18 Saker som berører grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn mv.
18.1 Innledning
18.1.1 Hensynet til rikets sikkerhet
Begrepet «rikets sikkerhet» er brukt i utlendingsloven og i enkelte andre lover, bl.a. i straffeloven og sikkerhetsloven. Begrepet er brukt i utlendingsloven § 15 (unntak fra vern mot forfølgelse), §§ 29 og 30 (utvisning), § 38 (departementets instruksjonsadgang), § 43 (hjemmel for å nekte innreise og avslå søknad om arbeidstillatelse, oppholdstillatelse og bosettingstillatelse når det er nødvendig ut fra blant annet hensynet til rikets sikkerhet) og § 57 (bortvisning av utlending som omfattes av EØS-avtalen).
I § 27 første ledd bokstav j er det hjemmel til å bortvise utlending når det er nødvendig av hensyn til Norges eller annet Schengenlands nasjonale sikkerhet, og i § 58 er det hjemmel til å utvise utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen når hensynet til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Mange av de samme betraktningene som er relevante i vurderingen av begrepet «rikets sikkerhet» vil være relevante også i disse vurderingene.
Begrepet «rikets sikkerhet» er en rettslig standard som kaller på en bred, sammensatt helhetsvurdering. Innholdet er dynamisk og situasjonsbetinget. Utlendingsloven gir ikke en nærmere definisjon av begrepet, det foreligger ingen høyesterettsdommer om begrepet i en utlendingsrettslig sammenheng, og i juridisk teori er det kun gitt en begrenset behandling.
Begrepet må tolkes i lys av den generelle samfunnsutviklingen og endringer i det internasjonale trusselbildet, jf. NOU 2004: 20 Ny utlendingslov s. 352. Blant annet vil den utenrikspolitiske situasjonen, internasjonale utviklingstrekk og den innenrikspolitiske stabiliteten ha betydning i vurderingen.
Uttrykket er brukt i en rekke forskjellige lover, men det rettslige innholdet kan variere avhengig av på hvilket område det er brukt. Det kan ikke trekkes direkte slutninger fra rekkevidden av uttrykket «rikets sikkerhet» i en strafferettslig sammenheng til rekkevidden etter utlendingsloven. Begrepet er heller ikke nødvendigvis det samme i ulike bestemmelser i én og samme lov. Det er presisert i NOU 1983:47 Ny fremmedlov på s. 335 at uttrykket kan tenkes å være relasjonsbestemt innenfor loven, slik at det kan tolkes noe forskjellig avhengig av hvilken bestemmelse begrepet inngår i, jf. i samme retning Ot.prp. nr. 46 (1986-87) Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) s. 225. Det er videre anerkjent som et alminnelig folkerettslig prinsipp at statene er tillagt en såkalt «margin of appreciation», i den forstand at statene innen visse grenser gis frihet til selv å definere bl.a. sine nasjonale sikkerhetshensyn. I Ot.prp. nr. 17 (1998-99) Om lov om endringer i utlendingsloven og i enkelte andre lover (klagenemnd for utlendingssaker m.v.) s. 17-18 heter det om dette:
«Hensynet til rikets sikkerhet kan komme inn ved ulike forhold/handlinger. Det har ikke samme innhold i alle lover der det er gitt bestemmelser som omhandler riket sikkerhet. F. eks. må det antas at begrepet har en snevrere rekkevidde i en strafferettslig sammenheng enn etter utlendingsloven, der det er nevnt en rekke steder. [ ]
Det er heller ikke gitt at begrepet har nøyaktig samme innhold alle steder der det forekommer i utlendingsloven. F. eks. kan det tenkes at en handling som kan karakteriseres som (internasjonal) terrorvirksomhet, etter en konkret vurdering kan rammes av én eller flere bestemmelser i utlendingsloven som omhandler rikets sikkerhet, men ikke alle. Begrepet forekommer også i folkerettslige konvensjonsbestemmelser [ ] Det er anerkjent som et alminnelig folkerettslig prinsipp at statene er tillagt en såkalt «margin of appreciation», i den forstand at de innen visse grenser gis frihet til selv å definere bl.a. sine nasjonale sikkerhetshensyn. Begrepets innhold er med andre ord heller ikke i denne sammenheng fastlagt en gang for alle.»
I arbeidet med gjeldende utlendingslov ble følgende forståelse av «rikets sikkerhet» lagt til grunn, jf. Fremmedlovutvalgets uttalelse i NOU 1983: 47 Ny fremmedlov på s. 83, også gjengitt og lagt til grunn i Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 127,168-169 og 225:
«Etter opplysninger utvalget har innhentet, tenker en her dels på personer som kan fryktes ville drive spionasje, sabotasje, undergravingsvirksomhet osv, som regel til fordel for en annen stat. For det annet vil mistanke om tilknytning til terroristvirksomhet komme i betraktning. Det er i disse tilfelle ikke avgjørende om det er norske eller utenlandske interesser her i riket som er truet. For det tredje tenker en på personer hvis politiske virksomhet kan berøre forholdet til fremmede stater på en slik måte at det setter rikets sikkerhet i fare (som f. eks. i Trotskysaken).»
Uttalelsen gir atskillig veiledning i spørsmålet om hva som kan sies å true rikets sikkerhet. For det første må man kunne legge til grunn at hensynet til forebygging har stor vekt, jf. uttrykket «kan fryktes å ville drive ». Hvilken risiko som kreves, dvs. hvor stor grad av sannsynlighet det skal være for at rikets sikkerhet settes i fare, kan ikke angis abstrakt. Begrepet er relativt, og sannsynlighetsgraden vil også være det, slik at hvor stor grad av sannsynlighet som kreves, vil bero på hvor alvorlig den faren som truer er.
For det andre fremgår det av uttalelsen at det ikke kreves mistanke om å ville begå konkrete, individualiserte straffbare handlinger. Det er tilstrekkelig med en «mistanke om tilknytning til» terrorvirksomhet. Det kreves heller ikke at personen har noen lederrolle eller avgjørende innflytelse på «terroristvirksomheten».»
Uttalelsen viser at det er en vurdering av fremtidig risiko som skal foretas.
Begrepet rikets sikkerhet er også omtalt i en rekke andre lovforarbeider, bl.a. i Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven m.v., Innst. O nr. 70 (2001-2002) Innstilling fra justiskomiteen om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven m.v. og NOU 2003:18 Rikets sikkerhet, Straffelovkommisjonens delutredning VIII, hvor det fremmes forslag til nye strafferegler om rikets sikkerhet og andre grunnleggende nasjonale interesser. Det vises for øvrig til utvalgets utredning kapittel 13.5.1.
18.1.2 Utenrikspolitiske hensyn
«Utenrikspolitiske hensyn» er to steder nevnt uttrykkelig i utlendingsloven. I § 38 nevnes utenrikspolitiske hensyn som ett av departementets grunnlag for å bruke instruksjonsmyndigheten, og i § 43 som grunnlag for kunne nekte innreise og avslå søknader om arbeidstillatelse, oppholdstillatelse og bosettingstillatelse. I utlendingsforskriften § 106 sjette ledd annet punktum er utenrikspolitiske hensyn nevnt som eksplisitt avslagsgrunn. Utenrikspolitiske hensyn danner, i motsetning til hensynet til rikets sikkerhet, ikke i seg selv grunnlag for utvisning, unntak fra tilbakesendelsesvernet i § 15 eller fra retten til asyl i § 17.
Utlendingsloven gir ikke en nærmere definisjon av begrepet utenrikspolitiske hensyn. Uttrykket er omfattende og kan fortone seg noe uforutsigbart i lys av at vurderingen kan være tids- og situasjonsbetinget. Det er derfor vanskelig å gi konkrete retningslinjer om hva som ligger i begrepet.
Tradisjonelt vil begrepet omhandle forholdet mellom Norge og fremmede stater eller internasjonale organisasjoner. I den utstrekning en sak kan føre til reaksjoner fra disse eller på annen måte påvirke Norges internasjonale forbindelser, vil dette være å betrakte som et utenrikspolitisk anliggende.
Vurderingen av utenrikspolitiske hensyn i utlendingssaker er blitt mer komplisert som følge av utviklingen i de senere år og den oppmerksomhet som er blitt rettet mot å bekjempe internasjonal terrorisme. Klare eksempler på høyt prioriterte utenrikspolitiske hensyn vil kunne være knyttet til bekjempelsen av internasjonal terrorisme, samt internasjonale oppfatninger om norsk troverdighet på dette feltet. I saker hvor en vurderer om det bør nektes innreisevisum er det ikke lenger bare personer som representerer eller kan assosieres med visse regimer en ønsker å markere politisk avstand mot. Spørsmålet om å anvende utenrikspolitiske hensyn som et grunnlag for å nekte visum er minst like aktuelt overfor personer med tilhørighet til organisasjoner som knyttes til terrorvirksomhet.
Tradisjonelt har det vært antatt at utenrikspolitiske hensyn først og fremst er aktuelt for å avslå søknad om visum, og at utenrikspolitiske hensyn i hovedsak anses for å ligge utenfor det myndighetene bør ta i betraktning ved avgjørelser etter utlendingsloven. Til en viss grad vil begrepene rikets sikkerhet og utenrikspolitiske hensyn kunne være overlappende, eksempelvis i saker med personer som har tilknytning til internasjonal terrorisme. Begrepet rikets sikkerhet tolkes i lys av den generelle samfunnsutviklingen og endringer i det internasjonale trusselbildet, og blant annet vil den utenrikspolitiske situasjonen og internasjonale utviklingstrekk ha betydning i vurderingen. Dette taler for en videre bruk av instruksjonsadgangen enn det tradisjonelle utgangspunktet. At uttrykkene er rettslige standarder taler også for å legge en dynamisk tolkning til grunn. Utenrikspolitiske hensyn må utvilsomt være relevant å ta i betraktning ikke bare i visumsaker, og vil være et relevant hensyn i de fleste skjønnsmessige avgjørelser etter utlendingsloven. Det presiseres at utenrikspolitiske hensyn også kan ha betydning for om en søknad bør innvilges.
Det vises for øvrig til utvalgets utredning kapittel 13.5.2.
18.1.3 Tvingende samfunnsmessige hensyn
Begrepet «tvingende samfunnsmessige hensyn» er brukt i utlendingsloven §§ 17 første ledd bokstav f (grunn til å unnta en flyktning fra retten til asyl), 43 (bl.a. grunn til å avslå søknad om arbeidstillatelse, oppholdstillatelse og bosettingstillatelse) og § 57 første ledd bokstav d (bortvisning av utlending som omfattes av EØS-avtalen). Departementet har ikke instruksjonsmyndighet i saker som gjelder tvingende samfunnsmessige hensyn, og det er ikke et selvstendig grunnlag for utvisning.
Begrepet omfatter bl.a. innenrikspolitiske forhold og risiko for særlig samfunnsfarlig kriminalitet, og kan omfatte terrorvirksomhet som ikke har den norske stat som mål.
Det vises til utvalgets utredning kapittel 13.5.3 for nærmere redegjørelse av begrepets innhold.
18.2 Utvalgets forslag
Utvalget foreslår å erstatte begrepene «rikets sikkerhet» og «tvingende samfunnsmessige hensyn» med «grunnleggende nasjonale interesser». Utvalget anser at dette er et mer egnet begrep i utlendingsrettslig sammenheng, bl.a. ved at det er et mer dynamisk begrep som også dekker trusler og handlinger mot grunnleggende nasjonale interesser utover det som følger av en snever eller tradisjonell tolkning av begrepet rikets sikkerhet. Utvalget viser også til at begrepet grunnleggende nasjonale interesser er foreslått anvendt i nye straffebestemmelser i NOU 2003:18 Rikets sikkerhet.
Når det gjelder begrepet «utenrikspolitiske hensyn», foreslår utvalget at dette skal videreføres som selvstendig begrep.
Begrepene utenrikspolitiske hensyn og/eller grunnleggende nasjonale interesser er brukt i følgende paragrafer i utvalgets lovutkast:
§ 9 annet ledd (visum):
«Utlending [...] skal gis visum med mindre utenrikspolititiske hensyn [...] eller grunnleggende nasjonale interesser taler mot det [...].»
§ 17 første ledd bokstav k (bortvisning ved grensekontroll):
«Utlending kan bortvises:
når det er nødvendig av hensyn til Norges eller annet Schengenlands grunnleggende nasjonale interesser [...].»
§ 77 bokstav f (utvisning):
«Utlending kan utvises:
når hensynet til grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig.»
§ 79 første ledd bokstav d (utvisning av utlending med permanent oppholdstillatelse):
«Utlending som har permanent oppholdstillatelse kan bare utvises:
når hensynet til grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig.»
§ 86 tredje ledd (departementets instruksjonsmyndighet):
«Departementet kan instruere om lovtolking og skjønnsutøvelse når det gjelder hensynet til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, og om avgjørelsen av enkeltsak som innbefatter slike hensyn.»
§ 103 annet ledd (rettshjelp):
«[...] Ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere, og saker som kan berøre utenrikspolitiske forhold, grunnleggende nasjonale interesser [...], gis det rettshjelp også i forbindelse med saksbehandlingen i Utlendingsdirektoratet.»
§ 116 (hjemmel for å nekte innreise og opphold):
«§ 116 Særregler av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn
(1) Innreise kan nektes og søknad om midlertidig eller permanent oppholdstillatelse kan avslås, eller det kan settes begrensninger eller vilkår, når utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig. Vedtak treffes av Utlendingsdirektoratet.
(2) Reglene i første ledd kommer ikke til anvendelse i sak om beskyttelse etter kapittel 6 og 11.
(3) Av hensyn som nevnt i første ledd kan utlending gis oppholdstillatelse i Norge. Vedtak treffes av departementet.
(4) Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om praktiseringen av første og annet ledd.
(5) Under krig eller når krig truer, eller under særlige forhold ellers, kan Kongen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser gi ytterlige bestemmelser om meldeplikt enn det som fremgår av § 112 og forskrift gitt i medhold av § 119.»
Som det fremgår av utvalgets lovutkast § 116 tredje ledd foreslår utvalget en ny regel om at departementet skal kunne innvilge tillatelser av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser eller når utenrikspolitiske hensyn tilsier det. Vedtak skal alltid treffes av departementet.
I utvalgets lovutkast § 45 er det en bestemmelse om utelukkelse fra flyktningstatus som bygger på flyktningkonvensjonen artikkel 33 annet ledd. Fordi begrepet «rikets sikkerhet» er den mest korrekte oversettelse av ordlyden i flyktningkonvensjonen artikkel 33 annet ledd, har utvalget valgt å foreslå at dette begrepet fortsatt skal anvendes i utelukkelsesbestemmelsen i § 45.
18.3 Høringsinstansenes syn
UNE, UDI, POD og PST støtter utvalgets forslag og tiltrer i all hovedsak utvalgets vurderinger.
PST savner imidlertid en vurdering av begrepet anvendt på trusler rettet mot norske interesser i utlandet, utenlandske interesser i Norge og trusler rettet mot Norges alliansepartnere NATO og FN. PST uttaler:
«Etter PSTs vurdering vil «grunnleggende nasjonale interesser» etter en konkret vurdering kunne være truet også når norske interesser i utlandet er truet, når utenlandske interesser i Norge er truet eller når NATO eller FN er truet.»
PST er videre enig i utvalgets forslag om at departementet skal kunne innvilge tillatelser av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser eller når utenrikspolitiske hensyn tilsier det.
Juss-Buss støtter også dette forslaget.
NOAS og Juss-Buss støtter ikke forslaget om å erstatte begrepet «rikets sikkerhet» med «grunnleggende nasjonale interesser».
NOAS uttaler i forbindelse med forslaget til § 77 om utvisning:
«Grunnleggende nasjonale interesser» fremstår som en mer åpen bestemmelse, som potensielt vil øke utvisningsrommet og redusere forutberegneligheten. Formuleringen er så åpen at den potensielt, helt avhengig av tolkningen, kan tjene som en blankofullmakt for et meget vidt spekter av «nasjonale»/samfunnsmessige forhold: eksempelvis er det språklig fullt mulig å se visse økonomiske forhold, eksempelvis knyttet til arbeidsmarkedet, som innbefattet i ordlyden «grunnleggende nasjonale interesser.» Formuleringens tolkningspotensial går dermed etter vårt skjønn langt ut over utvalgets intensjon med forslaget.»
Juss-Buss uttaler i forbindelse med utvalgets lovutkast § 116 at de heller ikke støtter forslaget om å videreføre begrepet «utenrikspolitiske hensyn». Juss-Buss mener at begrepet, i sammenheng med begrepet «grunnleggende nasjonale interesser», er for vidtfavnende. Dette begrenser og bidrar til usikkerhet rundt den enkeltes rettssikkerhet.
Justisdepartementet og UDI tar opp problemstillingen om det bør gis nærmere regler om utveksling av opplysninger mellom offentlige myndigheter i saker om grunnleggende nasjonale interesser. I denne sammenheng vises det blant annet til at det er utarbeidet retningslinjer om informasjonsutveksling mellom PST og utlendingsmyndighetene.
18.4 Departementets vurdering
Departementet støtter forslaget om å erstatte begrepene «tvingende samfunnsmessige hensyn» og «rikets sikkerhet» med «grunnleggende nasjonale interesser». Begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» er et mer dekkende begrep som klarere reflekterer hvilke interesser man ønsker å beskytte. Begrepet «rikets sikkerhet», i alle fall tolket i snever eller tradisjonell forstand, er noe utdatert ut fra den senere tids utvikling, særlig i forhold til terrorvirksomhet, der hensikten ikke alltid er å ramme rikets sikkerhet som sådan, men like mye å skape frykt i sivilbefolkningen, eller å inspirere eller motivere til ekstremistiske handlinger, uten at konkrete handlinger er begått. Begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» må tolkes i lys av den generelle samfunnsutviklingen og endringer i det internasjonale trusselbildet, og har en dynamisk karakter. For øvrig vises det til utvalgets redegjørelse og drøftelse i kapitlene 13.5.1, 13.5.3 og 13.5.4.1. Som det fremgår av utvalgets redegjørelse, er det også i NOU 2003:18 Riket sikkerhet, Straffelovkommisjonens delutredning VII, fremmet forslag om å erstatte begrepet «rikets sikkerhet» med «grunnleggende nasjonale interesser».
PST etterspør i sin høringsuttalelse en vurdering av begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» anvendt på trusler rettet mot norske interesser i utlandet, utenlandske interesser i Norge og trusler rettet mot Norges alliansepartnere. Departementet mener det er klart at begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» vil omfatte både norske og utenlandske interesser i Norge, samt trusler mot norske interesser i utlandet. Dette har vært ansett for å være omfattet av begrepet «rikets sikkerhet» i gjeldende utlendingslov. Det har videre vært lagt til grunn at begrepet «rikets sikkerhet» kan omfatte hensynet til Norges alliansepartnere, og det er klart at dette også vil gjelde begrepet «grunnleggende nasjonale interesser». En endelig avgrensning av begrepet vil bero på en sammensatt vurdering, og må avgjøres konkret i det enkelte tilfelle.
Forslaget om å erstatte begrepene «rikets sikkerhet» og «tvingende samfunnsmessige hensyn» med «grunnleggende nasjonale interesser» vil utvide departementets instruksjonsmyndighet jf. departementets lovforslag § 76 tredje ledd. I saker som etter dagens regelverk gjelder «tvingende samfunnsmessige hensyn», vil departementet få instruksjonsmyndighet, og de bestemmelser som i dag gjelder for saker som berører «rikets sikkerhet», får et noe videre anvendelsesområde ved at «grunnleggende nasjonale interesser» er et videre begrep. Endringen i begrepsbruk vil derfor også føre til en noe utvidet adgang til utvisning, jf. § 66, § 67 og § 68 i lovforslaget.
Til NOAS´ uttalelse skal det bemerkes at endringen i begrepsbruken ikke innebærer noen «blankofullmakt» til å kunne innfortolke og utvise på bakgrunn av et vidt spekter av nasjonale/samfunnsmessige forhold - eksempelvis økonomiske betraktninger knyttet til arbeidsmarkedet. Det vises til at utgangspunktet for tolkningen av begrepet er uttrykkene «rikets sikkerhet» og «tvingende samfunnsmessig hensyn».
Departementet støtter også utvalgets forslag om å videreføre de regler man har i gjeldende lov knyttet til begrepet «utenrikspolitiske hensyn».
Videre støtter departementet utvalgets forslag om en hjemmel for å innvilge tillatelse når grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn tilsier det. Departementet er enig med utvalget i at det er departementet som skal avgjøre om det skal innvilges tillatelse, men det anses tilstrekkelig at departementet i slike saker kan instruere om avgjørelsen av enkeltsaken, på samme måte som i øvrige instruksjonssaker.
Departementet slutter seg til UDIs og Justisdepartementets syn på at det kan være grunn til nærmere å regulere utveksling av opplysninger om grunnleggende nasjonale interesser, og foreslår derfor at det i ny § 7 inntas en hjemmel til å regulere dette nærmere i forskrift. For øvrig vises det til at spørsmål som gjelder informasjonsutveksling vil bli gjort til gjenstand for en egen utredning, jf. kapittel 17.1.10.5.
18.5 Utlendinger som begår kriminelle handlinger
18.5.1 Bakgrunn
Som nevnt i kapittel 17.3 la en arbeidsgruppe frem rapporten «Om trusler og alvorlig kriminalitet, særlig familievold og annen grov vold» 16. mai 2002 (familievoldrapporten).
I forbindelse med oppfølgingen av rapporten ble utvalget ved brev av 29. april 2003 fra Kommunal- og regionaldepartementet, bedt om å vurdere en bestemmelse i utlendingsloven som gir større adgang til å ilegge enkelte utlendinger meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted. Bestemmelsen var ment å omfatte utlendinger som er utvist på grunn av en alvorlig straffbar handling, men som ikke kan uttransporteres med mindre de reiser frivillig. Formålet med en slik bestemmelse var å gi en ekstra beskyttelse for fornærmede.
18.5.2 Utvalgets forslag
Utvalget er av den oppfatning at det er de alminnelige materielle og prosessuelle strafferegler som må anvendes for å beskytte samfunnet mot problemer med kriminelle utlendinger. Kriminalitetsbekjempelse er en del av politiets og påtalemyndighetenes alminnelige oppgaver. Utvalget er kritiske til å ha egne tiltak eller bestemmelser i utlendingsloven som spesielt retter seg mot kriminalitet blant utlendinger.
Utvalget påpeker at utlendingsloven i dag inneholder bestemmelser som gir adgang til å ilegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted for å sikre effektueringen av vedtak, jf kapittel 17.2.6. Det uttalte formålet med arbeidsgruppens forslag er imidlertid ikke å sikre effektuering av vedtak, men å beskytte den fornærmede i straffesaken. Siden formålet er av kriminalitetsforebyggende art, mener utvalget at det er straffeprosessloven bestemmelser om meldeplikt/bestemt oppholdssted som må anvendes. Utvalget ønsker derfor ikke å foreslå at det innføres en ny bestemmelse om meldeplikt/bestemt oppholdssted i utlendingsloven som spesielt retter seg mot kriminalitet blant utlendinger.
18.5.3 Høringsinstansenes syn
POD støtter utvalgets forslag og uttaler følgende:
«Når det gjelder å beskytte samfunnet og enkeltindivider mot at utlendinger begår kriminelle handlinger, er vi enige med utvalget i at det er naturlig at det først og fremst er reglene i straffeloven og straffeprosessloven som må anvendes. Utlendingslovens regler om bortvisning og utvisning vil imidlertid ha en viss betydning.»
18.5.4 Departementets vurdering
Spørsmålet om å internere eller fengsle utlendinger som oppholder seg ulovlig i Norge også i tilfeller hvor det ikke foreligger identitetstvil eller unndragelsesfare, er særlig blitt reist i forbindelse med utlendinger som representerer en sikkerhetsrisiko eller utgjør en fare for samfunnet eller for enkeltpersoner. Selv om identiteten er på det rene, kan det ta lang tid å få effektuert et vedtak om avslag på asyl eller oppholdstillatelse, eller et bortvisnings-/utvisningsvedtak. Personen vil da ha et gyldig avslagsvedtak med plikt til å forlate riket, men vil bli værende i Norge inntil man oppnår det nødvendige samarbeidet med myndighetene i hjemlandet, eller vedkommende frivillig forlater Norge. I enkelte tilfeller kan den europeiske menneskerettighets konvensjon (EMK) artikkel 3 være til hinder for retur. I så fall blir iverksettelsen av vedtaket, og plikten til å forlate riket, utsatt til situasjonen i hjemlandet har endret seg og utlendingen ikke lenger risikerer å bli f.eks. drept eller torturert ved retur.
Utlendinger som utgjør en fare for andre, vil i en del tilfeller kunne fengsles etter regler i straffeloven og straffeprosessloven. I tillegg finnes det hjemler i psykisk helsevernlovgivning for å tvangsinnlegge personer med alvorlige sinnslidelser dersom det er nødvendig for å hindre at vedkommende på grunn av sinnslidelsen utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse. Spørsmålet i denne sammenhengen er om det er behov og rom for ytterligere tiltak overfor den nevnte gruppen. Internering eller fengsling er blitt trukket frem som et mulig virkemiddel.
I tilfeller hvor EMK artikkel 3 er til hinder for retur, mener departementet at en særskilt interneringshjemmel for utlendinger vil være i strid med våre konvensjonsforpliktelser. Det vises til Arbeids- og inkluderingsministerens redegjørelse til Stortinget i brev av 16. januar 2007. Også i andre sammenhenger vil en utvidet bruk av frihetsberøvelse kunne komme i strid med internasjonale konvensjoner. EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e setter grenser for hvor langt man kan gå i å utvide bruken av tvangsinnleggelser i psykisk helsevern. Å innføre andre grenser for å fengsle eller tvangsinnlegge en utlending som anses som er fare for samfunnet eller for enkeltpersoner, enn for fengsling eller tvangsinnleggelse av nordmenn som utgjør en tilsvarende risiko, vil dessuten lett komme i konflikt med forbud mot diskriminering både i norsk rett og internasjonale konvensjoner, herunder EMK artikkel 14. Etter dette er det tvil om det er rom for å utvide bruken av tvangsinnleggelse, fengsling eller internering overfor utlendinger som venter på retur. Regjeringen vil likevel utrede bruken av internering nærmere. Det skal vurderes om det er behov for og ønske om ytterligere bruk av internering, og om det i så fall i overensstemmelse med våre folkerettslige forpliktelser kan vedtas en hjemmel for dette. Det understrekes at eventuell internering av utlending med ulovlig opphold i Norge, må gjelde personer som selv kan bringe interneringen til opphør ved å reise tilbake til hjemlandet.
Det er for øvrig departementets vurdering at man må benytte de hjemlene man har i straffeloven, straffeprosessloven og i psykisk helsevernloven overfor utlendinger som utgjør en sikkerhetsrisiko eller anses som en fare for samfunnet. I tillegg går departementet i samråd med Justisdepartementet løpende gjennom alle rutinene ved effektuering av utvisningsvedtak. Departementet mener det er ønskelig og mulig å forbedre registreringsrutinene og samarbeidet mellom Politiets utlendingsenhet og UDI, samt mellom justismyndighetene, utlendingsmyndighetene og utenrikstjenesten. Dette vil kunne føre til en reduksjon av tiden det tar fra endelig avslagsvedtak/utvisningsvedtak foreligger, til personen er fraktet ut av landet.
Departementet viser for øvrig til det som fremgår i kapittel 5.9 om adgangen til å gi pålegg om bestemt oppholdssted for utlending hvis eneste grunnlag for opphold er vernet mot retur.