3 Enkelte generelle hovedspørsmål

3.1 Lovens formål

3.1.1 Gjeldende rett

Gjeldende utlendingslov angir i § 2 hva som skal være lovens formål:

«Loven skal gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk.

Loven skal ivareta rettssikkerheten til utlendinger som reiser inn i eller ut av riket, som oppholder seg her eller som søker en tillatelse etter loven.

Loven skal gi grunnlag for vern mot forfølgelse for flyktninger og andre utlendinger som er forfulgt.»

Departementet presiserte i Ot.prp. nr. 46 (1986-87) at formålsbestemmelsen ikke var uttømmende, men at hensikten var å angi lovens viktigste formål.

3.1.2 Utvalgets forslag og hørings­instansenes syn

Utlendingslovutvalget har ikke tatt med noe forslag til formålsparagraf i sitt lovutkast. Spørsmålet om en formålsparagraf er overhodet ikke drøftet i utvalgets utredning, og det foreligger derfor heller ingen begrunnelse fra utvalgets side for hvorfor man ikke har valgt å videreføre gjeldende formålsbestemmelse.

UDI, Juss-Buss, Oslo Biskop, Amnesty, KIM, MiRA-Senteret og Barneombudet har anbefalt at det innarbeides en formålsbestemmelse i loven. UNE har oppfordret til at departementet i alle fall kommenterer spørsmålet i proposisjonen.

UDI har meget omfattende bemerkninger og de mest sentrale delene av UDIs uttalelse siteres her:

«Utlendingsdirektoratet mener loven bør ha formålsbestemmelser for å bidra til at regelverket håndheves i tråd med intensjonene, og legge føringer på skjønnsutøvelse og utforming av forskrift. Utlendingsfeltet er gjenstand for stor politisk interesse. Det er derfor viktig at Stortinget vedtar lovens hovedprinsipper, og at disse gjøres allment kjent gjennom en formålsparagraf. Ved at lovgiverne må ta stilling til lovens formål, utfordres og ansvarliggjøres politikerne i sine valg og vurderinger. Stortinget som lovgivende organ kan gjennom formålsbestemmelser begrense forvaltningens frie skjønn og legge føringer på fortolkningen av loven. Direktoratet mener debatten om formålsbestemmelser synliggjør lovens politiske retning og de vurderinger som er gjort i forarbeidene. Dette vil igjen ha en normativ effekt på forvaltningskulturen generelt og skjønnsutøvelsen spesielt.

Direktoratet mener at en viktig hensikt med en formålsparagraf er å synliggjøre hva loven faktisk regulerer (informasjonshensynet), og få frem at loven har flere og i noen tilfeller motstridende formål.

Direktoratet mener det er viktig å formulere formålsbestemmelsene slik at de signaliserer en grunnleggende forståelse for behovet for inn- og utvandring, og at det anses som normalt at folk beveger seg over landegrenser. Loven bør i minst mulig grad legge seg opp i hvilke motiver folk kan ha for å bevege seg over landegrenser og hvordan de innretter livene sine. Dette er et av hovedbudskapene i stortingsmelding nr. 49 (2003-2004) Mangfold gjennom inkludering og deltakelse. Ansvar og frihet, som nylig fikk sin tilslutning i Stortinget. I rettsanvendelsen vil dette kunne bidra til at forvalterne søker å innvilge tillatelser der det er mulig, og avslå der det er nødvendig. For å bidra til større åpenhet rundt kontrollformålene og gi kontrolloppgavene større legitimitet, er det samtidig viktig at kontrollaspektet ikke blir underkommunisert.»

UDI foreslår etter dette følgende formålsparagraf:

«Loven skal

• legge til rette for lovlig bevegelse over landegrensene, og gi grunnlag for nødvendig regulering av utlendingers adgang til og opphold i riket

• gi grunnlag for nødvendig kontroll av utlendinger, motvirke ulovlig innvandring og bidra til å bekjempe nasjonal og internasjonal kriminalitet

• ivareta rettsikkerheten og personvernet til personer som berøres av loven, og motvirke usaklig forskjellsbehandling

• gi grunnlag for beskyttelse av flyktninger og andre utlendinger som er vernet mot utsendelse etter de folkerettslige forpliktelser Norge er bundet av

• bidra til at personer som er bosatt i Norge, kan utøve sitt familieliv med nære familiemedlemmer som ikke er norske borgere og som fyller lovens vilkår

• bidra til å sikre Norges behov for arbeidskraft»

Juss-Buss, Amnesty og Barneombudet viser til at loven inneholder flere skjønnsbestemmelser og at en formålsparagraf kan gi en veiledning for skjønnsutøvelsen. Amnesty, Oslo Biskop og MiRA-Senteret bemerker videre at en formålsparagraf bør vise til et ønske om å utvikle mangfold og fellesskap. MiRA-Senteret mener at det også bør innarbeides en henvisning til prinsippet om ikke-diskriminering.

3.1.3 Departementets vurderinger

Loven skal ivareta mange ulike hensyn og formål, til dels også motstridende formål. Selv om lovgiver angir hvilke formål som skal være sentrale, vil dette derfor ha begrenset praktisk betydning når de ulike hensyn som loven skal ivareta, skal avveies. En oppramsing av utvalgte hovedformål i loven, vil heller ikke kunne binde de politiske avveiningene i de sammenhenger hvor loven åpner for skjønn.

Innvandringspolitiske mål vil endres over tid. Forslag til slike endringer bør fremgå av de meldinger og proposisjoner en regjering legger fram for Stortinget, slik at de kan debatteres jevnlig. I en periode med sterk etterspørsel etter arbeidskraft, vil for eksempel målet om å sikre tilgang på nødvendig utenlandsk arbeidskraft gjennom fleksible regler stå i fokus. På den annen side, dersom arbeidsledigheten er høy, vil målet kunne være en streng regulering av tilgangen på slik arbeidskraft. Det er vanskelig å lage en formålsbestemmelse for regulering av arbeidsmigrasjon som dekker begge situasjoner. Liknende vurderinger kan gjelde familieinnvandringen, som over tid har vist seg å være den mest omfattende delen av innvandring til Norge.

Departementet er likevel enig med flertallet av de høringsinstansene som har uttalt seg, om at loven bør ha en formålsbestemmelse som angir lovens viktigste formål, jf. departementets lovforslag § 1. Dagens formålsbestemmelse danner etter departementets vurdering et godt utgangspunkt, men det foreslås enkelte justeringer.

I bestemmelsens første ledd foreslår departementet at det gjøres en tilføyelse om at loven ikke bare skal danne grunnlag for kontroll, men også gi «grunnlag for regulering av [ ] inn- og utreise, og utlendingers opphold i riket». Videre foreslås det å presisere at loven ikke bare skal danne grunnlag for at innvandringsreguleringen og innvandringskontrollen kan skje i samsvar med norsk innvandringspolitikk, men at loven også skal danne grunnlag for en praksis i samsvar med «internasjonale forpliktelser».

I bestemmelsens annet ledd foreslår departementet å innta en innledning om at «[l]oven skal legge til rette for lovlig bevegelse over landegrensene». Tilføyelsen er ment å gjenspeile at utformingen av en ny utlendingslov skjer i et annet og mer globalisert samfunn enn da nåværende utlendingslov ble vedtatt i 1988. I dag er nedbygging av nasjonale grenser, økt bevegelse på tvers av landegrensene, og behovet for rekruttering av utenlandsk arbeidskraft en sentral del av det innvandringspolitiske bakteppet.

Departementet foreslår å beholde bestemmelsen i tredje ledd om at loven skal gi grunnlag for vern for utlendinger som er forfulgt, men går inn for å bytte ut formuleringen «utlendinger som er forfulgt», med formuleringen «utlendinger som har krav på beskyttelse etter alminnelig folkerett eller internasjonale avtaler som Norge er bundet av» for å tydeliggjøre at det her er tale om å ivareta våre internasjonale forpliktelser.

3.2 Forholdet mellom lovregulering og forskriftsregulering

3.2.1 Gjeldende rett

Gjeldende utlendingslov er en fullmaktslov som overlater til regjeringen å styre innvandringspolitikken gjennom forskriftsverket. Som et resultat av dette har utlendingsforskriften blitt meget omfattende og til dels svært kasuistisk utformet.

I tillegg til en rekke spesielle hjemler for forskriftsregulering rundt i loven, finnes det en generell forskriftshjemmel i utlendingsloven § 5 annet ledd:

«Kongen gir forskrift om regulering av innvandringen.»

Hjemmelen har ingen andre begrensninger enn at forskriftsbestemmelsene som gis i medhold av den må ligge innenfor lovens alminnelige formål. Det følger imidlertid av § 5 første ledd at tiltak som berører «hovedprinsippene for regulering av innvandringen», må godkjennes av Stortinget.

I lovens § 59 er det videre gitt en generell hjemmel til å gi forskrifter til gjennomføring av loven.

3.2.2 Utvalgets forslag

I lovutkastet § 75 («Utøvelse av myndighet etter loven») har utvalget foreslått en tilsvarende bestemmelse som man har i dag i utlendingsloven § 5 annet ledd, om at Kongen gir forskrift om regulering av innvandringen.

Bestemmelsens innhold er ikke nærmere kommentert av utvalget, og dette skaper en viss uklarhet med hensyn til om utvalget har ment at bestemmelsen på samme måte som i gjeldende lov skal forstås som en hjemmel for forskriftsregulering. Ut fra helheten i utvalgets forslag, følger det ganske klart at dette vanskelig kan ha vært meningen. Utvalget har foreslått en mer detaljert lovregulering enn man har i dag, og på s. 24 uttaler utvalget følgende:

«Utvalget vil foreslå å løfte viktige prinsipper ut av utlendingsforskriften og inn i loven. Loven vil derved inneholde hovedprinsippene for regulering av innvandringen, slik at Stortinget fastlegger disse gjennom en ordinær lovgivningsprosess. På enkelte områder, som for eksempel i forhold til familieinnvandring, går forslaget inn for en detaljert regulering i selve loven. Dette er et saksfelt som idag står adskillig mer sentralt i den politiske debatt enn de gjorde i 1988, og den politiske strid kan ofte gjelde spørsmål som i en lovteknisk sammenheng må kunne karakteriseres som detaljspørsmål. Da er det rimelig at Stortinget selv beslutter om innholdet i regelverket også på dette nivå.

Imidlertid vil det også i fremtiden være nødvendig med et omfattende forskriftsverk. Utvalget foreslår en rekke forskriftshjemler. På den måten skapes muligheter for en smidig styring av innvandringspolitikken, men hele tiden innen de ytre rammer som gjennom loven er fastlagt av Stortinget. Utvalgets forslag til lovtekst vil gi grunnlag for en mer forståelig sammenheng mellom lov og forskrift.»

Utvalgets lovutkast inneholder på tilsvarende måte som gjeldende lov en generell hjemmel til å gi forskrift til gjennomføring av loven, lovutkastet § 118, men bestemmelsen kan bare anvendes til utfylling (presisering) av loven, ikke til å fravike den.

Utvalget har ikke foreslått å videreføre bestemmelsen i § 5 første ledd om at Stortinget godkjenner hovedprinsippene for regulering av innvandringen.

3.2.3 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som har uttalt seg mer generelt i denne sammenheng ( Sivilombudsmannen, UDI, UNE, Flyktninghjelpen, Amnesty, KS, POD og KIM) støtter uttrykkelig at utvalget har foreslått en mer omfattende lovregulering.

Amnesty uttaler følgende:

«Amnesty er positiv til at det i større grad foreslås en lovfesting av de viktigste reglene på utlendingsområdet. Dette gjelder både det forhold at regler som i dag finnes i forskrift nå foreslås fastsatt i lovs form samt at mer detaljerte regler knyttet til flyktningbegrepet foreslås inntatt i regelverket [ ]. At regelverk som tidligere var forskriftsregulert overføres til lovtekst vil tydeliggjøre bestemmelsene og bidra til å trygge rettssikkerheten for dem som omfattes av loven.»

POD uttaler følgende:

«Lovforslaget fremstår som vesentlig mer oversiktlig enn den någjeldende utlendingslov, og det er positivt at en del av de bestemmelsene som pr i dag står i forskrift tas inn i loven. Et omfattende forskriftsverk blir likevel nødvendig på et saksfelt som krever detaljerte regler og hvor politiske beslutninger nødvendiggjør raske regelendringer.»

Flyktninghjelpen gir uttrykk for følgende prinsipielle syn:

«[ ] Vår begrunnelse for at mest mulig bør lovreguleres og ikke overlates til forskriftsarbeid skyldes i hovedsak følgende forhold. For det første mener vi det er av prinsipiell viktighet at det er Stortinget som fastsetter hovedprinsippene for utlendingsforvaltningen fordi dette viktige rettsområdet i stor grad er bundet opp til internasjonale forpliktelser Norge er bundet av. Reguleringen av dette bør derfor ikke overlates til en til enhver tid tilfeldig sittende regjerings politiske skjønn og oppfatninger slik forskriftsarbeid i stort monn reflekterer. Videre er lovgivning på hvilket som helst område mye tydeligere når hovedprinsippene reflekteres i lov og ikke i forskrift. Utlendingslovgivningen er i så måte ikke noe unntak. [ ]»

Ingen av høringsinstansene har kommentert at utvalget har foreslått å sløyfe den bestemmelsen man har i dag om at Stortinget godkjenner hovedprinsippene for innvandringen.

3.2.4 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets synspunkt om at langt flere prinsippspørsmål bør reguleres i loven fremfor i forskriften.

Ved utformingen av en ny utlendingslov må man ta hensyn til at vi lever i en langt mer globalisert verden enn da gjeldende lov ble utformet. Man har i dag en betydelig større innvandrerbefolkning i Norge enn på 80-tallet, og stadig flere nordmenn uten innvandrerbakgrunn har tilknytning til utlandet gjennom familiebånd, særlig som følge av at det inngås et økende antall ekteskap på tvers av landegrensene. Loven har derfor også betydning for en langt større andel av befolkningen enn tidligere.

Som utvalget påpeker er det også slik at utlendingspolitikken står atskillig mer sentralt i den politiske debatten enn i 1988, og den politiske strid kan ofte gjelde spørsmål som i en lovteknisk sammenheng må kunne karakteriseres som detaljspørsmål. Da er det rimelig at Stortinget i langt større grad enn i dag beslutter innholdet i regelverket.

Det forhold at flere spørsmål reguleres i forslaget til ny lov, er også et utslag av et forsøk på å effektivisere, systematisere og tydeliggjøre det samlede regelverket. De viktigste prinsippene bør ut fra de formål som her er nevnt, nedfelles i loven.

En god del av de nye paragrafene som er innarbeidet i loven, er også paragrafbestemmelser som skal klargjøre de sider av utlendingslovgivningen som er bundet opp mot våre folkerettslige forpliktelser. Dette gjelder særlig på visum- og flyktningfeltet.

På bakgrunn av at lovforslaget på en helt annen måte enn i dag legger opp til lovregulering av prinsippspørsmålene på feltet, har utvalget foreslått å sløyfe bestemmelsen om at Stortinget skal godkjenne hovedprinsippene for innvandringen. Departementet er enig i at en slik bestemmelse ikke har samme relevans som under gjeldende lov fordi det med den nye loven legges opp til at hovedprinsippene for innvandringsreguleringen skal fremgå av loven. Departementet ønsker likevel å beholde bestemmelsen for at det ikke skal oppstå tvil om at Stortinget beholder innflytelsen over innvandringsreguleringen, jf. departementets lovforslag § 75 første ledd. Departementet har for øvrig ikke foreslått en like vid hjemmel for forskriftsregulering som det man har i dag i utlendingsloven § 5 tredje ledd, men har i stedet utformet forslag til en hjemmel om at det kan gis adgang til oppholdstillatelse i forskriften så langt dette ikke berører hovedprinsippene for innvandringen, jf. lovforslaget § 26 første ledd første punktum og kapittel 10 nedenfor.

For øvrig har departementet foreslått å videreføre en slik generell bestemmelse som man i dag har i gjeldende lov § 59 om at Kongen i forskrift kan gi nærmere regler til gjennomføring av loven. Det vises til de særskilte merknadene til bestemmelsen i kapittel 21.

3.3 En eller flere lover

3.3.1 Utvalgets forslag

I mandatet for utlendingslovutvalget ble utvalget bedt om å vurdere om det burde gis én eller flere lover på utlendingsrettens område. Utvalget har kun behandlet dette spørsmålet kort i kapittel 2.1.7, og har konkludert med at en oppsplitting i to eller flere lover vil nødvendiggjøre en omfattende dobbeltregulering eller omfattende og lite leservennlige krysshenvisninger. Utvalget har dermed kommet til at man tjener i oversikt ved å ha én lov.

3.3.2 Høringsinstansenes syn

Justisdepartementet har gitt sin støtte til utvalgets vurdering om at det ikke er formålstjenlig med mer enn én lov. Amnesty støtter også utvalgets syn og uttaler følgende:

«Amnesty ser at loven berører til dels meget ulike forhold som for eksempel asyl og arbeidsinnvandring fra EØS-området, men er samtidig enig med utvalget i at det lovteknisk er mest hensiktsmessig å ha en samlet lov.»

For øvrig er ikke spørsmålet kommentert av høringsinstansene.

3.3.3 Departementets vurderinger

Departementet vil bemerke at det rent prinsipielt er mulig å splitte lovgivningen på utlendingsfeltet i flere særlover. Aktuelle temaer som kunne vært aktuelt å behandle i ulike særlover er for eksempel reglene om beskyttelse, reglene for innvandring med grunnlag i EØS- og EFTA-avtalen, og reglene om grensekontroll.

Departementet deler imidlertid utvalgets vurdering av at en oppsplitting ville skape behov for dobbeltregulering eller omfattende krysshenvisninger og totalt sett medføre at regelverket blir mindre oversiktlig. Etter departementets vurdering er det heller ingen tungtveiende hensyn som tilsier et behov for å foreta en oppsplitting. En aktuell mulighet ville for eksempel være å skille ut beskyttelsessakene for å markere sakenes særpreg. Det er imidlertid ikke opplagt i hvilken lov man da skulle regulere tilhørende spørsmål knyttet til familieinnvandring, kontroll, bortvisning, utvisning mv. Det er heller ikke opplagt hvor man eventuelt burde regulere muligheten for opphold av humanitære grunner for asylsøkere som ikke fyller vilkårene for beskyttelse. Mest aktuelt ville det eventuelt være å skille ut EØS-sakene, men også i forhold til disse sakene er det en rekke bestemmelser for utlendingssaker ellers, som har tilsvarende anvendelse. Det er også de samme organer som utøver myndighet og det er en sammenheng i regelverket som innebærer at rettigheter som kan gjøres gjeldende etter den alminnelige utlendingslovgivningen, også kan gjøres gjeldende av personer som er omfattet av EØS-avtalen, dersom rettighetene er bedre enn de som følger av EØS-avtalen.

Departementet slutter seg etter dette til utvalgets vurdering av at man ut fra alminnelige lovgivningstekniske prinsipper bør bevare ordningen med én lov.

3.4 Forholdet mellom norsk rett og folkeretten

3.4.1 Gjeldende rett

I utlendingsloven § 4 er det slått fast at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling. Med denne bestemmelsen mente lovgiver

«å slå fast som alminnelig regel at Norges internasjonale forpliktelser på [utlendingslovens] område skal ha umiddelbar internrettslig virkning hvis dette er i utlendingens favør.» 1

Etter at utlendingsloven ble utformet har videre enkelte helt sentrale menneskerettskonvensjoner blitt inkorporert i norsk rett med forrang foran annen lovgivningen gjennom lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, jf. §§ 2 og 3. Av de inkorporerte menneskerettsbestemmelsene er det særlig følgende konvensjonsbestemmelser som står sentralt på utlendingsrettens område:

• Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 3 om vern mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling,

• EMK art. 8 om respekt for privatliv og familieliv,

• FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen) art. 3, som fastsetter at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger som berører barn.

For øvrig er flere enkeltstående konvensjonsforpliktelser som Norge er forpliktet etter, innarbeidet i utlendingsloven gjennom inkorporasjon eller transformasjon, jf. nærmere om dette i lovutvalgets innstilling kapittel 4.2.

3.4.2 Utvalgets forslag

Utlendingslovutvalget har foreslått å videreføre en tilsvarende bestemmelse som gjeldende lov § 4 i sitt lovutkast § 3. Bestemmelsen innebærer som nevnt at alle Norges folkerettslige forpliktelser i favør av utlendinger har umiddelbar internrettslig virkning. Utvalget har ment at det derfor ikke er nødvendig å nevne enkelte konvensjoner eksplisitt og har dessuten bemerket at dette heller ikke er ønskelig fordi det ville kunne etterlate et inntrykk av at noen folkerettslige forpliktelser er mer viktige enn andre ut fra hvilke forpliktelser som er særskilt nevnt.

I mandatet for utvalget var det særlig anmodet om at utvalget skulle vurdere på hvilken måte FNs barnekonvensjon og eventuelt FNs kvinnekonvensjon burde innarbeides i utlendingsloven.

Når det gjelder kvinnekonvensjonen har utvalget vist til at konvensjonens bestemmelser vil kunne ha betydning ved tolkning og anvendelse av loven. Det kan imidlertid ikke utledes noe krav på oppholdstillatelse direkte i medhold av konvensjonen, og utvalget har derfor ment at det ikke er behov for å innarbeide konvensjonen på annen måte enn gjennom en slik generell inkorporasjonsbestemmelse som man i dag har i utlendingsloven § 4.

I forhold til spørsmålet om forpliktelsene etter barnekonvensjonen eventuelt bør innarbeides særskilt i utlendingsloven, har utvalget blant annet bemerket følgende:

«Ettersom barnekonvensjonen allerede er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og utvalget i tillegg har valgt å videreføre den generelle inkorporasjonsbestemmelsen i utlendingsloven § 4, er det verken nødvendig eller hensiktsmessig med noen særskilt henvisning til barnekonvensjonen i lovverket. [ ]»

Utvalget har deretter bemerket at man ut fra informasjonshensyn likevel mener at det er ønskelig å presisere i visse sammenhenger i lovverket at hensynet til barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn. Slike presiseringer er inntatt i lovutkastet i tilknytning til bestemmelsen om opphold av sterke rimelighetsgrunner og i tilknytning til bestemmelsen som fastsetter et krav om en forholdsmessighetsvurdering i utvisningssaker.

3.4.3 Høringsinstansenes syn

UDI og Regjeringsadvokaten støtter utvalgets forslag om å videreføre § 4 i gjeldende lov i den nye loven.

Oslo biskop foreslår en ny tilføyelse som vektlegger ikke-diskriminering som et ledende prinsipp, og henviser til lov mot etnisk diskriminering:

«En slik paragraf eller nytt ledd går utover lovens minstekrav om oppfølging av internasjonale regler, ved å framheve et aktivt ønske om å rekruttere folk til Norge med en variert etnisk, regional bakgrunn.»

Amnesty understreker at det er viktig at enkeltparagrafer gjengir sentrale bestemmelser og prinsipper:

«Dette er viktig av bl.a. pedagogiske hensyn og vil gjøre det lettere både for saksbehandler i utlendingsforvaltningen og den aktuelle søker å orientere seg i regelverket. Ett eksempel er, som utvalget foreslår, å henvise til barnets beste (jf. Barnekonvensjonen artikkel 3) der det er relevant.»

Barneombudet uttaler blant annet følgende:

«Ved utarbeidelsen av ny utlendingslov bør denne todelte ordningen videreføres, slik at barnekonvensjonens bestemmelser og prinsipper gjengis i utlendingsloven der dette er naturlig. En tydeliggjøring av barnekonvensjonens bestemmelser i lovteksten er viktig, ikke minst av pedagogiske hensyn [ ]»

Likestillingsombudet stiller spørsmål ved at ingen folkerettsinstrumenter er nevnt spesielt i den bestemmelsen som foreslås videreført fra gjeldende lov:

«Likestillingsombudet oppfordrer departementet til å vurdere om noen konvensjoner burde nevnes særskilt i bestemmelsen av hensyn til signaleffekten. Ombudet vil fremheve kvinnekonvensjonen, barnekonvensjonen og rasediskrimineringskonvensjonen som relevante.»

3.4.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at man bør videreføre en generell inkorporasjonsbestemmelse som den man har i dagens § 4. Det bør således komme tydelig til uttrykk i loven at internasjonale regler som Norge er bundet av, skal ha direkte internrettslig virkning dersom dette er i utlendingens favør.

Bakgrunnen for lovens formulering om at det er internasjonale regler som har «til formål å styrke utlendingens stilling» som loven skal anvendes i samsvar med, fremgår av de spesielle motivene til § 4 i Fremmedlovutvalgets innstilling (NOU 1983: 47 s. 314):

«Forbeholdet, at reglene «har til formål å styrke utlendingens stilling», innebærer at bestemmelsen ikke vil gjelde hvis formålet med de internasjonale regler f eks har vært å lette administrasjonen i de respektive land. Det vil altså bero på formålet med de internasjonale regler om utlendingen kan påberope dem i sin favør. Det gjelder f eks konvensjonene om menneskerettighetene.»

Etter departementets vurdering er det grunn til å fastholde en presisering i loven som tydeliggjør at bestemmelsen bare retter seg mot internasjonale regler som har som siktemål å innrømme individet et spesielt vern eller spesielle rettigheter, og ikke regler som bare skal ivareta administrative hensyn, men som rent faktisk ville styrke utlendingens stilling i en gitt situasjon.

Fordi mange av de konvensjoner som har relevans, ikke retter seg spesielt mot «utlendinger», men gir et generelt individvern, mener imidlertid departementet at det kan være hensiktsmessig å erstatte formuleringen «har til formål å styrke utlendingens stilling» med formuleringen «har til formål å styrke individets stilling».

Departementet deler utvalgets vurdering av at det verken er nødvendig eller ønskelig å nevne enkelte konvensjoner eksplisitt, fordi dette ville kunne etterlate et inntrykk av at noen folkerettslige forpliktelser er mer viktige enn andre ut fra hvilke forpliktelser som er særskilt nevnt. Når det ellers gjelder enkelte av de kommentarer fra høringsinstansene som er knyttet til barnekonvensjonen, vises det til kapittel 3.7 nedenfor, hvor forholdet til barnekonvensjonen er drøftet særskilt.

3.5 Hovedsystematikken i tillatelsessystemet

3.5.1 Gjeldende rett

Hovedsystematikken i gjeldende tillatelsessystem er beskrevet i utvalgets innstilling kapittel 5.1.

En utlending som akter å ta arbeid i riket må i utgangspunktet ha arbeidstillatelse, jf. utlendingsloven § 6 første ledd. En utlending som akter å ta opphold i riket uten å ta arbeid, må som hovedregel ha oppholdstillatelse, jf. utlendingsloven § 6 annet ledd.

I tillegg til hovedinndelingen i arbeidstillatelser og oppholdstillatelser, er det ytterligere to hovedinndelinger som er sentrale.

For det første går det et hovedskille mellom midlertidige tillatelser og såkalt bosettingstillatelse, dvs. tillatelse til varig opphold i riket. En midlertidig tillatelse gjelder kun for et angitt og kortvarig tidsrom (normalt fra ett til tre år), og ved utløpet av tillatelsen må utlendingen enten få tillatelsen fornyet eller eventuelt skaffe et annet oppholdsgrunnlag for videre opphold i riket. En rett til bosettingstillatelse kan som hovedregel først erverves etter tre år med midlertidig tillatelse, og gir varig rett til opphold i riket.

For det annet finnes det to hovedkategorier av midlertidige tillatelser; tillatelser som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse og tillatelser som ikke kan danne grunnlag for bosettingstillatelse.

Vilkåret om at en utlending som ønsker å ta opphold i riket må ha arbeids- eller oppholdstillatelse er ikke absolutt. Det vises således til utvalgets innstilling kapittel 5.2.1 hvor flere unntak er presisert.

3.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått å innføre et forenklet tillatelsessystem med én type tillatelse; oppholdstillatelse. Oppholdstillatelsen medfører i henhold til forslaget en rett til å søke og ta arbeid. Dersom det skal gjelde en begrensning i denne retten, noe som kan være naturlig i visse sammenhenger hvor formålet med oppholdet er et helt annet, for eksempel utdanning, bør dette være særskilt hjemlet og fremgå uttrykkelig av den enkelte tillatelse.

3.5.3 Høringsinstansenes syn

NOAS, Norsk Folkehjelp og POD gir uttrykkelig støtte til utvalgets forslag om å forenkle tillatelsessystemet med én type tillatelse; oppholdstillatelse. Ingen av de øvrige høringsinstansene har kommentert spørsmålet.

UDI mener det er behov for å tydeliggjøre i loven at det er krav om oppholdstillatelse for å ta både lønnet og ulønnet arbeid. UDI uttaler følgende:

«Som nevnt [ ] går det ikke frem av lovutkastet at det kreves oppholdstillatelse for å ta både lønnet og ulønnet arbeid. Etter direktoratets syn bør dette inntas i loven. Videre mener direktoratet at unntakshjemmelen i gjeldende lov § 6 tredje ledd annet punktum bør videreføres. I denne forbindelse vises det til [ ] at det er vanskelig å forutse om eventuelt andre grupper i fremtiden bør unntas fra kravet [om oppholdstillatelse]. I henhold til forslaget er det kun mulig å unnta fra kravet i situasjoner som nevnt i § 22, og dette gjelder bare inntil tre måneder. »

3.5.4 Departementets vurderinger

Spørsmålet om hvorvidt man bør operere med både «arbeidstillatelse» og «oppholdstillatelse», er et spørsmål av lovteknisk art. Etter departementets vurdering innebærer det en klar forenkling dersom man velger å operere med én tillatelse; oppholdstillatelse. Departementet er således enig med utvalget og de høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet.

I likhet med utvalget vil ikke departementet foreslå andre endringer i hovedsystematikken i gjeldende tillatelsessystem.

Departementet er enig med UDI i at det også i ny utlendingslov bør fremgå uttrykkelig at utlending som akter å ta arbeid mot eller uten vederlag, må ha oppholdstillatelse som gir rett til å ta arbeid. Etter departementets vurdering bør en slik bestemmelse plasseres innledningsvis i kapittel 7. Det vises til departementets lovforslag § 55. Det presiseres i denne sammenheng at etter utvalgets og departementets forslag, jf. departementets lovforslag § 60, vil systematikken i ny utlendingslov være at oppholdstillatelse gir rett til å ta arbeid med mindre annet er uttrykkelig fastsatt, i motsetning til i dag hvor loven er utformet slik at det fremgår av hvert enkelt oppholdsgrunnlag om tillatelsen gir rett til å ta arbeid.

Departementet ønsker også å videreføre en slik bestemmelse som man i dag har i gjeldende lov § 6 annet ledd om at den som akter å ta opphold i riket ut over tre måneder, som utgangspunkt må ha oppholdstillatelse. Det følger av lovforslaget § 5 annet ledd at kravet til oppholdstillatelse ikke gjelder for nordiske borgere, og det er videre hjemmel i § 5 for at Kongen kan fastsette ytterligere unntak i forskrift.

3.6 Tvil om identitet

3.6.1 Gjeldende rett og praksis

Når en utlending søker om arbeids- eller oppholdstillatelse må han eller hun kunne dokumentere sin identitet, jf. utlendingsforskriften § 12 tredje ledd. Utlendinger skal også legitimere seg ved innreise med pass eller annet godkjent reisedokument, jf. utlendingsloven § 24. Som hovedregel skal utlendingen straks melde seg for passkontrollen eller nærmeste politimyndighet, jf. loven § 23 første ledd.

Det følger av utlendingsloven § 37 at en utlending ved innreise og fram til antatt korrekt identitet er registrert, har plikt til å medvirke til å avklare sin identitet i den grad myndighetene krever det. Utlendingen kan også senere pålegges en slik plikt dersom det er grunn til å anta at den registrerte identiteten er uriktig. I utlendingsforskriften § 128 er det nærmere utdypet hva som kreves av medvirkning fra utlendingens side. Blant annet kan det kreves at utlendingen gir opplysninger, fremlegger dokumentasjon, og innhenter eller medvirker til å innhente opplysninger hos myndigheter i inn- og utland som kan bidra til å avklare utlendingens identitet. Asylsøkere skal imidlertid ikke pålegges å kontakte hjemlandet eller medvirke på en måte som kan komme i konflikt med et beskyttelsesbehov.

En utlending som ikke etterkommer et pålegg om å medvirke til å avklare sin identitet etter forskriftens § 128 første og tredje ledd, jf. lovens § 37 første ledd, kan straffes etter lovens § 47 første ledd bokstav a. Videre er det straffbart å gi vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger, jf. lovens § 47 første ledd bokstav b.

En vesentlig problematikk på utlendingsfeltet er knyttet til at mange som søker om en tillatelse, ikke kan fremlegge pass eller andre dokumenter som bekrefter at den identiteten som oppgis, er korrekt. Personer som søker asyl fremlegger sjelden gyldige reisedokumenter. Av de som søkte asyl i 2005 ble 93,3 prosent registrert uten gyldige reisedokumenter. Noen flere (16 prosent) hadde andre dokumenter som ga en indikasjon på identiteten.

I asylsaker stiller UDI i praksis krav om at søkeren skal ha sannsynliggjort sin identitet, enten gjennom fremleggelse av gyldige identitetsdokumenter, eller på annen måte. Kravet til sannsynliggjort identitet innebærer etter praksis at det må være minst 50 prosent sannsynlighet for at utlendingen faktisk er den som vedkommende utgir seg for. I noen saker er imidlertid situasjonen at det er klart at søkeren har en bakgrunn som gjør at vedkommende har krav på beskyttelse i samsvar med våre internasjonale forpliktelser, selv om det er slik usikkerhet knyttet til opplysningene om navn mv. at det ikke kan sies å være sannsynlighetsovervekt for at de personlige data er korrekte. I saker hvor utlendingen ikke anses å ha et beskyttelsesbehov, blir søknadene som den klare hovedregel avslått dersom det ikke er sannsynlighetsovervekt for den oppgitte identiteten. UDI har imidlertid opplyst at det finnes noen svært få eksempler fra de senere år hvor tillatelse likevel er gitt, for eksempel på grunn av alvorlige helseforhold.

I de sakene hvor det innvilges oppholdstillatelse på tross av at det foreligger betydelig identitetstvil, har ikke UDI i dag noen praksis for å innvilge begrenset oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Bestemmelsene om reisebevis og utlendingspass stiller særskilte vilkår knyttet til identitet, jf. lovens § 19, jf. forskriftens § 65 annet ledd bokstav e og § 69 tredje ledd. For at en asylsøker skal få midlertidig arbeids- eller oppholdstillatelse etter § 17 sjette ledd mens vedkommende har en asylsøknad til behandling, skal det ikke være tvil om søkerens identitet, jf. forskriftens § 61 første ledd nr. 2.

Det er i dag Politiets utlendingsenhet (PU) som har det nasjonale ansvaret for registrering og identitetsfastsettelse av asylsøkere ved ankomst. PU har i tillegg et nasjonalt ansvar for å bistå politidistriktene med kontrollvirksomhet og identitetsundersøkelser i utlendingssaker som hører inn under distriktene. Politiet har ansvar for iverksetting av negative vedtak (uttransportering) og identifisering i den forbindelse. Videre har politiet spesialkompetanse når det gjelder å undersøke ektheten av fremlagte identitetsdokumenter. Erfaring viser at dokumenter fra enkelte land er lite etterrettelige, noe som gjør prosessen med å vurdere identitet vanskelig.

Når UDI får til vurdering en sak hvor det er tvil om identiteten, kan UDI for eksempel ved hjelp av eventuell norsk utenriksstasjon i søkerens hjemland, foreta en verifisering av fremlagte dokumenter. Utenriksstasjonen kan kontakte lokale myndigheter for å få bekreftet om dokumentene er ekte. Dette er imidlertid ikke praktisk mulig i alle land, for eksempel på grunn av manglende registreringsordninger i landet. Det er også et ressursspørsmål i hvor stor grad man skal verifisere dokumenter. I asylsaker er det også begrenset i hvilke tilfeller hjemlandets myndigheter kan kontaktes uten at det kan skape fare for søkeren.

UDI kan også undersøke opplysninger som knytter seg til den oppgitte identiteten på en rekke andre måter:

• Det kan stilles spørsmål for å klarlegge identitet i asylintervjuet. For eksempel kan søkeren bli stilt kontrollspørsmål om hjemstedet mv. for å bekrefte opplysninger om geografisk tilhørighet.

• I saker om familieinnvandring kan man sammenholde intervjuet som er foretatt av søkeren ved utenriksstasjonen og intervjuet som er foretatt av referansepersonen i Norge.

• Det kan foretas DNA-tester for å bekrefte familierelasjoner mellom oppgitte foreldre og barn.

• Det kan foretas aldersundersøkelser når det er grunn til å tvile på opplysninger om at en asylsøker er mindreårig.

• Det kan foretas språktester.

• Det foretas fingeravtrykk av alle asylsøkere over 14 år. Disse blir sammenlignet med fingeravtrykk til personer som har søkt asyl i andre land i Europa (Eurodac).

3.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ingen nye regler for håndtering av saker om identitetstvil. Følgende siteres fra utvalgets drøftelse:

«Utvalget vil bemerke at dersom asylsøkeren ikke medvirker til å avklare sin egen identitet er dette et brudd på en plikt i henhold til loven som vil kunne straffes og som også kan føre til utvisning. Videre vil selvsagt en mangel på medvirkning til å avklare egen identitet ha betydning for hvordan man bedømmer vedkommendes generelle troverdighet i asylsaken.

En vanskelig situasjon oppstår i de sammenhenger hvor man er i tvil om identiteten, men hvor vedkommende ikke utviser manglende vilje til å gjøre det som kan forventes for at identiteten skal klarlegges. I slike tilfeller må det på samme måte som i forhold til andre bevisspørsmål tas hensyn til den spesielle bevisproblematikken som kan foreligge i asylsaker og tvilen må komme søkeren til gode i den grad dette følger av prinsippet om benefit of the doubt , (jf. kapittel 6.2.4.2 og kapittel 6.9.2.4).

Dette innebærer samtidig at den identitet som i enkelte tilfeller legges til grunn av utlendingsmyndighetene og som er avgjørende for hvilken identitet utlendingen blir registrert med i riket, ikke trenger å være sannsynliggjort i en slik grad at man kan være trygg på at den er korrekt. Det bemerkes i denne sammenheng at selv i de tilfeller hvor identitetsdokumenter fremlegges, vil det på grunn av manglende notoritet knyttet til ulike typer dokumenter fra enkelte asylproduserende land, uansett kunne herske tvil om identitetsopplysningene i en del saker.»

Når det gjelder prinsippet som i dag er nedfelt i utlendingsforskriften § 128 annet ledd om at man ikke kan pålegge en asylsøker å ta kontakt med hjemlandets myndigheter for å avklare identitetsspørsmålet, mener utvalget at dette bør modifiseres. Selv om det er opplagt at det ofte vil være i strid med det anførte behovet for beskyttelse å pålegge søkeren å kontakte hjemlandets myndigheter, mener utvalget at dette ikke alltid er tilfellet.

3.6.3 Høringsinstansenes syn

Oslo Biskop og Antirasistisk senter mener det er rett og rimelig at en utlending skal avklare sin identitet, men ønsker at det presiseres i loven at utlendingen ikke må pålegges noe som setter vedkommende i fare.

POD viser til at det finnes en rekke personer i Norge som man ikke vet hvem er, på tross av at utlendingsforvaltningen bruker betydelige ressurser på å avklare identiteten. Politimesteren i Oslo mener at den norske praksisen overfor utlendinger som mangler identifikasjonspapirer oppfattes som liberal, og foreslår at det innføres en regel hvor oppholdstillatelse ikke kan innvilges før søker har dokumentert sin identitet, eller godtgjort at slik dokumentasjon ikke er mulig å fremskaffe. POD er noe skeptisk til en slik regel, blant annet fordi det kan føre til en økning i antall utlendinger med ulovlig opphold i Norge som man har liten kontroll over. De understreker at det uansett er viktig at regelverket legger til rette for effektiv informasjonsinnhenting, samtidig som individenes krav på rettsvern ivaretas.

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) viser til tallene over hvor mange asylsøkere som mangler reisedokumenter og andre identitetsdokumenter (jf. kapittel 3.6.1 over), og påpeker at utlendinger med ukjent bakgrunn og identitet utgjør en vesentlig sikkerhetsrisiko.

UDI uttaler følgende:

«En bevisstgjøring av følgene av identitetstvil, og en synliggjøring av dette i regelverket, er hensiktsmessig av pedagogiske årsaker. Det dreier seg om sentrale forutsetninger for lovanvendelsen, hvor det er viktig for beslutningstagere å ha klarhet. I dagens situasjon, hvor tvil om identitet i liten grad er håndtert av regelverket, kan det synes som om det eksisterer ulike oppfatninger av hva som er og bør være rettsfølgene av tvilen.»

Direktoratet viser videre til at permanent oppholdstillatelse, i motsetning til andre tillatelser, gir en rett til opphold/arbeid i riket som ikke er begrenset i tid. Søknadsprosedyren i den anledning er den siste reelle kontrollen fra utlendingsmyndighetenes side, med mindre vedkommende senere søker om norsk statsborgerskap. Kontrollhensyn taler derfor imot å innvilge permanent oppholdstillatelse så lenge identiteten ikke er avklart.

På den annen side peker UDI på at det er andre hensyn som taler mot å nekte permanent oppholdstillatelse til personer uten sannsynliggjort identitet:

«Integreringshensyn taler for at permanent tillatelse gis selv om identitetstvil fremdeles foreligger. Å oppleve anerkjennelse fra myndighetene og forholde seg til en trygg fremtid, kan være spesielt viktig for mennesker som har søkt beskyttelse i et annet land. Direktoratet mener for øvrig at den kontrollen som foretas av myndighetene ved fornyelser av tidsbegrensede tillatelser, er av begrenset verdi for avklaring av identitet.»

Direktoratet foreslår at det innføres en bestemmelse om at en tillatelse gitt til en person uten sannsynliggjort identitet, ikke gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse. De har følgende forslag til lovtekst:

«Dersom en tillatelse etter loven innvilges til tross for at det ikke er sannsynliggjort at den identiteten søkeren har oppgitt er korrekt, skal denne ikke danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.»

Direktoratet har også tilføyd følgende kommentarer til forslaget:

«Ved å velge en slik løsning er det større rom for å innvilge tillatelser som ikke gis på grunnlag av en søknad om asyl eller av sterke rimelighetsgrunner. Direktoratet viser også til at man kan komme opp i situasjoner der søkeren ikke selv kan klandres for at identiteten ikke er sannsynliggjort, noe som vil kunne være tilfelle ved søknader fra barn. Det bør også vurderes om det skal settes en grense for hvor lenge manglende sannsynliggjøring av identitet skal stenge for en permanent tillatelse.»

3.6.4 Departementets vurderinger

3.6.4.1 Generelle hovedsynspunkter

Departementet vil understreke at den klare hovedregelen må være at utlendinger som søker opphold i Norge, skal dokumentere sin identitet ved å fremlegge gyldig pass eller annet legitimasjonsdokument som har nødvendig notoritet. Det er som utgangspunkt bare i saker hvor det ikke er mulig å fremskaffe slikt dokument, eller hvor det vil være sterkt urimelig å kreve at slikt dokument fremskaffes, at det er aktuelt å gjøre unntak.

Det er særlig i asylsaker det er et utbredt problem at søkerne mangler pass. Ofte er utlendingen heller ikke i besittelse av andre identitetsdokumenter. I mange sammenhenger har dette en forklaring som ikke utlendingen selv kan klandres for. I noen tilfeller er situasjonen at utlendingen er forfulgt av hjemlandets myndigheter, og derfor ikke har hatt mulighet til å få pass utstedt. Det forekommer også at det ikke finnes noen myndigheter i utlendingens hjemland som kan utstede identitetsdokumenter. Dette er for eksempel situasjonen når det gjelder asylsøkere fra Somalia.

I andre tilfeller er situasjonen at utlendingen har vært i besittelse av identitetsdokumenter, men har kvittet seg med disse før han eller hun søkte asyl. Det er grunn til å anta at mange som anvender smuglere for å komme seg til Norge, blir anbefalt å kaste dokumentene før de søker asyl fordi det på denne måten blir vanskeligere å returnere dem til hjemlandet etter et eventuelt avslag på asylsøknaden, eller vanskeligere å avsløre reiseruten ved å kontrollere eventuelle inn- og utreisestempler i reisedokumenter.

Videre må det legges til grunn at noen kvitter seg med identitetsdokumentene fordi de ønsker å skjule hvem de egentlig er. Bakgrunnen kan for eksempel være at norske myndigheter ellers vil avdekke at de har søkt asyl i et annet land tidligere, eller ganske enkelt at deres asylhistorie bygger på falske opplysninger. Det må antas at enkelte har forlatt hjemlandet for å unndra seg straffeforfølgelse for kriminelle handlinger, og at de ønsker å holde identiteten skjult for å unngå utlevering.

Problematikken knyttet til identitetstvil og dokumentløse innvandrere er en utfordring for alle asylmottakende land, og det finnes ingen enkel løsning. Selv om det alltid vil være mulig å sette av mer ressurser til å verifisere identitetsopplys­ninger, er det så problematisk og ressurskrevende å gjennomføre verifisering i enkeltsaker i mange av de landområdene det kommer asylsøkere fra, at det alltid vil være et større antall saker hvor dette ikke er en aktuell mulighet. Det må derfor aksepteres at det i en del saker vil hefte en viss usikkerhet ved den identiteten utlendingen blir registrert med i Norge. Det vises i denne sammenheng til utvalgets uttalelser:

«[D]en identitet som i enkelte tilfeller legges til grunn av utlendingsmyndighetene og som er avgjørende for hvilken identitet utlendingen blir registrert med i riket, [trenger ikke] være sannsynliggjort i en slik grad at man kan være trygg på at den er korrekt. Det bemerkes i denne sammenheng at selv i de tilfeller hvor identitetsdokumenter fremlegges, vil det på grunn av manglende notoritet knyttet til ulike typer dokumenter fra enkelte asylproduserende land, uansett kunne herske tvil om identitetsopplysningene i en del saker.»

I saker hvor det ikke er mulig for utlendingen å fremskaffe gyldig pass eller annet legitimasjonsdokument som er egnet til å avklare identiteten, må det på samme måte som i dag foretas en helhetsvurdering. Som utgangspunkt skal tillatelse nektes dersom myndighetene ikke fester lit til de opplysningene som gis om hvem utlendingen er. Utlendingen må kunne forklare hvorfor vedkommende ikke kan fremlegge pass, eventuelt annet identitetsdokument som gir tilstrekkelig sikkerhet for identitetsfastsettelse. Utlendingen bør som utgangspunkt kunne fremlegge annen dokumentasjon som kan bidra til å underbygge de oppgitte identitetsopplysninger, og ellers gi de opplysninger som utlendingsmyndighetene ber om for å kunne vurdere saken. Utlendingen bør for eksempel kunne forklare seg om sin bakgrunn, geografiske hjemmehørighet, familietilknytning og skolegang. Om oppgitt identitet etter en helhetsvurdering fremstår som sannsynlig, vil denne som utgangspunkt bli lagt til grunn ved en søknad om asyl. Hvor stor grad av tvil om identiteten det kan være aktuelt å akseptere i de sakene hvor det ikke er mulig å fremskaffe troverdige dokumenter, må også vurderes i forhold til hva slags type sak det er tale om. Ved søknad om oppholdstillatelse på grunnlag av arbeidsforhold eller familiebånd, for eksempel ekteskap, vil det som regel ikke være grunn til å fravike utgangspunktet om at utlendingen må dokumentere sin identitet.

Særlig i tilknytning til asylsaker har det vært drøftet om man bør legge opp til en praksis med å innvilge begrensede tillatelser som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse ved tvil om identitetsopplysningene. Som det vil fremgå i kapittel 3.6.4.3 nedenfor, foreslår departementet en uttrykkelig hjemmel for dette i lovforslaget § 38 som gjelder oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn. Departementet vil likevel understreke at det ikke vil være heldig å etablere en omfattende praksis med å innvilge slike begrensede tillatelser. Denne type tillatelser skaper en usikkerhet omkring utlendingens fremtid i riket, noe som kan virke integreringshemmende. Utlendingen vil ikke ha rett eller plikt til opplæring i norsk eller samfunnskunnskap, jf. introduksjonsloven § 17, og utlendingens familiemedlemmer vil ikke ha rett til oppholdstillatelse. Samtidig tilsier erfaring at de aller fleste av dem som først gis en begrenset tillatelse, etter en tid må innrømmes ordinære tillatelser som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Det mest tjenlige både for samfunnet og for utlendingen selv vil normalt være at forholdene legges best mulig til rette for forutsigbarhet og stabilitet rundt utlendingens oppholdsstatus i riket.

3.6.4.2 Asylsaker hvor det foreligger rett til beskyttelse

I asylsaker kan det være en vanskelig bevisproblematikk, og det må tas hensyn til et prinsipp om at reell tvil om beskyttelsesbehov bør komme søkeren til gode. Dette kan også ha betydning for hvor strenge krav det kan stilles til dokumentasjon eller sannsynliggjøring av identitet. Dersom utlendingen kommer fra et land hvor det ikke er praktisk mulig å fremskaffe troverdig dokumentasjon for identiteten, og hvor det heller ikke er noe annet vedkommende kan gjøre for å underbygge identitetsopplysningene, må saken avgjøres ut fra det faktum som er tilgjengelig. Dette innebærer at myndighetene i en del asylsaker hvor man ellers finner det tilstrekkelig sannsynlig at søkeren risikerer forfølgelse ved retur, vil innvilge asyl selv om man mener at det hefter større tvil ved de opplysningene som søkeren har gitt om identiteten, enn man for eksempel vil akseptere i en sak om familieinnvandring eller opphold på humanitært grunnlag.

I saker hvor forvaltningen finner det mest sannsynlig at det er gitt uriktige opplysninger om identiteten, vil det ofte være grunn til å tvile på søkerens øvrige asylforklaring. I noen saker kan det likevel bli lagt til grunn at søkeren har et beskyttelsesbehov selv om det er sannsynlig at vedkommende har oppgitt uriktig identitet. Det kan for eksempel være utvilsomt at søkeren kommer fra et område hvor den generelle sikkerhetssituasjonen er så alvorlig at søkeren er vernet mot retur, men hvor oppgitt identitet likevel ikke kan legges til grunn. Departementet vil understreke at dersom det fremstår som mest sannsynlig at utlendingen er en annen enn det vedkommende faktisk oppgir, og utlendingen ikke gjør det som er rimelig å kreve for å avklare identiteten, er utgangspunktet at tillatelse skal nektes. Departementet understreker imidlertid også at personer som har et behov for beskyttelse, aldri skal pålegges å returnere selv om det er tvil om identiteten.

Hvorvidt det i denne typen saker kan være aktuelt å innvilge en begrenset tillatelse som ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. kapittel 3.6.4.3 nedenfor, er noe som må vurderes konkret.

Departementet er for øvrig enig med utvalget i at det er grunn til å modifisere prinsippet i gjeldende forskrift § 128 annet ledd om at man ikke kan pålegge en asylsøker å ta kontakt med sitt hjemlands myndigheter for å avklare identitetsspørsmålet. Dersom asylsøkeren ikke flykter fra myndighetene, men fra andre grupperinger i hjemlandet, vil det ofte kunne være rimelig å kreve at vedkommende henvender seg til hjemlandets myndigheter for å fremskaffe bekreftelse for identiteten. Departementet vil komme tilbake til dette i forbindelse med utformingen av en ny forskrift.

3.6.4.3 Saker som gjelder oppholdstillatelse på humanitært grunnlag

Også i saker som gjelder opphold på humanitært grunnlag, må det til en viss grad aksepteres at det er tvil om søkerens identitet, dersom det ikke er mulig for søkeren å fremskaffe dokumentasjon. Det må foretas en helhetlig vurdering i den enkelte sak. Dersom det er mer sannsynlig at den oppgitte identiteten er uriktig enn at den er riktig, skal det som utgangspunkt ikke innvilges oppholdstillatelse. Departementet har imidlertid merket seg opplysningene fra UDI om at det for eksempel kan forekomme saker som gjelder barn eller personer med alvorlige helseproblemer, og hvor det er ønskelig å innvilge oppholdstillatelse på tross av den uklare identiteten. I så fall mener departementet at det bør gis tillatelser som ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. nedenfor. Forutsetningen for at tillatelsen gjøres begrenset, er også i disse sakene at utlendingen ikke gjør det som er rimelig å kreve for å klarlegge identiteten.

Departementet vil samtidig gjenta det som er understreket i kapittel 3.6.4.1 ovenfor om at det både ut fra hensynet til den enkelte og ut fra bredere samfunnshensyn, vil være uheldig å etablere en omfattende praksis med å innvilge begrensede tillatelser.

For øvrig bemerkes det at dersom det i forhold til en utlending som har fått en begrenset tillatelse, fremkommer nye opplysninger som bidrar til å sannsynliggjøre identiteten, kan det gis en ordinær tillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Departementet anser at en adgang til å gi en tillatelse som ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse på grunn av tvil om identitet i saker om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, bør fremgå uttrykkelig av loven. Det vises til departementets lovforslag § 38 femte ledd.

3.6.4.4 Andre saker

Departementet er skeptisk til å innføre en generell regel om bruk av begrensede tillatelser for alle typer saker hvor det er alvorlig tvil om identiteten, slik UDI har foreslått. I andre saker enn dem som gjelder søknad om asyl, mener departementet at kravet til sannsynliggjort identitet bør praktiseres strengt, og det er ikke ønskelig å innføre en ny generell bestemmelse om at det kan gis oppholdstillatelse ved uklar identitet. Det vises her til det UDI har bemerket om at deres forslag ville gi «større rom for å innvilge tillatelser som ikke gis på grunnlag av søknad om asyl». Departementet vil understreke at en slik praksisomlegging ikke er ønskelig.

Hvilken grad av tvil som kan aksepteres må delvis også avgjøres ut fra hva slags type sak det gjelder. I forhold til for eksempel saker om arbeidstillatelse, er det i utgangspunktet ikke grunn til å fravike kravet om at utlendingen må ha fremlagt pass. Det må være større rom for unntak i saker som gjelder familieinnvandring, og hvor utlendingen kommer fra et land hvor det ikke er mulig å få utstedt gyldig pass eller fremskaffe annen sikker dokumentasjon, eller hvor det ut fra hensynet til utlendingens forhold til hjemlandets myndigheter ikke kan kreves at vedkommende tar kontakt med myndighetene for å få utstedt pass eller annet offentlig identitetsdokument. Når det gjelder saker om familieinnvandring vil det for øvrig være grunn til å stille strengere beviskrav i saker som gjelder etablering av nytt familieliv gjennom ekteskap enn i saker som gjelder gjenforening av en allerede etablert familie. Det vises til det utvalget har bemerket i kapittel 8.5.1 i sin innstilling om at det etablerte familieliv i utgangspunktet nyter en sterkere beskyttelse enn det ikke-etablerte familieliv også i en folkerettslig sammenheng.

3.7 Hensynet til barnets beste og forholdet til barnekonvensjonen

3.7.1 Bakgrunn

FN-konvensjonen om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 4, og har i henhold til § 3 forrang ved motstrid med annen norsk lovgivning. På utlendingsfeltet har barnekonvensjonen også vært inkorporert gjennom den generelle inkorporasjonsbestemmelsen i utlendingsloven § 4, som fastsetter at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling.

Barnekonvensjonen omfatter alle barn som oppholder seg her i landet. Konvensjonen bygger på prinsippet om barnets beste og er utledet av tanken om at barn er mer sårbare enn voksne, og at de derfor trenger særskilt vern og omsorg. I tillegg slås det fast at barn har selvstendige rettigheter innenfor folkeretten, og at et barneperspektiv skal gjennomsyre alle beslutninger som fattes og som har betydning for barn.

Utvalget har gitt en generell drøftelse av barnekonvensjonens posisjon på utlendingsfeltet i kapittel 4.10.3 i sin utredning. Utvalget har pekt på at flere av reglene i konvensjonen er relevante i utlendingsrettslig sammenheng, men at bestemmelsene i liten utstrekning angir rettsregler som gjør det mulig i praktisk henseende å utlede noen klar eller entydig rettsfølge av et gitt rettsfaktum. Bestemmelsene angir i første rekke retningslinjer for de konkrete vurderingene.

Utvalget har drøftet om loven burde ha en generell henvisning til barnekonvensjonen i en egen bestemmelse, men har kommet til at dette ikke er hensiktsmessig:

«I lovutkastet § 2 går utvalget inn for å videreføre § 4 i gjeldende lov om forholdet til folkeretten. Med dette forslaget vil alle Norges folkerettslige forpliktelser i favør av utlendinger ha umiddelbar internrettslig virkning. Det er ikke nødvendig å nevne enkelte konvensjoner eksplisitt. For ikke å etterlate et inntrykk av at noen folkerettslige forpliktelser er viktigere enn andre ved å nevne dem særskilt, er dette heller ikke ønskelig».

Utvalget mener likevel at det ut fra informasjonshensyn er ønskelig at det i visse sammenhenger i lovverket presiseres at hensynet til barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn. Utvalget har derfor foreslått at det innarbeides en henvisning til barnets beste som et grunnleggende hensyn i tilknytning til de mest sentrale skjønnsmessige bestemmelsene i lovutkastet, bestemmelsen om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i § 47 og bestemmelsen i § 81 om forholdsmessighetsvurdering i utvisningssaker.

3.7.2 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er hensiktsmessig med en generell henvisning til barnekonvensjonen i en egen paragraf. Det vises til at barnekonvensjonen allerede er gjort til norsk lov med forrang foran annen lovgivning gjennom menneskerettsloven, og at man også viderefører den generelle bestemmelsen i gjeldende lov § 4 om betydningen av folkerettslige regler som gir individet styrkede rettigheter.

Departementet foreslår derimot særskilte bestemmelser for å styrke og sikre barns rettsposisjon flere steder i loven. Gjennom departementets merknader i proposisjonen er det også flere steder gitt føringer som skal ivareta hensynet til barnets beste mv. i praksis. I det følgende gis det en oversikt over hvor i proposisjonen og lovforslaget man finner de mest sentrale tiltakene som er foreslått for å ivareta hensynet til barn i utlendingssaker.

Hensynet til barns behov for å bo sammen med foreldrene, er et sentralt tema i forhold til reglene om familiegjenforening. Barnekonvensjonen artikkel 10 nr. 1 fastsetter at søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts land når formålet er familiegjenforening, skal behandles av partene på en positiv, human og rask måte. I artikkel 10 nr. 2 er det fastsatt at barn skal ha rett til å opprettholde personlige forbindelser og direkte kontakt med begge foreldre dersom foreldrene bor i forskjellige land. Bestemmelsene gir ingen rett til oppholdstillatelse i saker om familiegjenforening, men i proposisjonen er det foreslått flere oppmykinger i adgangen til familiegjenforening som vil utvide barns rett til å bo sammen med eller å ha samvær med begge foreldre. Departementet foreslår å innføre et utvidet flyktningbegrep, og dette vil medføre at flere får flyktningstatus og derved unntak fra underholdskravet ved familiegjenforening. Det foreslås en styrket rett til familiegjenforening for samværsforeldre, jf. kapittel 9.6.7 og 9.6.8, og lovforslaget §§ 44 og 45. Det foreslås å lovfeste en rett til familiegjenforening for samboere som har barn sammen selv om samboerforholdet ikke har vart i to år eller mer, jf. kapittel 9.6.5 og lovforslaget § 41. Videre foreslås det å lovfeste en bestemmelse om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn når man vurderer om det skal gis adgang til familiegjenforening også utenfor de tilfeller hvor en rett til slik gjenforening er nedfelt i loven, jf. kapittel 9.6.12 og lovforslaget § 49.

Departementet foreslår videre at dagens forskriftsbestemmelse om at flyktningbarn har rett til å bli gjenforent med sine foreldre i Norge, inntas i loven, jf. kapittel 9.6.9 og lovforslaget § 43. Det vises til barnekonvensjonen artikkel 22 om at barn skal bli hjulpet til gjenforening med foresatte eller andre familiemedlemmer.

I tilknytning til barnekonvensjonen artikkel 10, vises det videre til at det i visumbestemmelsen i § 10 i lovforslaget er foreslått at det skal legges særlig vekt på barns behov for kontakt med foreldrene i visumsaker som gjelder kontakt mellom foreldre og barn, jf. kapittel 12.6.2.

I henhold til barnekonvensjonen artikkel 22 skal statene gi flyktningbarn og barn som søker flyktningstatus beskyttelse og humanitær hjelp. Videre fastsetter barnekonvensjonen artikkel 37 at barn ikke skal utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Prinsippene i barnekonvensjonen artikkel 22 og 37 ivaretas gjennom bestemmelsene som gjelder flyktningretten og opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn. Departementet har også foreslått en egen bestemmelse om at det skal legges vekt på hensynet til barn når man vurderer behovet for beskyttelse, jf. lovforslaget § 28 tredje ledd. For den nærmere beskrivelse av behovet for et barneperspektiv i flyktningretten vises det til kapittel 5.2.6.

Når det gjelder saker hvor det er grunnlag for å vurdere oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn, vises det til kapittel 7, jf. særlig kapittel 7.5.4, hvor departementet har drøftet betydningen av hensynet til barnets beste i forhold til den generelle skjønnsbestemmelsen i lovforslaget § 38. Det vises også til at det i § 38 tredje ledd er foreslått en presisering av at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn, og at det er en lavere terskel for å innvilge oppholdstillatelse til barn enn til voksne. I § 38 første ledd bokstav a, er det presisert at det ved vurderingen av oppholdstillatelse på humanitært grunnlag for enslige mindreårige asylsøkere, er et spørsmål om det vil foreligge «forsvarlig omsorg ved retur». For øvrig vises det til at det nylig er vedtatt en forskriftsbestemmelse som slår fast at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt ved vurderingen av oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, jf. utlendingsforskriften § 21 b. Bestemmelsen trådte i kraft 01.06.07.

Departementet finner for øvrig grunn til å understreke at lov om barneverntjenester 17. juli 1992 nr. 100 (barnevernloven) ved behov skal komme til anvendelse i forhold til alle barn under 18 år som befinner seg i Norge, uavhengig av om vedkommende barn har oppholdstillatelse eller ikke. Barnevernloven kan derfor komme til anvendelse både overfor barn som for eksempel søker asyl og overfor barn som har fått avslag på en søknad og som skal forlate landet.

Omsorgsansvaret for enslige mindreårige asylsøkere under 15 år er besluttet overført fra utlendingsmyndighetene til barnevernet fra høsten 2007. Tidspunktet for overføring av omsorgsansvaret til barnevernet for enslige mindreårige asylsøkere mellom 15 og 18 år er ennå ikke fastsatt.

Barnekonvensjonen er ikke til hinder for at det fattes vedtak om utvisning som medfører en splittelse av familielivet. Barnets beste er imidlertid et viktig hensyn ved vurderingen, og departementet foreslår i tråd med utvalgets anbefaling å lovfeste en uttrykkelig henvisning til barnets beste som et grunnleggende hensyn i saker om utvisning, jf. kapittel 15.6.3 og lovforslaget § 70.

Barnekonvensjonen artikkel 12 pålegger statene å la barn fritt gi uttrykk for sine synspunkter i alle forhold som vedrører dem. Bestemmelsen medfører ikke at forvaltningen alltid må høre barnet direkte. Det vil ofte være tilstrekkelig at barnets syn er innhentet via den som representerer barnet i forvaltningssaken. En generell bestemmelse om høring av barn i forvaltningssaker, er gitt i forvaltningsloven § 17. Dagens utlendingslov har ingen egen bestemmelse om barns uttalerett, men enkelte regler er gitt i forskriften. Spørsmålet om høring av barn i utlendingssaker reiser en rekke dilemmaer, og som det fremgår i kapittel 17.1.6.4 har departementet foreslått en særskilt hjemmel for nærmere forskriftsregulering av barns rett til å bli hørt i utlendingssaker.