast § 17 h. Utvalgets forslag er i hovedsak bare en presisering av hva som allerede følger av gjeldende bortvisningsbestemmelser og kommenteres derfor ikke nærmere her. Utvalgets forslag til § 17 første ledd bokstav h er tatt inn i departementets lovforslag § 17 første ledd bokstav i.

I forhold til utlendinger som har oppholdstillatelse i Norge, og som dermed ikke kan bortvises, mener utvalget at det ikke er påkrevd med særskilte regler om utvisning, men at spørsmålet om utvisning må vurderes etter utvalgets lovutkast § 77 bokstav f om «grunnleggende nasjonale interesser.»

For en mer utførlig behandling av utsendelsesdirektivet og utvalgets vurderinger vises det til utvalgets utredning kapittel 12.3.3.11.

17.1.9.2 Høringsinstansenes syn

Utenriksdepartementet uttaler følgende om gjennomføring av artikkel 3 nr.1 bokstav a annet alternativ:

«[...] direktiv 2001/40/2001 skal muliggjøre anerkjennelse av vedtak om utsendelse som er truffet av en annen Schengen-stats myndigheter. Direktivet pålegger ingen plikt til å effektuere et slikt vedtak om utsendelse, men gir en utenlandsk avgjørelse bestemte rettsvirkninger i det land der utlendingen oppholder seg. De nærmere vilkårene for utsendelse på basis av et slikt vedtak må fastlegges i nasjonal rett. Direktivet bygger bl.a. på Schengenkonvensjonen artikkel 25 som forutsetter at en part skal vurdere å trekke tilbake en oppholdstillatelse i nærmere bestemte tilfeller. Slike ordninger er ment å ivareta grunnleggende hensyn til felles sikkerhet i et område uten indre grensekontroll.

I den engelske versjonen av direktivet heter det at «The existence of an expulsion decision taken under this point, shall allow for the residence permit to be withdrawn if this is authorised by the national legislation of the State which issued the permit.» I dansk versjon heter det at «en afgjørelse om udsendelse giver mulighet for at inddrage opholdstillatelsen, for så vidt der er hjemmel herfor i den nationale lovgivning i den stat, der har utstedt tilladelsen».

Det antas på denne bakgrunn å være behov for en hjemmel også i disse tilfellene, slik også Sverige (på s. 318) er opplyst å ha tolket bestemmelsen.»

17.1.9.3 Departementets vurdering

Direktivet er uklart og byr på tolkningsproblemer. Ved tilfeller hvor tredjelandsborgeren som er besluttet utsendt fra et annet Schengenland har oppholdstillatelse i Norge, er det ikke påkrevd at Norge fatter eget vedtak om utvisning for å sikre at vedkommende må forlate Schengenområdet. Det er tilstrekkelig at Norge eventuelt tilbakekaller oppholdstillatelsen. Ved at oppholdstillatelsen tilbakekalles kan Schengenlandet som besluttet tredjelandsborgeren utsendt, innmelde vedkommende i Schengen informasjonssystem (SIS) som vil ha som konsekvens at vedkommende nektes innreise i hele Schengen-området. Departementet mener derfor at direktivet ikke forplikter Norge til å gjøre endringer i utvisningsreglene. Dette er heller ikke gjort i de andre nordiske landene.

Departementet mener imidlertid det bør gjøres endringer i gjeldende bestemmelse om tilbakekall av oppholdstillatelser, jf. lovforslaget § 63 annet ledd. Schengenkonvensjonen artikkel 25 nr. 2, som direktivet bygger på, lyder som følger:

«Dersom det viser seg at en utlending som har gyldig oppholdstillatelse utstedt av en av konvensjonspartene, er innmeldt med henblikk på ikke å tillates innreise, skal den innmeldende part rådføre seg med den part som har utstedt oppholdstillatelsen for å få fastslått om det er tilstrekkelig grunn til å trekke oppholdstillatelsen tilbake. Dersom oppholdstillatelsen ikke trekkes tilbake, skal den innmeldende part trekke sin melding tilbake, men kan likevel føre utlendingen opp på sin nasjonale liste av meldinger.»

Som påpekt av Utenriksdepartementet, forutsetter bestemmelsen at en part skal vurdere å trekke tilbake en oppholdstillatelse i nærmere bestemte tilfeller. Slike ordninger er ment å ivareta grunnleggende hensyn til felles sikkerhet i et område uten indre grensekontroll. Ved vurderingen av hvor terskelen bør ligge for når en oppholdstillatelse skal vurderes tilbakekalt, har departementet i vesentlig grad lagt vekt på hvordan regelverket er i de andre nordiske landene. Ingen av disse landene har likelydende regelverk om tilbakekall av oppholdstillatelse. Det som imidlertid er felles for regelverket i Danmark og Finland, er at det er adgang til å tilbakekalle en oppholdstillatelse dersom tredjelandsborgeren er utsendt fra et annet Schengenland begrunnet i forhold som kunne medført utvisning av hensyn til rikets sikkerhet dersom forholdene hadde funnet sted i henholdsvis Danmark eller Finland. Departementet foreslår derfor at en tilsvarende adgang til å tilbakekalle oppholdstillatelsen nedfelles i vårt nasjonale regelverk. Det presiseres at det herved kun foreslås en lovhjemmel som vil gi mulighet til å tilbakekalle oppholdstillatelsen. Det er ingen automatikk i at tillatelsen skal tilbakekalles. Det vil bero på en konkret individuell vurdering hvor norske myndigheter både har et selvstendig ansvar og står helt fritt til å vurdere saken uavhengig av de vurderinger som er gjort i landet vedkommende er utsendt fra. Det er ikke tilstrekkelig at det andre Schengenlandet har funnet at forholdet faller inn under deres bestemmelse om utsendelse av hensyn til rikets sikkerhet/grunnleggende nasjonale interesse. Norske myndigheter må foreta en selvstendig vurdering av om forholdet er av en slik alvorlighetsgrad at det ville kvalifisert til utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser dersom det hadde funnet sted i Norge. Norske myndigheter må også foreta en forholdsmessighetsvurdering hvor forholdets alvor må veies opp mot utlendingens tilknytning til riket, tilsvarende den vurdering som foretas i saker om utvisning.

Det bemerkes at en slik ny bestemmelse har begrenset realitetsmessige betydning fordi det ofte vil være grunnlag for utvisning allerede i medhold av bestemmelsene i lovutkastet §§ 66 og 67 (utvisning av hensyn til «grunnleggende nasjonale interesser»). Det vises i denne sammenheng til kapittel 18.4, hvor det fremgår at grunnleggende nasjonale interesser etter omstendighetene også kan omfatte trusler mot utenlandske interesser i utlandet. Dette kan for eksempel være situasjonen dersom et annet Schengenland beslutter å sende ut en utlending med oppholdstillatelse i Norge på grunn av mistanke om planlegging av terrorhandlinger.

17.1.10 Taushetsplikt og utveksling av ­opplysninger

17.1.10.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven har ingen egen generell bestemmelse om taushetsplikt. Det er derfor den generelle hovedregelen i forvaltningsloven § 13 som gjelder. Bestemmelsen fastsetter at offentlig tjenestemann plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det vedkommende får vite om noens personlige forhold i forbindelse med arbeid eller tjeneste, eller opplysninger vedrørende drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Taushetspliktene er videre regulert i fvl §§ 13 flg.

I tillegg til taushetsplikt etter forvaltningsloven, som er ment å beskytte den private part, kan opplysninger/dokumenter unntas fra offentlighet etter reglene i offentlighetsloven. Parten har også en innskrenket adgang til visse slags opplysninger etter forvaltningsloven § 19.

I enkelte tilfeller har politiet opplysningsplikt overfor utlendingsforvaltningen. Påtaleinstruksen § 5-13 pålegger politiet å gi utlendingsmyndighetene melding om etterforskning mot en utlending. Dette er opplysninger som i utgangspunktet omfattes av politiets taushetsplikt, og opplysningsplikten må derfor sees som et unntak fra denne. Politiet fikk ved lov 6. januar 2006 nr. 1 i utlendingsloven § 44a og b adgang til å formidle vandelsopplysninger i familieetableringssaker og visumsaker. Bestemmelsen har ennå ikke trådt i kraft. Formålet med bestemmelsen er å gi utlendingsmyndighetene tilgang til opplysninger om referansepersonen som er nødvendig for å vurdere om det er sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet dersom oppholdstillatelse eller visum blir gitt. For en nærmere beskrivelse av disse lovendringene vises det til Ot.prp. nr. 19 (2005-2006), jf. Ot.prp. nr. 109 (2004-2005).

Når det gjelder kommunikasjon av opplysninger fra politiets politimessige gjøremål til politiets forvaltningsmessige gjøremål (f.eks. som del av utlendingsforvaltningen), åpner straffeprosessloven § 61c første ledd nr. 3 for kommunikasjon av opplysninger. Det følger av denne bestemmelsen at det kan gjøres unntak fra taushetsplikten i den grad opplysningene vil være av betydning for arbeidet til andre tjenestemenn i politiet og påtalemyndigheten. Politiloven § 24 fjerde ledd nr. 1 har en tilsvarende bestemmelse.

Utlendingsloven § 37 sjette ledd åpner for at fingeravtrykk tatt i medhold av utlendingsloven § 37 fjerde ledd kan registreres i et EDB-basert fingeravtrykkregister. Politiet kan bruke registeret i forbindelse med etterforsking av en eller flere handlinger som samlet kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

Taushetsplikten innebærer også begrensninger i forhold til hvilke opplysninger som kan gis videre til andre forvaltningsorgan. Etter forvaltningsloven § 13b første ledd nr 5 er taushetsplikten ikke til hinder for at forvaltningsorganer gir andre forvaltningsorganer opplysninger om en persons forbindelse med organet og om avgjørelser som er truffet og ellers slike opplysninger som er nødvendig for å fremme avgiverorganets oppgaver. Det pågår et arbeid mellom PST og utlendingsmyndighetene om kommunikasjon av opplysninger mellom disse organene. Det vises forøvrig til kapittel 18.4 om at det i lovforslaget til § 7 fjerde ledd er inntatt en hjemmel for å regulere i forskrift blant annet utveksling av opplysninger i saker som innbefatter grunnleggende nasjonale interesser.

Etter utlendingsloven § 45 første ledd bokstav h, jf. utlendingsforskriften § 157, skal offentlig myndighet etter anmodning gi utlendingsmyndighetene opplysninger om utlendingers navn og adresse uten hinder av taushetsplikt etter lov av 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. § 8-8 eller lov av 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester § 6-7.

Når det gjelder kommunikasjon av opplysninger fra UDI til politiet til bruk i politiets politimessige gjøremål, reguleres dette først og fremst av forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6. Etter denne bestemmelsen er taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 ikke til hinder for «at forvaltningsorganet anmelder eller gir opplysninger (jfr. også nr. 5) om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet, når det finnes ønskelig av allmenne omsyn eller forfølgning av lovbruddet har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver [...]».

17.1.10.2 Internasjonale forpliktelser og EU

Utlendingsloven § 34 a har regler om utlevering av opplysninger i forbindelse med Schengensamarbeidet og samarbeidet i henhold til Dublinforordningen. I den utstrekning Norge er forpliktet til det, kan opplysninger oversendes til myndigheter i land som deltar i dette uten hinder av reglene om taushetsplikt. Tidligere var adgang til oversendelse begrenset til saker om visum, asyl eller oppholdstillatelse. Etter en lovendring i 2003, redegjort for i Ot.prp. nr. 49 (2002-2003), kan slik oversendelse også gjøres i saker om bortvisning og utvisning.

17.1.10.3 Utvalgets forslag

Det kan fra tid til annen oppstå et behov for utlendingsforvaltningen å be om opplysninger fra andre forvaltningsorganer i forbindelse med behandlingen av en utlendingssak. Forvaltningslovens alminnelige regler om taushetsplikt, men også eventuelle særlige regler for det enkelte forvaltningsorgan, kan i enkelte tilfeller medføre at utlendingsforvaltningen ikke får utlevert opplysninger som kan ha betydning i utlendingssaken. Opplysninger om at vedkommende oppebærer sosiale ytelser, vil blant annet ved søknad om oppholdstillatelse kunne avdekke at vedkommende ikke har et reelt arbeidsforhold og/eller at vilkåret om underhold ikke er oppfylt. Sosialmyndighetenes taushetsplikt vil i de fleste tilfellene være til hinder for at utlendingsmyndighetene kan få slike opplysninger. Sosialtjenesteloven § 3-2, hvor sosialtjenesten oppfordres til å samarbeide med andre forvaltningsorganer, tolkes slik at den ikke i seg selv gir grunnlag for å utveksle taushetsbelagte opplysninger. I den utstrekning utlendingsforvaltningen trenger personlige opplysninger om vedkommende fra sosialmyndighetene, bør de som regel innhentes med samtykke av søkeren. Det kan imidlertid forekomme tilfeller der det av en eller annen grunn ikke er mulig å innhente slikt samtykke. Resultatet kan da bli at det ikke er mulig å få frem opplysninger som er nødvendige for å prøve vilkårene for tillatelsen. For å unngå slike konsekvenser, mener utvalget at det kan være hensiktsmessig å frita sosialmyndighetene fra taushetsplikt om vedkommendes personlige opplysninger, når opplysningene begjæres av utlendingsmyndighetene til bruk i sak etter loven. Tilsvarende mener utvalget at det kan være behov for at utlendingsmyndighetene har tilgang til opplysninger fra barnevernet. Det antas at behovet ikke er stort, men det vil kunne være viktige opplysninger i enkelte saker.

Utvalget foreslår derfor at offentlig myndighet etter anmodning fra utlendingsmyndighetene skal ha plikt til å gi opplysninger om utlendingers personlige forhold til bruk i sak etter loven uten hinder av taushetsplikt etter sosialtjenesteloven § 8-8 eller lov om barneverntjenester § 6-7. Utvalgets forslag bygger på gjeldende lov § 45 første ledd bokstav h, jf. forskriften § 157. Med utvalgets forslag vil plikten til å gi utlendingsmyndighetene opplysninger imidlertid omfatte alle opplysninger om utlendingers personlige forhold, og ikke kun vedkommendes navn og adresse slik tilfelle er i dag.

Utvalget legger opp til at det ikke rutinemessig skal kreves slike opplysninger, men at det må knyttes opp mot konkrete forhold i den enkelte sak.

Utvalget foreslår ingen generell lovregulering av politiets opplysningsplikt.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende lov § 34a om utlevering av opplysninger til andre lands myndigheter i forbindelse med Norges deltagelse i Schengensamarbeidet og Dublinsamarbeidet. Anvendelsesområdet er imidlertid noe videre, idet utvalget foreslår at opplysninger også skal kunne oversendes i sak om grensekontroll.

Det vises til utvalgets lovutkast §§ 94 og 107.

17.1.10.4 Høringsinstansenes syn

Amnesty, Antirasistisk senter, Juss-Buss, JURK, Justisdepartementet, LO, MiRA-Senteret, Norsk Folkehjelp, Oslo biskop, POD, Politiets Fellesforbund, Press - Redd Barna, Regjeringsadvokaten, UDI og UNE har uttalt seg om taushetsplikt og utveksling av opplysninger.

Antirasistisk senter, Juss-Buss, Amnesty, MiRA-Senteret, Norsk Folkehjelp og Oslo biskop mener at utvalgets lovutkast § 94 vil innebære en svekkelse av utlendingens rettssikkerhet. Videre hevder flesteparten at unntak fra taushetsplikten vil ødelegge tillitsforholdet mellom utlendingen og offentlige myndigheter. Utlendingen vil ikke lenger kunne gi opplysninger av personlig karakter til andre offentlige myndigheter uten å frykte at disse vil havne hos UDI.

Juss-Buss mener det er vanskelig å se noen god grunn til at utlendingsmyndighetene skal ha mulighet til å hente inn «opplysninger om utlendingers personlige forhold » uten begrensninger, når det ifølge utvalgets begrunnelse stort sett er hvilke pengeytelser man mottar som er interessant. Juss - Buss viser videre til at det vil kunne tas utenforliggende hensyn eller skje forskjellsbehandling på usaklig grunnlag dersom informasjon som ikke er relevant mottas. Juss-Buss viser til at det i følge utvalget vil være lite behov for informasjon fra barnevernet. Juss-Buss mener på denne bakgrunn at hjemmelen strengt tatt ikke er nødvendig.

JURK ser at det i noen tilfeller kan være positivt å gi opplysninger fra et forvaltningsorgan til et annet for å minske dobbeltarbeid. JURK anser imidlertid utvalgets forslag som et forslag som egentlig er begrunnet i innvandringsbegrensende hensyn og spør om tiltaket er diskriminerende eller etisk forsvarlig.

Både JURK og Juss-Buss viser til at tiltaket er inngripende og mener det burde gjøres en vurdering av om det finnes mindre inngripende tiltak som kan oppfylle den samme funksjonen som forslaget.

Press – Redd Barna viser til at utvalget i sin utredning om Barnekonvensjonens stilling presiserer at konvensjonens rettigheter gjelder alle barn under et lands jurisdiksjon, uavhengig av om barna oppholder seg ulovlig i landet. PRESS uttaler at utvalgets lovutkast § 94 innebærer en fjerning av barnevernets taushetsplikt for alle saker der barn som har en asylsøknad til behandling kommer i kontakt med barnevernet. PRESS mener det vil være svært uheldig å innføre et slikt avvik fra ordinær praksis med taushetsplikt fordi en slik endring vil kunne føre til at foreldre til barn med behov for hjelp vil unngå å kontakte de nevnte instanser, noe som vil gå utover barna. PRESS anbefaler derfor å avvise forslaget om en slik utviding av opplysningsplikten, og heller opprettholde dagens praksis.

LO er skeptisk til at det skal gis økt mulighet for utlendingsmyndighetene til å innhente taushetsbelagte opplysninger fra andre myndigheter. LO har forståelse for at en utlending som har en sak under behandling, eller en referanseperson, må finne seg i at det undersøkes om vedkommende mottar sosialhjelp. Utover dette synes LO det er vanskelig å se behovet for en generell regel om fritak for taushetsplikten.

POD støtter forslaget og viser til at det vil bidra til å sikre at de opplysninger som er nødvendige for å prøve vilkårene for en tillatelse fremkommer.

Justisdepartementet støtter også den oppmykning av taushetspliktsbestemmelser som foreslås i § 94 første ledd. PST viser til at det er nødvendig med samarbeid og informasjonsutveksling for at de myndigheter som er gitt arbeidsoppgaver i forbindelse med utlendingsforvaltningen skal kunne løse sine lovpålagte oppgaver.

Politiets Fellesforbund støtter utvalgets forslag og viser til at for publikums troverdighet til myndighetene er det viktig at offentlige myndigheter samarbeider uten hinder av taushetsplikten.

POD mener det er ønskelig at bestemmelsen omfatter flere offentlige myndigheter. POD understreker at det særlig er ønskelig å sikre muligheten for kommunikasjon av opplysninger fra helsearbeidere, ikke minst for å sikre et samarbeid omkring psykisk ustabile utlendinger for å unngå at de skader seg selv eller andre. UDI og UNE mener at det også kan være behov for å regulere informasjonsutveksling med andre offentlige etater som Aetat, trygdeetaten, helsemyndighetene og kommunene. UDI viser til at for å sikre riktig utbetaling av økonomiske ytelser til beboere i mottak, bør for eksempel trygdeetaten gis opplysningsplikt overfor utlendingsmyndighetene. UNE viser til at en oppregning av aktuelle myndigheter bør være uttømmende.

Justisdepartementet påpeker at utvalget ikke har drøftet nærmere informasjonsutvekslingen mellom utlendingsmyndighetene og politiet. Politiet er også utlendingsmyndighet, og spørsmålet er hvor mye informasjon som kan eller må gis til de deler av politiet som i sin virksomhet utelukkende forholder seg til politi-, straffe- eller straffeprosessloven. I lys av at det etableres ny utlendingslov bør, etter Justisdepartementets syn, alle sider av problemstillingene rundt dette drøftes og hovedtrekkene bør innarbeides i loven. POD anbefaler at det inntas en klar hjemmel for kommunikasjon av opplysninger fra politiets politimessige gjøremål til politiets forvaltningsvirksomhet. UNE viser til at § 94 ikke inneholder noen bestemmelse om fritak fra taushetsplikt for utlendingsmyndighetene. UNE viser til en rekke eksempler på at de er blitt bedt om å utlevere dokumenter til bruk i straffesak både av Interpol og av norsk politi. Forvaltnings­loven § 13 b første ledd nr. 6 gir et forvaltnings­organ adgang til uten hinder av taushetsplikt å gi «opplysninger (jf. også nr. 5) om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet», men sier ingenting om for eksempel utlevering av dokumenter på forespørsel.

UDI viser til at utvalget ikke har drøftet spørsmålet om informasjonsutveksling mellom direktoratet og mottakene, eller behovet for en bedre regulering av personopplysninger om personer som bor i mottak, eller som bosettes i kommuner etter innvilget oppholdstillatelse.

På bakgrunn av at Arbeidstilsynet eller Petroleumstilsynet skal varsle utlendingsmyndighetene om mistanke om overtredelse av vilkårene for oppholdstillatelse, foreslår UNE at det i § 94 gjøres en henvisning til bestemmelsen i § 37 som fastsetter at det er Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet som fører tilsyn med at vilkårene for oppholdstillatelse følges i virksomhetene med hensyn til lønns- og arbeidsvilkår og stillingens omfang.

Regjeringsadvokaten støtter utvalgets forslag, men ber om at det vurderes uttrykkelig å lovfeste at taushetspliktbestemmelsene i forvaltningsloven ikke er til hinder for bruk av opplysninger innhentet av utlendingsmyndighetene ved behandlingen av nærståendes utlendingssaker. Regjeringsadvokaten viser til at tjenestemenn i UDI eller UNE i praksis får kjennskap til opplysninger i en utlendingssak, som har relevans for et familiemedlems utlendingssak. Regjeringsadvokaten uttaler følgende:

Vi antar dette skjer naturlig og med nødvendighet i mange tilfeller gjennom parallell behandling av familiemedlemmers søknader. Også lignende konstellasjoner kan oppstå utenfor familieforhold. Det fremstår ikke som rimelig dersom taushetspliktsreglene må forstås slik at opplysningene ikke kan gjøres kjent for og benyttes i de øvrige familiemedlemmers saker, eventuelt i en mulig etterfølgende rettssak. (Hvilken vekt opplysningene bør ha, er en separat sak og må her som ellers vurderes konkret). Når samme tjenestemann har kjennskap til begge sakene, kan det bli vanskelig for vedkommende å «nullstille seg» fullstendig ved behandling av saken(e). Innhenting av samtykke fra den det gjelder, eller fra departementet, synes lite praktisk. Det kan lett hende at opplysningene i stedet vektlegges, uten at det kommer fram i vedtaket, og uten at opplysningene forelegges parten. Slik fremgangsmåte er lite tilfredsstillende. Således bør det vurderes å lovfeste uttrykkelig at taushetsplikt ikke er til hinder for å gjøre bruk av opplysninger fra en utlendingssak, i andre utlendingssaker. Om hjemmelen bør utformes generelt, eller begrenses til nærstående, vil ikke Regjeringsadvokaten ha noen formening om.

17.1.10.5 Departementets vurdering

Departementet har merket seg at høringsinstansene er delt i synet på utvalgets forslag om opplysningsplikt for offentlige myndigheter, jf. utvalgets lovutkast § 94. Mens enkelte av høringsinstansene anfører at en slik bestemmelse vil gå utover personens rettssikkerhet og undergrave tillitsforholdet mellom det offentlige og vedkommende, anfører andre høringsinstanser at bestemmelsen må utvides til også å gjelde andre offentlige myndigheter enn de som er nevnt i utvalgets lovutkast.

Enkelte av høringsinstansene påpeker også at utvalget kun har drøftet enkelte sider av denne problemstillingen, mens andre like relevante problemstillinger, som for eksempel utlendingsmyndighetenes adgang til å utlevere opplysninger, ikke er behandlet av utvalget.

Etter departementets oppfatning er det som følge av de bebudede endringene i underholdskravet, jf. kapittel 4.5.4.1, nødvendig å innta en hjemmel for at sosialtjenesten uten hinder av taushetsplikt i sosialtjenesteloven, på anmodning kan gi utlendingsmyndighetene opplysninger om referanseperson i sak om familieinnvandring har mottatt økonomisk stønad det siste året før oppholdstillatelse innvilges. Detaljene i opplysningsplikten bør reguleres nærmere i forskrift, beroende på den nærmere forskriftsreguleringen av underholdskravet. Det understrekes at det ikke legges opp til at sosialtjenesten skal gi opplysninger utover det som er nødvendig for at utlendingsmyndighetene kan ta stilling til om underholdskravet er oppfylt.

Departementet ser for øvrig ikke at det foreligger et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag for nå å utvide opplysningsplikten ytterligere i tråd med utvalgets lovutkast § 94. Utvalgets utredning gir heller ikke tilstrekkelig grunnlag til å vurdere om det er behov for å lovregulere andre sider av denne problemstillingen, herunder utlendingsmyndighetenes adgang til å utveksle opplysninger med nasjonale og utenlandske politimyndigheter. Det må også utredes nærmere om informasjonsutvekslingen som finner sted innad i politiet (herunder hvor politiet opptrer som utlendingsmyndighet) bør lovfestes nærmere, og om det er naturlig at eventuelle slike lovbestemmelser nedfelles i utlendingslovgivningen eller i annen særlovgivning.

Departementet har tatt til følge utvalgets forslag om utlevering av opplysninger til andre lands myndigheter i forbindelse med Norges deltagelse i Schengensamarbeidet og Dublinsamarbeidet, slik at opplysninger også skal kunne oversendes i sak om grensekontroll.

Etter departementets vurdering synes det klart ønskelig å fastsette videre unntak fra ulike taushetspliktsbestemmelser enn hva man har i dag. Departementet ønsker derfor å iverksette en egen utredning for å klarlegge behovet for regelverkstiltak for å sikre en bedre utveksling av opplysninger mellom offentlige myndigheter. Inntil dette er gjort, videreføres de reglene som i dag er gjeldende i tillegg til utvidelsen av opplysningsplikten i tilknytning til underholdskravet. Det vises til departementets lovforslag §§ 84 og 98.

17.1.11 Utlendingens plikt til å gi melding til myndighetene

17.1.11.1 Gjeldende rett

Utlending som har fått arbeids- eller oppholdstillatelse før innreise, skal etter dagens regler melde seg for politiet på oppholdsstedet senest innen en uke etter innreisen, jf. utlendingsloven § 14. Det samme gjelder utlending som akter å søke om, eller for øvrig trenger, slik tillatelse, jf. § 14 første ledd annet punktum. Utlendinger som skifter bopel mens behandling av utlendingssaken deres pågår, har også plikt til å gi melding om dette til politiet.

Kongen kan gi forskrift om at også utlending som ikke trenger arbeids- eller oppholdstillatelse eller som har bosettingstillatelse, skal gi melding til politiet om sin bopel i riket og melding til vedkommende myndighet om sitt arbeid eller erverv.

Det er gitt nærmere regler om meldeplikten i utlendingsforskriften §§ 51 til 53.

For en nærmere redegjørelse for bakgrunnen for bestemmelsen om utlendingers meldeplikt, vises det til forarbeidene til gjeldende utlendingslov § 14, jf. NOU 1983: 47 s. 326–327 og Ot.prp. nr. 46 (1986–87) s. 78–80 og 200–201.

17.1.11.2 Utvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett i lovutkastet § 18. Utvalget ser imidlertid ikke behov for å videreføre bestemmelsen i gjeldende utlendingslov § 14 første ledd annet punktum om at utlending som «akter å søke om eller for øvrig trenger [...] oppholdstillatelse,» må melde seg for politiet. Utvalget foreslår derfor å fjerne denne bestemmelsen.

Ingen av høringsinstansene har kommentert bestemmelsen.

17.1.11.3 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om utlendingers meldeplikt, og foreslår en bestemmelse i overensstemmelse med utvalgets forslag. Det vises til departementets lovforslag § 19.

17.1.12 Plikt i andre tilfelle til å gi melding til myndighetene

17.1.12.1 Gjeldende rett

Plikten til å gi melding i andre tilfeller enn nevnt i kapittel 17.1.10 er i dag regulert i gjeldende utlendingslov § 45. Bestemmelsen lyder som følger:

« § 45 Plikt til å gi melding

Kongen kan gi bestemmelser om:

1. at den som driver hotell, pensjonat, losjihus, leirplass o.l. skal føre fortegnelse over alle som overnatter og gi politiet melding om dem, samt at også andre skal gi melding til politiet når utlending overnatter hos dem hvis sikkerhets- eller beredskapsmessige hensyn tilsier dette,

2. at føreren av luftfartøy som kommer fra eller går til utlandet, skal gi politiet fortegnelse over reisende og mannskap,

3. at føreren av skip som passerer grensen på vei til eller fra norsk havn, skal gi politiet fortegnelse over reisende og mannskap,

4. at den som tar utlending i sin tjeneste eller gir utlending lønnet arbeid, skal melde dette til politiet før arbeidet begynner,

5. at Arbeids- og velferdsetaten skal gi melding til politiet om de utlendinger som søker eller får arbeid,

6. at folkeregistret skal gi melding til politiet om utlendinger som meldes inn og ut,

7. at utdanningsinstitusjoner etter anmodning skal gi politiet fortegnelse over utenlandske elever eller studenter,

8. at offentlig myndighet etter anmodning skal gi utlendingsmyndighetene opplysninger til bruk i sak etter loven her om utlendingers navn og adresse uten hinder av taushetsplikt etter lov av 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. § 8-8 eller lov av 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester § 6-7.

Kongen kan gi nærmere regler om hvilke opplysninger fortegnelsene skal inneholde.

Den det skal gis melding om, plikter å gi de opplysninger som er nødvendige for at meldeplikten kan bli oppfylt.»

Meldeplikten er nærmere regulert i utlendingsforskriften §§ 150 til 157.

17.1.12.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at gjeldende lovbestemmelse i det vesentlige videreføres i lovutkastet § 19.

Som følge av at det offentliges monopol på arbeidsformidling er opphevet, foreslås «arbeidsformidlingen» i gjeldende § 45 erstattet av «den som driver arbeidsformidling» i utkastet § 19 første ledd bokstav e. Det foreslås også at nordiske borgere unntas fra meldeplikten i visse tilfeller. Nordiske borgere er etter utvalgets forslag unntatt fra kravet om oppholdstillatelse for opphold og arbeid i riket, jf. utkastet § 4 annet ledd. Utvalget kan ikke se at det er nødvendig med meldeplikt i forhold til disse i tilfeller som nevnt i § 19 første ledd bokstav d, e eller g. Videre foreslås gjeldende § 45 første ledd bokstav h erstattet av en generell bestemmelse i lovutkastet § 94, se kapittel 17.1.10 ovenfor.

I tillegg til at Kongen fortsatt bør kunne gi nærmere regler om hvilke opplysninger de aktuelle fortegnelse skal inneholde, foreslår utvalget at Kongen også bør kunne gi regler om hvordan de skal formidles, jf. utkastet § 19 tredje ledd.

17.1.12.3 Høringsinstansenes syn

Aetat Arbeidsdirektoratet uttaler:

«Aetat Arbeidsdirektoratet vil [...] med bakgrunn i de erfaringer vi har med den gjeldende bestemmelse, påpeke enkelte forhold som bør vurderes, før man viderefører hovedtrekkene i det materielle innholdet.

Med unntak av nordiske statsborgere, omfatter bestemmelsen en rekke ulike kategorier utenlandske statsborgere som av ulike årsaker oppholder seg i Norge. Det kan f eks være: EØS-borgere, personer med bosettingstillatelse, asylsøker med midlertidig arbeidstillatelse og personer med såkalt «jobbsøkervisum» som på helt legalt grunnlag kan søke og ta arbeid. Aetat yter alle disse gruppene service i ulik grad ifm jobbsøking. I praksis har det imidlertid vist seg at meldeplikten ikke er enkel å gjennomføre, både fordi det er uklart hva som ligger i begrepet «søker arbeid», at det dreier seg om et betydelig antall personer, at man har mangelfulle opplysninger om hvem som konkret får arbeid og spesielt hvilke arbeidsgivere som ansetter hvilke personer. Dette medfører at kvaliteten på de meldinger som oversendes til politiet blir svært variabel og mangelfull, tatt i betraktning at den praktiske gjennomføringen skjer med utgangspunkt i manuelle rutiner knyttet til det enkelte politidistrikt.

Formålet med bestemmelsen er ikke nærmere begrunnet i motivene til den nye loven. Hensikten og hva man eventuelt skal benytte opplysningene til synes derfor å være uklare. Meldeplikten i seg selv gir negative signaler om kontroll overfor grupper som har rett til å søke arbeid, og som det av mange grunner er ønskelig skal ta arbeid i Norge og være en deltaker i det ordinære arbeidsliv. I tillegg vil en streng overholdelse av meldeplikten både være ressurskrevende og gi en ikke ubetydelig informasjonsflyt, hvor mye taler for at det vil bli overført «overskuddsinformasjon» som ikke blir benyttet av politiet.

En enkel rundspørring som ble gjort av Arbeidsdirektoratet til våre lokalkontorer i 2004 vedr. denne bestemmelsen, viste at praktiseringen i forståelse med det lokale politidistrikt ble gjennomført svært forskjellig og at det enkelte steder også var gitt signaler fra politiet om at man ikke ønsket disse meldingene.

Aetat Arbeidsdirektoratet mener med bakgrunn i de erfaringer som etaten har med den eksisterende bestemmelse at den ikke bør videreføres i sin nåværende form. Vår oppfatning er at tiden har løpt litt i fra denne bestemmelsen. Bestemmelsen bør gjøres fleksibel i størst mulig grad, slik at den kan tilfredsstille ulike typer av informasjonsbehov over tid. Det bør heller utformes en bestemmelse som tar utgangspunkt i et formål som legger grunnlag for informasjonsutveksling mellom aktuelle instanser i utlendingsforvaltningen og samarbeidspartnere. Alt avhengig av den aktuelle situasjon, kan det så utformes forskrift som gir nærmere detaljer om informasjonsutvekslingen. Da vil man ha mulighet til å gi nærmere bestemmelser om hvilke opplysninger som kan og bør overføres, hvem som skal være avgiver og mottaker. I tillegg vil man ha mulighet til å ta hensyn til muligheten for overføring av elektroniske data, og en vurdering av om disse opplysningene kan innhentes mer hensiktsmessig fra andre kilder.»

17.1.12.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag. Bestemmelsen om meldeplikt fyller et utlendingskontrollmessig behov og må derfor beholdes. Det vises til departementets lovforslag § 20.

Departementet har imidlertid ikke funnet det hensiktsmessig, slik utvalget har foreslått, å innføre et nytt annet ledd som fastsetter at det for visse typer meldeplikt skal gjøres unntak for nordiske borgere. Unntaket for nordiske borgere fremkommer i dag i forskriften i sammenheng med de bestemmelser som ilegger meldeplikt, og dette fremstår for departementet som den mest ryddige løsningen.

Departementet merker seg for øvrig synspunktene til Aetat Arbeidsdirektoratet. Direktoratet foreslår at bestemmelsen om meldeplikt utformes med utgangspunkt i et formål som legger grunnlag for informasjonsutveksling mellom aktuelle instanser i utlendingsforvaltningen og samarbeidspartnere, og at nærmere detaljer reguleres i forskrift. Departementet viser til at bestemmelsen allerede er en fullmaktsbestemmelse som gir Kongen fullmakt til å regulere meldeplikten nærmere i forskrift. Departementet ønsker ikke å gjøre fullmaktsbestemmelsen mer generell enn den er i dag.

Når det konkret gjelder formålet med arbeidsformidleres meldeplikt i utkastet § 19 første ledd bokstav e, vises det til begrunnelsen for den tilsvarende bestemmelsen i gjeldende utlendingslov § 45 bokstav e, jf. NOU 1983: 47 s. 368:

«Formålet er å få oversikt over hvem som er arbeidssøkende, og systemet kan bl a gi grunnlag for å oppfange utlendinger som i realiteten søker arbeid til tross for at de har gitt seg ut for å være turister, studenter osv. Fullmaktsregelen bør derfor beholdes av fremmedkontrollmessige hensyn.»

Departementet er imidlertid enig med Aetat Arbeidsformidlingen i at det er ønskelig å redusere omfanget av meldeplikten i størst mulig grad for å unngå et tungvint og ressurskrevende byråkrati, samt å tydeliggjøre og forenkle plikten. Dette vil bli vurdert nærmere ved utarbeidelsen av forskrifter til den nye loven.

17.2 Identifisering av utlending

17.2.1 Utlendingens plikt til å medvirke til å avklare sin identitet

17.2.1.1 Gjeldende rett

Det følger av utlendingsloven § 37 at en utlending ved innreise og frem til antatt korrekt identitet er registrert, har plikt til å medvirke til å avklare sin identitet i den grad myndighetene krever det. Utlendingen kan også senere pålegges en slik plikt dersom det er grunn til å anta at den registrerte identiteten er uriktig. I utlendingsforskriften § 128 er det nærmere utdypet hva som kreves av medvirkning fra utlendingens side. Blant annet kan det kreves at utlendingen fremlegger dokumentasjon, og innhenter eller medvirker til å innhente opplysninger hos myndighetene i inn- og utland som kan bidra til å avklare utlendingens identitet. Asylsøkere skal ikke pålegges å medvirke på en måte som kan komme i konflikt med et beskyttelsesbehov.

I tillegg til loven § 37 om medvirkningsplikten pålegger loven en utlending møte- og opplysningsplikt, jf. § 44. Etter § 44 gjelder opplysningsplikten ikke kun forhold vedrørende identiteten, men alle opplysninger som kan ha betydning for vedtaket.

En utlending som ikke etterkommer et pålegg om å medvirke til å avklare sin identitet etter forskriften § 128 første og tredje ledd, jf. loven § 37 første ledd, kan straffes etter loven § 47 første ledd bokstav a. Videre er det straffbart å gi vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger, jf. loven § 47 første ledd bokstav b.

Dersom det oppstår tvil om utlendingens identitet, har myndighetene adgang til å benytte tvangsmidler for å avklare utlendingens identitet, se kapittel 17.2.2 flg.

17.2.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget påpeker at myndighetene står overfor store utfordringer når det gjelder å fastlegge søkernes identitet. Det er betenkelig at det oppholder seg utlendinger i Norge uten at myndighetene med sikkerhet kan fastslå deres identitet. Følgende siteres fra utvalgets utredning kapittel 13.3.4.2:

«Selv om vedkommende utlending medbringer dokumenter har det også i mange tilfeller vist seg at disse er falske. Det vil likevel være av betydning å få tak i disse dokumentene. For det første kan de brukes til å etterprøve opplysninger som er gitt om reiserute blant annet gjennom stemplene i passet, og for det andre gir de en ledetråd som kan tjene til å bekrefte eller avkrefte søkerens øvrige opplysninger. Utvalget mener det er viktig å videreføre en lovfestet plikt for dem som søker om en tillatelse i Norge til å oppgi sin rette identitet, og bidra til avklaring av denne hvor det kan ha oppstått tvil eller manglende dokumentasjon, jf. lovutkastet § 93.»

Utvalget foreslår også å videreføre loven § 44 om personlig møteplikt for å gi opplysninger som kan ha betydning for vedtaket, jf. utvalgets lovutkast § 93 første ledd.

I tillegg til den generelle bestemmelsen om utlendingens møte- og opplysningsplikt i utvalgets lovutkast § 93, er det i utvalgets lovutkast § 66 regler om intervju i forbindelse med søknad om familieinnvandring, og i utvalgets lovutkast § 104 regler om opplysningsplikt ved søknad om asyl.

17.2.1.3 Høringsinstansenes syn

POD er enig i at plikten til å oppgi rett identitet og til å bidra til avklaring av denne, nedfelles i loven. Regelen gir en signaleffekt, og danner et bakteppe for de øvrige bestemmelsene.

UDI støtter utvalgets forslag om å videreføre ordningen i gjeldende lov om søkerens plikt til å medvirke til å oppklare sin identitet. UDI mener det bør komme klart frem at opplysningsplikten også innbærer at utlendingen må legge fram aktuelle dokumenter som kan ha betydning for vedtaket.

POD og UDI foreslår at møte og opplysningsplikten i utvalgets forslag § 93 første ledd også bør gjelde referansepersonen. UDI uttaler:

«Etter direktoratets vurdering er det av og til behov for å kunne innhente opplysninger fra andre personer enn søkeren selv. Dette gjelder for eksempel mindreårige asylsøkere som bor sammen med eller har kontakt med slektninger eller andre nærstående i Norge, og enslige mindreårige som kommer hit sammen med en følgeperson. I dag blir aktuelle personer innkalt i forbindelse med intervju av barnet. Samtalen med vedkommende har til hensikt å kartlegge barnets situasjon, reisen til Norge og muligheten for å oppspore foreldrene eller andre omsorgspersoner i hjemlandet. Når to ektefeller søker beskyttelse samtidig, er det også gode grunner til å vurdere opplysningene i begge sakene samlet.

I forbindelse med søknader om visum og familieinnvandring blir referanseperson ofte innkalt til samtale for å gi opplysninger. Referansepersonens oppmøte og opplysning av saken er basert på frivillighet. Hvis vedkommende ikke møter eller gir de opplysninger utlendingsmyndighetene trenger, vil det imidlertid kunne få negative konsekvenser. Etter direktoratets vurdering er det da grunn til å spørre om frivillighetskravet etter personopplysningsloven er oppfylt.»

POD uttaler:

«Vi støtter forslaget om å lovfeste søkers plikt til å møte og bidra til å opplyse saken[...]. Flere av politimestrene understreker dessuten at det er ønskelig at også referansepersoner har en slik plikt. Gjennom § 66 fjerde ledd vil riktignok en del referansepersoner i familieinnvandringssaker ha plikt til å møte til intervju, men det er også et behov for å kunne pålegge andre å møte. Det kan også være aktuelt å innkalle referansepersoner som har vært til intervju etter § 66 fjerde ledd en gang til.»

Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo Biskop synes det er rimelig at en utlending skal avklare sin identitet, men ønsker en tilføyelse om at myndighetenes krav om at utlendingen skal avklare sin identitet er begrenset av at utlendingen ikke setter seg i fare.

UNE foreslår at det tas med i § 93 første ledd hvem som har kompetanse til å gi slikt pålegg som fremgår av bestemmelsen, og at det gjøres en henvisning til § 104 hvor det er særregler om asylsøkerens møte- og opplysningsplikt.

Justisdepartementet bemerker at utlendingens opplysningsplikt i forhold til å bistå i avklaringen av sin identitet ikke er begrenset, og foreslår derfor at ordet «antatt» i utvalgets lovutkast § 93 annet ledd første punktum strykes.

17.2.1.4 Departementets vurdering

Det er naturlig og nødvendig at en utlending som ønsker opphold i Norge har en plikt til å medvirke til å avklare sin egen identitet. Formålet med medvirkningsplikten er å få dokumentert identiteten til utlendingen og å få saken best mulig opplyst. Avklaring av utlendingens identitet er blant annet viktig for å sikre at utlendingsmyndighetene treffer riktige vedtak for rett person, bl.a. kan geografisk hjemmehørighet og personlig bakgrunn forøvrig ha stor betydning ved søknad om asyl. Videre kan eksempelvis slektskap, noe som også har sammenheng med identitet, ha stor betydning ved søknad om familiegjenforening. Det er også viktig å unngå at asylsøkere søker asyl i nye land på nye og falske identiteter etter tidligere å ha fått avslag på en annen identitet i et annet land. Korrekt identitet gjør det også lettere for myndighetene å få kjennskap til om det hefter en eventuell sikkerhetsrisiko eller andre betenkelige forhold ved en som søker opphold i Norge. Departementet støtter derfor utvalgets forslag om å videreføre utlendingens plikt til å medvirke til å avklare sin egen identitet.

Departementet er enig med Antirastisk senter, Oslo Biskop og MiRA-Senteret i at lovfesting av prinsippet om utlendingens plikt til å medvirke til å avklare identiteten, ikke må komme i konflikt med et beskyttelsesbehov. Dette prinsippet er i dag nedfelt i utlendingsforskriften § 128. Departementet bemerker imidlertid at i kapittel 3.6 fremgår det at en asylsøker ikke alltid vil være forhindret fra å ta kontakt med sitt hjemlands myndigheter. Dersom asylsøkeren ikke flykter fra myndighetene, men fra andre grupperinger i hjemlandet, kan det ofte være rimelig å kreve at vedkommende henvender seg til hjemlandets myndigheter for å fremskaffe bekreftelse på identiteten. Departementet vil komme tilbake til dette i forbindelse med utformingen av ny forskrift. Det vises til departementets lovforslag § 83.

I likhet med UDI og POD ser departementet at det i flere sammenhenger ville vært hensiktsmessig å utvide møte- og opplysningsplikten i utvalgets lovutkast § 93 første ledd til også å gjelde for referansepersoner. For at søknaden skal bli tilstrekkelig opplyst i søkerens favør, vil det ofte være avgjørende at referansepersonen møter og gir opplysninger til utlendingsmyndighetene. Manglende medvirkning fra referansepersonens side vil derfor i praksis kunne føre til at søknaden blir avslått. Departementet mener imidlertid at det er for inngripende å oppstille en slik plikt for referansepersonen. Dette må ses i sammenheng med at referansepersonen normalt ikke er part i saken og at overtredelse av møte- og opplysningsplikten er straffesanksjonert, jf. departementets lovforslag § 108. Departementet mener det kun er utlendingen saken gjelder som bør ha en slik plikt og at eventuell informasjonsinnhenting fra tredjemenn må basere seg på frivillighet. Departementet presiserer imidlertid at dersom tredjemenn samtykker og gir opplysninger til utlendingsmyndighetene, vil det etter departementets lovforslag § 108 kunne føre til straff dersom det gis vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger.

Til UDIs forslag om at det bør presiseres at opplysningsplikten også innebærer en plikt til å legge frem dokumenter som kan ha betydning for saken, jf. utvalgets lovutkast § 93 første ledd, mener departementet at det ikke er behov for å gjøre endringer i ordlyden for å få frem dette. Etter departementets vurdering er det tilstrekkelig klart at med å «gi opplysninger» omfattes å legge frem relevante dokumenter og annet materialet som kan ha betydning for saken. I henhold til utvalgets og departementets lovforslag, kan kongen gi nærmere regler i forskrift om hva utlendinger kan pålegges for å oppfylle opplysningsplikten, jf. departementets lovforslag § 83 siste ledd.

Departementet er enig med Justisdepartementet i at ordet «antatt» i utvalgets lovutkast § 93 annet ledd første punktum bør strykes.

Som det fremgår i kapittel 17.2.1.3 har UNE foreslått å lovfeste hvem som har kompetanse til å pålegge utlendingen å møte personlig for å gi opplysning i saken, jf. utvalgets lovutkast § 93 første ledd. Departementet viser til at den foreslåtte bestemmelsen svarer til § 44 annet ledd i gjeldende lov og at denne bestemmelsen tidligere hadde en presisering om at det var politiet som kunne gi slikt pålegg, men at presiseringen ble fjernet gjennom en lovendring i 1999 fordi det var ønskelig at også UDI skulle kunne pålegge personlig frammøte etter at UDI overtok ansvaret for asylintervjuene. Departementet er imidlertid enig med UNE i at det bør framgå av bestemmelsen hvem det er som har kompetanse til å gi pålegg etter bestemmelsen, og foreslår å presisere at dette er politiet og UDI.

Departementet er for øvrig enig med UNE i at det i den generelle bestemmelsen om utlendingens møte- og opplysningsplikt bør være en henvisning til § 93 som gjelder søkerens opplysningsplikt i saker om beskyttelse.

Det vises til departementets lovforslag § 83 første ledd.

17.2.2 Generelt om bruk av tvangsmidler

17.2.2.1 Innledning

Utlendingsmyndighetene står ikke sjelden overfor situasjoner hvor en utlending nekter å oppgi identitet, gir uriktige opplysninger om sin identitet eller skjuler seg for myndighetene når vedtak skal iverksettes. I slike situasjoner er myndighetene avhengig av å kunne benytte tvangsmidler. Tvangsmidler er et samlebegrep for ulike virkemidler hvor tvang kan benyttes om nødvendig. Eksempler på tvangsmidler er pågripelse og fengsling, undersøkelse av person og bolig, og beslag av reisedokument eller annet materiale som kan dokumentere utlendingens identitet.

Når tvangsmidler benyttes etter utlendingsloven er det to alternative overordnede begrunnelser for dette:

• avklaring av utlendingens identitet

• iverksettelse av vedtak (uttransportering)

Bruken av tvangsmidler i disse tilfellene behandles nærmere nedenfor under henholdsvis kapittel 17.2.3 flg. (identifisering av utlending) og kapittel 17.3.3 flg. (iverksetting av vedtak). I dette kapittelet behandles generelle problemstillinger ved bruk av tvangsmidler.

Bruken av tvangsmidler hører tradisjonelt hjemme i straffeprosessretten. Utlendingsloven er en del av spesiallovgivningen, som har særskilte bestemmelser om tvangsmidler. Det er en noe glidende overgang mellom bruken av tvangsmidler i straffeprosessloven og utlendingsloven. Det skal derfor kort redegjøres nærmere for forholdet mellom straffeprosessloven og utlendingsloven når det gjelder bruken av tvangsmidler. Dernest skal det kort redegjøres for våre internasjonale forpliktelser på området.

17.2.2.2 Forholdet mellom straffeprosesslovens og utlendingslovens bestemmelser om tvangsmidler

Det er flere likheter mellom bestemmelsene om tvangsmidler i straffeprosessloven og utlendingsloven. For eksempel gjelder det samme beviskrav ved ransaking av bolig etter straffeprosessloven § 192 (skjellig grunn til å mistenke) som for undersøkelse av bolig etter utlendingsloven § 37 tredje ledd. Det er også flere henvisninger i utlendingsloven til straffeprosesslovens bestemmelser om bruk av tvangsmidler. For eksempel heter det i loven § 37 c om kompetanse og fremgangsmåte ved pågripelse og fengsling at straffeprosessloven §§ 170 a og 174 flg. gjelder tilsvarende så langt de passer. Av straffeprosessloven § 170 a følger det at:

«Et tvangsmiddel kan brukes bare når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmidlet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.»

Det er imidlertid også viktige forskjeller mellom regelsettene. Formålet med bruk av straffeprosesslovens tvangsmidler er etterforskning og avklaring av straffbare forhold (straffesaker). Formålet med bruk av utlendingslovens tvangsmidler er at de skal være til hjelp i avgjørelsen eller gjennomføringen av vedtak i utlendingssaker (forvaltningssaker).

I den enkelte sak kan det reises spørsmål om bruken av tvangsmidlet er av straffeprosessuell eller forvaltningsmessig karakter. Det avgjørende i denne sammenheng er hvilket formål bruken av tvangsmiddelet har. Et eksempel kan være at utlendingen nekter å oppgi identitet, samtidig som det er mistanke om at vedkommende medvirker i organisert menneskesmugling. I en slik situasjon vil man først kunne begjære vedkommende fengslet etter straffeprosesslovens regler. Hvis det viser seg at etterforskningen ikke fører frem, kan utlendingen ikke lenger holdes fengslet i medhold av straffeprosesslovens regler. Dersom utlendingen fortsatt nekter å oppgi sin identitet, eller det er grunn til å mistenke at utlendingen oppgir falsk identitet, kan man imidlertid begjære utlendingen fengslet etter utlendingsloven § 37 sjette ledd.

17.2.2.3 Kort om internasjonale forpliktelser

Å bli utsatt for bruk av tvangsmidler kan være blant de mest inngripende tiltak en person kan bli utsatt for, men variasjonen i inngrepenes karakter er stor. Fingeravtrykk er et eksempel på et lite inngripende tiltak. I den andre enden av skalaen er fengsling, som må regnes som svært inngripende. Flere av menneskerettighetskonvensjonene Norge er bundet av stiller krav til bruken av tvangsmidlene, og kravene er strengere jo mer inngripende tvangsmidlet er.

Etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f kan fengsling brukes for å hindre ulovlig innreise eller sikre utreise. Etter artikkel 5 nr. 4 har den frihetsberøvede krav på rask rettslig prøving av lovligheten av frihetsberøvelsen.

EMK artikkel 3 slår fast at ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling. For staten innebærer dette både en plikt til å avstå fra handlinger som kan krenke denne rettigheten, så vel som en plikt til å sørge for å iverksette tiltak slik at denne retten blir respektert. Det kan for eksempel være en plikt til å sørge for at personen får nødvendig medisinsk behandling i forbindelse med en frihetsberøvelse. Også EMK artikkel 8 om retten til privat- og familieliv setter rammer for bruken av tvangsmidler. Etter artikkel 8 nr 2 kan inngrepet skje «når det er i samsvar med loven» og når det «er nødvendig i et demokratisk samfunn» på grunn av «den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.» Dette innebærer at man må ha en tydelig og klar hjemmel for inngrepene. Dernest skal det være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Hva som ligger i dette vilkåret har blitt utdypet gjennom rettspraksis fra EMD. Krav om proporsjonalitet eller forholdsmessighet mellom inngrepet og det som søkes oppnådd ved bruk av tvangsmiddelet står sentralt ved vurderingen av hva som er «nødvendig».

Lignende bestemmelser finnes i FNs internasjonale konvensjon om de sivile og politiske rettigheter, henholdsvis artiklene 7, 9 og 17. Barnekonvensjonen stiller også i artikkel 16 og 37 krav til statene i forbindelse med bruk av tvangsmidler overfor barn. Disse konvensjonene er gjort til en del av norsk rett gjennom lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Det følger av menneskerettsloven § 2 at alle de tre ovennevnte konvensjoner er gjort til del av norsk rett og går i tilfelle av motstrid foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. loven § 3. Videre er det andre menneskerettighetskonvensjoner som faller utenfor oppramsingen i menneskerettsloven § 2, men som også stiller krav til bruk av tvangsmidler og som Norge er folkerettslig bundet av, for eksempel FNs torturkonvensjon.

17.2.2.4 Utvalgets forslag

I dag finnes tvangsmidlene i utlendingsloven i ulike bestemmelser, avhengig av om de skal benyttes i forbindelse med identifisering av en utlending eller om de skal benyttes ved iverksetting av vedtak. For eksempel er det i § 37 sjette ledd hjemmel til å fengsle en utlending når vedkommende «nekter å oppgi sin identitet [...]» og i § 41 femte ledd hjemmel for fengsling «når det er nødvendig for å sikre iverksetting». Dette fører til at reglene i stor grad henviser til hverandre og til en viss grad er gjentagende. Utvalget foreslår derfor en systematikk basert på at bestemmelser om bruk av samme type tvangsmidler samles i en paragraf. Dette vil gi en bedre oversikt, og vil også bety at man slipper krysshenvisninger mellom de enkelte lovbestemmelsene.

Utvalget foreslår videre at det fastslås som et generelt prinsipp i utlendingsloven at et tvangsmiddel ikke skal benyttes hvis det anses uforholdsmessig, jf. utvalgets lovutkast § 115. Bestemmelsen er identisk med straffeprosessloven § 170a. Utvalget mener at det av signal- og informasjonshensyn vil være en fordel at prinsippet om forholdsmessighet ved bruk av tvangsmidler kommer klart og tydelig til uttrykk i ny utlendingslov.

17.2.2.5 Høringsinstansenes syn

UDI er enig i utvalgets forslag til ny systematikk basert på at bestemmelsene om bruk av samme type tvangsmiddel samles i en paragraf. UDI mener dette vil gi et mer brukervennlig regelverk og gi bedre informasjon. UDI foreslår imidlertid at bestemmelsene om tvangsmidler plasseres i et eget kapittel (nytt kapittel 14), slik at saksbehandlingsregler (som gjelder for utlendingsmyndighetene) blir å finne i et kapittel som er atskilt fra regler om tvangsmidler (som politiet kan iverksette).

Amnesty har flere innvendinger til begrepsbruken i bestemmelsene om tvangsmidler. Amnesty viser til at:

«(...) Det benyttes bl.a. betegnelsene skjellig grunn til å anta, skjellig grunn til mistanke, skjellig grunn til å tro og særlig grunn til å frykte. Amnesty er meget skeptisk dersom kravene til bruk av enkelte tvangsmidler settes lavere enn i dagens lov uten at dette er begrunnet på en tilfresstillende måte. Vi oppfordrer til en opprydning i begrepsbruken og anmoder om at man benytter straffeprosesslovens begreper som allerede er godt innarbeidet. Etter Amnestys oppfatning bør man i alle fall ikke legge seg på et lavere nivå enn det som kreves for tilsvarende inngrep hjemlet i straffeprosessloven. Det kan imidlertid tyde på at så er tilfelle for enkelte av bestemmelsene i forslaget. Det er i så fall meget betenkelig. Vi kan ikke se at det er noen gode grunner for at listen skal ligge lavere for tvangstiltak overfor utlendinger enn mot personer som mistenkes for å ha begått kriminelle handlinger.»

UDI støtter utvalgets forslag til § 115. Oslo biskop mener at bestemmelsen må utformes slik at utlendingens mening skal bli hørt, og at bruk av tvangsmiddel må registreres – slik at dette i ettertid kan verifiseres.

Antirasistisk senter uttaler:

«Antirasistisk senter føler seg ikke beroliget av denne paragrafen [§ 115], i og med at det er myndighetene som hele tiden står for vurderingen.»

UNE foreslår at den generelle bestemmelsen om tvangsmidler i utvalgets forslag § 115 flyttes, slik at den står innledningsvis i kapittelet om tvangsmidler. UNE viser til at paragrafen er av generell karakter, og at første ledd gir uttrykk for et prinsipp som kan få betydning for tolkingen av de øvrige bestemmelsene om tvangsmidler. UNE bemerker at dette vil gi den samme systematikken som i straffeprosessloven.

17.2.2.6 Departementets vurdering

Utlendingsmyndighetene har i enkelte sammenhenger behov for å kunne benytte tvangsmidler. Regelverket som angir rammen for bruken av tvangsmidler på utlendingsfeltet, skal ivareta ulike og til dels kryssende hensyn. På den ene siden må tvangsmidlene fungere som effektive virkemidler ved bekjempelsen av ulovlig innvandring, samt å sikre retur av personer som ikke har lovlig opphold her. På den annen side må bestemmelsene ivareta utlendingens rettssikkerhet. Bruk av tvangsmidler er et inngrep i utlendingens personlige sfære og vil normalt oppleves som et inngripende tiltak for den det gjelder.

Departementet er enig i utvalgets forslag til ny systematikk ved at hjemler for bruk av en type tvangsmiddel samles i en paragraf. Tvangsmidlene organiseres etter type tvangsmiddel og ikke etter hva som er formålet med bruken av tiltaket. Det vil derfor for eksempel kun være en paragraf om fengsling, i motsetning til i dag hvor bestemmelser om fengsling er regulert i flere paragrafer.

I likhet med utvalget foreslår departementet en generell bestemmelse om forholdsmessighet ved bruk av tvangsmidler, jf. departementets lovforslag § 99 første ledd. En slik bestemmelse er viktig både av informasjonshensyn og som en tolkningsregel ved anvendelsen av de konkrete bestemmelsene om tvangsmidler. Bestemmelsen gir videre uttrykk for en forpliktelse som påhviler staten i henhold til våre internasjonale forpliktelser. Bestemmelsen har samme ordlyd som straffeprosessloven § 170 a, slik at rettspraksis og litteratur til denne bestemmelsen vil kunne være veiledende ved tolkningen av bestemmelsen.

Bestemmelsen inneholder for det første et krav i første ledd første punktum om at det skal foreligge «tilstrekkelig grunn» for å bruke et tvangsmiddel. Dette innebærer at det må være hensiktsmessig å benytte et tvangsmiddel i en gitt situasjon. I første ledd annet punktum kommer det generelle kravet om forholdsmessighet til uttrykk. Hva som regnes som et «uforholdsmessig inngrep» må avgjøres konkret. I den enkelte sak kan det for eksempel legges vekt på forhold som knytter seg til personen, slik som alder, sykdom eller at vedkommende har omsorgsforpliktelser. Det kan også legges vekt på forhold ved saken, for eksempel sakens omfang og alvor. Videre innebærer bestemmelsen at man skal benytte det minst inngripende tvangsmidlet som anses tilstrekkelig til å oppnå formålet.

På samme måte som UNE mener departementet at den generelle forholdsmessighetsbestemmelsen bør komme først i kapittelet om tvangsmidler, da bestemmelsen vil være en rettesnor ved fortolkningen av de øvrige bestemmelsene. Dette skaper dessuten best oversikt.

Departementet er enig med Amnesty i at begrepsbruken i størst mulig grad bør harmoniseres med straffeprosesslovens regler. Det skal ikke være en lavere terskel for å bruke tvangsmidler etter utlendingsloven enn etter straffeprosessloven. Det kan imidlertid i enkelte tilfeller være grunn til å benytte andre begreper enn i straffeprosessloven, da regelverkene ikke er ment å være identiske. Det er videre flere steder henvist til at straffeprosesslovens regler «gjelder så langt de passer».

Når det gjelder spørsmålet om pågripelse av barn og pålegg om opphold på utlendingsinternat i tilknytning til iverksettelse av vedtak, vil departementet understreke at det generelt ikke er ønskelig med denne typen tiltak overfor barn. Det vises til følgende som er uttalt i Ot.prp. nr. 28 (2006-2007):

I tilfeller hvor barn eller barnefamilier får avslag på en søknad om asyl, fremgår det av AID rundskriv – AID 3/2006 – at barn og barnefamilier ikke mister retten til fortsatt opphold på asylmottak. Dette gjelder uavhengig av om utreisefristen oversittes, og uavhengig av årsaken til at utreisefristen oversittes. Det er altså ikke slik at barn og barnefamilier blir pålagt frihetsberøvelse i utlendingsinternat idet utreisefristen i forbindelse med endelige avslagsvedtak oversittes.

I tilfeller hvor utreisefristen oversittes må det påregnes at politiet på ett eller annet tidspunkt vil tvangseffektuere vedtaket. Det kan i den forbindelse være aktuelt å pålegge utlendingen opphold på utlendingsinternat. Praksis hittil har vært at barns opphold i utlendingsinternat som den store hovedregel har vært avledet av rettslig kjennelse eller pågripelsesbeslutning mot foreldrene, det vil si mot omsorgsperson(er), og at det har vært ansett å være «til barnets beste» å være sammen med sine foreldre, til tross for at oppholdet finner sted i utlendingsinternat. Det har også vært enkelte mindreårige i internatet uten medfølgende omsorgsperson, men da med forutgående kjennelse/pågripelsesbeslutning hvor det må forutsettes at vurderingen om «barnets beste» er foretatt.

Der barn skal oppholde seg i utlendingsinternat er det imidlertid svært viktig å tilrettelegge for at oppholdet ikke blir mer belastende for barna enn hva som er strengt nødvendig. Av ovennevnte CAHAR-retningslinjer (2005) fra Europarådet, fremgår det i retningslinje nr. 11 pkt. 1 til 5 at:

1. Forvaring av barn skal finne sted bare som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom.

2. Familier som holdes i forvaring i påvente av uttransportering, bør få eget husvære, slik at de er sikret tilstrekkelig privatliv.

3. Barn, enten de sitter i forvaring eller ikke, har rett til utdanning og til fritid, herunder rett til å delta i lek og fritidsaktiviteter som passer for alderen. Krav mht. utdanning kan avhenge av oppholdets varighet.

4. Enslige mindreårige bør plasseres i institusjoner som har det personell og de fasiliteter som er nødvendig for å ivareta behovene til personer på deres alder.

5. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved forvaring av barn som skal uttransporteres.

Departementet viser også til barnekonvensjonen artikkel 37 bokstavene a til d. Særlig nevnes at etter artikkel 37 bokstav b, skal pågripelse, internering eller fengsling av et barn bare benyttes som en siste utvei og for et korets mulig tidsrom. Etter artikkel 37 bokstav c, skal ethvert barn som er frarøvet sin frihet holdes atskilt fra voksne, med mindre det motsatte anses å være det beste for barnet.

Når det gjelder vurderingen av hvem som skal plasseres på internatet, er det en forutsetning i saker som omfatter barn at det blir foretatt en grundig vurdering av hensynet til barnets beste i hvert enkelt tilfelle.

Utvalget har samlet bestemmelsene om tvangsmidler i et eget underavsnitt III i kapittel 13. UDI foreslår å gjøre bestemmelsene om tvangsmidler til et eget kapittel 14. Departementet er for så vidt enig i at de to første avsnittene i kapittel 13 regulerer de forvaltningsrettslige sidene ved saksbehandlingen, mens avsnitt III om tvangsmidler har bestemmelser som ligger nær opp til straffeprosesslovens regler. Dette kan tale for å skille avsnittet ut i et eget kapittel. Etter departementets vurdering ville det imidlertid ført til at loven får et mer oppstykket preg med nok et nytt kapittel. Departementet går heller inn for å endre den systematikken som utvalget har foreslått, slik at bestemmelsene om fingeravtrykk mv., tvangsmidler og straff samles i ett kapittel, jf. departementets lovforslag kapittel 12.

17.2.3 Fotografi og fingeravtrykk av ­utlending

17.2.3.1 Gjeldende rett

Etter utlendingsloven § 37 fjerde ledd bokstav a kan det tas fotografi og fingeravtrykk av en utlending som «ikke kan dokumentere sin identitet eller det er grunn til å anta at utlendingen oppgir falsk identitet.» Det må være en saklig begrunnet antakelse. Loven § 37 fjerde ledd bokstav b til d gir hjemmel til å ta fotografi og fingeravtrykk i andre tilfeller uten at det er tvil om vedkommendes identitet. For eksempel kan det etter bokstav b tas fotografi og fingeravtrykk hvor utlendingen «søker asyl eller en tillatelse etter loven,». Det er nærmere regulert i utlendingsforskriften § 129 i hvilke tilfeller det skal tas fotografi og fingeravtrykk av søkeren.

Fingeravtrykk tatt i medhold av utlendingsloven § 37 fjerde ledd registreres i et EDB-basert fingeravtrykksregister, jf. § 37 femte ledd og utlendingsforskriften § 130. Utlendingsforskriften §§ 130-132 har detaljerte regler om henholdsvis oppbevaring og registrering av fotografi og fingeravtrykk, søk i utlendingsregisteret og andre registre og sletting av fingeravtrykk. Etter forskriften § 131 skal det ved registrering av fingeravtrykk søkes i utlendingsregisteret for å undersøke om utlendingen allerede er registrert under samme eller annen identitet. Det skal også søkes i det alminnelige fingeravtrykkregisteret for å undersøke om utlendingen er ettersøkt i Norge eller annet land.

Beslutning om at det skal tas fotografi eller fingeravtrykk treffes av polititjenestemann eller UDI, jf. utlendingsloven § 37 c første ledd.

Loven § 37 e regulerer når fingeravtrykk kan tas og registreres i det såkalte Eurodac-registeret, som er en del av Dublin-samarbeidet. Ved hjelp av Eurodac-registeret kan man finne ut om en asylsøker tidligere har søkt asyl i et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet. Har personen det, blir vedkommende i utgangspunktet sendt tilbake til dette landet. Bestemmelsen fastsetter at fingeravtrykk kan tas av utlending som har fylt 14 år og som enten søker asyl (bokstav a), uten å bli bortvist, blir anholdt i forbindelse med ulovlig passering av en ytre Schengengrense (bokstav b), eller oppholder seg ulovlig i riket (bokstav c). I tillegg til fingeravtrykkene kan opplysningene om datoen for den dag fingeravtrykkene ble tatt, sted og dato for fremleggelsen av asylsøknad samt kjønn og opprinnelsesstat, registreres.

17.2.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre dagens regler om fotografering og opptak av fingeravtrykk av utlendinger. Utvalget foreslår i tillegg at loven bør åpne for at fingeravtrykk kan innhentes med tvang og at det bør være hjemmel for å lagre fotografiene elektronisk på samme måte som det i dag er for lagring av fingeravtrykk. Følgende siteres fra utvalgets utredning kapittel 13.3.4.10:

«I de fleste tilfeller vil utlendingen samtykke i opptak av fingeravtrykk, men det er heller ikke uvanlig at det forekommer tilfeller hvor tvangsmessig opptak av fingeravtrykk er nødvendig. Det er i første rekke lagringen og den senere anvendelsen av fingeravtrykk som innebærer at det å avtvinge noen fingeravtrykk har en inngripende karakter.

Både Justisdepartementet og Riksadvokaten har tidligere uttalt at det vil være klargjørende og hensiktsmessig å ha en særskilt hjemmel i utlendingsloven for å innhente fingeravtrykk med tvang. Utvalget har foreslått en særskilt bestemmelse om at politiet skal kunne avgjøre at fingeravtrykk skal tas med tvang, jf. lovutkastet § 108 femte ledd. Bestemmelsen gir utlendingen rett til å bringe spørsmålet om rettmessigheten av tiltak inn for retten.

Utlendingsforskriften § 130 bestemmer at fotografi tatt i utlendingssak skal oppbevares i den enkelte utlendingssak. I motsetning til hva som gjelder for fingeravtrykk, er det ikke hjemmel for å oppbevare fotografiene elektronisk. Dette gjør at det ikke kan søkes etter bildet uten å lete frem den konkrete saken. Det er også uhensiktsmessig ved at det fysiske fotografiet lett kan bli borte. Dessuten har den tekniske utviklingen medført at fotografier i større utstrekning kan tas digitalt, slik at en registrering i en database stort sett vil være uproblematisk. Utvalget mener på denne bakgrunn at det er hensiktsmessig å ha en hjemmel for å lagre fotografiene elektroniske på samme måte som for fingeravtrykk, jf. lovutkastet § 108 annet ledd.»

17.2.3.3 Høringsinstansenes syn

UDI og POD støtter forslaget om en klar hjemmel for bruk av tvang for opptak av fingeravtrykk. POD gir uttrykk for at også fotografering bør kunne skje ved tvang. POD uttaler:

«Etter vår mening er det ingen grunn til at ikke også fotografi skal kunne tas uten at utlendingen samtykker. Det er mulig utvalget ikke har ansett det nødvendig med en lovhjemmel for «tvangsfotografering» (eller at § 108 første ledd er tilstrekkelig), men så lenge fingeravtrykk er særskilt nevnt, vil det uansett være klargjørende at også foto nevnes.

[...]

Utvalget forutsetter at spørsmålet om rettmessigheten av å ta fingeravtrykk skal kunne bringes inn for retten etter at avtrykket er tatt. Vi er enige, men ser det som en stor fordel dersom dette fremgår klart av lovteksten. Det samme gjelder eventuelt «tvangsfotografering.»

Oslo biskop, MiRA-Senteret og Antirasistisk senter er i mot bruken av tvang og foreslår at utvalgets lovutkast § 108 femte ledd slettes. Nevnte høringsinstanser er også bekymret for den vide registreringen av alle utlendinger og den vide adgangen for politiet til å bruke disse opplysningene. Høringsinstansene foreslår derfor at utvalgets lovutkast § 108 annet punktum i annet ledd som gir Kongen hjemmel for i forskrift å gi nærmere regler for føring og bruk av registeret, utgår.

Advokatforeningen tar opp spørsmålet om lagring av fotografi og fingeravtrykk. Advokatforeningen savner en bestemmelse hvor det fremgår hvor lenge slike opplysninger kan lagres. Foreningen mener at slik registrering bør være tidsbegrenset, «slik at den slettes etter «x» antall år.»

Juss-Buss er tilfreds med at vilkåret for å ta fotografi og fingeravtrykk vil være «grunn til å mistenke», hvilket er mer i samsvar med straffeprosesslovens begreper. Dette gjør det lettere å vurdere hva som ligger i uttrykket.

POD er positiv til elektronisk lagring av fotografi og fingeravtrykk etter § 108 annet ledd. POD forutsetter at fotografi og fingeravtrykk skal registres i samme register. Videre er POD tilfreds med at slike opplysninger skal kunne brukes i straffesaker av en viss alvorlighetsgrad.

UNE reiser spørsmålet om utenriksstasjonene bør medtas i hjemmelen i fjerde ledd over de som kan treffe beslutning om innhenting av fotografi og fingeravtrykk. UNE mener at det er naturlig å tolke loven slik at dette kan gjøres ved utenriksstasjoner, siden utlending som søker tillatelse etter loven, visum og familiegjenforening som hovedregel skal søke fra hjemlandet. UNE foreslår også å forenkle ordlyden i passussen som refererer til Dublinsamarbeidet i utvalgets lovutkast § 108, tredje ledd og § 109 første ledd.

17.2.3.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalget i å videreføre dagens regler om fotografi og opptak av fingeravtrykk. Departementet støtter videre utvalgets forslag om en klar hjemmel for bruk av tvang ved opptak av fingeravtrykk. Det er sjelden behov for å benytte tvang, men det er viktig at det er en klar hjemmel i loven for de tilfeller hvor det er nødvendig. Det samme gjelder i forhold til adgangen til å ta fotografi ved tvang. Departementet er enig med POD i at det tilsvarende bør være en klar hjemmel for å ta fotografi ved tvang. Departementet er videre enig med utvalget i at utlendingen skal kunne bringe spørsmålet om tvang inn for retten først etter at tiltaket er gjennomført, jf. utvalgets lovutkast § 108 femte ledd annet punktum. I samsvar med PODs forslag foreslår departementet å klargjøre dette i lovteksten. Hvis det gjennom en slik prøving for retten kommer frem at fingeravtrykk eller fotografi ikke er rettmessig innhentet, vil det medføre at fotografiet eller fingeravtrykket skal slettes. Det vises til departementets lovforslag § 100 femte ledd.

Departementet er også enig i utvalgets forslag om at fotografier bør kunne lagres elektronisk. Dette vil sikre at man kan søke frem bildet uten å måtte lete frem den konkrete saken og vil hindre at det må tas nytt fotografi i tilfeller hvor det fysiske fotografiet blir borte.

Etter gjeldende lov § 37 fjerde ledd bokstav a kan det tas fotografi og fingeravtrykk av utlending som ikke kan dokumentere sin identitet eller det er grunn til å anta at utlendingen oppgir falsk identitet. Departementet har i likhet med utvalgets forslag endret begrepet «grunn til å anta» til «grunn til å mistenke», jf lovforslaget § 100 første ledd bokstav a. Endringen i begrepsbruk er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

Etter gjeldende lov § 37 fjerde ledd bokstav c kan det tas fotografi og fingeravtrykk av en utlending som har fått avslag på søknad om tillatelse etter loven. Etter departementets vurdering bør det også være hjemmel til å ta fotografi og fingeravtrykk av en utlending som blir innvilget en tillatelse. I dag har politiet av og til mistanke om at personer som har fått opphold på grunnlag av familiegjenforening, senere søker asyl under et annet navn og dermed opererer med to identiteter. Det tas rutinemessig fingeravtrykk i asylsaker, jf. gjeldende lov § 37 fjerde ledd bokstav b. Dersom det også registreres fingeravtrykk i forbindelse med at søknaden om familiegjenforening innvilges, vil den doble identiteten bli avslørt.

I likhet med Advokatforeningen mener departementet at det bør være regler om hvor lenge fingeravtrykk og fotografier bør være lagret elektronisk. Personvernhensyn tilsier en nøye kontroll og oppfølging av de opplysninger som registreres. Departementet viser i denne sammenheng til at det i forskriften § 132 er bestemmelser om sletting av fingeravtrykk. Her gjelder det forskjellige tidsfrister avhengig blant annet av om vedkommende er innvilget tillatelse eller om det er truffet vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket, og om det er tvil om utlendingens identitet. Med unntak for saker som gjelder rikets sikkerhet, vil det i ingen tilfeller være adgang til å lagre fingeravtrykk utover 10 år. Tilsvarende bestemmelser vil bli vurdert i forbindelse med ny utlendingsforskrift både når det gjelder fingeravtrykk og fotografi.

UNE har reist spørsmål ved om utenriksstasjonene bør gis kompetanse til å treffe beslutning om at det skal tas fotografi eller fingeravtrykk. Siden søknader om oppholdstillatelse som hovedregel skal fremmes før søkeren reiser inn i riket, jf. departementets lovforslag § 56, bør også utenriksstasjonen gis slik kompetanse.

Departementet foreslår at ordet «Politiet» i utvalgets forslag § 100 femte ledd erstattes med «Politimesteren eller den han gir fullmakt». Departementet mener at avgjørelsen om bruk av tvang skal treffes av politimesteren eller en jurist i politiet. I kapittel 16 er det redegjort for formuleringen «politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt».

Det vises til departementets lovforslag § 100.

17.2.4 Undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted

17.2.4.1 Gjeldende rett

Etter loven § 37 tredje ledd kan det foretas undersøkelse av utlendingens «person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted». Vilkårene er at det foreligger «skjellig grunn til mistanke» om at utlendingen ikke medvirker til å avklare sin identitet (jf. § 37 første ledd) ved å tilbakeholde eller skjule opplysninger om identiteten, eller at personen i strid med møte- og opplysningsplikten etter § 44 tilbakeholder eller skjuler opplysninger om tidligere oppholdssted.

Kravet om «skjellig grunn til mistanke» innebærer at det må være sannsynlighetsovervekt for at utlendingen tilbakeholder eller skjuler opplysninger.

Uten utlendingens skriftlige samtykke, kan undersøkelse bare foretas hvis det foreligger beslutning fra retten, jf. loven § 37 b. Hvis det er fare ved opphold, kan beslutningen fattes av påtalemyndigheten, jf. § 37 annet punktum. Etter § 37 b siste punktum gjelder reglene i straffeprosessloven §§ 198 til 202 så langt de passer. Det innebærer blant annet at regelen i straffeprosessloven § 198 første ledd bokstav b, hvor det fremgår at polititjenestemann kan foreta ransaking «når mistenkte treffes eller forfølges på fersk gjerning eller ferske spor», kan få anvendelse ved undersøkelse etter utlendingsloven.

17.2.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at reglene om undersøkelse videreføres i ny utlendingslov, men at de gis et anvendelsesområde utover undersøkelse i identifiseringshensikt, jf. utvalgets lovutkast § 110 første ledd som også gjelder situasjoner hvor utlendingen skjuler «annen opplysning av vesentlig betydning for saken». Følgende siteres fra utvalgets spesialmotiver på side 432 i utvalgets utredning:

«Bestemmelsen regulerer det samme som gjeldende lov § 37, men har et videre anvendelsesområde, idet utlendingsloven § 37 bare gjelder identifisering. Allerede i dag har politiet hjemmel i straffeprosessloven for å foreta undersøkelse av person, bolig m.m. ved mistanke om straffbare forhold, for eksempel overtredelse av plikten til å gi korrekte opplysninger etter utlendingsloven § 47 første ledd bokstav b. Av informasjonshensyn vil det likevel være en fordel å ha en tilsvarende hjemmel i en ny utlendingslov. Et praktisk eksempel på tilfeller hvor det ofte vil være nødvendig å foreta undersøkelse av utlendingens bolig for å finne ut om vedkommende gir riktige opplysninger, er saker om familiegjenforening hvor det foreligger mistanke om at et ekteskap er proforma.»

Utvalget har vurdert om kravet til mistankens styrke bør stilles lavere enn «skjellig grunn», men konkluderer, uten nærmere begrunnelse, med at det ikke er tilrådelig.

Når det gjelder spørsmålet om kompetansen til å treffe beslutning om undersøkelse foreslår utvalget at gjeldende hovedregel om at beslutning må treffes av retten, dersom utlendingen ikke samtykker, bør videreføres i ny lov. Utvalget foreslår imidlertid at kompetansen til å treffe beslutning i saker hvor det er fare for opphold ikke lenger skal ligge hos «påtalemyndigheten», men hos «politimesteren eller den han bemyndiger» (jurist i politiet som ikke behøver å ha påtalekompetanse).

17.2.4.3 Høringsinstansenes syn

UDI og POD støtter utvalgets forslag om at bestemmelsen om undersøkelse gis et anvendelsesområde utover undersøkelse i identifiseringshensikt, slik at det også kan treffes beslutning om undersøkelse dersom det er skjellig grunn til mistanke om at utlendingen skjuler «opplysning av vesentlig betydning for saken.»

Juss-Buss uttaler: «[g]enerelt mener vi at adgangen til å ransake etter denne regelen er alt for vid.»

Utvalgets forslag til § 110 er begrenset til undersøkelse av utlendingens bolig m.v. POD, som viser til uttalelser fra Politimesteren i Oslo og Politiets utlendingsenhet, og Politiets Fellesforbund etterlyser en mulighet for å foreta undersøkelse hos tredjemann.

Politiets utlendingsenhet uttaler:

«Det bør etter vår oppfatning vurderes nærmere om det i noen tilfeller bør gis adgang til såkalt «tredjemannsransaking» i utlendingssaker, jf. straffeprosessloven § 192 annet ledd. Politiets utlendingsenhet registrerer alle asylsøkere i Norge, herunder blir asylsøkere spurt om sin reiserute og siste oppholdssteder. Ut fra erfaringene Politiets utlendingsenhet har gjort i denne forbindelse er det grunn til å tro at svært mange asylsøkere har hatt en eller annen form for bistand for å komme til Norge og for å søke asyl i riket. Herunder er det grunn til å tro at asylsøkere har hatt opphold hos familie, venner eller andre bekjente før de ankommer politiet for å søke asyl. Det er videre grunn til å tro at mange asylsøkere oppbevarer reisedokumenter på siste oppholdssted eller hos en tredjeperson. Adgang til undersøkelse hos tredjeperson kan således være et hensiktsmessig tiltak for å kunne avdekke identitet og anskaffe reisedokumenter i forbindelse med en eventuell uttransport. Det kan på den annen side anføres at det vil være uforholdsmessig å gjennomføre slike tiltak overfor en tredjeperson, sett hen til at det dreier seg om undersøkelse i en utlendingssak, ikke en straffesak. Etter vårt syn er den avgjørende begrunnelse for at et slikt tiltak blir lovhjemlet at ukjent identitet for asylsøkere er en svært vanskelig utfordring for norske myndigheter.»

I forhold til utvalgets forslag til et mistankekrav om «skjellig grunn», jf. utvalgets lovutkast § 110 første ledd, uttaler POD at Politimesteren i Oslo tar til orde for at mistankekravet bør være noe lavere, nemlig «grunn til å tro». Politimesteren i Oslo viser til at det er praktisk behov for å kunne foreta undersøkelser uten at kravet til «skjellig grunn» anses oppfylt. POD uttaler at de ser innvendinger mot at mistankekravet for undersøkelse etter utlendingsloven skal være lavere enn for ransaking etter straffeprosessloven, men mener samtidig at det kan forsvares å ha et lavere mistenkekrav til undersøkelse, særlig for å avdekke identitet. POD uttaler imidlertid samtidig at de ikke har sterke innvendinger mot at gjeldende mistankekrav videreføres.

Antirastisk senter, MiRA-Senteret og Oslo Biskop er imot bestemmelsen og mener den bør utgå. Antirasistisk senter uttaler:

«Antirasistisk senter er sterkt imot denne bestemmelsen, som ikke dreier seg om kriminelle forhold, men sivile forhold hvor myndighetenes ønske om en rask avklaring står i strid med en persons integritet. Vi ber om at denne paragrafen utgår.»

En rekke høringsinstanser har innvendinger mot begrepsbruken i utvalgets lovutkast § 110. Juss-Buss mener man bør bruke begrepet «ransaking» som er det begrepet som anvendes i straffeprosessloven, og at begrepet «undersøkelse» derfor er misvisende. Med tilsvarende begrunnelse mener Juss-Buss at man bør bruke «skjellig grunn til å mistenke», og ikke «skjellig grunn til å anta». Amnesty argumenterer for en opprydning i begrepsbruk og anmoder om at man benytter straffeprosesslovens begreper som allerede er godt innarbeidet. Justisdepartementet og POD mener at det i § 110 første ledd bør hete «tilbakeholder eller skjuler» og ikke kun «skjuler». Dette vil gjøre at ordlyden i ny utlendingslov er i samsvar med gjeldende utlendingslov.

I forhold til utvalgets lovutkast § 110 tredje ledd uttaler UNE at det bør fremgå av bestemmelsen at kravet om beslutning av retten kun gjelder dersom vedkommende ikke samtykker skriftlig. UNE viser til at dette er ordningen etter straffeprosessloven § 197. UNE ber også om at begrepet «fare ved opphold», jf. utvalgets lovutkast § 110 tredje ledd annet punktum, presiseres nærmere ved eksempler i proposisjonen.

17.2.4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at gjeldende bestemmelser om undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted i identifiseringshensikt i all hovedsak bør videreføres i ny utlendingslov. Adgangen til undersøkelse må ses i sammenheng med utlendingens møte- og opplysningsplikt, herunder utlendingens plikt til å medvirke til å avklare sin identitet, jf. departementets lovforslag § 83.

Departementet støtter utvalgets forslag om at bestemmelsen om undersøkelse bør utvides slik at den ikke bare kan anvendes i identifiseringshensikt, men også gi rett til undersøkelse med det formål å sikre andre opplysninger av vesentlig betydning for en sak om oppholdstillatelse. Det er ikke upraktisk at det for eksempel i saker om pro forma ekteskap er behov for å undersøke utlendingens bolig for å vurdere om ektefellene faktisk bor sammen.

For å tydeliggjøre at adgangen til å foreta undersøkelse bare skal gjelde i saker om oppholdstillatelse, og ikke for eksempel i sak om reisedokument, har departementet foreslått en presisering om dette i sitt lovutkast, jf. § 103.

I forhold til PODs og Politiets Fellesforbunds forslag om å vurdere nærmere om det i visse tilfeller bør være adgang til tredjemannsundersøkelse, ser departementet at kontrollhensyn taler for at det hjemles en slik adgang. Enhver utvidelse av adgangen til å foreta undersøkelse vil nødvendigvis innebære at man øker sannsynligheten for å komme over opplysninger som er relevante ved avklaringen av utlendingens identitet. Disse hensynene må veies mot hensynet til tredjemenn som ikke er part i forvaltningssaken. Undersøkelse av en person er et inngripende tiltak, og man bør være forsiktig med å utvide de muligheter som ligger i gjeldende lovgivning. Dersom det er holdepunkter for at tredjemenn har bistått utlendinger med å komme ulovlig inn i landet, eventuelt medvirker til å tilbakeholde opplysninger om utlendingens identitet, er dette et forhold som kan forfølges etter straffeprosesslovens bestemmelser. Dersom forholdet blir vurdert slik at det ikke er tilstrekkelig alvorlig til at straffeprosessuelle tvangsmidler kan benyttes, mener departementet at dette samtidig taler for at det ikke er vektige nok grunner til at det bør foretas tredjemannsundersøkelse med hjemmel i utlendingsloven. Departementet vil etter dette ikke foreslå at det hjemles adgang til tredjemannsundersøkelse i ny utlendingslov.

I likhet med enkelte av høringsinstansene mener departementet at enkelte av begrepene i utvalgets lovutkast § 110 bør erstattes med andre begreper. Mistankebegrepet i gjeldende § 37 tredje ledd, «skjellig grunn til mistanke» bør videreføres istedenfor begrepet «skjellig grunn til å anta» som foreslått av utvalget. «Skjellig grunn til mistanke» er et vel innarbeidet begrep og det er ikke holdepunkter for at ikke dette begrepet bør videreføres i ny utlendingslov.

Departementet er videre enig med Justisdepartementet og POD i at det bør hete «tilbakeholder eller skjuler», og ikke bare «skjuler» som foreslått av utvalget, jf. utvalgets lovutkast § 110 første ledd første punktum og departementets lovforslag § 103 første ledd bokstav a. Ved å innta begrepet «tilbakeholder» kommer det klarere frem at det er adgang til å foreta undersøkelse i tilfeller hvor det er skjellig grunn til å mistenke at utlendingen holder tilbake pass eller annen relevant dokumentasjon om sin identitet, uten at det samtidig må foretas en vurdering av i hvilken grad utlendingen muntlig har oppgitt riktig eller falsk identitet til myndighetene.

Når det gjelder betegnelsen «undersøkelse», er departementet ikke enig med Juss-Buss i at dette bør erstattes med det straffeprosessuelle begrepet «ransaking». En slik forskjell i valg av uttrykk, understreker forskjellen mellom tvangsmidlene i utlendingsloven og straffeprosessloven.

Departementet er enig med UNE i at det bør fremgå av bestemmelsen at kravet om at retten må treffe beslutning om undersøkelse, jf. utvalgets lovutkast § 110 tredje ledd, kun gjelder dersom vedkommende ikke har gitt skriftlig samtykke. Departementet viser til at dette er ordningen etter gjeldende lovgivning, jf. § 37 b. Det fremgår også av spesialmotivene til utvalgets lovutkast § 110 tredje ledd på side 432 i utvalgets utredning at utvalget foreslår at denne ordningen videreføres.

Departementet er ikke enig med POD i at mistankekravet bør senkes fra «skjellig grunn til å mistenke» til «grunn til å mistenke». Tvangsmidlets art tilsier at det ikke er tilrådelig å senke mistankekravet.

I forhold til UNEs ønske om at begrepet «fare ved opphold», jf. utvalgets lovutkast § 110 tredje ledd annet punktum, utdypes nærmere, bemerker departementet at dette blant annet kan være praktisk hvor det straks bør foretas undersøkelse for å sikre at utlendingen ikke kvitter seg med relevante opplysninger om sin identitet.

Det vises til departementets lovforslag § 103.

17.2.5 Beslag av identitetspapirer, ­ reise­dokumenter ol

17.2.5.1 Gjeldende rett og utvalgets forslag

Adgangen til å ta beslag må ses i sammenheng med utlendingens møte- og opplysningsplikt, jf. utvalgets lovutkast § 93, og adgangen til å foreta undersøkelse, jf. utvalgets lovutkast § 111. Hvis man kommer over dokumenter av relevans for å avklare utlendingens identitet, er dette dokumenter som kan være gjenstand for beslag.

Følgende siteres fra kapittel 13.3.3.5 i utvalgets utredning:

«Utlendingsloven § 37 annet ledd gir adgang til beslag av reisedokument, billetter og annet som kan bidra til å avklare identiteten. Tidligere var bestemmelsen begrenset til beslag av dokumenter, men den ble endret i 1999 til å omfatte alt som kan bidra til å avklare identiteten. Tilsvarende rett til beslag har man hvis det er tvil om tidligere oppholdssted, når opplysningen om dette har betydning for retten til opphold i riket.

Beslutning om beslag tas i utgangspunktet av påtalemyndigheten, jf. utlendingsloven § 37a første ledd. Beslutningen skal så vidt mulig være skriftlig og forevises for utlendingen før iverksettelse. Dersom det er fare ved opphold, kan beslag tas av polititjenestemann, jf. utlendingsloven § 37a annet ledd. Dette kan være praktisk i flere situasjoner, for eksempel når en polititjenestemann ved undersøkelse finner dokumenter på en person som er registrert uten id-dokumenter. I et slikt tilfelle må beslaget straks meldes til påtalemyndigheten som deretter utferdiger beslutning etter § 37a første ledd hvis beslaget skal opprettholdes. Det beslaglagte kan beholdes av politiet så lenge det er nødvendig for arbeidet med å fastslå utlendingens identitet og tidligere oppholdssted. Enhver som rammes av beslaget kan kreve spørsmålet om beslag inn for retten til avgjørelse, jf. utlendingsloven § 37a tredje ledd.»

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelser om beslag i identifiseringshensikt. Etter utvalgets lovutkast § 111 fjerde ledd legges kompetansen til å treffe avgjørelser om beslag til «politimesteren eller den han bemyndiger», i motsetning til i dag hvor kompetansen er lagt til «påtalemyndigheten».

Det vises til utvalgets lovutkast § 111.

17.2.5.2 Høringsinstansenes syn

POD og UDI støtter utvalgets forslag.

Oslo Biskop, MiRA-Senteret og Antirasistisk senter støtter ikke utvalgets forslag og viser til at det i stedet kan tas kopi av dokumentene.

UNE uttaler:

«Til vilkåret i første ledd om at det må foreligge tvil om utlendingens identitet, bemerker vi at det vel bør kunne foretas beslag også når det er avklart at utlendingen har en annen identitet enn den han/hun har oppgitt.»

17.2.5.3 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om videreføring av dagens bestemmelser om beslag i identifiseringshensikt. Hvor det foreligger tvil om utlendingens identitet, vil det være ønskelig å beslaglegge materiale som kan kaste lys over dette spørsmålet. Det kan være reisedokumenter, billetter og annet som kan bidra til å avklare identiteten. Dokumentene kan være ekte eller forfalskede, men kan uansett bidra til å avklare faktum. Falske dokumenter kan av og til også gi en pekepinn med hensyn til utlendingens riktige identitet.

Departementet er enig i utvalgets forslag til § 111 fjerde ledd om å erstatte begrepet «påtalemyndigheten» med «politimesteren eller den politimesteren bemyndiger». Det vises til kapittel 16, hvor denne problemstillingen er drøftet på generelt grunnlag.

I likhet med UNE mener departementet at det bør kunne foretas beslag av utlendingens reisedokument mv. også når det er avklart at utlendingen har en annen identitet enn den vedkommende har oppgitt. I tilfeller hvor det er klart at utlendingen har operert under uriktig identitet, vil det for eksempel ofte oppstå et spørsmål om det skal igangsettes en prosess med å tilbakekalle vedkommendes tillatelse. Etter departementets vurdering er det rimelig at utlendingens reisedokument kan beslaglegges inntil det er avklart om det skal igangsettes en slik prosess. Dersom det besluttes å opprette en sak om tilbakekall, som vil innebære at utlendingen plikter å forlate riket, kan beslaget opprettholdes i medhold av reglene om beslag i forbindelse med iverksetting av vedtak, jf. departementets lovforslag § 104 annet ledd. Etter § 99 annet ledd kan tvangsmidler for å sikre iverksetting av vedtak anvendes når det verserer sak som kan føre til vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket.

Det vises til departementets lovforslag § 104.

17.2.6 Pålegg om meldeplikt og bestemt ­oppholdssted

17.2.6.1 Gjeldende rett og utvalgets forslag

Dersom utlendingen nekter å oppgi sin identitet, eller det er skjellig grunn til mistanke om at utlendingen oppgir falsk identitet, kan vedkommende pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted, jf. utlendingsloven § 37 sjette ledd første punktum. Det er ikke noen tidsbegrensing for slike pålegg i utlendingsloven. Straffeprosessloven §§ 170 a, 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a gjelder imidlertid tilsvarende så langt de passer, noe som innebærer at pålegg ikke kan ilegges eller opprettholdes hvis det ikke er tilstrekkelig grunn til det eller dersom det fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted besluttes av påtalemyndigheten, jf. § 37 c annet ledd første punktum. Etter § 37 c annet ledd annet punktum kan utlendingen bringe for retten spørsmålet om vilkårene for meldeplikt eller bestemt oppholdssted foreligger.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelser om meldeplikt og bestemt oppholdssted. Kompetansen til å treffe slik pålegg legges til «politimesteren eller den han bemyndiger», i motsetning til i dag hvor kompetansen er lagt til «påtalemyndigheten».

Det vises til utvalgets lovutkast § 112.

17.2.6.2 Høringsinstansenes syn

Juss-Buss påpeker at dette er et mindre inngripende middel enn pågripelse og fengsling, og at man i større grad bør vurdere slike fengslingssurrogater før man eventuelt pågriper vedkommende.

POD, som viser til uttalelse fra Politimesteren i Oslo, reiser spørsmål om mistankekravet bør senkes fra «skjellig grunn til å mistenke» til «grunn til å mistenke». POD viser til begrunnelsen for dette som ble gitt i forbindelse med utvalgets lovutkast § 110 om undersøkelse, jf. kapittel 17.2.4.3. Politimesteren i Oslo mener det også bør komme tydeligere frem av lovteksten at både meldeplikt og bestemt oppholdssted kan pålegges hvis det er behov for det. Dette kan gjøres ved at lovteksten i utvalgets lovutkast § 112 gjennomgående endres fra «meldeplikt eller bestemt oppholdssted» til «meldeplikt og bestemt oppholdssted.»

Justisdepartementet uttaler:

«Vi kan tenke oss en klarere bestemmelse som gjør at valg av privat innkvartering nektes inntil identiteten er tilfredsstillende dokumentert. Utvalget har flere steder nevnt problematikken rundt usikker identitet, og problemet er også kjent i flere andre sammenheng. Ved å lovfeste nektelsen om å velge privat bosted eller ved å pålegge opphold på et mottak gis det en riktig og nødvendig signalvirkning vedrørende denne problematikken. For å synliggjøre dette i loven foreslås at det tas inn i ny § 112 første ledd etter ordet «oppholdssted» ordene «i et statlig mottak.»

17.2.6.3 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om å videreføre dagens bestemmelser om meldeplikt og bestemt oppholdssted i forbindelse med identifisering av utlending.

I forhold til forslaget fra Politimesteren i Oslo om å presisere i loven at både meldeplikt og bestemt oppholdssted kan pålegges, bemerker departementet at formuleringen «meldeplikt eller bestemt oppholdssted», ikke er til hinder for at en utlending pålegges både meldeplikt og bestemt oppholdssted. Derimot kan «og» lett forstås slik at begge deler skal pålegges.

Når det gjelder Justisdepartementets forslag om at det etter ordet «oppholdssted» bør tas inn ordene «i et statlig mottak», er det departementets oppfatning at forslaget vil begrense myndighetenes adgang til å avgjøre hvor utlendingen skal oppholde seg. Ved å kun innta begrepet «bestemt oppholdssted», som foreslått av utvalget, er det tilstrekkelig klart at myndighetene kan nekte utlendingen fritt å velge et privat bosted og pålegge at utlendingen skal oppholde seg på et mottak. Det kan imidlertid være tilfeller hvor myndighetene finner det mer hensiktmessig at utlendingen skal oppholde seg på annet sted enn et statlig mottak. I denne sammenheng vises det særlig til kapittel 5.9, hvor spørsmålet er drøftet i forhold til personer som er utvist, fordi de utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.

Når det gjelder utvalgets forslag til § 112 tredje ledd om å erstatte begrepet «påtalemyndigheten» med «politimesteren eller den han bemyndiger», vises det til kapittel 16, hvor denne problemstillingen er drøftet.

Det vises til departementets lovforslag § 105.

17.2.7 Pågripelse og fengsling av en ­utlending i identifiseringshensikt

17.2.7.1 Gjeldende rett og utvalgets forslag

Hvis pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted, som beskrevet i kapittel 17.2.6, ikke «overholdes eller anses åpenbart utilstrekkelig», kan utlendingen pågripes og fengsles, jf. utlendingsloven § 37 sjette ledd annet punktum. Fengslingsadgangen er gitt fordi man har sett et behov for å kunne pågripe og fengsle personer som er lite samarbeidsvillige eller nekter å gi opplysninger. Fengsling vil innebære at utlendingen ikke får mulighet til å unndra seg politiets etterforskning for å bringe rett identitet på det rene. Dertil kan det i noen tilfeller være uheldig om en utlending som skjellig kan mistenkes for å ha oppgitt uriktig identitet og som ikke reelt samarbeider for å avklare sin rette identitet, skal kunne bevege seg fritt i samfunnet mens myndighetenes arbeid med å klarlegge identiteten pågår. Det er også viktig å signalisere at plikten til å oppgi korrekt identitet og selv medvirke til at denne klarlegges er en reell plikt, og et forhold som norske myndigheter tar på alvor.

Pågripelse av utlendingen besluttes av påtalemyndigheten, jf. utlendingsloven § 37 c, tredje ledd. Når det er fare ved opphold, kan polititjenestemann foreta pågripelse. Hvis påtalemyndigheten ønsker å holde på utlendingen, må den snarest mulig, og så vidt mulig dagen etter pågripelsen, fremstille utlendingen for fengsling, jf. utlendingsloven § 37 c tredje ledd. Det innebærer at påtalemyndigheten fremmer en begjæring for tingretten, hvor man ber retten beslutte at utlendingen fengsles i en nærmere angitt periode. Finner retten at vilkårene for fengsling er oppfylt, følger det av utlendingsloven § 37 d at utlendingen som «hovedregel anbringes i et utlendingsinternat», se nærmere om dette under kapittel 17.2.8.

Den samlede fengslingstiden kan ikke overstige 12 uker, med mindre det foreligger «særlige grunner», jf. utlendingsloven § 37 syvende ledd siste punktum. Bestemmelsen må ses i sammenheng med straffeprosessloven § 185 første ledd, som sier at fengslingen skal være så kort som mulig og ikke overstige fire uker, jf. § 37 c tredje ledd siste punktum. Fengslingstiden etter straffeprosessloven kan imidlertid forlenges med inntil fire uker av gangen. Dersom særlige grunner tilsier at fornyet prøving etter fire uker vil være uten betydning, kan det settes en lengre frist med en gang. Ved behandling av spørsmålet om fengslingsforlengelse, må dommeren påse at saksbehandlingen skjer med «tilstrekkelig hurtighet», jf. straffeprosessloven § 185 siste ledd. Som ved all bruk av tvangsmidler må retten påse at dette ikke er et «uforholdsmessig inngrep», jf. utlendingsloven § 37 c, tredje ledd, jf. straffeprosessloven § 170 a. Fengslingstidens lengde vil spille inn ved denne vurderingen. «Særlige grunner» utover 12 uker kan for eksempel foreligge når utlendingen bevisst motarbeider myndighetenes arbeid med å få brakt identiteten på det rene.

Utvalget foreslår at reglene om pågripelse og fengsling videreføres i ny utlendingslov.

I forhold til fremstillingsfristen (fristen politiet har til å fremstille en pågrepet person for domstolene) i gjeldende § 37 c tredje ledd annet punktum, «snarest mulig og så vidt mulig dagen etter pågripelsen», bemerker utvalget at Kommunal- og regionaldepartementet ved høringsbrev av 9. oktober 2003 foreslo å utvide fremstillingsfristen til tre dager. Forslaget ble blant annet begrunnet med at fremstillingsfristen etter straffeprosessloven § 183 er utvidet til tre dager, «snarest mulig og senest den tredje dagen etter pågripelsen.» På bakgrunn av departementets arbeid med denne problemstillingen, har ikke utvalget funnet grunn til å foreta en særskilt drøftelse av denne problemstillingen.

Utvalget foreslår også her at kompetansen til å treffe beslutning om pågripelse legges til «politimesteren eller den han bemyndiger», i motsetning til i dag hvor kompetansen er lagt til «påtalemyndigheten.»

Det vises til utvalgets lovutkast § 113.

17.2.7.2 Høringsinstansenes syn

Oslo Biskop, MiRA-Senteret og Antirasistisk senter er alle imot bestemmelsen om pågripelse og fengsling. Høringsinstansene viser til at dette er tvangsmidler som kun bør brukes ved grove kriminelle handlinger.

Juss-Buss mener generelt at terskelen for å fengsle er for lav.

POD er fornøyd med at det nå er én bestemmelse om pågripelse og fengsling, som gjelder både ved identifisering av utlending eller ved iverksettelse av vedtak. POD understreker at bestemmelsen må tolkes ulikt avhengig av hva formålet i den enkelt sak vil være. For eksempel vil vurderingen av hva som er et uforholdsmessig tiltak variere avhengig av om formålet er identifisering eller iverksettelse.

POD viser til uttalelse fra Politimesteren i Oslo, som foreslår at fengslingssaker etter utlendingsloven som hovedregel bør kunne avgjøres ved kontorforretning.

17.2.7.3 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets forslag til ny bestemmelse om pågripelse og fengsling.

Grunnvilkårene for pågripelse og fengsling er de samme som ved bruk av pålegg om meldeplikt eller fast oppholdssted, det vil si at «utlendingen nekter å oppgi sin identitet eller det er skjellig grunn til mistanke om at utlendingen oppgir falsk identitet». Et tilleggsvilkår i forbindelse med pågripelse og fengsling i gjeldende lov er at et pålegg om meldeplikt eller fast oppholdssted «ikke blir overholdt eller anses for åpenbart utilstrekkelig». Dette sistnevnte vilkåret illustrerer at man ved bruk av tvangsmidler først vurderer å bruke de mindre inngripende tiltak. Vilkåret om at pålegg om meldeplikt eller fast oppholdssted ikke anses som tilstrekkelig, vil nå følge forutsetningsvis av bestemmelsen i departementets lovforslag § 99 første ledd, som gjelder generelt ved bruk av tvangsmidler.

I forhold til fremstillingsfristen i utvalgets lovutkast § 113 tredje ledd tredje punktum, «snarest mulig, og så vidt mulig dagen etter pågripelsen », hvor utvalget viser til høringsbrev fra Kommunal- og regionaldepartementet, er departementet av den oppfatning at det ikke er ønskelig å endre fremstillingsfristen i tråd med fremstillingsfristen i straffeprosessloven § 183. Det er forskjellige hensyn som gjør seg gjeldende ved fastsettelsen av fremstillingsfristen i utlendingsloven og straffeprosessloven. Mens formålet med endringen i straffeprosessloven er å redusere det totale antall fengslingsdøgn, vil en eventuell endring i utlendingsloven måtte begrunnes med effektiviseringshensyn ved at politiet kan holde utlendingen lenger før vedkommende må fremstilles for domstolene. En endring av fremstillingsfristen i utlendingsloven vil ikke redusere det totale antall døgn utlendinger holdes i forvaring i et utlendingsinternat. Etter departementets vurdering må hensynet til utlendingens rettssikkerhet, ved at utlendingen tidlig får prøvet saken for retten, veie tyngre enn effektiviseringshensyn.

Departementet mener det er viktig at utlendingen møter personlig i forbindelse med fengslingsspørsmålet, og ønsker ikke å innføre en ordning som foreslått av politimesteren i Oslo om at fengsling etter utlendingsloven skal skje ved kontorforretning. At fengsling kan skje ved kontorforretning må være forbeholdt unntakstilfeller, hvor utlendingen gir klart uttrykk for at han eller hun ikke ønsker å møte og retten heller ikke finner hans fremmøte nødvendig.

Samlet fengslingstid bør slik som i dag, og i tråd med utvalgets forslag, ikke overstige 12 uker, med mindre det foreligger «særlige grunner». Arbeidet med å avklare utlendingens identitet kan være et møysommelig arbeid som tar lang tid. Det vil ofte være utlendingens mangel på medvirkning som fører til at identifiseringsarbeidet tar lang tid. Slike «særlige grunner» vil kunne være forhold hvor utlendingen saboterer eller trenerer politiets arbeid med å identifisere vedkommende. Andre forhold som det kan legges vekt på ved vurderingen av om det foreligger «særlige grunner», kan være at forsinkelse skyldes forhold politiet ikke har herredømme over, blant annet at det tar lang tid å få svar på henvendelser til andre lands myndigheter. Hvor lang fengslingstid som kan være aktuelt utover 12 uker må vurderes konkret i det enkelte tilfellet, og vil måtte prøves ved jevne mellomrom av retten etter hvert som tiden skrider fram. I hvilken grad det er fremdrift i etterforskningen og utsikter til å få identiteten klarlagt, vil kunne ha betydning. Det samme gjelder hvilken belastning fengslingen innebærer for utlendingen og i hvilken grad utlendingen viser samarbeidsvilje til å få identiteten klarlagt. Videre legges blant annet vekt på forpliktelsen overfor andre land innenfor Schengen til å hindre at personer med ukjent identitet reiser rundt.

Når det gjelder utvalgets forslag til § 113 tredje ledd om å erstatte begrepet «påtalemyndigheten» med «politimesteren eller den han bemyndiger», vises det til kapittel 16, hvor denne problemstillingen er drøftet på generelt grunnlag.

Det vises til departementets lovforslag § 106.

17.2.8 Utlendingsinternat

17.2.8.1 Gjeldende rett og utvalgets forslag

Etter loven § 37 d skal utlending som pågripes og fengsles som hovedregel anbringes i utlendingsinternat. Utlendingsinternatet er ikke underlagt kriminalomsorgen, men administreres av politiet. Tidligere praksis innebar at personer som var fengslet etter utlendingsloven satt blant domfelte og andre som var fengslet på grunn av straffbare forhold. Denne ordningen ble kritisert, blant annet av Den europeiske komité for forebyggelse av tortur (CPT).

Utlendingsinternatet er lokalisert på Trandum ved Gardermoen. Utlendingsinternatet er delt opp i tre avdelinger; en avdeling for enslige, en sikkerhetsavdeling og en familieavdeling. Utlendingsinternatet har et mer sivilt preg enn fengslingsanstalter og skal være bemannet med personell med styrket kunnskap i språk og om andre kulturer.

Utvalgets foreslår at bestemmelsen om utlendingsinternat videreføres i ny utlendingslov.

Stortinget vedtok 7. juni 2007 en endring av § 37 d med grunnlag i Ot.prp. nr. 28 (2006–2007). Endringen tydeliggjorde innsattes rettigheter og myndighetenes adgang til å benytte tvangsmidler under opphold på utlendingsinternat.

17.2.8.2 Høringsinstansenes syn

Forslaget som lå til grunn for endringene i § 37 d som ble vedtatt av Stortinget 7. juni 2007, ble sendt på en bred høring. Det vises til Ot.prp. nr. 28 (2006–2007) for en redegjørelse for disse høringsuttalelsene. I tillegg gjengis i det følgende de høringsuttalelsene som kom inn ved høringen av Utlendingslovutvalgets forslag.

UDI støtter utvalgets forslag. UDI uttaler:

«Direktoratet anser dagens ordning med utlendingsinternat å være i tråd med de menneskerettsstandarder Norge respekterer og er bundet av. Hensynet til myndighetenes behov for kontroll, sammen med fordelene ved et internat i stedet for ordinær varetektsfengsling, gjør at direktoratet støtter utvalgets forslag om å videreføre gjeldende rett.»

Oslo Biskop, MiRA-Senteret og Antirasistisk senter er imot bestemmelsen, da de mener at det i praksis betyr at man kan fengsle ikke-kriminelle.

Norsk folkehjelp foreslår å legge utlendingsinternatet under kriminalomsorgen og anse det som fengsel.

POD uttaler at spørsmål omkring den eksisterende ordningen (som foreslås videreført i utvalgets lovutkast § 114) er til løpende vurdering i POD.

17.2.8.3 Departementets vurdering

På bakgrunn av at Stortinget nylig har vedtatt endringer i gjeldende utlendingslov § 37 d, foreslår departementet at dagens bestemmelse videreføres uendret i den nye loven. Det vises til lovforslaget § 107.

17.3 Iverksetting av vedtak

17.3.1 Innledning

Et avslag på søknad om tillatelse etter utlendingsloven medfører en plikt for utlendingen til å forlate riket. Det samme gjelder når en tillatelse til å oppholde seg i Norge utløper og det ikke søkes om fornyelse. Bort- og utvisningsvedtak innebærer også at utlendingen plikter å forlate riket.

Som oftest er det politiet som underretter utlendingen om at vedkommende plikter å forlate riket og som i denne forbindelse setter en utreisefrist. Det er politiet som fører kontroll med at utlendingen forlater riket og eventuelt iverksetter tiltak for å sikre at dette skjer.

17.3.2 Generelt om iverksetting av vedtak

17.3.2.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven §§ 39 og 40 omhandler tidspunktet for når en utlending må forlate riket. Dersom avslag i førsteinstans påklages oppstår spørsmålet om utlendingen har rett til å bli i landet inntil saken er avgjort av klageorganet, eller om utlendingen kan pålegges å forlate riket på bakgrunn av førsteinstansvedtaket.

Etter § 39 første ledd første punktum kan vedtak om bortvisning etter § 27 iverksettes straks.

Etter § 39 første ledd kan enkelte vedtak ikke iverksettes før det er blitt endelig. Et vedtak er endelig dersom det ikke er påklaget innen klagefristen eller når det er truffet vedtak av klageinstansen. Vedtak som ikke kan iverksettes før det er endelig er:

• avslag på søknad om fornyet arbeids- eller oppholdstillatelse eller om bosettingstillatelse fremsatt senest en måned før arbeids- eller oppholdstillatelsen utløper.

• tilbakekall av tillatelser.

• utvisning av utlending som har arbeids- eller oppholdstillatelse eller bosettingstillatelse, eller nordisk borger som har hatt opphold i riket i mer enn tre måneder.

Etter § 39 annet ledd kan avslag på søknad om førstegangs arbeids- eller oppholdstillatelse, og avslag på søknad om fornyelse av tillatelse fremsatt senere enn en måned før tillatelsen utløper, ikke iverksettes før utlendingen har fått mulighet til å fremsette klage, og tidligst 48 timer etter at meldingen om vedtaket er kommet frem til utlendingen.

Etter § 40 gjelder det særlige regler om iverksetting ved avslag på søknad om asyl. Avslag på søknad om asyl kan som hovedregel ikke iverksettes før det er endelig. Unntak gjelder hvor UDI finner det åpenbart at vilkårene for asyl ikke er oppfylt og saker hvor utlendingen har søknad om asyl til behandling i annet land eller har fått avslag på slik søknad der.

Fremgangsmåten ved iverksetting av vedtak er regulert i loven § 41. Politiet gir utlendingen en utreisefrist. Dersom utlendingen ikke forlater riket innen utreisefristen, eller det er sannsynlig at utlendingen ikke vil overholde pålegget om utreise, kan politiet føre utlendingen ut av riket med tvang.

Hvordan utreisen praktisk skal gjennomføres vurderes konkret av politiet i hver enkelt sak. Politiet skal foreta den nødvendig utreisekontroll og avgjøre om det er behov for eskorte, jf. utlendingsforskriften § 144. Når det gjelder utlendingens ansvar for utgiftene til uttransportering vises det til kapittel 17.4.

17.3.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at reglene om iverksetting av vedtak videreføres uten vesentlige innholdsmessige endringer og at reglene samles i en bestemmelse, jf. utvalgets lovutkast § 101.

Etter utvalgets forslag til § 101 tredje ledd skal avslag i asylsak bare kunne iverksettes før vedtaket er endelig dersom også forutsetningene for å innvilge opphold av sterke rimelighetsgrunner åpenbart ikke er oppfylt. Utvalget begrunner forslaget med at hensynet til søkerens rettssikkerhet taler for at vedtak i denne typen tilfeller ikke bør effektueres før det er endelig dersom det er tvil om søkeren bør innvilges opphold av sterke rimelighetsgrunner.

Som nevnt i kapittel 17.3.2.1 kan avslag på søknad om førstegangs arbeids- eller oppholdstillatelse, ikke iverksettes før utlendingen har fått mulighet til å fremsette klage, og tidligst 48 timer etter at meldingen om vedtaket er kommet frem til utendingen. Utvalget mener loven bør åpne for at slike vedtak skal kunne iverksettes før det er gått 48 timer. I tilfeller hvor UDI anser søknaden åpenbart grunnløs, skal vedtaket kunne iverksettes så snart fristen for å begjære utsatt iverksetting er utløpt, og direktoratet har tatt stilling til begjæringen, jf. utvalgets lovutkast § 101 fjerde ledd. Utvalget begrunner forslaget med at det i noen tilfeller kan være hensiktsmessig å uttransportere utlendingen ganske raskt. Loven bør derfor ikke være til hinder for at uttransportering kan skje før det er gått 48 timer. Utvalget presiserer at adgangen til å uttransportere utlendingen før det er gått 48 timer må anvendes slik at utlendingen og eventuelt hans advokat får reelle muligheter til å ivareta søkerens tarv.

Etter gjeldende lov § 41 tiende ledd kan UNE instruere UDI om å utsette iverksetting av et vedtak truffet av direktoratet på nemndas saksområde. I slike tilfeller tar direktoratet kontakt med politiet og instruerer om at utlendingen ikke skal uttransporteres. Utvalget foreslår at UDI ikke skal måtte instruere om utsettelse av iverksetting via direktoratet, men at UNE i stedet skal kunne instruere politiet direkte.

17.3.2.3 Høringsinstansenes syn

UDI er i utgangspunktet enig i at tidspunktet for iverksetting av vedtak bør samles i en paragraf. UDI uttaler imidlertid at asylsaker tilhører et annet sakskompleks enn øvrige saker etter utlendingsloven, og foreslår derfor at iverksetting av vedtak i asylsaker reguleres i en egen bestemmelse. UDI foreslår også at politiets oppgaver ved iverksetting av vedtak reguleres i en egen bestemmelse.

UDI uttaler videre:

«Direktoratet mener hovedregelen om at vedtak ikke kan iverksettes før de er endelige, bør presenteres i bestemmelsens første ledd. Det er viktig å markere hva som er hovedregel og hva som er unntak både ut fra informasjonshensyn og av pedagogiske grunner.

Direktoratet vil bemerke at ikke alle forhold i gjeldende utlendingslov § 39 første ledd er videreført i lovutkastet. Utkastet omhandler heller ikke avslag på søknad om fornyet oppholdstillatelse fremsatt innen fristen i loven § 11 tredje ledd. Denne type vedtak kan ikke iverksettes før vedtaket er blitt endelig.

Videre regulerer ikke lovutkastet tilbakekall etter gjeldende lov § 13 og utvisning av utlending som har arbeidstillatelse, oppholdstillatelse eller bosettingstillatelse. I følge gjeldende utlendingslov § 39 første ledd kan heller ikke denne type vedtak iverksettes før de er blitt endelige.

Direktoratet mener at ovennevnte forhold bør være entydig regulert i lovteksten. I motsatt fall vil loven bli tolket ut fra legalitetsprinsippet til beste for søkeren.»

POD mener det bør fremgå klart av loven at utgangspunktet er at vedtak kan iverksettes straks:

«Det bestemmes at visse vedtak kan «iverksettes før det er endelig», men vi antar at dette ikke er ment å innebære noen realitetsforskjell i forhold til någjeldende regler om at vedtak kan iverksettes «straks». Politimesteren i Oslo påpeker at det er en fordel at det fremgår klart av loven at vedtak kan iverksettes straks.»

Videre ber POD om en klargjøring hva gjelder tilfeller hvor utlendingen påberoper seg (nye) grunnlag for beskyttelse etter at vedtak er truffet:

«Politimesteren i Oslo påpeker også en praktisk problemstilling, nemlig at utlendingen påberoper seg (nye) grunnlag for beskyttelse etter at vedtak er truffet – i håp om å trenere iverksettelsen av det opprinnelige vedtaket. Det er noe uklart om myndighetene plikter å behandle denne søknaden/omgjøringsbegjæringen før det første vedtaket kan iverksettes, og det er ønskelig at dette avklares i det videre lovarbeidet [...]»

UNE mener det bør fremgå klart av lovteksten at en utlending som har fått endelig vedtak som innebærer at vedkommende må forlate riket, har plikt til å gjøre dette innen en viss frist. UNE uttaler i denne sammenheng:

«Det fremgår av [§ 101] femte ledd at vedtak «som innebærer at utlendingen må forlate riket, iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise med en gang eller innen en fastsatt frist.» Det har hendt at det ved en inkurie ikke er blitt fastsatt utreisefrist, og at utlendingen da har hevdet at han/hun ikke kan utvises for ulovlig opphold. For at det skal være klart at alle som har fått et vedtak som nevnt har plikt til å forlate riket frivillig, foreslår vi at det tas inn i loven en bestemmelse om at utlendinger som har fått et endelig vedtak som innebærer at de må forlate riket, har plikt til å gjøre dette innen tre uker etter at de har mottatt underretning om vedtaket, med mindre noe annet er fastsatt.»

UDI, JURK og Advokatforeningen har kommentarer til utvalgets forslag § 101 tredje ledd om at vedtak i asylsaker kun kan iverksettes før det er endelig dersom heller ikke vilkårene for opphold av sterke rimelighetsgrunner åpenbart ikke er oppfylt.

UDI uttaler:

«Utvalget legger opp til at det skal være: «åpenbart at vilkårene i § 47 ikke foreligger». Ordlyden vil innebære en innstramning av dagens praksis som legger opp til at en gir utsatt iverksettelse dersom det er «begrunnet tvil» om vilkårene for opphold på humanitært grunnlag foreligger. Det vil da være en meget høy terskel for å kunne konstatere at det er åpenbart at sterke rimelighetsgrunner ikke foreligger fordi dette er basert på en skjønnsmessig avgjørelse.» UDI foreslår at gjeldende praksis videreføres.

JURK og Advokatforeningen støtter utvalgets forslag.

UNHCR uttaler følgende om ordningen med at avslag i asylsaker kan iverksettes før det er endelig dersom det er åpenbart at vilkårene for tillatelse ikke er oppfylt:

«UNHCR notes that a decision may also be enforced before it is final where the claim for international protection is considered manifestly unfounded. In practice this implies that the claimant would not have the right to remain in Norway pending the examination of the application. It is unclear to the UNHCR what types of application may be categorized as «manifestly unfounded», and it is suggested that these be clearly defined and delimited in law [...]»

Antirasistisk senter, Oslo Biskop og MiRA-Senteret har kommentarer til utvalgets lovutkast § 101 fjerde ledd, hvor det åpnes for adgang til å uttransportere utlendingen raskt før et endelig vedtak foreligger:

«[Antirasistisk senter, Oslo Biskop og MiRA-Senteret] kan også se tilfelle, hvor slik uttransportering kan være effektiv, særlig hvor det foreligger grov kriminalitet. Vi ber om at slike grunner oppgis, slik at dette ikke blir en sekkebestemmelse som kan bidra til å undergrave hovedregelen om at endelig vedtak skal foreligge.»

Etter gjeldende lov § 41 og utvalgets lovutkast § 101 femte ledd kan utlendingen, når særlige grunner taler for det, bli ført til et annet land enn det vedkommende kom fra. Norsk Folkehjelp mener at denne muligheten kun må anvendes med samtykke fra den det gjelder.

17.3.2.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om at reglene om iverksetting av vedtak samles i en paragraf. Etter departementets vurdering vil dette gi et mer oversiktlig regelverk. Departementet er imidlertid enig med UDI i at utvalgets lovforslag § 101 er ufullstendig i den forstand at det ikke er alle forhold i gjeldende utlendingslov § 39 første ledd som er videreført i utvalgets lovforslag. Det vises til departementets lovforslag § 90.

I likhet med POD mener departementet at det bør komme klarere fram av loven at iverksettelse av vedtak som nevnt i utvalgets lovutkast § 99 første ledd kan iverksette «straks». Det vises til departementets lovforslag § 90 første ledd.

I likhet med utvalget foreslår departementet å videreføre dagens bestemmelse om at personer som har søkt beskyttelse, ikke skal pålegges å forlate riket før vedtaket er endelig, med mindre søknaden må anses åpenbart grunnløs. I praksis vil det blant annet være i saker hvor utlendingen ikke har anført noen reell asylgrunn, at søknaden må anses åpenbart grunnløs. Forholdet kan for eksempel være at utlendingen har anført problemer knyttet til økonomiske forhold og arbeidsledighet som grunnlag for sin søknad. Tilsvarende kan det være klart at søkeren er en annen enn det vedkommende utgir seg for, og at hele asylforklaringen er fabrikkert. Et tredje eksempel er at søkeren for eksempel kommer fra et EU-land eller et annet land som normalt blir ansett som et trygt returland. Selv om det alltid må foretas en konkret vurdering, vil UDI i slike tilfeller som oftest anse søknaden som åpenbart grunnløs.

Når det gjelder forslaget fra UNHCR om å definere og begrense hvilke typer av saker som kan anses åpenbart grunnløse, mener departementet at dette ikke er hensiktsmessig. Etter departementets vurdering vil det være krevende å definere klare sakstyper, og en slik kasuistikk kan også svekke utgangspunktet om at hver enkelt sak må undergis en konkret vurdering før man fastslår om det er åpenbart at vilkårene for asyl ikke er oppfylt. Departementet mener heller ikke at det er grunnlag for å konkludere med at dagens formulering av unntaksbestemmelsen skaper rettsikkerhetsmessige problemer for søkerne.

Departementet har vurdert utvalgets forslag om at avslag i asylsaker bare skal kunne iverksettes før det er endelig, dersom det også er åpenbart at forutsetningene for å innvilge opphold av sterke menneskelige hensyn ikke er oppfylt, jf. utvalgets lovutkast § 101 fjerde ledd. Departementet har kommet til at det ikke bør innføres en slik bestemmelse.

I saker hvor vurderingstemaet er om det foreligger et reelt beskyttelsesbehov i henhold til flyktningkonvensjonen eller andre internasjonale forpliktelser, er det særlig viktig med den rettssikkerhetsgaranti som ligger i en klar hovedregel om utsatt iverksettelse ved klage. Mens det som regel vil være relativt klart rent juridisk når en sak «åpenbart» faller utenfor reglene om beskyttelse, stiller dette seg annerledes i saker hvor vurderingstemaet er om det skal gis opphold ut fra sterke menneskelige hensyn. I slike saker må det foretas komplekse vurderinger basert på innholdet i den enkelte sak og innvandringsregulerende hensyn.

I dag er det ikke gitt noen særskilt regulering av spørsmålet om utsatt iverksettelse i saker som gjelder sterke menneskelige hensyn. I henhold til UDIs høringssvar følger det imidlertid av praksis at det vil bli gitt utsatt iverksettelse når det foreligger «begrunnet tvil» om vilkårene for opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn er oppfylt. Dersom man skulle innta en slik lovbestemmelse som utvalget har foreslått, ville det føre til at det ble gitt utsatt iverksettelse i en del flere saker enn i dag.

En slik endring mener departementet at det ikke er grunnlag for. Departementet vil i denne sammenheng vise til at det ikke bare er myndighetene som har interesse av at det skjer en rask effektuering av saker hvor det ikke foreligger asylgrunnlag. Også for søkerne er det i et bredere perspektiv en fordel at retur finner sted snarest mulig dersom det uansett må legges til grunn at det ikke vil bli innvilget opphold. Det er også viktig for tilliten til asylsystemet at det ikke tar for lang tid før det kan pålegges utreise i saker hvor det åpenbart ikke foreligger et asylgrunnlag. Departementet mener at dagens praksis gir en god avveining mellom hensyn til rettssikkerhet, ressursbruk og konsekvenser av iverksettelse før vedtaket er endelig.

Selv om vedtaket er iverksatt før klageinstansen treffer sitt vedtak, må det forøvrig understrekes at dette ikke er til hinder for at klageinstansen kan innvilge søknaden og ta klageren tilbake til Norge.

Departementet er enig med utvalget i at det bør åpnes for at avslag på søknad om førstegangs oppholdstillatelse og søknad om fornyelse fremsatt etter fristen i utvalgets lovutkast § 71 sjette ledd, kan iverksettes før det er gått 48 timer, jf. utvalgets lovutkast § 101 fjerde ledd. Departementet er ikke enig med Antirasistisk senter, Oslo Biskop og MiRA-Senteret i at adgangen til å iverksette vedtak før det er gått 48 timer bør avgrensens til tilfeller hvor det foreligger alvorlig kriminalitet. Som påpekt av utvalget må adgangen til å uttransportere utlendingen før det er gått 48 timer anvendes slik at utlendingen og eventuelt hans advokat får reelle muligheter til å ivareta søkerens interesser.

Departementet støtter også utvalgets forslag om at UNE kan instruere politiet direkte om å utsette iverksetting av vedtak truffet av UDI. Det vil være ressursbesparende at UNE ikke behøver å gå via direktoratet. Direktoratet må imidlertid informeres.

Når det gjelder PODs merknad om iverksettelse av vedtak hvor utlendingen påberoper seg (nye) grunnlag for beskyttelse etter at vedtak er truffet, er departementet av den oppfatning at det bør inntas en tilsvarende bestemmelse som § 40 annet ledd i gjeldende utlendingslov. I § 40 annet ledd heter det:

«Politiet skal forelegge spørsmålet om utsettelse av iverksetting for Utlendingsdirektoratet dersom utlending påberoper seg omstendigheter som nevnt i § 15 første ledd på tidspunktet for iverksetting av vedtak, og det ikke fremgår at det allerede er tatt standpunkt til de forhold som påberopes. Finner direktoratet at slike omstendigheter åpenbart ikke foreliger, kan det bestemme at vedtaket skal iverksettes.»

Det vises til departementets lovforslag § 90 åttende ledd

Departementet støtter UNEs forslag om å ta inn i loven en bestemmelse om at utlendinger som har fått et vedtak som innebærer at de må forlate riket, har plikt til å gjøre dette innen tre uker etter at de har mottatt underretning om vedtaket, med mindre en annen tidsfrist er fastsatt. Det vises til departementets lovforslag § 90 sjette ledd.

I forhold til Norsk Folkehjelps forslag om at adgangen til å uttransportere utlendingen til et annet land enn det vedkommende kom fra kun må anvendes med samtykke fra utlendingen, bemerker departementet at en slik begrensning ville innebære at en utlending uten lovlig opphold i Norge i for stor grad kunne hindre eller forsinke uttransportering. Departementet støtter derfor ikke forslaget.

I høringsbrev 20. november 2006 foreslo departementet at det i utvalgets utkast til § 101 sjette ledd inntas et nytt siste punktum som slår fast at departementet kan instruere UDI og UNE om å instruere politiet om å utsette iverksettingen av vedtakene i en bestemt type saker hvor det er fattet vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, i påvente av endringer i regelverket. Forslaget opprettholdes og er nærmere omtalt i kapittel 16.1.4.2. Det vises til departementets lovforslag § 90 syvende ledd siste punktum.

17.3.2.5 Oppfølging av rapporten «Om trusler og alvorlig kriminalitet, særlig familievold og annen grov vold» (Familievoldsrapporten) av 16. mai 2002

Våren 2002 ble det nedsatt en arbeidsgruppe med medlemmer fra Kommunal- og regionaldepartementet, Justisdepartementet, POD og UDI. Arbeidsgruppens mandat knyttet seg hovedsakelig til å fremme tiltak som kan bedre situasjonen for personer som blir utsatt for vold og trakassering.

Arbeidsgruppen la frem rapporten «Om trusler og alvorlig kriminalitet, særlig familievold og annen grov vold» (Familievoldsrapporten) 16. mai 2002. Flere av tiltakene er allerede iverksatt, jf. Ot.prp. nr. 51 (2003-2004) og Innst. O. nr. 93 (2003-2004). For eksempel ble terskelen for hvilke straffbare forhold som kan lede til utvisning i utlendingsloven § 29 tredje ledd annet punktum og § 30 annet ledd bokstav b, senket. Det ble også utarbeidet rundskriv som sikrer prioritering av utvisningssaker som gjelder grov vold og vold i nære relasjoner, jf. Rundskriv UDI 2004-022 OPA.

Ett av tiltakene i rapporten omhandler å begrense retten til utsatt iverksetting i henhold til utlendingsloven § 39 overfor dem som utgjør en fare for personer i riket.

Kommunal- og regionaldepartementet sendte forslag til endringer i utlendingsloven § 39 på høring 1. desember 2004. I høringsbrevet uttalte departementet:

«Departementet ønsker å begrense retten til utsatt iverksetting for utlendinger som utgjør en trussel overfor en annen person i Norge. Også dette har til hensikt å bedre forholdene for dem som utsettes for trusler, familievold eller annen grov vold.

Slik situasjonen er i dag, vil det kunne ta tid før et vedtak som er avgjort i første instans blir endelig behandlet av klageinstansen. I situasjoner der en person er særlig utsatt kan dette tidsaspektet få alvorlige konsekvenser. Departementet mener at det ikke bør være slik at en utlending som har fått et negativt vedtak i første instans skal få oppholde seg i riket til klagesaken er avgjort, dersom det er en fare for at vedkommende vil kunne utøve voldshandlinger eller på annen måte alvorlig krenke en annen person i Norge.

Det foreslås derfor at utlendingsloven § 39 gis et nytt annet ledd som gjør unntak fra retten til utsatt iverksetting for utlending som utgjør en trussel mot en annen person bosatt i Norge.

Forslaget vil ikke bare omfatte utlendinger som er utvist på bakgrunn av dom for trusler, familievold eller annen grov vold, men også utlending som har et negativt vedtak i andre saker for utlendingsmyndighetene. Forslaget skal imidlertid ikke begrense retten til utsatt iverksetting i saker om asyl og saker om vern mot forfølgelse i henhold til utlendingsloven § 40.

Det må antas at det er noe vanskeligere for en utlending å ivareta sine interesser når vedkommende ikke gis anledning til å være i Norge under klagebehandlingen. Hensynet til den trusselutsatte må imidlertid veie tyngre i slike saker. Dessuten må utlendingens mulighet til å ivareta sine interesser ses i sammenheng med reglene om fri rettshjelp i henhold til utlendingsloven § 42 og reglene i utlendingsforskriften § 124 som gir anledning til kortvarige besøk i forbindelse med ivaretakelse av interesser, som for eksempel pågående rettssak, begravelser eller andre viktige forhold.

Nærmere om trusselens/den fremtidige krenkelsens innhold

Departementet mener forslaget bør rette seg mot tilfeller der det er risiko for at utlendingen vil kunne begå en straffbar handling overfor, forfølge eller på annet vis alvorlig krenke en annens fred. Dette er de samme vilkår som foreslås forskriftsfestet i forbindelse med forholdsmessighetsvurdering ovenfor (og som gjelder for idømmelse av besøksforbud etter straffeprosessloven § 222a). Det er etter dette faren for en fremtidig krenkelse som skal begrunne unntaket fra retten til utsatt iverksetting.

Typiske straffbare handlinger som søkes avverget ved å nekte utsatt iverksetting vil blant annet være legemsfornærmelser etter straffeloven (strl.) § 228, legemsbeskadigelse etter strl. § 229 og trusler etter strl. § 227. Det bør imidlertid ikke være noe krav om at den straffbare handlingen er av en viss styrke eller alvor. Forseelser, som for eksempel overtredelse av strl. § 390 a om krenkelse av en annens fred, bør dermed være tilstrekkelig for å omfattes av forslaget. Den straffbare handlingen må imidlertid være relevant. Dette kommer til uttrykk ved at det må være en fare for at det begås en straffbar handling «overfor» en annen. Den straffbare handlingen må dermed være egnet til å skape frykt eller engstelse hos en enkeltperson.

Ved å innta alternativene «forfølge eller på annet vis alvorlig krenke en annens fred» dekkes også handlinger som ikke nødvendigvis omfattes av en straffebestemmelse. Videre unngås at det oppstår tvil om utilregnelige personer kan nektes utsatt iverksetting etter bestemmelsen. Departementet mener det er nødvendig at også utilregnelige personer skal miste sin rett til utsatt iverksetting dersom de utgjør en trussel overfor andre personer i Norge.

Departementet mener videre at det ikke bare er faren for fysiske krenkelser, men også psykiske krenkelser, som bør omfattes av bestemmelsen.

Nærmere om sannsynliggjøringen

Å nekte en utlending opphold i riket inntil klagen er behandlet kan være et forholdsvis inngripende vedtak dersom vedkommende ellers ville hatt en rett til utsatt iverksetting. Det bør derfor oppstilles visse sannsynlighetsvilkår for at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse. Disse vilkårene bør imidlertid ikke være for strenge. Det vises til at utlendingsmyndighetene ikke avskjæres fra muligheten for å gi utsatt iverksetting dersom dette fremstår som det mest rimelige, jf. utlendingsloven § 39 fjerde ledd som viser til regelen i forvaltningsloven § 42. Sistnevnte bestemmelse gir forvaltningen en skjønnsmessig adgang til utsatt iverksetting av vedtak. Forslaget innebærer dermed kun en avskjæring av utlendingens rett til utsatt iverksetting.

Det bør ikke stilles for strenge krav til den forutgående omstendigheten som er grunnlaget for sannsynliggjøringen. Formålet med endringsforslaget er å avverge fremtidige krenkelser. Det må videre stilles visse krav til graden av sannsynlighet, dvs. krav til hvor stor risiko det er for at utlendingen vil kunne krenke en annen person. Etter departementets mening bør det kreves sannsynlighetsovervekt for at en utlending vil alvorlig krenke eller utgjøre en trussel mot en annen person.»

På denne bakgrunn foreslo departementet at utlendingsloven § 39 annet ledd skulle lyde:

«Dersom det er grunn til å tro at utlendingen vil begå en straffbar handling overfor, forfølge eller på annet vis alvorlig krenke en annen persons fred i riket, kan vedtaket iverksettes på et tidligere tidspunkt enn det som følger av første ledd annet og tredje punktum.»

Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene er skeptiske til forslaget av rettsikkerhetsmessige hensyn og uttaler at det i stedet bør vurderes å anvende andre tiltak for å beskytte personer som er utsatt for trusler mv. Som alternative tiltak nevnes at klagesaken gis prioritert behandling, og bruk av muligheten til å pålegge utlendingen meldeplikt og krav om bestemt oppholdssted. Det påpekes at utlendingens muligheter til å ivareta sine interesser blir vesentlig svekket dersom han/hun blir uttransportert før saken er avgjort av klageorganet.

Enkelte av høringsinstansene er også kritiske til at det ikke settes like strenge krav til bevis i utlendingssaken som i straffesaker, og at dette også svekker utlendingens rettsikkerhet.

Det anføres også at det bør skilles mellom utlendinger som har bosettingstillatelse og utlendinger som har kort botid og tidsbegrensede tillatelser. Utlendinger med bosettingstillatelse bør gis sterkere vern og bør beholde retten til å bli i landet inntil klageorganet har truffet vedtak i saken.

Flere av høringsinstansene mener det bør komme klarere frem av ordlyden at det er krav om sannsynlighetsovervekt for at utlendingen vil kunne krenke en annen person. Enkelte høringsinstanser påpeker også at det må stilles objektive, holdbare krav til sannsynliggjøring og at bevisene i saken må kvalitetssikres.

Departementets vurdering

Etter at saken hadde vært på høring, ble det besluttet at det ikke skulle fremmes en egen Ot.prp. om forslag til endringer i utlendingsloven § 39, men at saken i stedet skulle følges opp i forbindelse med arbeidet med ny utlendingslov.

Departementet foreslår å opprettholde hovedinnholdet i forslaget, med visse språklige endringer som ikke er av innholdsmessig betydning.

Departementet er enig med høringsinstansene i at også andre tiltak kan iverksettes for å bedre forholdene for trusselutsatte personer. I den forbindelse vises det til at utlendingsmyndighetene allerede har prosedyrer for å prioritere saker som knytter seg til vold og trusler om vold. En endring i reglene om iverksettelse er kun ment å være ett tiltak av flere for å bedre forholdene for trusselutsatte personer.

Selv om det må antas at det er noe vanskeligere for en utlending å ivareta sine interesser når vedkommende ikke gis anledning til å være i Norge under klagebehandlingen, er departementet av den oppfatning at hensynet til den trusselutsatte må veie tyngre.

Enkelte høringsinstanser har foreslått at bestemmelsen bør begrenses til bare å gjelde vold i nære relasjoner. Departementet mener at det bør være av underordnet betydning hvem utlendingen utgjør en trussel overfor. Departemenet mener derfor at bestemmelsen også bør rette seg mot utlending som utgjør en trussel mot andre.

Departementet er enig med høringsinstansene i at det må foreligge objektive konstaterbare holdepunkter for å det kan legges til grunn at utlendingen vil kunne krenke en annen person. Eksempler kan være at utlendingen er dømt for vold, trusler eller trakassering, eller det kan foreligge en trusselvurdering fra politiet. At en person i Norge hevder å være utsatt for trusler av utlendingen, er ikke noe som alene kan tillegges avgjørende vekt. En utlending som er dømt for brudd på besøksforbud må kunne anses å utgjøre en trussel. Et ilagt besøksforbud kan sammen med andre konkrete holdepunkter tilsi at utlendingen utgjør en trussel.

Departementet er enig med høringsinstansene i at det bør komme klart fram av ordlyden i lovteksten at det er krav om sannsynlighetsovervekt for at utlendingen vil kunne krenke en annen person.

Det vises til departementets lovforslag § 90 tredje ledd.

17.3.3 Tvangsmidler i forbindelse med iverksetting av vedtak

17.3.3.1 Gjeldende rett

For å sikre retur av utlendinger som ikke har rett til å oppholde seg i riket, er det gitt adgang til bruk av bestemte tvangsmidler. Etter utlendingsloven § 41 tredje ledd kan det gis pålegg om meldeplikt, innlevering av pass eller annet legitimasjonspapir og pålegg om bestemt oppholdssted. Slike pålegg kan bare gis «når det er særlig grunn til å frykte at utlendingen vil unndra seg effektuering». Her vil både individuelle forhold knyttet til vedkommende utlending og generelle erfaringer med unndragelse kunne tillegges vekt. De generelle erfaringer kan være erfaringer politiet har med utlendinger av samme nasjonalitet og personer i samme situasjon. Bruk av tvangsmidler som nevnt ovenfor besluttes av påtalemyndigheten, jf. § 41 fjerde ledd, jf. § 37 c annet ledd. Pålegget gjelder ikke utover to uker, med mindre utlendingen samtykker eller det besluttes av retten ved kjennelse.

Når det er nødvendig for å sikre at utlendingen forlater riket, kan utlendingen pågripes og fengsles. Pågripelse besluttes av påtalemyndigheten. Når det er fare ved opphold, kan polititjenestemann foreta pågripelse. Vil påtalemyndigheten beholde den pågrepne, må den «snarest mulig og så vidt mulig dagen etter pågripelsen» fremstille den pågrepne for tingretten med begjæring om fengsling. Fengsling kan besluttes for to uker, og forlenges for inntil 4 uker, slik at maksimal fengslingstid blir 6 uker. Etter § 41 syvende ledd skal pågripelse og fengsling ikke foretas dersom det i betraktning av sakens art og omstendighetene for øvrig ville være et uforholdsmessig inngrep. Retten skal også vurdere om det i stedet for fengsling er tilstrekkelig å gi pålegg om meldeplikt, passbeslag eller bestemt oppholdssted (fengslingssurrogater).

17.3.3.2 Utvalgets forslag

Etter utlendingsloven § 41 tredje ledd er pålegg om innlevering av dokumenter begrenset til pass eller annet id-dokument som kan godkjennes som reisedokument. Utvalget foreslår at alle dokumenter som kan bidra til effektueringen av vedtaket kan pålegges utlevert og beslaglegges, jf. utvalgets lovutkast § 111 annet ledd. Utvalget begrunner forslaget med at det er et betydelig antall personer som oppholder seg i riket som ikke fremviser gyldig reisedokument og som myndighetene ikke kan dokumentere identiteten til. Ethvert dokument som kan bidra til å klarlegge vedkommendes identitet vil derfor kunne være av betydning for norske myndigheter, blant annet ved at disse dokumentene kan bidra til å bevise overfor mottakerlandenes myndigheter at vedkommende er deres ansvar og således lette effektueringen.

Utvalget foreslår videre en ny bestemmelse i forhold til gjeldende rett som åpner for å undersøke utlendingens person, bolig, rom eller oppbevaringssted, hvor det antas at vedkommende besitter penger som kan dekke utgiftene til å uttransportering. Utvalget viser til at utlendingen selv skal bære kostnadene til uttransportering, jf. utvalgets lovutkast § 102, og at det derfor er naturlig at det er adgang til å undersøke om vedkommende er i besittelse av penger som kan dekke kostnadene. Beviskravet bør etter utvalgets mening være sannsynlighetsovervekt for at vedkommende har pengene. Det vises til utvalgets lovforslag § 110 annet ledd og utvalgets utredning kapittel 13.4.6.2.

I forlengelsen av forslaget om hjemmel til å undersøke om utlendingen er i besittelse av penger som kan dekke utgiftene til uttransportering, foreslår utvalget en adgang til å beslaglegge penger man måtte finne ved undersøkelsen, jf. utvalgets lovutkast § 111 tredje ledd. Etter utvalgets vurdering vil en adgang til undersøkelse være lite hensiktsmessig hvis man ikke samtidig har anledning til å beslaglegge, eller på annen måte ta hånd om pengene man måtte finne ved undersøkelsen.

Utvalget foreslår også en tilsvarende hjemmel til undersøkelse dersom det er skjellig grunn til å tro at utlendingen har billetter som kan sikre uttransporteringen, samt hjemmel til ta beslag i billetter man måtte finne ved undersøkelsen.

Det bør etter utvalgets oppfatning gjelde samme regler om varigheten av pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted, uavhengig av om pålegget gis i identifiseringshensikt eller for å sikre iverksetting av vedtak. Dette er en endring i forhold til gjeldende rett. Følgende siteres fra utvalgets utredning kapittel 13.4.6.4:

«Meldeplikten og bestemt oppholdssted for å sikre effektueringen av vedtaket kan ikke pålegges for mer enn to uker. I praksis har det vist seg at dette ofte er for kort tid da iverksettingen av vedtaket kan drøye på grunn av forskjellige forhold hos andre lands myndigheter eller andre norske forvaltningsorgan. En slik begrensning gjelder heller ikke for slike pålegg i identifiseringshensikt. Der kan spørsmålet om pålegget fremdeles skal gjelde bringes inn for retten, noe som er ordningen også i straffesaker. Meldeplikten har derfor i praksis vist seg utilstrekkelig i saker hvor den er ilagt for å sikre iverksettingen av fattede vedtak.

Utvalget mener at det ikke er særlige omstendigheter som tilsier at det skal være forskjell på meldeplikten og pålegg om bestemt oppholdssted ut fra om formålet er avklaring av identitet eller å sikre effektueringen av vedtak. Utvalget ønsker derfor en harmonisering av disse reglene. Dessuten mener utvalget at reglene er utilstrekkelig ettersom andre myndigheters behandling i praksis kan ta lengre tid enn to uker. Utvalget foreslår derfor at reglene om meldeplikt og bestemt oppholdssted for å sikre iverksetting av vedtak harmoniseres med andre tilfeller og at begrensningen på to uker fjernes. Det vises til lovutkastet § 112.»

Etter gjeldende lov § 37 syvende ledd kan samlet fengslingstid i identifiseringshensikt ikke overstige 12 uker, med mindre det foreligger særlige grunner. Maksimal fengslingstid med bakgrunn i å sikre iverksetting av vedtak er seks uker, jf. § 41 sjette ledd. Utvalget foreslår at den totale fengslingstiden for å sikre iverksetting harmoniseres med det som gjelder for fengsling i identifiseringshensikt. Etter utvalgets vurdering er begrensningen på seks uker i iverksettelsestilfellene for kort. Utvalget viser til at prosessen med å sikre iverksetting av vedtak i mange tilfeller kan ta lengre tid enn seks uker. Utvalget nevner i denne sammenheng at andre lands behandling av begjæring om tilbaketakelse etter Dublinregelverket ofte tar lengre tid enn seks uker og at vedkommende dermed ofte får oppholde seg i riket uten fengsling, frem til han eller hun blir sendt tilbake til landet som er ansvarlig for vedkommende etter Dublin II-forordningen. Politiet mener at man ser en tendens til at dette utnyttes. Det er derfor blitt anført at det er behov for en lengre fengslingstid slik at man kan holde disse personene i forvaring frem til det er avklart hvilket land som skal behandle vedkommendes sak. Det vises til utvalgets lovutkast § 113 fjerde ledd. Utvalget presiserer at vilkårene for fengsling ikke endres som følge av forslaget, og at det fremdeles må foretas en vurdering av hvorvidt fengslingen er et uforholdmessig tiltak, jf. utvalgets lovutkast § 115.

17.3.3.3 Høringsinstansenes syn

UDI støtter forslaget til ny bestemmelse i § 110 annet ledd hvor det gis adgang til å undersøke om utlendingen har penger som kan brukes til å dekke utgifter i forbindelse med utreisen som utlendingen har plikt til å dekke.

I forbindelse med utvalgets forslag til § 110 uttaler Juss-Buss:

«[...] savner i denne forbindelse en drøftelse i motivene om hvorvidt dette er i tråd med Grunnlovens § 102 som sier at «Hus-Inkvisitorer ikke må finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde». Man kan godt ha plikt til å forlate landet uten at man har gjort noe kriminelt, for eksempel hvis man får avslag på asyl eller mister oppholdstillatelsen sin fordi vilkårene ikke er oppfylt lenger. I motivene brukes utvisning på grunn av ulovlig arbeid som et eksempel på når denne bestemmelsen kan være praktisk å bruke. Dersom dette er formålet er hjemmelen altfor vid. Dessuten vil man da kunne benytte seg av reglene i straffeprosessloven.

Juss-Buss mener annet ledd bør fjernes.»

Oslo Biskop mener at § 110 bør utgå. Oslo Biskop viser til at denne bestemmelsen ikke dreier seg om kriminelle forhold, men sivile forhold hvor myndighetenes ønske om en rask avklaring står i strid med en persons integritet.

UDI støtter forslaget til § 111 tredje ledd om beslag av penger til å dekke utgifter ved utreise. UDI uttaler imidlertid:

«Men det bør innføres en begrensning med hensyn på størrelsen av beløpet som kan beslaglegges. Dette bør imidlertid ikke være et fastsatt beløp, men må vurderes skjønnsmessig. Vurderingen må blant annet tas på bakgrunn av utlendingens omsorgsforpliktelser i hjemlandet. Med tanke på at en del mennesker har blitt lokket av menneskesmuglere til å selge sine eiendeler og eventuelt sette seg i gjeld, må det også tas hensyn til at utlendingen skal ha mulighet til å starte på nytt i hjemlandet. Som en generell faktor må det tas hensyn til at utlendingen skal kunne ha et verdig liv.»

Oslo Biskop foreslår at utvalgets forslag til § 111 om beslag endres slik at det kun skal være adgang til å ta kopi av reisedokumenter og annet materiale.

Oslo Biskop foreslår videre at fengsling kun bør finne sted ved grove kriminelle handlinger. Etter Oslo Biskops vurdering regulerer utvalgets forslag til § 113 forhold hvor det ikke bør være adgang til å fengsle vedkommende. Oslo Biskop mener derfor at § 113 bør utgå.

NOAS støtter ikke utvalgets forslag om utvidelse av fengslingstiden. NOAS uttaler:

«Det er ikke snakk om personer som har begått kriminalitet eller som er en fare for samfunnet; fengslingen er her kun et middel til bruk i forbindelse med uttransporteringen. Samtidig er det i mange tilfeller snakk om personer som har flyktet fra konfliktområder eller totalitære regimer. Selv om det har fått avslag på asylsøknaden, vil det være alminnelig at de har en bakgrunn som omfatter fengsel, tortur og/eller andre overgrep i hjemlandet. På denne bakgrunn er det vårt generelle standpunkt at man bør være meget forbeholden hva gjelder bruk av fengsling av asylsøkere, være seg under søknadsprosessen eller etter et endelig avslag.»

Heller ikke UDI støtter utvalgets forslag om utvidelse av fengslingstiden. UDI uttaler:

«Direktoratet mener [...] at hensynene bak fengsling for å fastsette identitet og effektuering av vedtak, er så vidt forskjellige at det bør gå frem av lovteksten. Ved effektuering har politiet i stor grad anledning til å tvangsmessig uttransportere utlendingen og fengsling kan derfor være et utilbørlig pressmiddel.»

Justisdepartementet støtter utvalgets forslag og uttaler:

«Vi anser det som hensiktsmessig at det i motsetning til gjeldende utlendingslov nå opereres med en maksimal begrensning på 12 uker i alle typer saker når det gjelder fengsling etter utlendingsloven.»

Også POD støtter utvalgets forslag om utvidelse av fengslingstiden. POD uttaler:

«Flere av de underliggende organene som har uttalt seg, er meget tilfreds med at seks ukers fristen for fengsling i effektueringsøyemed fjernes, og at det settes en felles hovedregel om max 12-ukers frist, men med mulighet til ytterligere forlengelse dersom det foreligger «særlige grunner». Det er ønskelig at det presiseres i forarbeidende at forsinkelse som skyldes forhold politiet ikke har herredømme over, blant annet at det tar lang tid å få behandlet Dublin-saker og begjæringer om tilbaketakelse, kan innebære slike «særlige forhold».

POD støtter videre utvalgets forslag om hjemmel for å foreta undersøkelse i den hensikt å finne penger og billetter, samt adgangen til å foreta beslag. POD mener det bør vurderes om det også skal gis anledning til å foreta beslag i andre formuesgoder enn penger. POD viser i denne forbindelse til uttalelse fra Politiets utlendingsenhet (PU). PU uttaler:

«Mange utlendinger har forut for utvisning eller avslag på søknad om oppholdstillatelse hatt lengre opphold i riket slik at erverv av andre formuesgoder som bil og fast eiendom er gjort, noe som kan representere store verdier. Det kan således være hensiktsmessig og effektivt at politiet også gis en «arresthjemmel», i form av beslag av andre formuesgoder enn penger.»

POD foreslår videre at det bør sikres en klar hjemmel til å foreta undersøkelse for å finne reisedokumenter og annet som kan gjøre politiet i stand til å føre utlendingen tilbake til hjemlandet, også i de tilfellene identiteten i og for seg ikke er usikker. POD viser til at hjemmelen for beslag av slike dokumenter finnes i § 111 annet ledd.

POD viser til uttalelse fra Politimesteren i Oslo, hvor det stilles spørsmål ved om § 110 annet ledd er i overensstemmelse med Grunnloven § 102.

Politimesteren i Oslo uttaler:

«Vi er usikre på om forslaget om hjemmel for undersøkelse av bolig mv. i iverksettingsøyemed er i samsvar med Grunnloven § 102. Vi foreslår at det gis et klart straffesanksjonert pålegg i loven om at utlendinger som har plikt til å forlate landet innen utreisefristens utløp må dokumentere overfor politiet at de har kjøpt billett for hjem-/utreisen, eventuelt at de har midler til å betale for (deler av) kostnadene knyttet til uttransportering (jf. utkastet § 102 første ledd). Unnlatelse av å følge pålegget vil da innebære at det foreligger et «kriminelt tilfelle» i Grunnlovens forstand, og hjemmel for undersøkelse som foreslått i utkastet § 110 annet ledd vil neppe være i strid med Grunnloven § 102.

Vi foreslår at det inntas et nytt første ledd i lovutkastet § 102:

«Utlending som har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse eller som er bortvist eller utvist, og som oppholder seg i riket, skal forlate riket for egne midler. Innen utreisefristens utløp skal utlendingen dokumentere at han har kjøpt billett for utreisen, eller at han har midler til å dekke utgifter som nevnt i annet ledd.»

17.3.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det bør være adgang til undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller oppbevaringssted, hvor det antas at vedkommende besitter penger som kan dekke utgiftene til uttransportering som utlendingen er pliktig til å dekke. Departementet mener imidlertid at det ikke er tilstrekkelig med et krav om at vedkommende er i besittelse av penger. Det bør også være et krav at vedkommende ikke frivillig vil dekke utgiftene til uttransportering. Dette innebærer at det kun gis adgang til undersøkelse dersom det er sannsynlighetsovervekt for at utlendingen ikke vil overholde plikten til å dekke egne utgifter til uttransportering. En følge av dette er at det samtidig vil være sannsynlighetsovervekt for at utlendingen vil begå et straffbart forhold, jf. departementets lovforslag § 108 første ledd bokstav a, og bestemmelsen vil således ikke krenke bestemmelsen i Grunnloven § 102 om at husransakelse bare må finne sted «i kriminelle Tilfælde». Departementet er videre enig med Justisdepartementet og POD i at det ikke bare bør være adgang til undersøkelse etter penger, det bør også være adgang til undersøkelse etter andre formuesgoder som kan dekke utgiftene til uttransportering.

Når det gjelder utvalgets forslag om hjemmel for undersøkelse etter billetter som kan sikre uttransportering, jf. utvalgets forslag § 110 annet ledd, kan det umiddelbart synes uklart om det er behov for et slikt tvangsmiddel. Dersom utlendingen har billett (for eksempel flybillett til hjemlandet) er det i utgangspunktet naturlig å tro at han vil benytte seg av billetten. I praksis kan det imidlertid forekomme situasjoner hvor det er behov for en hjemmel for undersøkelse. For eksempel kan situasjonen være at en visumpliktig utlending som har dokumentert at vedkommende har returbillett, ikke ønsker å returnere innen visumtidens utløp. I så fall kan det være praktisk at myndighetene har adgang til å undersøke om utlendingen fortsatt er i besittelse av billetten som kan sikre uttransportering. Det vises til departementets lovforslag § 103 første ledd bokstav c.

En naturlig forlengelse av forslagene om adgang til undersøkelse etter penger/andre formuesgoder og billetter, er at det gis adgang til beslag av penger/andre formuesgoder og billetter som man måtte finne ved undersøkelsen. Hva gjelder beslag av penger/andre formuesgoder må det, som påpekt av UDI, tas hensyn til at utlendingen skal ha mulighet til å starte på nytt i hjemlandet. I tråd med utvalgets forslag bør nærmere regler om begrensninger i beslagsadgangen fastsettes i forskrift. I denne sammenheng bør det blant annet sees hen til dekningslovens regler. Det vises til departementets lovforslag § 104 annet ledd.

Departementet er enig med utvalget i at adgangen til å beslaglegge dokumenter ikke bør begrenses til dokumenter som er gyldig som reisedokument. Også andre dokumenter kan være av betydning for å klarlegge utlendingens identitet og lette effektueringen av vedtaket, jf. utvalgets lovutkast § 111 annet ledd. Som påpekt av POD bør det ikke kun være en klar hjemmel for beslag av slike dokumenter. Det bør også være en klar hjemmel for undersøkelse etter slike dokumenter. Det vises til departementets lovforslag § 103 første ledd bokstav c.

Når det gjelder utvalgets forslag til varigheten av pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted, jf. utvalgets lovutkast § 112, bemerker departementet at utvalgets redegjørelse for gjeldende rett i utvalgets utredning kapittel 13.4.6.4 til en viss grad er upresis. Redegjørelsen i kapittel 13.4.6.4 kan gi inntrykk av at pålegget kan gis maksimal varighet for 2 uker og at spørsmålet om å utvide varigheten etter dette ikke kan bringes inn for retten. Etter § 41 sjette ledd i gjeldende utlendingslov heter det imidlertid at pålegget gjelder ikke utover to uker, med mindre utlendingen samtykker eller det besluttes av retten ved kjennelse. Departementet er likevel enig med utvalget i at utgangspunktet om at pålegget ikke kan gis varighet utover to uker bør fjernes. Etter departementets vurdering vil dette innebære en harmonisering av reglene om pålegg i identifiseringshensikt og pålegg for å sikre iverksetting. Departementet mener også at hensynet til utlendingens rettssikkerhet er tilstrekkelig ivaretatt ved at det av departementets lovforslag § 105 annet ledd annet punktum fremgår at utlendingen kan kreve at spørsmålet om meldeplikt eller bestemt oppholdssted blir innbrakt for retten. Utlendingen vil ha en slik rett uavhengig av varigheten av pålegget.

Når det gjelder utvalgets forslag til utvidelse av varigheten av fengslingstid i forbindelse med iverksetting av vedtak, heter det i utvalgets utredning kapittel 13.4.6.5 at forslaget innebærer at den totale fengslingstiden foreslås endret fra 6 til 12 uker. Av utvalgets lovutkast § 113 fjerde ledd følger imidlertid at samlet fengslingstid ikke kan overstige 12 uker, med mindre det foreligger særlige grunner. Etter utvalgets forslag vil det derfor være adgang til i særlige tilfeller å fengsle en utlending også utover 12 uker. Utvalgets forslag til § 113 fjerde ledd gjelder både fengsling i identifiseringshensikt og ved iverksettelse av vedtak. Utvalgets lovutkast § 113 fjerde ledd er en videreføring av hva som etter gjeldende rett er maksimal fengslingstid i identifiseringshensikt.

Departementet er enig med utvalget i at begrensingen på 6 uker i iverksettelsestilfeller er for kort og at fengslingstiden bør utvides. I mange tilfeller kan det ta lenger tid enn både 6 og 12 uker å få iverksatt et vedtak, for eksempel fordi det må skaffes reisedokumenter eller innhentes samtykke fra landet utlendingen skal returneres til. Denne prosessen løper i et flertall av sakene uten at utlendingen i mellomtiden sitter fengslet. Ved unndragelsesfare kan det imidlertid være behov for fengsling. Selv om det må antas at det ved fengsling i forbindelse med iverksetting av vedtak uten at det samtidig er skjellig grunn til mistanke om falsk identitet, som regel vil være mulig å få vedtaket iverksatt innen 12 uker, kan det likevel forekomme unntak. Departementet mener at det er viktig med en sikkerhetsventil for de tilfeller der det er hindringer for uttransport ved fengslingstidens utløp, når disse årsakene ligger utenfor politiets kontroll. Det kan for eksempel dreie seg om flystreik eller forsinkelser fra mottakerlandets myndigheter med hensyn til å fremskaffe nødvendige reisedokumenter eller klarere innreise mv. Man unngår dermed at utlendingen som skulle uttransporteres isteden må løslates og dermed påregnelig unndrar seg iverksetting. Departementet mener også at hver fengslingsperiode i iverksettelsestilfellene bør kunne settes til inntil 4 uker om gangen. I motsatt fall kan det bli nødvendig med hele 6 rettsmøter for å avgjøre om en utlending kan holdes fengslet i 12 uker.

Departementet understreker at det er et grunnvilkår for fengsling at det er mest sannsynlig at utlendingen vil unndra seg iverksetting. Rettssikkerheten er betryggende ivaretatt ved at beslutning om fengsling skal treffes av retten, som både vurderer om fengsling vil være et uforholdsmessig inngrep og om det foreligger «særlige grunner» ved fengsling utover 12 uker. I denne forbindelse vil retten foreta en konkret vurdering av blant annet hvor lang tid som antas nødvendig før iverksettelse kan finne sted, hva som er årsaken til at det tar lang tid, og hvor belastende fengsling vil være for utlendingen. Fengslingstiden kan settes til maksimalt 4 uker om gangen, og eventuelt fornyet fengsling skal igjen prøves av retten. Det vises til departementets lovforslag § 106.

17.4 Ansvar for utgifter ved uttransportering – transportøransvaret

17.4.1 Gjeldende rett

Etter utlendingsloven § 46 første ledd skal en utlending som må forlate riket dekke sine egne utgifter i forbindelse med utreisen. Hvis utlendingen ikke vil forlate riket frivillig skal vedkommende også betale utgifter til vakthold når dette er nødvendig. Kravet om refusjon av utgifter er tvangsgrunnlag for utlegg, dvs. at kravet kan fyllbyrdes uten at det er nødvendig med et alminnelig tvangsgrunnlag, normalt en dom. En utlending som ikke har dekket utgiftene i forbindelse med utreisen kan bortvises ved senere innreise og vil normalt ikke innvilges visum før kravet er dekket.

Det følger av utlendingsloven § 46 annet ledd at hvis andre enn utlendingen har stilt garanti for utgifter til utreise, kan utgiftene kreves dekket av garantisten. Kravet om refusjon av utgifter er tvangsgrunnlag for utlegg.

I utlendingsloven § 46 tredje ledd, jf. sjette ledd er det fastsatt at en transportør som har fraktet en utlending til ytre Schengengrense, enten må frakte utlendingen ut av riket eller dekke utgiftene ved utreise dersom utlendingen blir bortvist. Transportøransvaret er et objektivt ansvar uten vurdering av transportørens skyld. Transportøransvaret gjelder ikke ved innreise over indre Schengen-grense.

Etter utlendingsloven § 26 må utlending som forlater stilling om bord på skip eller luftfartøy, eller som er blindpassasjer, ikke gå i land uten tillatelse fra politiet. Har utlending gått i land uten slik tillatelse vil transportøren ikke bare være ansvarlig for utgifter til utreisen, men også for utgifter som måtte bli påført det offentlige i inntil tre måneder ved utlendingens opphold i riket, jf. utlendingsloven § 46 femte ledd. Heller ikke dette ansvaret gjelder ved innreise over indre Schengen-grense.

Dersom utgiftene ikke dekkes av utlendingen, en garantist eller en transportør, dekkes de av staten jf. utlendingsloven § 46 fjerde ledd.

17.4.2 Utvalgets forslag

17.4.2.1 Utlendingens ansvar for utgifter - garantiansvar

Utvalget mener at prinsippet om at utlendingen selv er ansvarlig for utgiftene i forbindelse med sin utreise bør videreføres. Det vises til utvalgets lovutkast § 102 første ledd. Manglende dekning av utreiseutgifter vil fortsatt gi grunnlag for bortvisning og nektelse av visum, jf. utvalgets lovutkast § 17 første ledd bokstav j.

Utvalget foreslår imidlertid at reglene i utlendingsloven § 46 annet ledd, som regulerer rettsvirkningene av garantier, ikke videreføres. Utvalget mener at med forsikring som vilkår for visum vil garantier være lite praktiske. Dersom det eventuelt blir stilt garantier, viser utvalget til at disse uansett vil gjelde etter sitt innhold uten at det er behov for å regulere dette nærmere i utlendingsloven. Det vises til kapittel 16 i utvalgets innstilling og de spesielle merknadene til § 102 i utvalgets lovutkast, s. 428.

17.4.2.2 Transportøransvaret

Utvalget foreslår at transportøransvaret videreføres i ny utlendingslov. Følgende siteres fra utvalgets utredning kapittel 11.6.2:

«Det har vært en viss debatt hvor transportørselskapene hevder de må drive en innreisekontroll de mener de ikke er skikket til. Noen vil mene at det objektive ansvaret i enkelte tilfeller kan fremstå som urimelig for transportøren som ikke har mulighet til å kontrollere hvorvidt passasjeren vil nektes innreise. Det vil også kunne medføre kostnader for transportøren å måtte sørge for returen av den som blir bortvist.

Ansvaret må imidlertid ses i sammenheng med transportørens næringsvirksomhet. Transportøransvaret kan anses som en påregnelig følge av å drive transportvirksomhet, og gir således mulighet til å kalkulere utgifter ansvaret medfører som ordinære driftskostnader. Til sammenlikning kan nevnes det norske system etter bilansvarsloven hvor forsikringsselskapene hefter for anonyme skadevoldere, eller systemet i EU-landene hvor teleoperatørene selv må dekke utgifter som påløper i forbindelse med telefonkontroll av kriminelle. Dette er fordi det anses som en påregnelig følge av å drive teleoperativ virksomhet at kriminelle vil benytte seg av tjenestene, og at utgifter som påløper det offentlige i forbindelse med kriminalitetsbekjempelse derfor bør belastes teleoperatøren. Transportselskapenes reelle utgifter med å ta vedkommende tilbake vil dessuten stort sett være beskjedne.»

Utvalget foreslår at transportøransvaret også skal gjelde hvor det er truffet vedtak om utvisning som reaksjon på overtredelse av lovens regler om innreise. Følgende siteres fra utvalgets utredning kapittel 11.6.2:

«[...]Etter utvalgets oppfatning er det ingen grunn til at ansvaret bare skal inntre ved bortvisning, og ikke ved en mer alvorlig sanksjon som utvisning. Det må imidlertid settes klare begrensninger både i tid og i grunnlaget for ansvaret. Det må være en forutsetning at utvisningen har skjedd i forbindelse med innreisen, og at ansvaret ikke kan ilegges for utvisning for forhold som ikke har direkte sammenheng med innreisen. Et tilfelle som derfor vil falle utenfor transportøransvaret, vil være hvor utlendingen ved innreisen blir tatt med narkotika og utvises på grunnlag av straffedom for (forsøk på) smugling. »

Etter utlendingsloven § 46 sjette ledd gjelder transportøransvaret ikke ved innreise over indre Schengengrense. Departementet vil bemerke at denne begrensningen ved en inkurie ikke fremgår av forslaget til § 102 sjette ledd i utvalgets lovutkast, jf. at det i utvalgets lovutkast § 102 sjette ledd henvises til tredje til femte ledd, mens transportøransvaret følger av utvalgets lovutkast § 102 annet ledd. Utvalget har ikke noe sted i utredningen signalisert en hensikt om å utvide transportøransvaret slik ordlyden i forslaget til § 102 skulle tilsi, og ut fra sammenhengen for øvrig synes det klart at det her må være tale om en henvisningsfeil.

17.4.3 Høringsinstansenes syn

17.4.3.1 Utlendingens ansvar for utgifter – garantiansvar

UDI gir ikke direkte uttrykk for at man ønsker å endre dagens utgangspunkt om at utlendingen er ansvarlig for utgiftene ved uttransportering, men bemerker likevel følgende:

«Virkeligheten for utlendingen vil være et reelt innreiseforbud så lenge statens pengekrav ikke er foreldet. Direktoratet viser til at mange utlendinger aldri vil ha mulighet til å betale sin gjeld til den norske stat. Fordringer av denne art er grunnlag for bortvisning [...].»

POD påpeker at utvalgets forslag § 102 må endres dersom det er ønskelig at utlendingen skal være ansvarlig for utgifter til vakthold også i tilfeller hvor utlendingen vil reise frivillig, men hvor det av andre grunner er nødvendig med vakthold.

POD uttaler:

«Særlig gjelder dette der vakthold er nødvendig på grunn av utlendingens egen opptreden/handlemåte, men problemstillingen er aktuell også der vakthold er nødvendig utelukkende på grunn av konvensjonsforpliktelser, krav fra andre lands myndigheter eller vilkår fra transportselskaper. Det kan ikke kreves dekning i disse tilfeller med mindre lovteksten endres, jf. Høyesterett kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt 2004 side 1031.»

Regjeringsadvokaten tar opp samme problemstilling. Regjeringsadvokaten uttaler:

«Spørsmålet er særlig hvordan bestemmelsen skal forstås med tanke på utlendinger som det kan reises spørsmål om vil reise frivillig. Politiet synes i noen sammenhenger å praktisere bestemmelsen slik at politiet må organisere utreisen for å være sikker på at vedkommende forlater Schengenområdet, altså uavhengig av om det er holdepunkter for at utlendingen vil reise frivillig. Praksis synes da å være at utlendingen må dekke de utgiftene staten har ved utsendelse, for ikke å bli bortvist ved ny innreise etter utlendingsloven § 27 første ledd bokstav h.

Etter avgjørelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg 17. juni 2004 synes det tvilsomt om denne praksisen kan opprettholdes. Særlig gjelder dette for eskorteutgifter. Kjæremålsutvalget uttaler der at det er et vilkår for å kunne kreve utgifter til vakthold dekket av utlendingen, at dette er nødvendig fordi utlendingen ikke vil forlate riket frivillig (utlendingsloven § 46 andre punktum), se kjennelsen side 5 avsnitt 26.»

Regjeringsadvokaten bemerker videre at det også må avklares om politiet har adgang til å organisere utlendingens utreise og kreve dekket utgifter til utlendingens egen billett.

Regjeringsadvokaten uttaler:

«Fortsatt er det imidlertid et spørsmål om staten kan kreve dekket utgifter til utlendingens egen billett etter at reisen er organisert av staten, og eventuelt hvilke retningslinjer som gjelder for bestilling av slik billett.

En utlending som reiser frivillig, vil kunne hevde at han selv kan organisere reisen og at han ikke er ansvarlig for utgifter staten har som følge av at staten organiserer reisen. Staten kan imidlertid hevde at det er en plikt å eskortere utlendingen slik at man forsikrer seg om at vedkommende forlater Schengenområdet, og at reisen da må kunne organiseres av staten og utgiftene kreves tilbakebetalt av utlendingen.»

POD støtter ikke utvalgets forslag om å sløyfe den bestemmelsen man i dag har i utlendingsloven § 46 annet ledd om rettsvirkninger av garantier. POD viser til uttalelse fra Politimesteren i Romerike.

Politimesteren i Romerike uttaler:

«Lovutvalget har i kommentarene vist til at innføring av krav om forsikring for visum vil føre til at garantier vil være lite praktiske.

Dette er ikke riktig da kravet til forsikring utelukkende vil gjelde utlendinger som har behov for visum. En stor andel av utlendinger (tredjelandsborgere) som besøker riket er fritatt fra kravet om visum, noe som betyr at det heller ikke stilles krav om forsikring. For denne gruppen personer vil det etter vår oppfatning fortsatt måtte stilles krav om tilfredsstillende underhold i forbindelse med besøk i riket.»

UNE har bemerket at forsikringsordningen ikke vil dekke utgifter til tvangsmessig retur av utlending som har oversittet visumets gyldighetstid, men kun utgifter knyttet til helsehjelp.

17.4.3.2 Transportøransvaret

Rederiforbundet påpeker at utvalgets forslag er uklart i forhold til hvilke konkrete bortvisnings- og utvisningssituasjoner transportøren vil stå ansvarlig for utgifter. Rederiforbundet uttaler:

«Når det gjelder bortvisnings- og utvisningsgrunner som ikke kan avdekkes gjennom kontroll med reisedokumenter, er disse av slik art at det er meget vanskelig å se at rederiene kan iverksette tiltak som kan medvirke til at det ikke kommer om bord personer som kan bortvises eller utvises.

Både ved bortvisning og utvisning foreligger mulighet for at den som bortvises/utvises ikke får adgang til å komme i land igjen i den stat hvor vedkommende kom om bord. Transportøransvaret vil i slike tilfeller kunne medvirke til at skipet må beholde den bortviste/utviste om bord på ubestemt tid. Det er uholdbart at skipene skal ha det praktiske og økonomiske ansvaret her.»

NHO luftfart (NHO) mener de forskjellige transportformene blir forskjellsbehandlet ved at ansvaret kun gjelder internasjonal persontransport på sjø og i luft, mens grensekryssende persontransport med buss og tog er unntatt fra forpliktelsene. NHO bemerker også at det er snakk om svært store uforutsigbare beløp for flyselskapene, ikke små beløp som forutsatt av utvalget.

NHO uttaler videre at transportselskapenes ansvar etter intern rett går lenger enn det Norge er forpliktet til å ha regler om i henhold til Schengenkonvensjonen artikkel 26. NHO uttaler i denne forbindelse:

«Schengen-avtalens artikkel 26 knytter seg i første rekke til bortvisning på grunn av manglende reisedokumenter. Utlendingsloven § 46 derimot holder transportørene ansvarlig også der hvor bortvisning skjer på andre og langt mindre kontrollerbare grunnlag, jfr. henvisningen til utlendingsloven §§ 27, 28 og 57.

[...]

Transportselskapene har ikke mulighet til å kontrollere disse øvrige bortvisningsgrunnene. Loven har derfor ingen preventiv virkning, men legger bare en økonomisk byrde på en tilfeldig samfunnsaktør innenfor privat sektor.

[...]

[...] utlendingsloven §§ 27 og 28 [...] innbyr til så kompliserte og mangeartede vurderinger, at det er uforsvarlig at transportselskapene er tvunget til å foreta en avgjørelse over en skranke i en kanskje stresset situasjon der tiden er knapp når passasjerer skal om bord. [...] [D]et er en bortvisningsgrunn at utlendingen i følge kompetent helsepersonell lider av alvorlige psykiske forstyrrelser. For at en forsvarlig vurdering skal kunne gjøres forutsetter loven selv at helsepersonell – som i tillegg er spesielt kompetent – må være tilstede. Naturlig nok kan ikke transportselskapene utøve slik kontroll i praksis.

[...]

I tillegg til at dette foreslåtte regelverket er praktisk umulig å håndheve for selskapene, kan en også se det fra passasjerens side som like urimelig. I sin ytterste konsekvens kan forslaget representere en trussel mot utlendingens rettssikkerhet når transportselskapene blir tvunget til å foreta en vurdering av alle reisende i forhold til de vage vilkårene som stilles opp i utlendingsloven §§ 27 og 28.»

NHO påpeker også i denne sammenheng at flyselskapene ofte blir sittende med ansvaret som en konsekvens av at grensemyndighetene i utreiselandet ikke har gjort jobben sin med å kontrollere om vedkommende fyller vilkårene for å reise inn i Norge.

NHO støtter heller ikke utvalgets forslag om å utvide ansvaret til også å gjelde utvisningstilfeller. NHO uttaler:

«[...] er særlig overrasket over at utvalget foreslår at selskapene skal ha økonomisk ansvar for myndighetenes kostnader i inntil tre måneder for passasjerer som de har brakt inn, og som har satt seg selv i en situasjon som resulterer i utvisning. Mener virkelig utvalget at selskapene skal stå ansvarlig for dette? Flyselskapene har like liten mulighet som innvandringsmyndighetene til å forutse at denne personen vil skape problemer for seg selv og andre slik at han/hun blir utvist.»

NHO påpeker at forslaget vil medføre store ekstrakostnader for flyselskapene og vil være konkurransevridende i forhold til andre lands flyselskaper.

POD støtter utvalgets forslag om at transportøransvaret skal inntre også ved utvisning som nevnt i utvalgets forslag § 102 tredje ledd.

POD uttaler videre at det er ønskelig at krav mot transportøren får status som tvangsgrunnlag for utlegg, på samme måte som krav mot utlendingen selv. POD uttaler at «dette vil blant annet sikre at krav overfor NUF-registrerte flyselskap kan tvangsfullbyrdes i Norge.»

17.4.4 Departementets vurdering

17.4.4.1 Utlendingens ansvar for utgifter - ­garantiansvar

Departementet er enig med utvalget i at prinsippet om at utlendingen selv er ansvarlig for utgifter i forbindelse med sin utreise bør videreføres. Departementet er også enig i at det er grunn til å videreføre prinsippet om at manglende dekning av tidligere reiseutgifter kan gi grunnlag for bortvisning og nektelse av visum.

På bakgrunn av PODs og Regjeringsadvokatens merknader, og Høyesterett kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt 2004 side 1031, har departement vurdert følgende to problemstillinger:

• Bør utlendingen være ansvarlig for utgifter til vakthold også i tilfeller hvor utlendingen vil forlate riket frivillig?

• Bør myndighetene kunne organisere utlendingens utreise og kreve dekket ugiftene til utlendingens egen billett også i tilfeller hvor utlendingen vil forlate riket frivillig?

Førstnevnte problemstilling er blant annet aktuell i situasjoner hvor vakthold er nødvendig og er begrunnet i internasjonale forpliktelser eller krav fra andre lands myndigheter eller fra transportselskapene.

Etter departementets vurdering bør det utvises forsiktighet med å utvide utlendingens ansvar for utgifter. Ansvar for utgifter til vakthold vil for de fleste utlendinger som uttransporteres innebære at de settes i en meget vanskelig økonomisk situasjon og havner i et gjeldsforhold til norske myndigheter. Det er ikke rimelig at dette bør bli situasjonen når for eksempel en asylsøker har fått avslag på sin asylsøknad og vedkommende returnerer frivillig etter å ha blitt bortvist. Etter departementets vurdering bør det på samme måte som i dag være slik at det er myndighetene som i slike saker bærer ansvaret for nødvendige kostnader til vakthold.

I tilfeller hvor det i forbindelse med avslag på oppholdstillatelse er satt en utreisefrist som utlendingen ikke overholder, vil det normalt kunne legges til grunn at utlendingen ikke vil reise frivillig. I slike tilfeller mener departementet, i likhet med hva som gjelder i dag, det er rimelig at utlendingen må dekke eventuelle kostnader til nødvendig vakthold.

Departementet anser videre at utlendingen bør kunne holdes ansvarlig for kostnader ved vakthold dersom utlendingens handlemåte/oppførsel tilsier at vedkommende av sikkerhetsmessige hensyn bør eskortes ut av landet/Schengenområdet. Dette innebærer at dersom det er holdepunkter for at utlendingen vil motsette seg retur eller oppføre seg truende eller lignende i forbindelse med utreisen, er ikke vilkåret om frivillighet oppfylt. Det forhold at utlendingen for eksempel er straffedømt for vold eller trusler mv., vil være relevante momenter å legge vekt på, uten at dette nødvendigvis innebærer at det kan konkluderes med at utlendingen vil oppføre seg truende eller farlig i forbindelse med utreisen. Det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Av lovtekniske og språklige hensyn foreslår departementet at begrepet «frivillig» i utvalgets lovutkast § 102 første ledd erstattes med «det er grunn til å frykte at utlendingen vil motsette seg retur eller oppføre seg truende eller farlig i forbindelse med utreise», jf. departementets lovforslag § 91 første ledd.

I forhold til problemstillingen om myndighetene kan organisere utreisen og kreve utgiftene til utlendingens egen billett dekket også i tilfeller hvor utlendingen vil reise frivillig, mener departementet at dette bør myndighetene i enkelte tilfeller ha adgang til. Det må imidlertid foreligge et særskilt behov for at utreisen må organiseres av myndighetene. Et praktisk tilfelle er hvor andre lands myndigheter stiller vakthold som krav for tilbaketakelse. I slike tilfeller må norske myndigheter kunne organisere utreisen og avgjøre avreisetidspunktet og reiseruten samtidig som utlendingen selv må dekke utgiftene til sin egen billett.

Departementet er enig med høringsinstansene, som uttaler seg om spørsmålet, i at utlendingsloven § 46 annet ledd om rettsvirkningene av eventuelle garantiordninger, bør videreføres i ny utlendingslov. Utgiftene ved utlendingens egen utreise og eventuelle utgifter til vakthold, bør fortsatt kunne kreves dekket av eventuelle garantister. Som det fremgår i kapittel 12 om visum, vil departementet komme tilbake til om det skal forskriftsfestes regler om garantiordninger når man skal utforme ny utlendingsforskrift.

17.4.4.2 Transportøransvaret

Transportøransvaret er et objektivt ansvar uten vurdering av transportørens skyld. Transportøransvaret gjelder ikke ved innreise over indre Schengengrense. I henhold til Schengenkonvensjonen artikkel 26 er Norge forpliktet til å ha regler om transportøransvaret.

NHO mener de forskjellige transportformene blir forskjellsbehandlet ved at ansvaret kun gjelder internasjonal persontransport på sjø og luft, mens grensekryssende persontransport med buss og tog er unntatt fra forpliktelsene. Departementet bemerker at etter utlendingsloven § 46 tredje ledd gjelder ansvaret også for «transportør som utfører yrkesmessig landtransport av personer.» Når det gjelder NHOs merknad om at grensekryssende persontransport med tog er unntatt fra forpliktelsen, bemerker departementet at dette må ses i sammenheng med at transportøransvaret ikke gjelder ved innreise over indre Schengen grense. All togtrafikk til Norge krysser indre Schengen grense.

Transportøransvaret innebærer at transportørene i en rekke tilfeller må bære kostnadene til uttransportering, selv om de ikke har hatt reell mulighet til å kontrollere om utlendingen oppfylte innreisevilkårene. Dette vil for eksempel være tilfelle i saker der det bortvises i medhold av utlendingsloven § 27 første ledd bokstav d fordi utlendingen «ikke kan sannsynliggjøre å ha eller være sikret tilstrekkelige midler til opphold i riket og til hjemreise». Det er derfor riktig som uttalt av både Rederforbundet og NHO at transportørene må bære kostnadene for forhold som de ikke har kontroll over.

Departementet støtter likevel utvalgets forslag om å videreføre transportøransvaret. Myndighetene uttransporterer hvert år flere tusen utlendinger. Det er store kostnader forbundet med dette. Transportører er profesjonelle aktører som til en viss grad bør være ansvarlig for utgifter forbundet med virksomheten de bedriver selv om det ikke foreligger uaktsomhet fra deres side. Departementet er derfor enig med utvalget i at ansvaret må ses i sammenheng med transportørens næringsvirksomhet. Transportøransvaret kan ses på som en påregnelig følge av å drive transportvirksomhet.

NHO anfører at ansvaret etter intern rett går lenger enn det Norge er forpliktet til etter Schengenkonvensjonen artikkel 26. NHO uttaler i denne forbindelse at artikkel 26 i Schengenkonvensjonen i første rekke knytter seg til bortvisning på grunnlag av manglende reisedokumenter, mens etter intern rett holdes imidlertid transportøren også ansvarlig der bortvisning skjer av andre grunner, herunder grunner som transportøren ikke kan kontrollere. Departementet bemerker at Schengenkonvensjonen artikkel 26 regulerer to forskjellige forhold.

Artikkel 26 nr. 1 bokstav a lyder:

«Dersom en utlending nektes innreise til en av konvensjonspartenes territorium, har den transportøren som luftveien, sjøveien eller over land har fraktet vedkommende til den ytre grense, plikt til å påta seg ansvaret for ham igjen uten opphold.[...]»

Etter artikkel 26 nr. 1 bokstav a er transportøransvaret derfor ikke begrenset til bortvisning på grunnlag av manglende reisedokumenter. Ansvaret gjelder også der bortvisning skjer på andre grunnlag.

Artikkel 26 nr. 1 bokstav b lyder:

«Transportøren har plikt til å treffe alle nødvendige tiltak for å forvisse seg om at utlendinger som fraktes luft- eller sjøveien, er i besittelse av de reisedokumenter som kreves for innreise til konvensjonspartenes territorium.»

I henhold til artikkel 26 nr. 3 får bestemmelsen i nr. 1 bokstav b også anvendelse på transportør som driver busstransport av grupper på internasjonale ruter, med unntak av grensetrafikk.

Etter artikkel 26 nr. 1 bokstav b er derfor transportører også forpliktet til å kontrollere om reisende har gyldig reisedokument. Her er ansvaret kun begrenset til kontroll av reisedokumenter og ikke til kontroll av andre vilkår for innreise. Dette må ses i sammenheng med at overtredelse av denne plikten er straffesanksjonert og at det derfor foretas en vurdering av transportørens skyld.

Samlet innebærer dette at transportøren vil måtte dekke utgiftene til uttransportering uavhengig av bortvisningsgrunn, samtidig som transportøren i tillegg risikerer å bli ilagt bøtestraff dersom transportøren ikke har overholdt forpliktelsen til å kontrollere at utlendingen har gyldig reisedokument. Plikten til å kontrollere at utlendinger har gyldig reisedokument følger av utvalgets forslag § 15 fjerde ledd.

NHO uttaler at forslaget til § 102 tredje ledd i utvalgets lovutkast, om at ansvaret også skal gjelde ved utvisning, er en vesentlig utvidelse av ansvaret. Departementet anser at utvalgets forslag om at ansvaret også skal gjelde ved utvisning og ved uttransportering av en utlending som nektes innreise på grunn av et gjeldende utvisningsvedtak, har en god og rimelig begrunnelse. I de tilfeller hvor det kunne vært truffet vedtak om bortvisning, og hvor transportselskapene ville vært ansvarlig for utgiften til uttransportering, skal ikke transportøransvaret bortfalle fordi myndighetene i stedet reagerer med utvisning eller unnlater å bortvise fordi det anses tilstrekkelig å nekte innreise på grunn av et gjeldende utvisningsvedtak. Som det fremgår av utvalgets forslag, er det en forutsetning at utvisningen har skjedd i forbindelse med innreisen, og at ansvaret ikke kan ilegges for utvisning for forhold som ikke har direkte sammenheng med innreisen.

Etter utlendingsloven § 26 må utlending som forlater stilling om bord på skip eller luftfartøy, eller som er blindpassasjer, ikke gå i land uten tillatelse fra politiet. Har utlending gått i land uten slik tillatelse vil transportøren ikke bare være ansvarlig for utgifter til utreisen, men også for utgifter som måtte bli påført det offentlige i inntil tre måneder ved utlendingens opphold i riket, jf. loven § 46 femte ledd. Utvalget foreslår at bestemmelsen i § 46 femte ledd videreføres i ny utlendingslov, jf. utvalgets forslag § 102 femte ledd. Departementet støtter utvalgets forslag om transportørens ansvar i forhold til mannskap. Etter departementets vurdering bør imidlertid transportørens ansvar for myndighetenes utgifter til blindpassasjerer gjelde uavhengig av om politiet har gitt blindpassasjeren tillatelse til å gå i land i riket. Bakgrunnen for at politiet gir slik tillatelse er å bistå transportøren med at for eksempel skipet kan seile videre uten å måtte ha blindpassasjerer om bord. Tillatelse gis altså ikke i slike tilfeller fordi innreisevilkårene anses oppfylt. Det er derfor rimelig at transportøren må dekke utgifter som måtte bli påført det offentlige i inntil tre måneder ved blindpassasjerers opphold i riket selv om utlendingen er gitt tillatelse til å gå i land. Det vises til departementets lovforslag § 91 femte og sjette ledd.

Når det gjelder PODs forslag om at krav mot transportøren får status som tvangsgrunnlag for utlegg, bemerker departementet at PODs begrunnelse om at «dette vil blant annet sikre at krav overfor NUF-registrerte flyselskap kan tvangsfyllbyrdes i Norge», ikke lenger er like aktuell. Etter at POD avga sin høringsuttalelse er det avklart at hvorvidt krav mot transportører får status som tvangsgrunnlag for utlegg ikke er avgjørende for om kravet kan tvangsfullbyrdes i Norge. Departementet er kjent med at POD ønsker at kravet skal få status som tvangsgrunnlag for utlegg også av praktiske hensyn, ved at kravet da kan tvangsfullbyrdes uten at det er nødvendig å skaffe et alminnelig tvangsgrunnlag. Departementet mener imidlertid det ikke foreligger tilstrekkelige vektige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen om krav om alminnelig tvangsgrunnlag.

17.5 Rettslig avhør

17.5.1 Gjeldende rett og utvalgets forslag

I utgangspunktet er det forvaltningen ved UDI, UNE og politiet som opptar forklaringer fra utlendingen. Reglene om rettslig avhør er ment å supplere dette for å få full klarhet i saker hvor det er nødvendig, og gjør ikke noen endring i dette utgangspunktet. Reglene om rettslig avhør står i utlendingsloven § 36 og kan benyttes hvis opplysningene ikke kan fremlegges tilfredsstillende på annen måte. Begrunnelsen for bestemmelsen var å styrke rettssikkerheten. Det ble fremhevet at å finne fram til de reelle forholdene i en sak kan være spesielt vanskelig i utlendingssaker, blant annet på grunn av språk- og kulturforskjeller, og at det således var behov for en regel om rettslige avhør for å sikre bevis. Fremgangsmåten følger reglene i tvistemålsloven kapittel 20 om bevisopptak utenfor rettssak (ny tvistelov kapittel 28). Retten til å begjære rettslig avhør tilkommer både utlendingen selv og utlendingsmyndighetene, men det er retten som avgjør om det er nødvendig. Kravet om at det må være «nødvendig» for å få fremlagt opplysningene er ment å hindre at rettslig avhør brukes til å trenere saksbehandlingen. Av samme grunn kan heller ikke rettslig avhør begjæres når det pågår sak om bortvisning mot utlendingen. Dette omfatter også asylsaker hvor bortvisning er aktuelt. Det følger videre av utlendingsloven § 36 annet ledd at retten til rettslig avhør kun gjelder personer som befinner seg i riket.

Behovet for rettslig avhør i utlendingssaker er ikke stort og benyttes svært sjelden i praksis. Utvalget viser til at det allerede i forbindelse med forarbeidene til gjeldende lov ble vurdert å sløyfe bestemmelsen, men man valgte likevel å beholde den, se Ot.prp. nr. 46 (1986-87) side 153. Utvalget mener at mulighetene for å fremlegge de nødvendige og relevante opplysningene er meget gode og at det derfor ikke er behov for en bestemmelse om rettslig avhør. I asylsaker har søkeren selv mulighet til å fremlegge opplysningene både ved registrering, utfylling av egenerklæring og ved asylintervju. I tillegg kommer at vedkommende i klagebehandlingen vil ha fri rettshjelp, og ellers bistås av advokat eller en frivillig organisasjon som når som helst under sakens gang kan komme med supplerende opplysninger. Opprettelsen av UNE har også medført en mulighet for utlendingen i visse tilfeller til å møte personlig i nemndmøte og avgi forklaring. Utvalget påpeker videre at i de sakene hvor det er aktuelt å foreta rettslig avhør vil det ofte være involvert spørsmål av strafferettslig karakter. Da har man allerede en hjemmel for slikt avhør i straffeprosessloven. Utlendingsforvaltningen er dessuten i dag vant med å innhente informasjon gjennom intervjuer og har god kunnskap om, og trening i å takle kultur- og språkforskjeller. Verken begrunnelsen for bestemmelsen eller behovet er således like fremtredende i dag. Utvalget foreslår derfor å fjerne reglene om rettslig avhør i utlendingssaker.

17.5.2 Høringsinstansenes syn

Kun én høringsinstans, UDI, har uttalt seg til dette spørsmålet. UDI er imot å fjerne bestemmelsen om rettslig avhør. UDI uttaler:

«Selv om dette er en bestemmelse som benyttes i svært liten grad i dag, mener direktoratet likevel at det kan være behov for å ha en slik bestemmelse i loven, særlig for utvisningssaker. Den kan tenkes anvendt i enkelte saker som berører barn, i saker hvor man ikke får en part i tale eller hvor det er behov for ytterligere sakkyndige uttalelser. Med tanke på at et vedtak om utvisning i svært mange tilfeller er et inngripende vedtak, er det etter direktoratets mening viktig at man har muligheten til å foreta rettslige avhør dersom det skulle anses nødvendig. Det vil også være en rettsikkerhetsgaranti for den enkelte å vite at denne muligheten eksisterer.»

17.5.3 Departementets vurderinger

Departementet har kommet til at man vil følge utvalgets forslag om å utelate bestemmelsen om rettslig avhør i ny utlendingslov, og støtter seg til begrunnelsen som utvalget har gitt for dette. Til UDIs anførsel om at rettslig avhør kan tenkes anvendt i utvisningssaker, bemerker departementet at det særlig i slike saker er grunn til å tro at utlendingen og eventuelle andre personer som står vedkommende nær vil ønske å forklare seg for utlendingsmyndighetene, og at det derfor ikke er behov for rettslig avhør. Til UDIs anførsel om at bestemmelsen kan tenkes anvendt i enkelte saker vedrørende barn, bemerker departementet at det ikke er grunn til å tro at barnet vil forklare seg friere eller komme med ytterligere opplysningene til en dommer enn hva barnet vil kunne gjøre i en samtale med en saksbehandler hos utlendingsmyndighetene. UDI har god erfaring med og kunnskaper om å kommunisere med barn fra andre kulturer. Departementet finner det heller ikke sannsynlig at en part som man har hatt problemer med å få i tale, vil forklare seg mer utfyllende i et rettslig avhør enn i en samtale med utlendingsmyndighetene. Ved et rettslig avhør vil man riktignok ha hjemmel etter tvistemålsloven § 203 (ny tvistelov § 24-5) for å avhente en person for å forklare seg. Personen vil bli formanet til å forklare den hele og fulle sannhet og kan straffes hvis han eller hun forklarer seg falskt. Men også etter utlendingsloven har utlendingen en møte- og opplysningsplikt, jf. departementets lovforslag § 83. Overtredelse av denne plikten er straffesanksjonert, jf. departementets lovforslag § 108 første ledd bokstav a. Departementet er enig med utvalget i at begrunnelsen for bestemmelsen eller behovet ikke er like fremtredende i dag og foreslår derfor at bestemmelsen om rettslig avhør ikke videreføres i ny utlendingslov.

17.6 Rettshjelp

17.6.1 Generelt om retten til fri rettshjelp

Utgangspunktet når det gjelder retten til å la seg representere i forvaltningssaker følger av forvaltningsloven § 12 som sier at en part har rett til å la seg bistå av advokat på alle trinn av saksbehandlingen. Utgiftene til dette må vedkommende selv betale, såfremt han ikke har krav på fri rettshjelp etter lov om fri rettshjelp 13. juni 1980 nr. 35. Rettshjelpslovens alminnelige regler får anvendelse i utlendingssaker såfremt ikke særreglene i utlendingsloven § 42 får anvendelse.

Fremstillingen skiller mellom fritt rettsråd, som gjelder advokatbistand utenfor domstolsbehandling, og fri sakførsel, som gjelder advokatbistand ved domstolsbehandling.

Spørsmålet om krav på forsvarer i straffesaker på utlendingsfeltet behandles ikke her. Reglene om dette følger av straffeprosessloven kapittel 9.

17.6.2 Fritt rettsråd

Reglene om fri rettshjelp i utlendingsloven § 42 utfyller som nevnt den alminnelige rettshjelpsloven. Reglene om fritt rettsråd i utlendingssaker, er blitt endret de senere årene.

Fra 1. januar 2005 bortfalt retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i asylsaker i første instans (saksbehandlingen i UDI). Det ble istedenfor etablert en veiledningsordning som innebærer at en uavhengig organisasjon, i samarbeid med UDI, skal gi asylsøkere nødvendig informasjon og individuell veiledning i forbindelse med saksbehandlingen i UDI, jf. utlendingsforskriften § 145 a tredje ledd. I dag er det NOAS som ivaretar denne veiledningsordningen. Utlendingen har imidlertid fortsatt rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i første instans for saker som omfatter rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, dvs. i saker hvor departementet kan benytte instruksjonsmyndighet, og i saker hvor myndighetene vurderer å ekskludere asylsøkeren fra flyktningstatus. Det gis også i første instans fritt rettsråd uten behovsprøving ved søknad om asyl fra enslig mindreårig asylsøker. Dette er nærmere regulert i stykkprisforskriften (forskrift om salær fra det offentlige til advokater m.fl. etter faste satser ved fri rettshjelp og i straffesaker).

I klageomgangen (saksbehandlingen i UNE) vil asylsøkere ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, med unntak for tilfeller hvor klagen gjelder at utlendingen ikke er blitt innvilget flyktningstatus, men kun opphold etter loven § 8 annet ledd om sterke menneskelige hensyn (såkalt statusklage), jf. § 42 tredje ledd.

I sak om bortvisning, utvisning og tilbakekall av tillatelse, gis rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. § 42 femte ledd første punktum. Det gjelder imidlertid unntak fra retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i sak om utvisning basert på domfellelse for en straffbar handling, jf. § 42 femte ledd annet punktum. Lovgiver har ikke funnet grunn til at retten til fritt rettsråd uten behovsprøving skal gjelde for dem som utvises på grunn av straffbare forhold. Dette betyr ikke at utlendingen ikke har anledning til advokatbistand, men dette må i utgangspunktet dekkes av egne midler. Det kan likevel dekkes av det offentlige hvis vedkommende fyller de alminnelige vilkårene for fritt rettsråd i rettshjelpsloven. I slike tilfeller vil det bli foretatt en behovsprøving.

Det gis også rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i sak hvor departementet har besluttet at et vedtak som er truffet av UDI til gunst for utlendingen, skal overprøves av UNE, jf. § 42 fjerde ledd første punktum.

Av § 42 siste ledd følger det at dersom det er ytt fritt rettsråd uten behovsprøving, og utlendingen har økonomisk evne til selv å dekke utgiftene til dette, kan det offentlige kreve utbetalt beløp helt eller delvis tilbakebetalt.

Det er politiet som skal gi veiledning om retten til fritt rettsråd. Dette skjer enten når utlendingen fremmer søknad, eller i forbindelse med forhåndsvarsel hvor dette er nødvendig, jf. utlendingsforskriften § 145.

17.6.3 Fri sakførsel

Retten skal i visse saker som kommer opp til domsbehandling avgjøre spørsmålet om det skal oppnevnes prosessfullmektig og ytes fri sakførsel. I utgangspunktet gjelder rettshjelpslovens regler også for rettsbehandling av saker etter utlendingsloven, men utlendingsloven § 42 har særskilte regler også i enkelte slike tilfeller. I sak om fengsling av utlending i identifiseringshensikt eller fengsling i forbindelse med iverksetting av vedtak (uttransportering), skal retten oppnevne prosessfullmektig, jf. § 42 første ledd første punktum. Det samme skal den gjøre hvis den skal prøve spørsmålet om meldeplikt og andre pålegg i forbindelse med iverksetting av vedtak, jf. § 42 første ledd annet punktum. Tilsvarende regel gjelder ikke for rettsbehandling av slike pålegg i identifiseringshensikt. Hvis oppnevning av prosessfullmektig i saker om pålegg i forbindelse med iverksetting av vedtak vil medføre særlig ulempe eller tidsspille, eller retten finner det ubetenkelig å unnlate slik oppnevning, skal retten unnlate å oppnevne prosessfullmektig, jf. § 42 første ledd annet punktum. I fengslingssaker er oppnevning av prosessfullmektig absolutt. Har utlendingen allerede en advokat på det offentliges bekostning, skal denne som regel oppnevnes. Utlendingen har også rett til fri sakførsel når UNE har truffet vedtak til gunst for utlendingen og departementet går til søksmål for å få prøvet gyldigheten av vedtaket, jf. § 42 fjerde ledd annet punktum.

På samme måte som ved fritt rettsråd, kan det offentliges utgifter ved fri sakførsel kreves refundert fra utlendingen hvis utlendingen har økonomisk evne til det, jf. § 42 sjette ledd.

17.6.4 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å opprettholde ordningen i gjeldende lov § 42 femte ledd annet punktum om at en utlending i sak om utvisning på grunn av ilagt straff ikke gis rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Retten til fritt rettsråd i slike saker skal vurderes etter de alminnelige reglene i rettshjelpsloven. Etter utvalgets vurdering bør heller ikke utlendinger i saker om utvisning for brudd på utlendingsloven ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Utvalget foreslår at også disse tilfellene skal vurderes etter de alminnelige reglene i rettshjelpsloven. Når det gjelder saker om utvisning av hensyn til rikets sikkerhet eller for mistanke for brudd på terrorbestemmelsene i straffeloven §§ 147 a og 147 b, mener imidlertid utvalget at det i disse sakene er rimelig at det ytes fritt rettsråd uten behovsprøving. Det vises til at dette er saker av en særlig alvorlig karakter som står i en spesiell særstilling, særlig karakterisert ved at det ikke nødvendigvis ligger en forutgående straffesaksbehandling til grunn for utvisningsvedtaket. Utvalget viser også til at dette vil harmonisere godt med de nye reglene om fritt rettsråd i asylsaker.

Utvalget mener at utvisning er et mer inngripende vedtak enn bortvisning, fordi det ofte berører personer med tilknytning til riket, og fordi det innebærer et forbud mot senere innreise. Etter utvalgets vurdering er det en skjevhet ved dagens regelverk ved at det ytes fritt rettsråd uten behovsprøving ved de mindre inngripende bortvisningsvedtakene, mens dette ikke gjøres for utvisningsvedtak begrunnet i ilagt straff. Det fremstår som noe merkelig at man ved et mer inngripende vedtak som utvisning på ilagt straff, er innrømmet svakere rettssikkerhetsgarantier enn i en sak om bortvisning. Utvalget foreslår derfor at retten til fritt rettsråd uten behovsprøving bortfaller for bortvisningssaker, og at spørsmålet om fritt rettsråd i disse sakene vurderes etter de alminnelige reglene i rettshjelpsloven. Bortvisning av hensyn til rikets eller annet Schengenlands sikkerhet, vil imidlertid fortsatt gi rett til fritt rettsråd uten behovsprøving.

Når det gjelder reglene om fritt rettråd i asylsaker og reglene om fri saksførsel, foreslår utvalget å videreføre bestemmelsene i gjeldende utlendingslov, jf. utvalgets lovutkast § 103 annet til fjerde ledd.

Utvalgets forslag til regler om rettshjelp er inntatt i lovutkastet § 103.

Utvalgets forslag om å fjerne reglene om rettslig avhør i utlendingsloven, jf. kapittel 13.3.4.4. i utvalgets utredning, medfører at regelen i utlendingsloven § 42 tredje ledd siste punktum, om fri rettshjelp i forbindelse med bevisopptak for rettslig avhør etter utlendingsloven, bortfaller.

17.6.5 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene er negative til utvalgets forslag om å innskrenke retten til fritt rettsråd uten behovsprøving.

Den norske advokatforening uttaler:

«Utvalgets forslag støttes ikke. Reduksjon av advokatbistanden i utlendingssaker slik utvalget foreslår, er en fare for rettssikkerheten. Dette fordi utlendinger i stor grad er ressurssvake, samt ukjente med det norske samfunnet. For utlendingen og hans familie er konsekvensene av en sak etter utlendingsloven store. For å sikre at saken blir tilstrekkelig opplyst før vedtak fattes, har utlendingen derfor behov for advokatbistand. Kostnadene med å oppsøke en advokat er i dag såpass store at mange ikke vil ha økonomi til å betale for slik hjelp selv. Endringen rammer således særskilt de svakeste.

I forhold til bortvisning, fattes slike vedtak ofte etter en summarisk og kort saksbehandling. Advokatbistand sikrer derfor at saken blir tilstrekkelig opplyst.

I forhold til utvisning for brudd på utlendingsloven, er et vilkår for å utvise at vedtaket ikke er uforholdsmessig. For en utlending med begrenset kunnskap om det norske språk vil det være vanskelig å dokumentere og gjøre rede for omstendigheter som gjør at vilkåret ikke er oppfylt.

Når det gjelder utvisning etter brudd på utlendingsloven berører ikke utvalget at et slikt vedtak også medfører innmelding i Schengen informasjonssystemer (SIS). Slik innmelding medfører at utlendingen ikke får tilgang til Schengen-området, og har derfor store konsekvenser for utlendingen. Saken må derfor bli tilstrekkelig opplyst før vedtak kan fattes, for eksempel for å avklare om utlendingen har et yrke som gjør at han er avhengig av å reise rundt, eller har nær familie i Schengen-området.»

Juss-Buss, JURK, Amnesty, NOAS, Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop mener at ordningen med fritt rettsråd uten behovsprøving heller bør utvides enn innskrenkes, både i forhold til utvisningssaker begrunnet i ilagt straff og i forhold til alle saker i førsteinstans. Høringsinstansene begrunner stort sett synspunktet med de samme hensynene som er nevnt ovenfor av Advokatforeningen. Juss-Buss og Amnesty uttaler i tillegg at forvaltningens veiledningsplikt i en rekke saker ikke kan anses som tilstrekkelig, sett i lys av blant annet den store arbeidsmengden i utlendingsforvaltningen og på norske utenriksstasjoner.

POD uttaler at de ikke uten videre er enig i utvalgets forslag om å fjerne retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i bortvisningssaker. POD viser i denne forbindelse til høringsuttalelsen fra Politimesteren i Oslo:

«Det kan innvendes mot utvalgets forslag at bortvisningssaker gjerne gjelder utlendinger uten noen som helst tilknytning til riket, og særdeles liten kunnskap om vårt språk og lovverk, samtidig som sakene preges av rask saksbehandling – iverksetting skal helst skje innen 24 timer. Selv om bortvisning er mindre inngripende enn utvisning, oppleves det nok likevel som en stor ulempe å bli sendt ut av landet. For straffedømte er et utvisningsvedtak mer forståelig. Normalt vil enhver utlending som gjør noe straffbart vite at det han gjør er galt. I straffesakene har gjerne den siktede også oppnevnt forsvarer, og på den måten fått hjelp i forhold til det som fører til utvisning. Denne siden av spørsmålet er ikke kommentert av utvalget.

Når det er sagt, kan det virke fornuftig å ha samme prinsipper for rettshjelp i utlendingssakene som ellers, med unntak av de sakstyper som foreslås opprettholdt. Som nevnt har vi imidlertid gode erfaringer med dagens regler om fritt rettsråd og ser dem gjerne videreført.»

Justisdepartementet uttaler at de ikke har noen prinsipielle innsigelser når det gjelder utvalgets forslag til § 103 om rettshjelp.

UDI støtter utvalgets forslag om å fjerne retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i bortvisningssaker. UDI uttaler:

«Utlendingsdirektoratet er enig i lovutvalgets vurdering av at det fremstår som urimelig at personer som utvises på grunnlag av ilagt straff innrømmes svakere rettssikkerhetsgarantier enn personer som bortvises, ved at førstnevnte ikke gis fritt rettsråd uten behovsprøving. Som utvalget påpeker er utvisning et mer inngripende vedtak enn bortvisning. Utvisning berører ofte personer med tilknytning til riket, i tillegg til at det forhindrer senere innreise. På denne bakgrunn slutter direktoratet seg til utvalgets argumentasjon om at i saker om bortvisning skal det ikke gis fritt rettsråd uten behovsprøving. Dette samsvarer også godt med reglene for fritt rettsråd i asylsaker, ettersom det ofte fattes bortvisningsvedtak samtidig med avslag [på] asyl. Ved bortfall av fritt rettsråd i bortvisningssaker, unngår man ulike løp for rettshjelp ved bortvisning og asyl i første instans når disse vedtakene opptrer sammen.»

UDI er imidlertid kritisk til utvalgets forslag om å fjerne retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker hvor utlendinger utvises for brudd på utlendingsloven. UDI uttaler:

«I disse sakene ligger det ikke en forutgående straffesaksbehandling til grunn for utvisningsvedtaket, og vedtaket baserer seg således på forvaltningens ensidige vurdering av utlendingens lovbrudd. Direktoratet mener derfor at utlendingens rettssikkerhet er bedre ivaretatt med fri advokatbistand uten behovsprøving i disse sakene. Som utvalget selv påpeker dreier dette seg om relativt få saker, ettersom de fleste utvisningsvedtak er begrunnet i ilagt straff. Med andre ord vil en fortsatt lovfesting av retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i disse sakene ikke gi store økonomiske utslag.»

UDI har videre i sin høringsuttalelse lagt til grunn at utvalget foreslår at retten til fritt rettsråd uten behovsprøving også fjernes i saker om tilbakekall. UDI uttaler:

«Utvalgets forslag om at saker vedrørende tilbakekall av tillatelser skal vurderes etter de alminnelige reglene i lov om fri rettshjelp, kan etter direktoratets mening forsvares. Direktoratet er enig i at fritt rettsråd i tilbakekallssaker kan behovsprøves fordi det ikke utgjør et så stort inngrep i den enkeltes situasjon som et utvisningsvedtak. Tilbakekall vil stort sett være aktuell for personer som har oppholdt seg i Norge over en viss tid, og således er bedre i stand til enten å la seg bistå av advokat for egen regning, eller i stand til å søke om fritt rettsråd etter reglene i rettshjelpsloven.»

POD mener, i likhet med UDI, at det ikke bør gjelde en ubetinget rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om tilbakekall. I motsetning til UDI, har POD imidlertid lagt til grunn at utvalget ikke har foreslått å fjerne retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om tilbakekall. POD viser til uttalelse fra Politimesteren i Oslo:

«Hvorfor man imidlertid ubetinget gir rett til fritt rettsråd i tilbakekallssakene er ikke like forståelig. Tilbakekall høres riktig nok ganske dramatisk ut, men vi spør om det egentlig er slik i praksis? For det første er det ofte en smakssak om man tilbakekaller eller avslår en fornyelse. For det andre er det kritikkverdige forhold fra utlendingen selv som begrunner tilbakekallet. For det tredje gjelder tilbakekallssakene gjerne utlendinger med lang botid som har inntekt, kjenner det norske samfunn og lettere vet om hvilke tilbud de kan benytte.»

UNHCR uttaler følgende om utvalgets forslag om å videreføre ordningen med at retten til fritt rettsråd uten behovsprøving ikke gjelder i asylsaker i forbindelse med saksbehandlingen i UDI, jf. kapittel 13.6.2.:

«UNHCR notes with concern that the Comittee proposes that the free legal assistance is ensured only in the event of a negative decision in the first instance. This is more or less in line with Article 13 of the Procedure Directive. UNHCR notes that inter alia claims from separated/unaccompanied children, and cases involving an application of the exclusion clauses are exempted from this provision. In UNCHR`s view, the right to legal assistance and representation is an essential safeguard, especially in complex European asylum procedures [...].»

17.6.6 Departementets vurdering

Problemstillingen er om det i ny utlendingslov bør gjelde særskilte regler om fritt rettsråd uten behovsprøving, eller om det er de alminnelige reglene i rettshjelpsloven som også bør få anvendelse i utlendingssaker. Etter de alminnelige reglene i rettshjelpsloven vil det i hver enkel sak bli foretatt en behovsprøving.

I likhet med utvalget og i tråd med gjeldende rett, mener departementet at ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere, og saker som kan berøre utenrikspolitiske hensyn, grunnleggende nasjonale interesser eller hvor utelukkelse etter lovforslaget § 31 kan bli utfallet, bør det forsatt gjelde en rett til fritt rettsråd uten behovsprøving også i forbindelse med saksbehandlingen i UDI. Ved asylsøknader hvor slike forhold ikke er tilstede, vil det først i klageomgangen gis rett til fritt rettsråd uten behovsprøving.

Departementet har kommet til at i saker om utvisning på grunn av ilagt straff, er det rimelig at utlendingen ikke har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Disse sakene skal ikke prioriteres høyere enn andre saker som omfattes av rettshjelpsloven og som underlegges behovsprøving. Det er i denne sammenheng også lagt vekt på at grunnlaget for utvisning blir grundig vurdert og etablert gjennom en forutgående rettslig prosess i straffesaken. Dersom den som vurderes utvist har sterkt tilknytning til riket eller er under 18 år, skal det legges til grunn en mer imøtekommende praksis med henblikk på innvilgelse av fritt rettsråd etter rettshjelpsloven enn i andre tilfeller. Dette innebærer at departementet støtter utvalgets forslag om å videreføre gjeldende rett.

Departementet støtter imidlertid ikke utvalgets forslag om å fjerne retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om utvisning for brudd på utlendingsloven. Siden det i slike saker er snakk om utvisning uten en forutgående straffesaksbehandling, bør det gjelde særskilte rettssikkerhetsgarantier.

Departementet støtter heller ikke utvalgets forslag om å fjerne retten til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om bortvisning. Slike saker er preget av rask saksbehandling og rask iverksetting, samtidig som sakene, som påpekt av POD, som regel gjelder utlendinger med svært begrensede eller ingen kunnskaper om norsk språk og lovverk.

I forhold til saker om tilbakekall av tillatelse er utvalget uklare på om de mener at det i slike saker skal gjelde en rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. På den ene side følger det av kapittel 13.6.4 på side 354 i utvalgets utredning:

«Slik bestemmelsen om fritt rettsråd i utlendingsloven er i dag, er det imidlertid en skjevhet ved at det ytes rettshjelp ved de mindre inngripende vedtakene som bortvisning og tilbakekall av tillatelse, mens dette ikke gjøres for utvisningsvedtak begrunnet i ilagt straff. Det er ingen særlige grunner til at det i disse tilfellene skal være rett til fritt rettsråd, mens andre vedtak vurderes etter de alminnelige reglene i lov om fri rettshjelp.»

Dette taler for at utvalget mener at retten til fritt rettsråd uten behovsprøving bør fjernes både for bortvisnings- og tilbakekallssakene, og at disse sakene skal behandles etter de alminnelige reglene i rettshjelpsloven. På den annen side har utvalget i § 103 i lovutkastet kun foreslått at retten til fritt rettsråd uten behovsprøving ikke lenger skal gjelde i saker om bortvisning, mens det i saker om tilbakekall fortsatt skal gjelde en rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Departementet antar at det er denne uklarheten fra utvalgets side som er årsaken til at UDI og POD har forskjellige oppfatninger om hva utvalget har foreslått. UDI og POD er uansett enige om at det i saker om tilbakekall ikke bør gjelde en ubetinget rett til fritt rettsråd uten behovsprøving.

Etter departementets vurdering bør det i saker om tilbakekall fortsatt gjelde en rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. En utlending som er innvilget oppholdstillatelse vil ha innordnet seg etter denne både med hensyn til arbeid, bosted og familie. I tilfeller hvor tilbakekall fører til at søkeren mister oppholdsgrunnlaget i Norge uten at det innvilges opphold på nytt grunnlag, vil vedtaket være mer inngripende enn et avslag på en ny førstegangs oppholdstillatelse før søkeren overhodet har etablert seg i Norge. Denne forskjellen bør synliggjøres ved at det gjelder særskilte rettsikkerhetsgarantier ved saker om tilbakekall av oppholdstillatelsen.

Det vises til departementets lovforslag § 92.

17.7 Reisebevis for flyktninger og ­utlendingspass

17.7.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 19 og utlendingsforskriften §§ 65 til 77 har regler om reisebevis for flyktninger og utlendingspass.

Etter hovedregelen i loven § 19 første ledd første punktum skal flyktning som har eller gis lovlig opphold i riket, gis reisebevis for flyktning etter søknad, med mindre særlige grunner taler mot det. Etter annet ledd skal utlending som har eller gis tillatelse på grunnlag av søknad om asyl, men uten å ha fått innvilget asyl, gis utlendingspass dersom forholdet til hjemlandets myndigheter tilsier det. En som har fått opphold av rent humanitære grunner i medhold av loven § 8 annet ledd, jf. forskriften § 21 annet ledd, vil i utgangspunktet ikke ha krav på utlendingspass. Sistnevnte kan likevel gis utlendingspass dersom det ikke er mulig å få pass eller annet reisedokument verken fra hjemlandet eller et annet land, for eksempel fordi hjemlandets sentralmakt er gått i oppløsning, jf. forskriften § 69 annet ledd første punktum. Forskriften § 69 annet ledd annet punktum har også en sikkerhetsventil hvoretter utlendingspass kan gis dersom andre særlige grunner tilsier det.

Reisebevis og utlendingspass kan nektes utstedt blant annet når det knytter seg tvil til utlendingens identitet, jf. utlendingsforskriften § 65 annet ledd bokstav e), jf. § 69 tredje ledd. Reisebevis og utlendingspass kan også nektes utstedt, og inndras, i en rekke andre tilfeller. Inndragning skal finne sted blant annet når innehaveren anskaffer hjemlandets reisedokument, jf. forskriften § 68 første ledd bokstav c, jf. § 72. Inndragning kan finne sted blant annet når dokumentets utseende eller innhold på uhjemlet måte er endret, eller når det finnes i uvedkommendes besittelse, jf. forskriften § 68 annet ledd bokstav b og e, jf. § 72.

17.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslo i hovedsak å videreføre gjeldende lovregulering, og ga følgende drøftelse:

Etter flyktningkonvensjonen artikkel 28 er Norge forpliktet til å utstede reise-dokumenter til flyktninger. Det er også rimelig at andre utlendinger som ikke kan (eller ikke kan forventes å) skaffe seg hjemlandets reisedokument får en mulighet til å reise lovlig utenfor Norge. Dette tilsier at reglene om reisebevis for flyktninger og utlendingspass bør videreføres i en ny lov. På den annen side er det alminnelig kjent at reisedokumenter misbrukes, særlig for å smugle asylsøkere inn i Europa.

Etter en avveining av kryssende hensyn foreslår utvalget at reglene om reisebevis for flyktning og utlendingspass videreføres i en ny lov. Dette innebærer samtidig at reglene om når reisebevis/utlendingspass kan nektes utstedt og inndras blir videreført. Utvalget ser dette som viktig. Særlig av preventive grunner bør det ikke være kurant å gi reise-dokument til personer utlendingsmyndighetene ikke kjenner identiteten til, typisk tidligere asylsøkere som har operert med flere identiteter og/eller som har unnlatt å dokumentere sin identitet uten å gi en fyllestgjørende forklaring på forholdet. Preventive hensyn tilsier også at myndighetene bør slå ned på tilfeller av misbruk.

Utvalgets forslag om et nytt flyktningbegrep vil innebære at noen flere personer vil ha krav på reisebevis for flyktning. Det totale antall reise-dokumenter som må utstedes til utlendinger vil imidlertid ikke øke. De personer som vil ha krav på reise-bevis etter lovutkastet vil stort sett være sammenfallende med den kategori som har krav på utlendingspass etter gjeldende lov § 19 annet ledd første punktum.

17.7.3 Høringsinstansenes syn

UDI mener utkastet § 75 annet ledd annet punktum bør gjøres om til et eget ledd av bestemmelsen, ettersom det i tillegg til å klargjøre og systematisere bestemmelsen, vil være hensiktsmessig med to separate hjemmelsgrunnlag i forhold til kodeverket i DUF. UDI har også forslag til en noe annen ordlyd. UDI foreslår videre en ny § 75 a om passerbrev. Bestemmelser om dette er nedfelt i §§ 73 og 73 a i dagens forskrift, men direktoratet mener det er ønskelig at dette hjemles i ny lov i likhet med bestemmelsene om reisebevis for flyktning og utlendingspass.

UNE er positive til at retten til reisebevis blir utvidet som følge av et utvidet flyktningbegrep. UNE påpeker til at det er uklart om det er vurdert en eventuell rett til utlendingspass for utlending som får oppholdstillatelse etter utkastet § 47 fordi «det er belastende situasjoner ved sikkerhetssituasjonen som likevel ikke kan begrunne at det gis opphold etter beskyttelsesbestemmelsene i lovutkastet kapittel 6», jf. de spesielle merknadene til § 47 i NOU side 402 spalte 2. UNE mener det vil styrke utlendingers rettsikkerhet dersom bestemmelsene i dagens forskrift § 69 annet ledd første punktum og bestemmelsene om inndragning av reisebevis og utlendingspass inntas i loven.

UNE stiller spørsmål ved om ikke bestemmelsen om reisebevis og utlendingspass bør stå i kapittelet om beskyttelse i loven. Det vises til at saker om reisebevis og utlendingspass vil ha sammenheng med søknader om asyl.

17.7.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at konsekvensen av et utvidet flyktningbegrep, vil være at også de som nå får flyktningstatus uten å være omfattet av flyktningkonvensjonen, bør gis rett til reisebevis som flyktning. UNHCR har klargjort overfor departementet at man ikke har noen innvendinger mot en slik utvidelse av bruken av reisebevis for flyktning. Det vises til departementets lovforslag § 64 første ledd.

Når det gjelder personer som for øvrig får oppholdstillatelse etter en søknad om asyl, har utvalget uten å kommentere forholdet nærmere, sløyfet bestemmelsen i gjeldende lov § 19 annet ledd:

«Utlending som har eller gis arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse i riket på grunnlag av søknad om asyl, men uten å ha fått innvilget asyl, skal gis utlendingspass for reise utenfor Norge dersom utlendingens forhold til hjemlandets myndigheter tilsier det.»

Departementet anser at en bestemmelse med dette innhold fortsatt bør stå i loven, jf. lovforslaget § 64 annet ledd. Dermed er det ikke behov for en slik særregel som utvalget har foreslått om utlending som har fått kollektiv beskyttelse.

Departementet mener at det på samme måte som når det gjelder bestemmelsen om reisebevis for flyktninger, bør fastsettes at utlendingspass kan nektes dersom særlige grunner taler mot at slikt dokument utstedes. Regler om dette er også i dag fastsatt i utlendingsforskriften.

Departementet har merket seg forslaget fra UNE om å lovfeste reglene om inndragning av henholdsvis reisebevis og utlendingspass, men anser at reglene om inndragning, fortsatt egner seg best for forskriftsregulering. Det vises til at det i dagens forskrift er tale om relativt omfattende og kasuistiske bestemmelser, jf. forskriften § 68.

Når det gjelder plasseringen av § 64, er departementet av den oppfatning at plasseringen i kapittel 7 om allmenne regler om oppholdstillatelse m.v. er mest hensiktsmessig. Det vises til at den foreslåtte bestemmelsen også gjelder andre saker enn søknad om beskyttelse.

Når det gjelder forslaget om å innta bestemmelse om passérbrev i loven, trådte ny § 73 a i utlendingsforskriften i kraft 1. januar 2006. Endringene medførte at passérbrev kan utstedes til utlending som skal forlate riket, og som ikke har et annet reisedokument. Departementet mener at bestemmelser om passérbrev også innenfor det nye regelverket bør være forskriftsbestemmelser, men foreslår at det blant annet for å synliggjøre også denne typen reisedokument, inntas en tydelig hjemmel for forskriftsregulering i ny § 64 fjerde ledd.

Av gjeldende lov § 19 første ledd annet punktum fremgår: «Har flyktningen reisedokument utstedt av fremmed stat, gjelder denne retten bare når flyktningen er innvilget asyl eller bosettingstillatelse, eller Norge i henhold til internasjonal avtale har plikt til å utstede reisebevis for flyktning». Denne bestemmelsen har sin bakgrunn i Europarådsoverenskomst 16. oktober 1980 om overføring av ansvaret for flyktninger. Overenskomsten regulerer spørsmålet om hvilken stat som har ansvaret for å holde en flyktning med reisebevis når en flyktning flytter fra sin asylstat til en annen stat.

Om gjeldende lov § 19 første ledd annet punktum fremgår følgende i Ot.prp. nr. 46 (1986-87), s. 209:

«Utvalget skriver om bestemmelsen i annet punktum:

«Første ledd annet punktum omhandler spørsmålet om overføring av ansvaret for å utstede og fornye reisebevis for flyktning. Henvisningen til internasjonale avtaler er nødvendig for de flyktninger som ikke har asyl, jf § 44 første ledd. Spørsmålet om overføring av ansvar er regulert i tillegget til flyktningkonvensjonen, men på en så uklar måte at det er ønskelig å gi nasjonale regler om det. Disse uklarheter har ledet til inngåelsen av en Europarådskonvensjon (1980) om overføring av ansvaret (kap. VII 2.3.5). Utkastet bygger på denne, og regelen må i anvendelsen suppleres med denne når det er tale om stater som er parter av konvensjonen, jf også utkastet § 4. Regelen gjelder for flyktning som har fremmed reisebevis, dvs. så lenge det er gyldig eller kan fornyes og inntil Norge overtar ansvaret. Her som ellers i flyktningkapitelet er det intet til hinder for å tilstå den rettighet det er tale om selv om noe krav ikke foreligger, for eksempel å gi reisebevis til en flyktning som aldri har vært i Norge».

Annet punktum innebærer at flyktning som har reisedokument og ikke søker asyl, vil kunne bruke sitt reisedokument så lenge han vil. Han vil få krav på reisebevis for flyktning enten når det reisedokument har opphører å gjelde, eller når han har fått bosettingstillatelse.»

I utvalgets forslag til § 74 er det kun foretatt en henvisning til Norges forpliktelse til å utstede reisebevis etter internasjonal avtale. Henvisningen til at retten til reisebevis kun gjelder «når flyktningen er innvilget asyl eller bosettingstillatelse» er utelatt. Departementet kan ikke se at denne utelatelsen er spesielt kommentert av utvalget, men antar at hensikten med å utelate nevnte henvisning har vært at det i forskrifts form skal gis nærmere bestemmelser som utdyper både de plikter som følger av internasjonale avtaler og som fastsetter vilkårene for utstedelse av reisebevis i slike situasjoner. Departementet anser dette som en hensiktsmessig løsning.

17.8 Behandling av personopplysninger

17.8.1 Innledning

Utlendingsmyndighetenes oppgaver etter lov og forskrift forutsetter behandling av personopplysninger vedrørende et stort antall norske og utenlandske borgere. Mange av opplysningene er såkalt sensitive personopplysninger, som for eksempel opplysninger om etnisk bakgrunn og helseforhold. Det er derfor svært viktig å sikre at en ny utlendingslov ivaretar grunnleggende personvernhensyn når det gjelder behandlingen av slike opplysninger.

For det første må det tas stilling til om det er behov for en generell personopplysningsbestemmelse i utlendingsloven, når Lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) gjelder for all behandling av personopplysninger såfremt ikke annet er bestemt i særskilt lov. Videre må det vurderes når det er hensiktsmessig med egne særbestemmelser i utlendingsloven. Dette vil være aktuelt i forhold til personopplysningsbehandling som kan virke særlig inngripende for den registrerte.

17.8.2 Gjeldende rett

Personopplysningsloven regulerer behandling av personopplysninger som helt eller delvis skjer med elektroniske hjelpemidler. Loven regulerer også annen behandling av personopplysninger når disse inngår eller skal inngå i et personregister. Formålet med loven er å beskytte den enkelte mot at personvernet blir krenket gjennom behandling av personopplysninger, samt å hindre at opplysningene kommer på avveie, jf. personopplysningsloven § 1.

Loven skiller mellom ikke-sensitive og sensitive personopplysninger, og den fastsetter strengere krav for behandling av personopplysninger som er sensitive. «Personopplysninger» defineres i § 2 som opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson. «Sensitive personopplysninger» omfatter bl.a. opplysninger om etnisitet, religion, straffbare forhold, helseforhold, seksuelle forhold og medlemskap i fagforeninger. Med «behandling» av personopplysninger menes enhver bruk av personopplysninger, som innsamling, registrering, sammenstilling, lagring og utlevering, eller en kombinasjon av slike bruksmåter.

I § 8 oppstilles de grunnleggende kravene for behandling av personopplysninger. Personopplysninger kan bare behandles dersom den registrerte har samtykket, behandlingen er fastsatt i lov, eller behandlingen er nødvendig for å ivareta nærmere definerte interesser, herunder for å utøve offentlig myndighet eller for at den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle sine rettslige forpliktelser. For å behandle sensitive personopplysninger oppstilles det tilleggsvilkår, jf. § 9.

Hovedregelen for behandling av personopplysninger er altså samtykke eller lovhjemmel. Et samtykke må tilfredsstille de krav som § 2 stiller til et samtykke, dvs. være frivillig, uttrykkelig og informert. Hvorvidt det foreligger lovhjemmel for den aktuelle behandlingen må avgjøres ved en konkret tolkning av den aktuelle bestemmelsen. Fra forarbeidene til loven, Ot. prp. nr. 92 (1998–99) side 108, siteres: «Hjemmelskravet er relativt, slik at det kreves klarere hjemmel jo større personvernmessige konsekvenser behandlingen kan få». Videre følger det av § 11 at personopplysninger bare kan nyttes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet. I kravet om et uttrykkelig angitt formål ligger at den behandlingsansvarlige forut for behandlingen må fastsette et formål som er tilstrekkelig konkret og avgrenset, slik at det skaper åpenhet og klarhet om hva behandlingen skal tjene til. Det følger også av § 11 at det ikke er tillatt å bruke innsamlede opplysninger til andre formål enn det opprinnelige formålet, og det avgrenses mot personopplysninger som ikke er tilstrekkelige eller relevante for formålet med behandlingen, eller som ikke er korrekte eller oppdaterte.

Videre har personopplysningsloven regler om rett til innsyn og informasjonsplikt overfor den registrerte, rett til retting av mangelfulle personopplysninger og forbud mot å lagre unødvendige personopplysninger, samt sletting.

Utlendingsloven med forskrifter pålegger utlendingsmyndighetene en rekke oppgaver som forutsetter behandling av personopplysninger. For eksempel håndterer UDI og UNE søknader om asyl, visum, oppholds- og arbeidstillatelse, bortvisning og utvisning, og politiet er pålagt både forvaltningsmessige gjøremål og kontrolloppgaver etter loven. Utlendingsloven § 59 gir hjemmel for å fastsette nærmere regler til gjennomføring av loven i forskrift. I utlendingsforskriften § 199 er det gitt regler om register og registrering. Det heter her at UDI skal føre et sentralt register over søknader og vedtak etter lov og forskrift, over asylsøkere og andre utlendinger som oppholder seg på mottakssted, over reisebevis og utlendingspass, samt over utviste utlendinger. UDI kan gi nærmere retningslinjer. Registeropplysningene skal gjøres tilgjengelige for overordnet myndighet. I den grad det ikke strider mot lov, skal registeropplysninger etter anmodning også gjøres tilgjengelige for politiet, tollvesenet, andre berørte offentlige myndigheter og politimyndighetene i de øvrige nordiske land. Datasystemet for utlendings- og flyktningsaker (DUF), hvor den største delen av UDIs elektroniske behandling av personopplysninger foregår, er opprettet med hjemmel i utlendingsforskriften § 199.

17.8.3 Utvalgets forslag

Utvalget behandler spørsmålet om registrering av personopplysninger i utredningens kapittel 13.7. Det vises til innspill fra UDI til utvalget vedrørende en generell lovhjemmel for registrering og behandling av personopplysninger.

Utvalget anser det hensiktsmessig å gi utlendingsforvaltningen en generell lovhjemmel til å registrere personopplysninger, herunder sensitive personopplysninger, som de innhenter i forbindelse med behandling av saker etter loven, og slutter seg til UDIs forslag, jf. utvalgets lovutkast § 99.

Videre foreslår utvalget flere særskilte bestemmelser med hensyn til innhenting av personopplysninger. Blant annet foreslås det å lovfeste adgangen til å tilby DNA-test til partene i en sak om familiegjenforening, jf. lovutkastet § 97. Utvalget foreslår også å lovfeste en adgang til å pålegge alderstesting i forbindelse med behandlingen av en sak etter loven, jf. lovutkastet § 98. Lovutkastet §§ 95 og 96 hjemler adgang til å innhente vandelsopplysninger om referansepersonen i saker om familieetablering og visum. I lovutkastet § 108 foreslås det en egen hjemmel for å innhente fotografi og fingeravtrykk, og lovutkastet § 109 har nærmere regler om behandling av fingeravtrykk. I lovutkastet § 94 foreslår utvalget at offentlig myndighet etter anmodning fra utlendingsmyndighetene skal ha plikt til å gi opplysninger om utlendingers personlige forhold til bruk i sak etter loven, uten hinder av taushetsplikt etter sosialtjenesteloven § 8-8 eller lov om barneverntjenester § 6-7. I lovutkastet § 19 foreslås det dessuten en bestemmelse om meldeplikt til politiet.

I lovutkastet § 107 foreslås det en bestemmelse som gjelder adgangen til å utlevere ellers taushetsbelagte opplysninger til andre lands myndigheter. Videre gir lovutkastet § 108 politiet adgang til å bruke fingeravtrykksregisteret i forbindelse med etterforskning av en eller flere straffbare handlinger som kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder.

I dette kapittelet drøftes kun utvalgets forslag til en generell lovbestemmelse om registrering av personopplysninger.

17.8.4 Høringsinstansenes syn

Svært få høringsinstanser har kommentert utvalgets forslag til en generell registreringshjemmel i § 99. POD er enig med utvalget i at det bør gis lovhjemmel for at utlendingsforvaltningen kan behandle sensitive opplysninger som de innhenter i forbindelse med behandling av sak etter loven. Oslo biskop og MiRA-Senteret er av den oppfatning at det kun skal registreres opplysninger «av betydning for saken».

UDI støtter forslaget til § 99, men mener ordlyden er for snever. Etter personopplysningsloven er «registrering» kun en av mange aktiviteter som går inn under begrepet «behandling» av personopplysninger. UDI mener det i stedet bør benyttes begrepet «behandling». Bestemmelsen vil da omfatte enhver bruk av personopplysninger, som innsamling, registrering, sammenstilling, lagring og utlevering. Videre kan det etter direktoratets oppfatning være hensiktsmessig å knytte bestemmelsen opp mot en eventuell bestemmelse om lovens formål i kapittel 1, da personopplysningsloven krever at man identifiserer formålet med behandlingene.

17.8.5 Departementets vurdering

Utvalget foreslår en generell lovbestemmelse som hjemler én type behandling, nemlig registrering, av sensitive og ikke-sensitive personopplysninger. Bortsett fra dette foreslås det ingen generelle bestemmelser hva angår behandling av personopplysninger. Departementet deler ikke utvalgets syn med hensyn til behovet for en slik registreringshjemmel, og forslaget opprettholdes derfor ikke.

Det følger av personopplysningsloven § 8 at personopplysninger bare kan behandles dersom:

• det er gitt samtykke til behandlingen,

• dersom behandlingen har hjemmel i lov, eller,

• dersom behandlingen fremstår som nødvendig etter en vurdering av visse særlige angitte behandlingsformål (§ 8 bokstav a til f).

Behandling av sensitive personopplysninger må fylle vilkårene i personopplysningsloven § 9. Det har vært lovgivers intensjon at behandling av personopplysninger i størst mulig grad skal baseres på samtykke, jf. Ot.prp. nr. 92 (1998–99) side 108, da dette «[vil] styrke den registrertes muligheter til å råde over opplysninger om seg selv». De aller fleste behandlingene av personopplysninger etter utlendingsloven i dag baserer seg på samtykke, typisk ved at den registrerte selv oppgir eller samtykker til innhenting av opplysningene i søknad.

Videre følger i flere tilfeller adgangen til å behandle personopplysninger forutsetningsvis av dagens utlendingslov, ved at de oppgaver utlendingsmyndighetene i henhold til loven skal utføre, forutsetter behandling av personopplysninger. Et eksempel er saker om familiegjenforening. Utlendingsloven og utlendingsforskriften oppstiller vilkårene for å få innvilget familiegjenforening. Det må da innfortolkes at UDI også kan registrere slike opplysninger (familierelasjoner) som ledd i saksbehandlingen. Enkelte steder i loven fremgår det klart at personopplysninger kan behandles ut fra konkrete formål, jf. for eksempel gjeldende utlendingslov § 37 femte ledd og departementets lovforslag § 100 annet ledd, som hjemler registrering av fingeravtrykk i et EDB-basert fingeravtrykkregister.

Endelig vil utlendingsmyndighetene kunne behandle personopplysninger etter de alminnelige reglene i personopplysningsloven, da personopplysningsloven åpner for behandling av personopplysninger blant annet dersom det er nødvendig for at den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse (§ 8 bokstav b) eller for å utøve offentlig myndighet (§ 8 bokstav e).

Etter departementets oppfatning er det derfor ikke behov for en generell registreringshjemmel. En slik bestemmelse vil nødvendigvis bli så skjønnsmessig og vid at den ikke kan påberopes som selvstendig grunnlag for registrering av personopplysninger. Hjemmel for registrering vil i stedet kunne utledes fra avgitt samtykke eller følge direkte eller forutsetningsvis av loven for så vidt gjelder den enkelte personopplysningstype. Det samme vil gjelde i forhold til annen behandling av personopplysninger, som lagring og utlevering.

Departementet ser imidlertid at det er et behov for enkelte særskilte bestemmelser om behandling av personopplysninger. Særlig hvor det er tale om behandling av sensitive personopplysninger er det viktig med klar hjemmel, jf. også personopplysningslovens forarbeider. Til nå har for eksempel behandlingen av personopplysninger som utlendingsmyndighetene foretar, i flere sammenhenger vært basert på samtykke. Et samtykke kan oppleves som gitt under press, og det kan oppstå tvil knyttet til samtykkets rekkevidde. Tydelig lovhjemmel for behandlingen vil rydde vekk denne typen uklarheter.