5 Vilkårene for beskyttelse

5.1 Om hovedstrukturen for beskyttelsesbestemmelsene

5.1.1 Det folkerettslige utgangspunktet

I forhold til utlendinger som søker internasjonal beskyttelse mot alvorlige overgrep, er det konvensjonen om flyktningers rettslige stilling av 28. juli 1951 (flyktningkonvensjonen) med tilleggsprotokoll fra 1967 som er den mest sentrale konvensjonen. Flyktningkonvensjonen inneholder bestemmelser om hvem som skal anses som flyktning, og hvilke rettigheter som tilkommer en flyktning. Den mest essensielle rettigheten er retten til ikke å bli returnert til områder hvor flyktningens liv eller sikkerhet vil være i fare, det såkalte non refoulement-prinsippet, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 33 (1).

Flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) definerer hvem som er å anse som flyktning. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

«[...] enhver person som [...] på grunn av at han har en velgrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, befinner seg utenfor det land han er borger av, og er ute av stand til, eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å påberope seg dette lands beskyttelse; eller som er statsløs og på grunn av slike begivenheter befinner seg utenfor det land hvor han har sin vanlige bopel, og som er ute av stand til eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å vende tilbake dit.»

Personer som ikke oppfyller vilkårene for å være flyktninger, kan likevel ha rett til vern mot utsendelse etter andre menneskerettskonvensjoner. De mest sentrale konvensjonsbestemmelsene i denne sammenheng er den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3, torturkonvensjonen artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7. For en nærmere beskrivelse vises det til utvalgets utredning kapittel 4.3.2.3 og 4.3.3.1. Ingen av de nevnte konvensjonsbestemmelsene angir på samme måte som flyktningkonvensjonen noen statusrettigheter for den som er omfattet av returvernet. I enkelte stater gis samme status som for flyktninger, mens det i andre stater gis en noe svakere rettsposisjon. Det opereres også med ulike kategoribetegnelser, jf. utvalgets utredning kapittel 6.1.1.1.

5.1.2 Gjennomføringen i norsk rett

I forarbeidene til gjeldende utlendingslov sondres det mellom hvem som er vernet mot utsendelse etter artikkel 33 i flyktningkonvensjonen og hvem som har rett til anerkjennelse som flyktning etter art. 1A(2) i flyktningkonvensjonen. I Ot.prp. nr. 46 (1986-1987) er det på side 103 uttalt at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkårene er oppfylt for å gi utlendinger vern mot utsendelse. Det sies videre at dette stiller seg annerledes med hensyn til om det skal gis flyktningstatus. Her bør det iflg. proposisjonen kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for at asylsøkeren virkelig er flyktning. Denne tilnærmingen skiller norsk rett fra lovgivningen i flere andre land. De senere år har det imidlertid med utgangspunkt i retningslinjer som ble gitt av Justisdepartementet i 1998, i noen grad blitt praktisert en mer romslig tvilsmargin i flyktningbedømmelsen enn tidligere, slik at ulikhetene i tersklene for anerkjennelse som flyktning og vernet mot retur har blitt redusert. UDI har opplyst at deres praksis de siste årene har vært at personer som omfattes av utsendelsesvernet i loven § 15 første ledd første punktum, som hovedregel gis asyl. Personer som har rett til vern mot utsendelse etter § 15 uten å bli anerkjent som flyktninger etter § 16, får ikke asyl, men gis ordinær oppholdstillatelse i medhold av den generelle skjønnsbestemmelsen om sterke menneskelige hensyn i utlendingsloven § 8 annet ledd.

Personer som har rett til beskyttelse etter andre konvensjoner enn flyktningkonvensjonen og som har rett til vern mot utsendelse etter utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum, gis ikke status som flyktninger, men ordinær oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd.

En rekke personer som er innvilget opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd har derfor et beskyttelsesbehov som innebærer at de er vernet mot retur.

Forskjellen i rettsposisjon mellom dem som får flyktningstatus og dem som får oppholdstillatelse i medhold av § 8 annet ledd, har i første rekke betydning i forhold til følgende:

• Retten til reisebevis for flyktning

• Trygdemessig posisjon, jf. kapittel 20

• Flyktningstipend fra Lånekassen

• Underholdskravet i saker om familieinnvandring

• Reisestøtte for familiemedlemmer som får oppholdstillatelse

5.1.3 Statistikk på flyktningfeltet

Tabell 5.1 viser bildet av asylankomster til Norge i perioden 1996-2006. Fra slutten av 1990-tallet steg ankomsttallene årlig med en topp i 2002. Deretter har det kommet gradvis færre asylsøkere, og ankomsttallene de siste to år ligger på mellom 5-6 000. Tabellene 5.2 og 5.3 viser fordelingen på de fem største nasjonalitetsgruppene. De samme fire nasjonaliteter topper statistikken hvert av årene.

Tabell 5.4 viser innvilgede tillatelser, asyl og opphold på humanitært grunnlag, etter søknad om asyl fra 1996-2006. De fem største nasjonalitetsgruppene i 2005 og 2006 fremgår av tabellene 5.5 og 5.6. Kollektiv beskyttelse, overføringsflyktninger og begrensede oppholdstillatelser for irakiske borgere (2000-2001) er ikke medregnet. Som det fremgår av tabell 5.4 har antallet asylinnvilgelser historisk vært lavt i Norge sammenliknet med tillatelser på humanitært grunnlag. I de senere år har imidlertid antallet asylinnvilgelser økt, blant annet som følge av justeringen av praksis mellom hvem som gis asyl og hvem som gis opphold på humanitært grunnlag. Sistnevnte oppholdsgrunnlag vil både omfatte personer som anses vernet mot retur i henhold til internasjonale forpliktelser uten at de gis asylstatus, og personer som gis opphold av «rene» humanitære grunner.

5.1.4 EUs statusdirektiv

Amsterdamtraktaten, som trådte i kraft 1. mai 1999, er det sentrale rettsgrunnlag for EUs arbeid med sikte på å harmonisere medlemsstatenes flyktning- og asylpolitikk. Med grunnlag i denne har EUs medlemsland utarbeidet det såkalte «felles europeiske asylsystem» (Common European Asylum System). De viktigste rettsaktene i dette systemet, er regler om asylprosedyren (prosedyredirektivet), Dublin II - forordningen, det såkalte statusdirektivet (om hvem som kvalifiserer for flyktningstatus eller subsidiær beskyttelse) og regler om mottak av asylsøkere (mottaksdirektivet). I tillegg, ut fra en byrdefordelingstankegang, er det også vedtatt å etablere et felles flyktningfond for EUs medlemsland.

Ingen av disse regelverkene er bindende for Norge med unntak for Dublin II - og den såkalte Eurodac- forordningen som vi har sluttet oss til gjennom en særlig tilknytningsavtale.

De direktivene som skal omtales nærmere i dette kapittelet, er det såkalte statusdirektivet (Council Directive 2004/83/EC) og direktivet om midlertidig beskyttelse (2001/55/EC).

Det fremgår av formålsparagrafen i statusdirektivet artikkel 1 at direktivet angir minimumsstandarder for når tredjelandsborgere og statsløse skal anses å kvalifisere for «internasjonal beskyttelse» som omtalt i artikkel 2(a), jf. nedenfor. Internasjonal beskyttelse består av to elementer; «flyktningstatus» og «subsidiær beskyttelse». Direktivet gir også regler om innholdet i den internasjonale beskyttelsen. Etter direktivet artikkel 3 står medlemsstatene fritt til å beholde eller vedta nasjonale regler (og praksis) som avviker fra reglene i direktivet, såfremt det er til gunst for de tredjelandsborgere som kvalifiserer for beskyttelse, og de nasjonale reglene ellers er i samsvar med direktivet.

Artikkel 2 er direktivets definisjonsbestemmelse. Det fremgår blant annet av direktivets artikkel 2(c) at EUs flyktningdefinisjon bygger på flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2). Artikkel 2(e) definerer hvem som har krav på subsidiær beskyttelse. Artikkel 2(e) bygger på EMK artikkel 3, slik sistnevnte bestemmelse har blitt tolket og anvendt av Den europeiske menneskerettsdomstol.

I direktivet artikkel 4 er det gitt retningslinjer om bevis- og risikovurderingen. Artikkel 5 slår fast at et beskyttelsesbehov som oppstår sur place (dvs. etter at asylsøkeren har forlatt opprinnelseslandet) kan danne grunnlag for flyktningstatus, med mindre den enkelte medlemsstat har bestemt at flyktningstatus som regel ikke skal kunne innvilges på grunnlag av selvutløst forfølgelsesfare. Artikkel 6 definerer hvem som anses som forfølger, og artikkel 7 gir regler om hvem som kan forutsettes å gi beskyttelse i utlendingens hjem- eller opprinnelsesland. I artikkel 8 er det gitt regler om når det kan være aktuelt å henvise søkeren til et internt fluktalternativ. I artikkel 9 er forfølgelsesbegrepet definert, mens begrepet «alvorlig skade» (som er et vilkår for å få subsidiær beskyttelse) er definert i artikkel 15. Artikkel 10 gir retningslinjer for tolkningen av forfølgelsesgrunnene. Det er også gitt regler om opphør av og eksklusjon fra både flyktningstatus og subsidiær beskyttelse. Artikkel 21 fastsetter regler om returvern. I kapittel VII er det gitt regler om beskyttelsens innhold, blant annet om vern om familiens enhet, oppholdstillatelse, reisedokument, samt om adgang til arbeid, utdannelse, velferdsordninger, helsetjenester og bolig. En egen bestemmelse om enslige, mindreårige asylsøkeres rettigheter er gitt i artikkel 30.

Rettsvirkningene av flyktningstatus og subsidiær beskyttelse er ikke identiske. Personer som innvilges flyktningstatus skal etter artikkel 24(1) gis en oppholdstillatelse av minimum tre års varighet fra det tidspunkt statusen er fastlagt. Fornyelse skal skje automatisk. Personer som innvilges subsidiær beskyttelse skal etter artikkel 24(2) gis en oppholdstillatelse av ett års varighet. Denne tillatelsen fornyes for ett år av gangen inntil behovet for beskyttelse opphører. I motsetning til hva som gjelder for flyktninger, gir direktivet en adgang for statene til å fastsette begrensninger med hensyn til tilgangen til arbeidsmarkedet og sosiale ytelser for personer med subsidiær beskyttelse, jf. artikkel 26 og 28.

5.1.5 Utvalgets forslag til ny hovedstruktur når det gjelder beskyttelsesbestemmelsene

Utvalget har foreslått å endre regelverket slik at det blir bedre synlig hvem som får opphold som følge av våre internasjonale forpliktelser:

«De senere års utvikling har vist at beskyttelsespolitikken kommer under et sterkt press i perioder med stor tilstrømming. Dette gjelder særlig når det blir fokusert på at en stor andel av asylsøkerne ikke har et reelt behov for internasjonal beskyttelse, og at mange av søknadene også er såkalt «åpenbart grunnløse». I en slik situasjon er det viktig å skape tydelighet og bevissthet omkring hvem som faktisk får opphold i Norge og på hvilket grunnlag. Særlig viktig blir det å synliggjøre den høye andelen som får opphold nettopp fordi det faktisk foreligger et reelt behov for beskyttelse mot alvorlige overgrep i hjemlandet.

I forhold til dem som faktisk blir innvilget oppholdstillatelse, er det særlig viktig å skille mellom to hovedkategorier av tilfeller:

1. De tilfeller hvor opphold innvilges som følge av våre internasjonale forpliktelser fordi søkeren risikerer alvorlige overgrep ved retur.

2. De tilfeller hvor utlendingen som følge av vår nasjonale politikk innvilges opphold etter en skjønnsmessig vurdering av aktuelle humanitære hensyn.»

Utvalget foreslår etter dette to grunnleggende endringer. For det første foreslås det å gå vekk fra det skillet som ble lagt til grunn i forarbeidene til gjeldende lov mellom beviskravene ved beskyttelsesvurderingen etter § 15 første ledd første punktum (jf. flyktningkonvensjonen artikkel 33 (1)) og beviskravene ved statusvurderingen etter § 16 (jf. flyktningkonvensjonen artikkel 1A (2)).

På samme måte som i andre lands lovgivning og i EU-direktivet, legges det således opp til at den som kan påberope en rett til beskyttelse etter flyktningkonvensjonen, også skal ha rett til status som flyktning med mindre det foreligger grunner for eksklusjon, jf. kapittel 5.8.

For det andre foreslås det at det ikke bare er de som har rett til beskyttelse etter flyktningkonvensjonen, men også de som har rett til beskyttelse etter andre konvensjoner som Norge er bundet av, som skal gis status som flyktninger.

Når det gjelder den sistnevnte endringen – innføringen av et utvidet flyktningbegrep – har utvalget begrunnet dette med at alle som har rett til beskyttelse etter våre internasjonale forpliktelser bør ha samme rettigheter, og at også de som har rett til internasjonal beskyttelse etter andre regler enn flyktningkonvensjonen, normalt vil være omfattet av den alminnelige språklige forståelse av betegnelsen «flyktning».

Utvalget har videre foreslått at det bør gis relativt omfattende presiseringer av de sentrale elementene i flyktningkonvensjonens flyktningbegrep, slik som det er gjort i EUs statusdirektiv. Utvalget har i stor grad basert forslagene til bestemmelser på en oversettelse av bestemmelsene i direktivet:

«(...) I den grad man finner det hensiktsmessig å innarbeide nærmere presiseringer av enkelte ledd i flyktningdefinisjonen i lovverket, kan direktivet likevel være et nyttig grunnlag. Direktivbestemmelsene gir hensiktsmessige avklaringer uten å stenge mulighetene for en dynamisk og fleksibel anvendelse av flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon. Videre kan det i lys av Dublinsamarbeidet være heldig å signalisere overfor omverdenen at Norge fører tilnærmet samme politikk på dette området som de fleste andre europeiske land. Utvalget legger til grunn at EU-landene vil måtte foreta en relativt detaljert innarbeiding av direktivets standarder i sin nasjonale lovgivning for å oppfylle de krav til gjennomføring som praktiseres i EU.»

5.1.6 Høringsinstansenes syn i forhold til forslag til ny hovedstruktur

Nesten alle høringsinstansene som har uttalt seg direkte om bestemmelsens første ledd, er svært positive til utvalgets forslag om å likestille utlendinger som fyller vilkårene for å kunne anses som flyktninger og utlendinger som har rett til beskyttelse i medhold av andre internasjonale forpliktelser, slik at også sistnevnte kategori gis oppholdstillatelse som flyktninger. Høringsinstansene er også positive til at forslaget medfører at også nærmeste familie av de som har rett til beskyttelse i medhold av andre internasjonale forpliktelser, gis rett til status som flyktninger.

UNHCR viser til at en rekke av de beskyttelsesbestemmelsene mv. som er foreslått av utvalget bygger på EUs statusdirektiv og delvis EUs prosedyredirektiv, og viser derfor i hovedsak til sine merknader i tilknytning til EUs statusdirektiv. UNHCR mener bestemmelsene i EUs statusdirektiv ikke i sin helhet reflekterer standardene i flyktningkonvensjonen og presiserer at reglene i EUs statusdirektiv er minimumsregler, hvilket innebærer at medlemsstatene fritt kan velge høyere standarder enn minimumsstandardene. UNHCR oppmuntrer Norge til å velge «best standards» fremfor å velge minimumsstandardene i statusdirektivet og andre direktiver. UNHCR stiller spørsmål ved hvorfor Norge har valgt å legge seg så tett opptil EUs direktiver når Norge ikke engang er bundet av disse og påpeker at EUs direktiver inneholder minimumsstandarder som EU-landene ikke kan gå under, det er ikke standarder som man skal bestrebe seg på å komme ned på. UNHCR har påpekt at flyktningkonvensjonen art. 1 A også har en henvisning til statsløse, hvilket ikke er medtatt i lovutkastet, og foreslår at dette inntas.

Juss-Buss er positive til forslaget om likestilling av alle med rett til internasjonal beskyttelse, men forutsetter at terskelen for beskyttelse ikke settes høyere enn dagens nivå som følge av likestillingen og at innvandringsregulerende hensyn verken får betydning for tolkning av reglene eller ved fastsettelsen av den nedre grensen for beskyttelse.

Kommunenes sentralforbund (KS) støtter utvalgets forslag som innebærer at flere som i dag får opphold på humanitært grunnlag, vil få flyktningstatus. KS viser til at norsk lovgivning og praksis har vært uklar, og mener at flere som burde fått flyktningstatus i henhold til internasjonale forpliktelser ikke har fått dette. Personer med flyktningstatus har utvidede økonomiske rettigheter, og familiegjenforente til flyktninger utløser i dag integreringstilskudd fra staten. En større andel personer med flyktningstatus vil være positivt for bosettingsarbeidet i kommunene. Det er lettere å få bosatt denne gruppen og kommunene vil være bedre rustet til å drive et godt integreringsarbeid.

Regjeringsadvokaten stiller spørsmål ved om det er pedagogisk heldig med en annen og videre definisjon av begrepet «flyktning» i loven enn den som følger av flyktningkonvensjonen. Videre vises det til at formuleringen «utlending som trenger beskyttelse (asyl)», jf. overskriften i lovutvalgets utkast § 38, blir synonymt med det internrettslige flyktningbegrepet som er videre enn konvensjonens begrep, og at dette kan fryktes å virke forvirrende. Det foreslås at man eventuelt bruker «den som tilfredsstiller vilkårene for asyl».

LO er enig i at flere skal få flyktningstatus i stedet for opphold på humanitært grunnlag.

Redd Barna påpeker at det mangler et barnerettslig perspektiv i beskyttelseskapittelet og at barn som gruppe ikke er omhandlet under de materielle bestemmelsene. Redd Barna ønsker at det settes fokus på hvilke særskilte hensyn som skal tas når barn søker asyl, og viser til at utvalget blant annet har unnlatt å nevne punktene i UNHCRs håndbok pkt. 213-217 om mindreårige asylsøkere. Myndighetenes forpliktelse til å følge prinsippet om barnets beste i forbindelse med statusvurderingen er ikke nevnt. Redd Barna viser videre til UNHCRs guidelines fra 1997, jf. at det må tas spesielle hensyn når barn søker asyl og at barn blant annet kan ha en annen type frykt enn voksne.

Barneombudet savner en redegjørelse for hvordan barns eventuelle selvstendige behov for beskyttelse skal ivaretas.

5.1.7 Departementets vurdering av utvalgets forslag til ny hovedstruktur

Departementet mener det er ønskelig å synliggjøre hvem som får oppholdstillatelse på grunn av våre internasjonale forpliktelser, slik som utvalget har foreslått. Gjeldende regler bidrar i stor grad til å tilsløre at et større antall av dem som i dag får oppholdstillatelse i Norge etter bestemmelsen om sterke menneskelige hensyn, gis tillatelse som følge av internasjonale forpliktelser basert på søkernes beskyttelsesbehov.

Departementet viser også til at forslaget har fått tilslutning fra alle de høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet.

Det vil etter departementets vurdering være en korrekt forståelse av flyktningkonvensjonen, og være i samsvar med praksis i en rekke andre land, å oppheve skillet i beviskravene om hvem som skal anerkjennes som flyktning og hvem som er vernet mot retur av en konvensjonsgrunn. Det skal således ikke lenger kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkårene i konvensjonen er oppfylt for at en asylsøker skal anerkjennes som flyktning. Rimelig tvil skal komme søkerne til gode. Det som etter dagens praksis er terskelen for vern etter utlendingsloven § 15 første ledd første punktum (jf. flyktningkonvensjonen art. 33), skal etter den nye loven samsvare med terskelen for anerkjennelse som flyktning. Lovforslaget § 28 første ledd bokstav a) skal tolkes i samsvar med dette.

Forslaget om å gi flyktningstatus også til dem som er beskyttet mot utsendelse etter andre konvensjoner enn flyktningkonvensjonen, innebærer at Norge får et videre flyktningbegrep enn det som følger av flyktningkonvensjonen. Det kan anføres at hensynet til å harmonisere begrepsbruken med den begrepsbruken som det forventes vil bli dominerende i EU, kan tale for å operere med to beskyttelseskategorier.

Departementet er imidlertid enig med utvalget i at det ikke er grunn til å operere med ulike rettigheter for personer som har rett til internasjonal beskyttelse. Det sentrale poeng er at det uansett dreier seg om personer som risikerer å miste livet eller bli utsatt for andre alvorlige krenkelser ved retur. Som utvalget har påpekt er det for øvrig slik at også de som omfattes av vernet mot utsendelse etter andre konvensjoner enn flyktningkonvensjonen, normalt vil omfattes av betegnelsen «flyktning» ut fra en alminnelig språklig forståelse. Det vises til at det i første rekke er personer som kommer fra områder hvor det er væpnet uro som vil berøres av et utvidet flyktningbegrep. Departementet kan på denne bakgrunn ikke se tungtveiende grunner til å ha ulike statuskategorier.

Med unntak av det som er bemerket fra Regjeringsadvokaten, er det for øvrig ingen høringsinstanser som har uttalt seg negativt til å anvende betegnelsen flyktning på alle med rett til internasjonal beskyttelse.

Tall fra UDI viser at det i 2005 og 2006 var henholdsvis 861 og 600 personer som fikk oppholdstillatelse av beskyttelsesgrunner av UDI uten å bli anerkjent som flyktninger. Som utgangspunkt må det forventes at dette er personer som ville fått flyktningstatus under et slikt utvidet flyktningbegrep som departementet nå foreslår.

Definisjonen i flyktningkonvensjonen art. 1A(2) gir ikke en umiddelbar entydig avgrensning av hvem som er flyktning, men må fortolkes av beslutningstakerne i lys av relevante rettskilder. De norske utlendingsmyndighetene må treffe de vedtak som beslutningstakerne anser å være i samsvar med utlendingsloven og flyktningkonvensjonen.

Departementet støtter utvalgets forslag om å utforme mer detaljerte bestemmelser i loven om hvem som faller inn under flyktningkonvensjonens flyktningbegrep. Det vises til at det skaper større klarhet omkring flyktningbegrepets innhold når det gis utdypende bestemmelser. Selv om EUs statusdirektiv ikke er rettslig forpliktende for Norge, er departementet enig med utvalget i at direktivet fremstår som et egnet grunnlag for utforming av nærmere bestemmelser. Direktivbestemmelsene gir hensiktsmessige avklaringer uten å stenge mulighetene for en dynamisk og fleksibel anvendelse av flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon. Videre kan det i lys av Dublinsamarbeidet være heldig å signalisere overfor omverdenen at Norge fører tilnærmet samme politikk på dette området som de fleste andre europeiske land, som forventes å foreta en relativt detaljert innarbeiding av direktivets standarder i sin nasjonale lovgivning.

For øvrig vil departementet understreke at UNHCRs anbefalinger skal veie tungt ved norske myndigheters tolkning av flyktningkonvensjonen. UNHCR har utarbeidet en egen håndbok for tolkningen, Handbook on Procedures and Criteria for Determinining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (håndboken). Håndboken og dennes rettskildemessige status er indirekte forankret i flyktningkonvensjonen artikkel 35 punkt 1:

«De kontraherende stater forplikter seg til å samarbeide med De forente nasjoners Høykommissariat for flyktninger, eller med ethvert annet organ under De forente nasjoner som måtte etterfølge det, under utøvelsen av dets funksjoner og skal særlig lette oppfyllelsen av dets plikt til å føre tilsyn med anvendelsen av bestemmelsene i denne konvensjon.»

I tillegg kommer en rekke supplerende anbefalinger i form av Guidelines on International Protection mv. UNHCR gir også ulike anbefalinger knyttet til vurderingen av konkrete flyktningsituasjoner, som norske myndigheter må se hen til ved sine vurderinger. Særlig når det gjelder UNHCRs anbefalinger om beskyttelse, må utgangspunktet være at utlendingsforvaltningen legger stor vekt på anbefalingene. UNHCRs anbefalinger er imidlertid ikke bindende for norske myndigheter. Det kan derfor forekomme tilfeller hvor norsk praksis ikke er fullt ut i samsvar med UNHCRs anbefalinger om beskyttelse. Det er viktig å være oppmerksom på at norske utlendingsmyndigheter foretar både en individuell vurdering av den konkrete asylsak og en generell vurdering av forholdene i asylsøkerens hjemland mens UNHCR i utgangspunktet bare uttaler seg generelt om forholdene i de enkelte land. Både UDI og UNE bygger for øvrig på en rekke andre kilder i tillegg til UNHCR når de vurderer en asylsak. Denne helhetlige vurderingen av kilder innebærer at man i enkelte tilfeller kan komme til et annet resultat enn det som er UNHCRs anbefaling knyttet til beskyttelse. Det forhold at utlendingsforvaltningen avslår en søknad om beskyttelse i en enkeltsak, trenger ikke bety at man er uenige i UNHCRs generelle vurderinger av retursituasjonen.

Som oppfølging av regjeringens målsetting om å føre en flyktningpolitikk som i større grad tar hensyn til UNHCRs anbefalinger, vil det bli avholdt regelmessige dialogmøter mellom UNHCR og norske myndigheter. Formålet er gjensidig utveksling av informasjon, herunder å orientere om norsk asylpraksis for utvalgte land i lys av UNHCRs anbefalinger. Regjeringen har også vedtatt å øke kvoten for overføringsflyktninger. Det utvidete flyktningbegrep som foreslås vil innebære at flere får flyktningstatus, hvilket kan anses i overensstemmelse med UNHCRs posisjon. UNHCR har for øvrig gitt høringsuttalelse til nærværende lovforslag, og departementet viser til de konkrete kommentarer til UNHCRs synspunkter under avsnittene med departementets vurderinger.

Departementet viser for øvrig til det som er foreslått i kapittel 16 om at praksis i strid med UNHCRs anbefalinger om beskyttelse, som hovedregel skal prøves for stornemnd.

I utvalgets forslag til bestemmelse i § 38 er det fastsatt at den som fyller vilkårene i § 38, skal «få oppholdstillatelse som flyktning». Departementet foreslår at bestemmelsen endres noe, slik at det i departementets lovforslag § 28 er fastsatt i første ledd at utlendingen skal ha status som flyktning, mens det i nytt annet ledd, fastsettes at status som flyktning gir rett til oppholdstillatelse (asyl). Mens utvalget har ment at statusspørsmålet er uvesentlig etter at utlendingen har fått permanent oppholdstillatelse, mener departementet at status som flyktning bør konstateres på en måte som innebærer at status beholdes og kommer til uttrykk også etter at permanent oppholdstillatelse er innvilget. Departementet viser for eksempel til at flyktningstatus gir visse rettigheter som nevnt i kapittel 5.1.2, og at en som har flyktningstatus som utgangspunkt ikke vil kunne utvises med mindre det er grunnlag for å tilbakekalle anerkjennelsen som flyktning, jf. også flyktningskonvensjonen artikkel 32.

Når det gjelder UNHCRs bemerkninger i høringsbrevet om at man bør forsøke å utforme bestemmelser som gir rom for en mer utvidet tolkning enn det som følger av minimumsbestemmelsene i EUs statusdirektiv, vil departementet bemerke at lovforslaget med de endringer som er foreslått i denne proposisjonen, på en rekke områder legger opp til en mer utvidet tolkning av flyktningkonvensjonen enn det som følger av statusdirektivets minimumsregler. For det første har departementet ikke foreslått å lovfeste en slik bestemmelse som man har i statusdirektivet artikkel 10 nr. 1 bokstav d om at man ved kjønnsbasert forfølgelse ikke kan ha som utgangspunkt at personer av samme kjønn tilhører en spesiell sosial gruppe i konvensjonens forstand. For det andre har departementet foreslått en egen bestemmelse om at tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe, slik at forfølgelse som er rettet mot disse, kan gi grunnlag for status som flyktning. For det tredje har departementet foreslått å operere med en videre definisjon av religionsbasert forfølgelse enn i direktivet. For det fjerde har departementet foreslått en mindre streng praksis i sur place-saker enn det direktivet legger opp til, og for det femte, gis det sterkere rettigheter til dem som dekkes av direktivets definisjon av personer med behov for subsidiær beskyttelse enn det direktivet legger opp til, som følge av at disse vil få status som flyktninger.

Departementet anser det unødvendig å spesifisere, jf. merknad fra UNHCR, at også statsløse som befinner seg utenfor sitt vanlige bopelsland kan ha rett på anerkjennelse som flyktninger om de risikerer forfølgelse ved retur. Departementet mener at en statsløs vanlige bopelsland må anses som vedkommendes hjemland, og derfor er dekket inn av formuleringen i departementets lovforslag § 28 første ledd bokstav a. Lovforslaget skal således tolkes i samsvar med flyktningkonvensjonen art. 1 A, som er bindende for norske myndigheter.

Departementet vil for øvrig bemerke at utvalget ikke har foreslått å videreføre bestemmelsen i § 20 i dagens lov om virkningen av flyktningbedømmelse i annen stat. Utvalget har ikke gitt noen begrunnelse for dette. Departementet mener at det også i den nye loven bør inntas en paragraf om dette. Det vises til departementets lovforslag § 36.

5.2 Flyktningbegrepet i flyktning­konvensjonen

5.2.1 Forfølgelsesgrunner

5.2.1.1 Gjeldende rett og EUs statusdirektiv

Innledning

For at en asylsøker skal kunne gjøre gjeldende et krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen, må risikoen for forfølgelse skyldes en av forfølgelsesgrunnene i flyktningkonvensjonens artikkel 1A(2), nemlig rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller politisk oppfatning.

I EU-direktivet artikkel 10, er det gitt en nærmere definisjon av de ulike forfølgelsesgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2). Videre er det fastsatt at det ved vurderingen av om det foreligger en velgrunnet frykt for forfølgelse, er irrelevant om søkeren har det kjennetegn eller den politiske oppfatning som fører til forfølgelsen, såfremt forfølgeren mener at søkeren har kjennetegnet eller oppfatningen.

Det er særlig i forhold til forfølgelsesgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe», at det har hersket ulike synspunkter omkring tolkningen i norsk rett. Det er derfor tolkning og praksis i forhold til denne forfølgelsesgrunnen som vil bli beskrevet nedenfor. Når det gjelder de øvrige forfølgelsesgrunner, omtales ikke disse nærmere her. Enkelte tolkningsspørsmål i forhold til forfølgelsesgrunnen «politisk oppfatning» er berørt i utvalgets utredning kapittel 6.2.2.3.

Forfølgelsesgrunnen medlemskap i en spesiell sosial gruppe

Utvalget har gitt følgende praktiske eksempler på situasjoner hvor dette forfølgelseskriteriet kan være aktuelt å vurdere:

• forfølgelse på grunn av tilhørighet til en bestemt sosial klasse eller profesjonsgruppe (for eksempel landeiere, politikere, journalister, politi eller lignende),

• kjønnsrelatert forfølgelse, herunder blant annet familievold mot kvinner,

• forfølgelse av medlemmene i en bestemt familie,

• forfølgelse på grunn av seksuell orientering,

• frykt for reaksjoner som ledd i statlig familieplanleggingspolitikk,

• forfølgelse av vitner i straffesaker,

• forfølgelse av avhoppere fra bestemte organisasjoner eller grupper,

• forfølgelse av overløpere i en konfliktsituasjon,

• forfølgelse av grupper med «negativ» sosial status osv.

Som utvalget påpeker, synes det å være relativt bred enighet om at begrepet sosial gruppe ikke kan tolkes så vidt at det får funksjon som et sikkerhetsnett som fanger opp alle tilfeller av forfølgelse som ikke er knyttet til de øvrige kategoriene av forfølgelsesgrunner.

Innenfor anglo-amerikansk rettstradisjon er det utviklet en omfattende praksis i forhold til forfølgelsesgrunnen «sosial gruppe». De sentrale kriterier for vurderingen har særlig vært om det er tale om en gruppe mennesker som har et felles iboende eller på andre måter uforanderlig kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt (protected characteristic-testen), og/eller om det er tale om personer som oppfattes som en gruppe av samfunnet (social perception-testen). For en nærmere omtale av hvordan disse kriteriene anvendes i praksis, vises det til utvalgets utredning kapittel 6.2.2.2. For den praktiske forståelsen av forskjellen mellom de to kriteriesettene gis likevel følgende eksempel: Tidligere ofre for menneskehandel vil med grunnlag i protected characteristic-testen kunne anses å utgjøre en sosial gruppe fordi de har en felles uforanderlig bakgrunn/karakteristikk. Ut fra social perception-testen, blir spørsmålet mer tvilsomt fordi tidligere ofre for menneskehandel ikke uten videre vil bli ansett av samfunnet for øvrig som en sosial gruppe. Tilsvarende vil for eksempel være tilfellet for personer som har vitnet mot en mektig kriminell organisasjon.

Med utgangspunkt i den praksis som har vært utviklet innenfor anglo-amerikansk rettstradisjon, har UNHCR gitt egne retningslinjer med følgende definisjon av begrepet «sosial gruppe»:

«A particular social group is a group of persons who share a common characteristic other than their risk of being persecuted, or who are perceived as a group by society. The characteristic will often be one which is innate, unchangeable, or which is otherwise fundamental to identity, conscience or the exercise of one`s human rights».

For øvrig kan følgende oppsummeres fra retningslinjene:

• En sosial gruppe kan ikke defineres alene ut fra den forfølgelse medlemmene risikerer, men faktisk forfølgelse som er rettet mot medlemmer av gruppen kan være en relevant faktor i forhold til vurderingen av om gruppens medlemmer blir oppfattet som en gruppe i samfunnet.

• Det er ikke et vilkår for å konstatere at en sosial gruppe eksisterer at gruppens medlemmer kjenner hverandre eller er tilknyttet hverandre som en gruppe. Det avgjørende er hvorvidt det er en felles karakteristikk som deles av gruppens medlemmer.

• Det er ikke et vilkår at alle medlemmene av gruppen risikerer forfølgelse.

• Det er ikke til hinder for å konstatere eksistensen av en sosial gruppe at gruppen er meget stor, og at dens medlemmer eventuelt utgjør en majoritet av befolkningen i forfølgelsesstaten.

• Dersom risikoen for forfølgelse skriver seg fra andre enn myndighetene og har sammenheng med søkerens tilhørighet til en sosial gruppe, er det ikke et vilkår at myndighetenes manglende vilje eller evne til å gi beskyttelse har sammenheng med det samme forhold.

• Dersom risikoen for forfølgelse skriver seg fra andre enn myndighetene, er det ikke et vilkår at motivet for forfølgelsen kan knyttes til søkerens medlemskap i en spesiell sosial gruppe, dersom myndighetenes manglende vilje til å gi beskyttelse er begrunnet i søkerens medlemskap i gruppen. Dette leder for eksempel til at kvinner som blir utsatt for mishandling av sin ektefelle kan anses som forfulgt på grunn av medlemskap i en spesiell sosial gruppe, dersom myndighetenes mangel på vilje til å gi beskyttelse har sammenheng med at de er kvinner.

I nye retningslinjer fra 2006 om ofre for menneskehandel, har UNHCR presisert at tidligere ofre for menneskehandel kan utgjøre en sosial gruppe:

«Former victims of trafficking may also be considered as constituting a social group based on the unchangeable, common and historic characteristic of having been trafficked. A society may also, depending on the context, view persons who have been trafficked as a cognizable group within that society. Particular social groups can nevertheless not be defined exclusively by the persecution that members of the group suffer or by a common fear of persecution. It should therefore be noted that it is the past trafficking experience that would constitute one of the elements defining the group in such cases, rather than the future persecution now feared in the form of ostracism, punishment, reprisals or re-trafficking. In such situations, the group would therefore not be defined solely by its fear of future persecution.»

Når det gjelder anvendelsen av forfølgelsesgrunnen sosial gruppe i forhold til tilfeller av kjønnsbasert forfølgelse, vises det til kapittel 5.2.4., hvor dette er særskilt omtalt.

I EUs statusdirektiv er begrepet sosial gruppe definert i artikkel 10 bokstav d. Første del av definisjonen lyder som følger:

«a group shall be considered to form a particular social group where in particular:

• members of that group share an innate characteristic, or a common background that cannot be changed, or share a characteristic or belief that is so fundamental to identity or conscience that a person should not be forced to renounce it, and

• that group has a distinct identity in the relevant country, because it is perceived as being different by the surrounding society»

Det følger av definisjonen at både kriteriene i protected characteristic-testen og kriteriene i social perception-testen som utgangspunkt må være oppfylt. På den annen side følger det av formuleringen «in particular» at definisjonen ikke er ment å være uttømmende.

I andre del av definisjonen, er det foretatt enkelte konkretiseringer:

«depending on the circumstances in the country of origin, a particular social group might include a group based on a common characteristic of sexual orientation. Sexual orientation cannot be understood to include acts considered to be criminal in accordance with national law of the Member States: Gender related aspects might be considered, without by themselves alone creating a presumption for the applicability of this Article»

Gjennom et brev fra Justisdepartementet i 1998 om nye asylkriterier, ble det fastsatt at personer som er forfulgt av kjønnsrelaterte årsaker eller på grunn av sin homoseksuelle legning, i utgangspunktet skulle innvilges asyl som medlemmer av en sosial gruppe. I de senere år har praksis blitt ytterligere utviklet, og praksis viser flere eksempler på saker hvor begrepet sosial gruppe tolkes i lys av slike kriterier som er fastlagt i UNHCRs retningslinjer. Praksis viser imidlertid ikke noe entydig bilde. Det må understrekes at hovedårsaken til at søknader om asyl ikke er tatt til følge i forbindelse med anførsler om at søkeren tilhører en sosial gruppe, er at utlendingsmyndighetene har vurdert det slik at søkeren ikke risikerer reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse ved retur. Definisjonen av «sosial gruppe» har følgelig i en rekke saker ikke vært avgjørende for utfallet. Om en søker ikke faller innenfor flyktningkonvensjonen, kan det likevel gjelde et returvern etter nåværende utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum, og etter den departementets lovforslag i § 28 første ledd bokstav b).

5.2.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget har på samme måte som i EU-direktivet, valgt å gi en definisjon av de ulike forfølgelseskriteriene. Utvalgets forslag til bestemmelse, tilsvarer i all hovedsak bestemmelsen i EU-direktivet artikkel 10, og lyder:

§ 40 Nærmere om grunnlaget for forfølgelse i henhold til § 38 første ledd bokstav a

1. Ved anvendelsen av § 38 første ledd bokstav a skal følgende legges til grunn ved vurderingen av grunnlaget for forfølgelsen:

   1. Rase skal særlig anses å omfatte hudfarge, avstamning og tilhørighet til en bestemt etnisk gruppe.

   2. Religion skal særlig anses å omfatte

      • både religiøse og andre typer livssyn,

      • deltakelse i eller tilsiktet fravær fra formell gudsdyrkelse, enten det skjer privat eller offentlig, alene eller sammen med andre,

      • andre handlinger eller meningsytringer knyttet til vedkommendes religion eller livssyn,

      • individuelle eller kollektive handlemåter som er diktert av religiøs eller livssynsmessig overbevisning.

   3. Begrepet nasjonalitet skal foruten statsborgerskap eller mangel på statsborgerskap også omfatte medlemskap i en gruppe som er definert ved sin kulturelle, etniske eller språklige identitet, sin geografiske eller politiske opprinnelse eller sin forbindelse med befolkningen i en annen stat.

   4. En spesiell sosial gruppe skal særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt, og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegn kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den.

   5. Politisk oppfatning skal blant annet anses å omfatte oppfatninger om de aktuelle forfølgerne eller deres politikk eller metoder, uansett om søkeren har handlet i henhold til denne oppfatningen.

2. Ved vurderingen av om det foreligger en velgrunnet frykt for forfølgelse er det irrelevant om søkeren har de kjennetegn eller den politiske oppfatning som fører til forfølgelsen, såfremt forfølgeren mener at søkeren har kjennetegnet eller oppfatningen.

Når det gjelder definisjonen av spesiell sosial gruppe, har utvalget på samme måte som i EU-direktivet, presisert at det særlig skal anses å gjelde en spesiell sosial gruppe dersom det gjelder en gruppe mennesker som har felles iboende eller uforanderlige kjennetegn og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Definisjonen er ikke formulert som uttømmende, og man har derfor ikke utelukket situasjoner hvor bare ett av de nevnte kriteriene er oppfylt.

Utvalget har ikke valgt å ta med siste del av definisjonen i direktivet artikkel 10 d som er sitert ovenfor i kapittel 5.2.1.1, og som gjelder vurderingen av seksuell orientering og av kjønn som kriterier for å definere en sosial gruppe. Beslutningen om å utelate denne delen av direktivet er ikke nærmere kommentert av utvalget.

Utvalget har ikke gitt noen nærmere vurdering av om ofre for menneskehandel kan anses forfulgt som medlemmer av en spesiell sosial gruppe.

5.2.1.3 Høringsinstansenes syn

Generelt om forfølgelsesgrunnene

Regjeringsadvokaten mener at lovutvalgets utkast til § 40 i det store og hele antas å reflektere det som i dag regnes for gjeldende rett, selv om det kan være varierende syn på noen punkter. Det stilles spørsmål ved om det er nødvendig å gi noe mer detaljerte bestemmelser om flyktningbegrepet i lovteksten enn det som følger av lovutvalgets utkast § 38 første ledd bokstav a. Det påpekes at det er en viss fare for at en slik lovregulering kan bidra til å sementere rettstilstanden mer enn det utvalget legger opp til. I følge Regjeringsadvokaten kan det være mer hensiktsmessig å foreta den nødvendige utpenslingen av vilkårene i forarbeidene i stedet for å ta dem inn i lovteksten. På denne måten unngår man også at lovteksten ikke lenger reflekterer rettstilstanden dersom forfølgelsesbegrepet endres i forhold til dagens situasjon.

UDI mener at kravet om årsakssammenheng ikke fremkommer tydelig nok, og foreslår en ny formulering av den innledende setningen i lovutvalgets utkast § 40:

«Ved anvendelsen av § 38 første ledd bokstav a skal forfølgelsen ha sitt grunnlag i en eller flere av følgende årsaker:»

UDI har også forslag til en annen ordlyd i definisjonen av religion i lovutvalgets utkast § 40 første ledd bokstav b, selv om direktoratet mener ordlyden i utvalgets forslag dekker de tilfeller som er relevante. UDI foreslår følgende ordlyd:

«religion omfatter livssyn og inkluderer tanke- samvittighets- og religionsfrihet, frihet til å skifte livssyn, inklusive religion, og friheten til enten alene eller sammen med andre, offentlig eller privat, å gi uttrykk for sitt livssyn eller religion.»

Når det gjelder forfølgelse på grunn av religion, viser UNHCR til håndboken og egne retningslinjer fra 2004. Etter UNHCRs oppfatning, er friheten til å forandre sin religion inkludert i religionsbegrepet i konvensjonen.

UNE anmoder om at enkelte spørsmål i forhold til konvensjonsgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe», klargjøres nærmere i proposisjonen:

«I proposisjonen bør det gis konkrete eksempler på anvendelsen av denne konvensjonsgrunnen på bakgrunn av at det hefter stor usikkerhet ved tolkingen. UNHCR anbefaler en definisjon som gjør protected characteristics- og social perception-varianten alternative, mens de er kumulative i statusdirektivet. NOU’en synes å gi liten veiledning når det gjelder realitetsforskjellene, som bør forklares/avklares i proposisjonen»

UNE ber særlig om at det kommenteres i motivene i hvilken grad det gjelder et krav til «objektiv identifikasjon» (dvs. at den aktuelle sosiale gruppen kan identifiseres av andre enn forfølgeren) og hva det ligger i at definisjonen ikke er uttømmende, jf. formuleringen «særlig skal anses å omfatte».

UNE påpeker videre at det ikke er foreslått nærmere regler om kravet til årsakssammenheng, og at dette ikke er behandlet som eget tema i utvalgets utredning. UNE ber om at det blir klargjort hvilke forutsetninger departementet mener bør legges til grunn når det gjelder dette spørsmålet, og bemerker videre:

«Konvensjonens krav om årsakssammenheng er felles for alle konvensjonsgrunnene, men for «medlemskap i en spesiell sosial gruppe» byr kravet på flere og vanskeligere problemstillinger enn for de andre grunnene. Dette henger sammen med den nære forbindelsen mellom forfølgelsen og identifiseringen av gruppen. I motsetning til når det gjelder de andre konvensjonsgrunnene, vil forfølgelsen kunne ha direkte betydning for spørsmålet om en gruppe eksisterer, f eks når det påberopes mishandling i ekteskapet eller frykt for tvangsekteskap. [...]»

UNE mener også at det bør gis forskriftsbestemmelser for utfylling av definisjonen.

Når det gjelder definisjonen av en «spesiell sosial gruppe», viser UNHCR til sine kommentarer til EUs statusdirektiv. UNHCR har her pekt på at EU-direktivet (og utvalgets forslag) tar utgangspunkt i at både «protected characteristic-testen (at personene har et felles iboende eller av andre grunner uforanderlig kjennetegn) og social perception-testen (at personene anses som en gruppe av samfunnet) skal være oppfylt. UNHCR påpeker at selv om man normalt vil få samme resultat etter begge kriterier, er ikke dette alltid tilfellet, og følgende uttales derfor:

«To avoid protection gaps, UNHCR [...] recommends that [Member States] reconcile the two approaches to permit alternative, rather than cumulative, application of the two concepts.»

UDI, NOAS, Amnesty og JURK, bemerker på samme måte som UNHCR at kriteriene for når det skal anses å foreligge en sosial gruppe bør gjøres alternative framfor kumulative. UDI bemerker også at dette er mer i samsvar med praksis.

UNHCR viser til sine kommentarer til statusdirektivet, hvor de bl.a. uttaler at direktivet ikke kan bli ansett for å være endelig og uttømmende, selv om det kan gi veiledning for tolkningen.

Når det gjelder definisjonen av «politisk oppfatning» i bokstav e, bemerker UDI følgende:

«Den foreslåtte ordlyden kan misforstås ved at den viser til «oppfatninger om de aktuelle forfølgerne eller deres politikk eller metoder», da dette kan skape et inntrykk av at man først og fremst tenker på staten som forfølger.»

UDI fremmer deretter følgende forslag til definisjon:

«politisk oppfatning skal blant annet anses å omfatte meninger og ytringer om ethvert samfunnsforhold».

Om ofre for menneskehandel

Oslo biskop foreslår at det utformes en ny paragraf, som tar opp voksne og barns rettstilling ved menneskehandel, og at denne paragrafen bør kunne gi voksne og barn som er i Norge opphold ved menneskehandel, dersom hjemlandets myndigheter ikke kan beskytte dem og deres familier.

NOAS mener mye taler for å innføre en bestemmelse som spesielt retter seg mot ofre for trafficking og menneskehandel, både for å skape en større motivasjon for at ofrene selv tar initiativ til å kontakte myndighetene og til å komme seg ut av den vanskelige situasjonen de befinner seg i, og for å tydeliggjøre det grunnleggende prinsipp at ofre for menneskehandel i en del tilfeller vil ha krav på beskyttelse.

Amnesty mener at menneskehandel er en alvorlig form for organisert kriminalitet som innebærer grove brudd på grunnleggende menneskerettigheter for dem som blir utsatt for dette. Amnesty ser positivt på at norske myndigheter i enkelte tilfeller har innvilget asyl på grunnlag av menneskehandel, men frykter at asyl i fremtiden vil være forbeholdt de aller mest alvorlige tilfellene av menneskehandel, og at dette derfor ikke vil være tilgjengelig som en mulighet for mange av ofrene for denne handelen. Amnesty henstiller til at dersom myndighetene er av den oppfatning at vilkårene for asyl ikke foreligger, bør bestemmelsen om sterke rimelighetsgrunner tolkes romslig i forhold til personer som har vært utsatt for menneskehandel.

Caritas Norge påpeker at utredningen ikke anbefaler særskilte bestemmelser for saker knyttet til menneskehandel. Caritas mener at kjønnsbaserte overgrep ved retur, som fare for på ny å bli offer for menneskehandel, må utredes som grunnlag for asyl- og beskyttelsesgrunn i Norge.

JURK mener at ofre for trafficking bør falle inn under begrepet «sosial gruppe», og dermed anses å oppfylle forfølgelseskriteriet for å få asyl i Norge. JURK viser til at Norge har ratifisert kvinnekonvensjonen, og dermed er forpliktet til å avskaffe alle former for diskriminering av kvinner. Av konvensjonens artikkel 6 fremgår det at konvensjonspartene skal treffe nødvendige tiltak, også i lovs form, for å bekjempe alle former for handel med kvinner og utnyttelse av kvinner gjennom prostitusjon. JURK fremhever at hvis Norge ikke gir disse kvinnene asyl, men sender dem tilbake til et land som ikke kan gi dem den nødvendige beskyttelse, er disse kvinnene i en utsatt situasjon for å bli utsatt for ny trafficking. En retur vil i disse tilfellene være i strid med Norges forpliktelser etter kvinnekonvensjonens artikkel 6.

Mellomkirkelig råd legger til grunn at Regjeringens rettighetsbaserte perspektiv på arbeidet mot menneskehandel, og Norges tilslutning til Palermo-protokollen, må reflekteres i lovverket, og at det særlig må siktes mot en mulighet for at ofrene for menneskehandel kan komme seg ut av utnyttelsen. Mellomkirkelig råd mener at det må tydeliggjøres i lovverket at ofre for menneskehandel kan defineres som flyktninger etter flyktningkonvensjonens artikkel 1, at de kan ha krav på beskyttelse mot tilbakesendelse til nedverdigende, ydmykende og umenneskelig behandling, samt at det må vurderes om de også skal kunne få opphold på andre grunnlag.

MiRA-Senteret mener at Norge er forpliktet til å følge opp ofrene for menneskehandel i Norge. Det foreslås en ny paragraf, som tar opp voksne og barns rettsstilling ved menneskehandel. Denne paragrafen bør kunne gi voksne og barn opphold i Norge ved menneskehandel, dersom det ikke er i deres beste interesse å returnere til hjemlandet eller myndighetene ikke kan beskytte dem og deres familier der. Antirasistisk Senter deler dette synet.

Redd Barna savner en drøftelse av vilkårene i flyktningkonvensjonen i forhold til de spesielle hensynene som gjør seg gjeldende for personer som er ofre for menneskehandel, og viser til at barn som er ofre for denne typen handel er i en særskilt sårbar og utsatt posisjon. Redd barna finner det uheldig at temaet ikke er grundigere behandlet, og mener at det er viktig at norske myndigheter utreder hvordan kvinner og barn som er ofre kan gis best mulig beskyttelse. Redd Barna anbefaler at temaet menneskehandel utredes ytterligere i et flyktningrettslig perspektiv. I utredningen bør det tas hensyn til at barn har spesielle rettigheter. Redd Barna mener at det bør vurderes om en egen lovbestemmelse som gir vern til ofre for menneskehandel, skal utformes i utlendingsloven.

Pro Senteret er av den oppfatning at en lovfestet rett til opphold i stor grad vil være avgjørende for at Norge skal kunne gi ofre for menneskehandel bistand og beskyttelse. Det vises også til at dette øker sjansene for at myndighetene i langt større grad enn i dag kan få etterforsket og straffeforfulgt menneskehandel. Pro Senteret mener det er et spørsmål om i hvilken grad norske myndigheter har oppfylt sine internasjonale forpliktelser på dette området. Pro Senteret fremhever også de særskilte beskyttelsesbehovene til barn som er ofre for menneskehandel.

Kirkens Nødhjelp frykter at asyl også i fremtiden vil være forbeholdt de aller mest alvorlige tilfellene av menneskehandel, og at dette derfor ikke vil være tilgjengelig som en mulighet for mange ofre. Kirkens Nødhjelp etterspør muligheter til å innvilge asyl og andre former for beskyttelse for ofre for menneskehandel på et bredere og mer inkluderende grunnlag enn det som brukes i dag.

UDI etterlyser generelt en grundigere drøftelse av de problemstillinger man står overfor i menneskehandelsaker, og i hvilke tilfeller ofre for menneskehandel bør gis opphold i Norge. Direktoratet støtter utvalgets syn på at spørsmålet om beskyttelse til ofre for menneskehandel skal behandles etter de alminnelige beskyttelsesbestemmelsene.

POD viser til at Norge er forpliktet i henhold til internasjonale konvensjoner til å bekjempe menneskehandel og til å gi ofrene beskyttelse og bistand mens de er i Norge. Det er imidlertid ingen plikt til å la ofrene få opphold i landet ut over de alminnelige beskyttelsesinstrumentene i folkeretten. POD er enig med utvalget i at det ikke er behov for noen særregel om oppholdsrett for ofre for menneskehandel. De alminnelige reglene gir etter direktoratets mening tilstrekkelige muligheter til å gi slike ofre oppholdstillatelse.

5.2.1.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om at man ut fra informasjonshensyn innfører en bestemmelse som angir hvordan de ulike konvensjonsgrunnene skal forstås, med utgangspunkt i EU-direktivet artikkel 10. Harmoniseringshensyn tilsier også en slik regulering. Departementet viser til at de definisjonene som er valgt, ikke er angitt som uttømmende og derfor ikke skal føre til noen innskrenkende tolkning eller sperre for en utvikling av praksis.

Departementet har merket seg at UNHCR har påpekt at forfølgelsesgrunnen «religion» også skal anses å dekke tilfeller hvor forfølgelsen er rettet mot skifte av religion eller overbevisning. Dette er i samsvar med praksis, men departementet foreslår likevel at denne tolkningen presiseres i loven.

Når det gjelder UDIs forslag om en alternativ definisjon av «religion», bemerker UDI selv at innholdet ikke vil bli et annet enn om man fastholder den definisjonen som utvalget har valgt. Siden utvalgets forslag er en oversettelse av EU-direktivet, taler harmoniseringshensyn for å beholde utvalgets forslag med den tilføyelse som er foreslått av UNHCR.

Når det gjelder direktoratets forslag om å lovfeste en særskilt presisering av kravet til årsakssammenheng, mener departementet at dette ikke er hensiktsmessig. Kravet til årsakssammenheng fremgår av formuleringen «på grunn av» i departementets lovforslag § 28. Denne formuleringen tilsvarer konvensjonens egen formulering, og departementet kan ikke se at noen annen formulering skaper større klarhet i forhold til hva som ligger i årsakskravet. Departementet legger videre vekt på at det vil være uheldig å operere med forskjellige formuleringer av årsakskravet i departementets lovforslag § 28 og § 30.

Departementet kan heller ikke se at utvalgets definisjon vedrørende «politisk oppfatning» kan misforstås dithen at man først og fremst tenker på staten som forfølger slik som UDI påpeker. Lovteksten må uansett tolkes i lys av blant annet flyktningkonvensjonen og håndboka. Departementet velger derfor å fastholde den definisjonen som er foreslått av utvalget og som tilsvarer definisjonen i EU-direktivet.

Når det gjelder hvordan man bør definere forfølgelsesgrunnen spesiell sosial gruppe, anser departementet at man bør velge samme definisjon som i EU-direktivet. Som beskrevet i utvalgets innstilling, har praksis vært lite utviklet innenfor kontinental europeisk rettstradisjon når det gjelder denne forfølgelsesgrunnen. Når man innenfor EU har valgt å definere nærmere kriterier, er det stor sannsynlighet for at det over tid vil utvikle seg en harmonisert praksis blant EU-landene. For at norsk praksis skal kunne tilpasses og utvikles i samsvar med denne praksisen, bør man operere med samme definisjon i norsk lovgivning.

Som det fremgår i kapittel 5.2.1.3. er det anført fra flere høringsinstanser, herunder UNHCR, at det kan oppstå en «protection gap» dersom kriteriene i definisjonen anvendes som kumulative i stedet for som alternative. Departementet deler synspunktet om at det ikke alltid kan stilles krav om at begge hovedkriteriene som er angitt i definisjonen skal være oppfylt. Som ved vurderingen av denne forfølgelsesgrunnen for øvrig, må det foretas en totalvurdering. Departementet understreker på denne bakgrunn at definisjonen ikke er formulert som uttømmende. Når det gjelder de ulike tolkningsspørsmål som er tatt opp av UNE og UDI i tilknytning til kravet til årsakssammenheng, vil departementet bemerke at dette er tolkningsspørsmål som må løses i praksis med utgangspunkt i anbefalinger fra UNHCR og praksisutviklingen internasjonalt, herunder særlig praksisutviklingen med grunnlag i EU-direktivet. Søkere som vurderes utenfor flyktningkonvensjonen, herunder kategorien sosial gruppe, vil uansett være vernet mot retur og bli anerkjent som flyktninger dersom de faller innenfor departementets lovforslag § 28 første ledd bokstav b.

I utvalgets lovutkast er det foretatt en presisering av at det felles kjennetegnet gruppen har må være noe ut over faren for å bli forfulgt. Dette er i samsvar med UNHCRs retningslinjer, og departementet anser at det ut fra pedagogiske hensyn kan være riktig å ta med en slik presisering. Det påpekes imidlertid at faktisk forfølgelse som er rettet mot medlemmer av gruppen kan være en relevant faktor ved vurderingen av om gruppens medlemmer blir oppfattet som en gruppe av samfunnet, jf. UNHCRs retningslinjer.

Som det fremgår i kapittel 5.2.1.2 har utvalget utelatt siste del av EU-direktivet artikkel 10 bokstav d i sitt definisjonsforslag. Denne delen av direktivbestemmelsen presiserer hvordan forfølgelsesgrunnen sosial gruppe skal vurderes i forhold til personer med felles seksuell orientering, og angir videre at kjønnsrelaterte aspekter kan tillegges betydning ved tolkningen, uten at kjønn i seg selv gir en presumpsjon for at bestemmelsen kommer til anvendelse. UNHCR har som beskrevet i kap. 5.2.1.3 oppmuntret til at statene også bør nevne andre eksempler på sosiale grupper, og har med utgangspunkt i det som er sagt om kjønnsbasert forfølgelse, vist til at kvinner er akseptert som en «sosial gruppe» i mange lands rettspraksis.

Departementet viser til at det er anerkjent i norsk praksis at både forfølgelse på grunn av seksuell orientering og forfølgelse på grunn av kjønn, skal anses dekket av denne konvensjonsgrunnen. Departementet synes i utgangspunktet det er uheldig å lovfeste eksempler på hvilke grupper som skal anses omfattet, fordi dette kan føre til at fokus rettes mot de nevnte gruppene uten å åpne for andre grupper. Som det fremgår av utvalgets utredning gjelder det her rettsspørsmål hvor praksis er under stadig utvikling både nasjonalt og internasjonalt. På ett punkt anser imidlertid departementet at det er grunn til å gjøre unntak, og det er i forhold til ofre for menneskehandel. Dette skyldes at anvendelsen av forfølgelsesgrunnen spesiell sosial gruppe i praksis har vist seg å reise særskilte tolkningsspørsmål i forhold til ofre for menneskehandel som risikerer forfølgelse ved retur. Departementet viser til det som er fastsatt i nye retningslinjer fra UNHCR om at tidligere ofre for menneskehandel kan anses å utgjøre en sosial gruppe. Mange av høringsinstansene har også fremhevet betydningen av en egen bestemmelse for ofre for menneskehandel.

Departementet mener det bør fremgå av loven at tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe. Dette innebærer at tidligere ofre for menneskehandel som risikerer forfølgelse ved retur, skal ha rett til flyktningstatus i medhold av § 28 første ledd bokstav a, dersom forfølgelsesfaren kan forklares i lys av at de er tidligere ofre for menneskehandel. Om det ikke foreligger en slik sammenheng men det likevel er en reell fare for umenneskelig eller nedverdigende behandling mv., vil søkeren som utgangspunkt bli anerkjent som flyktning etter departementets lovforslag § 28 første ledd bokstav b. Departementet mener at disse bestemmelsene ivaretar beskyttelsesbehov som ofre for menneskehandel måtte ha, jf. blant annet merknaden fra JURK og henvisningen til kvinnekonvensjonen art. 6. Dersom ofre for menneskehandel ikke anses å ha beskyttelsesbehov i et fremtidig perspektiv, vil det for øvrig også måtte vurderes hvorvidt det er grunnlag for å innvilge opphold etter kriteriet sterke menneskelige hensyn, for eksempel som følge av helsemessige forhold eller en utilrådelig humanitær retursituasjon, jf. departementets lovforslag § 38 og kapittel 7.6.3.3. Departementet understreker for øvrig at personer som er utsatt for menneskehandel er ofre for kriminelle handlinger. Det må derfor satses på også andre tiltak enn klargjøring av beskyttelsesbestemmelsene i utlendingsloven, både for å bekjempe virksomheten og for å hjelpe ofrene. Det vises i denne forbindelse til ordningen med refleksjonsperiode som er omtalt i punkt 7.6.3.4.

Det vil være en forutsetning for å få beskyttelse som flyktning at den det gjelder søker seg bort fra miljøet som har ført til et behov for beskyttelse, dvs. bryter med menneskehandelsmiljøet.

5.2.2 Forfølgelsesbegrepet

5.2.2.1 Gjeldende rett

Flyktningdefinisjonen i artikkel 1A(2) fastsetter at en flyktning er en person som av nærmere angitte grunner har en velgrunnet frykt for forfølgelse. Selve forfølgelsesbegrepet er ikke nærmere presisert i definisjonen eller i forarbeidene.

I håndboken har UNHCR gitt uttrykk for følgende vurdering i punkt 51 til 53:

51. Det finnes ingen universelt akseptert definisjon av «forfølgelse», og ulike forsøk på å formulere en slik definisjon har vært lite vellykkede. Fra artikkel 33 i 1951-konvensjonen kan en slutte at en trussel mot liv eller frihet på grunn av rase, religion, nasjonalitet, politisk oppfatning eller medlemskap i en spesiell sosial gruppe alltid er forfølgelse. Andre alvorlige krenkelser av menneskerettigheter - med bakgrunn i de samme grunner - vil også utgjøre forfølgelse.

52. Hvorvidt andre skadelige handlinger eller trusler vil utgjøre forfølgelse vil avhenge av omstendighetene i hvert enkelt tilfelle, inkludert det subjektive element, som er omtalt i de foregående punkter. Ettersom frykten for forfølgelse er av subjektiv karakter, er det nødvendig å vurdere vedkommende persons oppfatninger og følelser. Ethvert faktisk eller forventet tiltak mot ham må nødvendigvis sees på bakgrunn av slike oppfatninger og følelser. Avhengig av de varierende psykologiske forutsetningene og omstendighetene i hver enkelt sak, vil tolkningen av hva som utgjør forfølgelse nødvendigvis variere.

53. I tillegg kan en søker ha vært utsatt for forskjellige tiltak som i seg selv ikke utgjør forfølgelse (f.eks. ulike former for diskriminering), i noen tilfeller kombinert med andre ugunstige faktorer (f.eks. en generell atmosfære av usikkerhet i hjemlandet). I slike situasjoner kan de ulike elementene, dersom de sees under ett, påvirke søkerens sinnstilstand på en slik måte at de rimeliggjør en påstand om en velgrunnet frykt for forfølgelse på «kumulativt grunnlag». Det er naturligvis ikke mulig å gi en generell regel for hvilke kumulative grunner som kan gi opphav til et berettiget krav på flyktningstatus. Dette vil nødvendigvis avhenge av alle omstendighetene, herunder geografiske, historiske og etnologiske forhold.

Det er ikke utviklet noen mer presis definisjon av forfølgelsesbegrepet i norsk praksis. Praksis er basert på at det i hvert enkelt tilfelle skal foretas en konkret helhetsvurdering. Man har da et tilsvarende utgangspunkt som sitert fra håndboken punkt 51 til 53. At flere typer av krenkelser som ikke hver for seg utgjør forfølgelse kan utgjøre forfølgelse når de ses i sammenheng, er i samsvar med forståelsen i norsk praksis.

For at det skal være tale om «forfølgelse», må det i henhold til EUs statusdirektiv artikkel 9 nr.1 bokstav a, være tale om overgrep som enten enkeltvis eller på grunn av gjentakelse, utgjør en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, særlig slike rettigheter som ikke kan fravikes i medhold av EMK artikkel 15 nr. 2. Disse bestemmelsene gjelder retten til liv, forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling, forbud mot slaveri, og forbud mot å gi straffebestemmelser tilbakevirkende kraft.

I henhold til statusdirektivet artikkel 9 nr.1 bokstav b, kan det også foreligge forfølgelse dersom det er tale om flere forskjellige tiltak, inkludert krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på en måte som kan sammenlignes med situasjonen som beskrevet i bokstav a.

I statusdirektivet artikkel 9 nr.2 er det gitt eksempel på konkrete typer av overgrep som kan utgjøre forfølgelse dersom overgrepene har slikt alvor som nevnt i første ledd.

Flyktningdefinisjonen inneholder ingen nærmere angivelse av hvem som må stå ansvarlig for forfølgelsesrisikoen for at det skal foreligge en rett til flyktningbeskyttelse. UNHCR har vurdert det slik at også ikke-statlige aktører kan inkluderes, såfremt beskyttelse ikke kan søkes fra hjemlandets myndigheter. Hjemlandets myndigheter må mangle vilje eller evne til å gi effektiv beskyttelse. I Norge var utgangspunktet frem til 1998 at en risiko for forfølgelse fra ikke-statlige aktører bare kunne gi grunnlag for anerkjennelse som flyktning dersom hjemlandets myndigheter manglet vilje til å gi beskyttelse. Gjennom asylkriteriene fra 1998 ble praksis justert slik at anerkjennelse nå også blir gitt i de tilfeller hvor hjemlandets myndigheter mangler evne til å gi beskyttelse.

I statusdirektivet artikkel 6 er det gitt en definisjon av hvem som kan være forfølgere. Definisjonen omfatter både statlige og ikke-statlige aktører.

I statusdirektivet artikkel 7 nr. 1, jf. nr. 3 er det videre definert hvem som kan være relevante beskyttelsesaktører. Dette er staten, partier eller organisasjoner (inkludert internasjonale organisasjoner), som kontrollerer staten eller «a substantial part of the territory of the state».

Spørsmålet om hvem som kan anses som relevante beskyttelsesaktører er ikke kommentert nærmere i UNHCRs håndbok, og har så langt departementet er kjent med, ikke vært gjenstand for prinsipielle drøftelser i norsk rett.

I statusdirektivet artikkel 7 nr. 2, er det fastsatt følgende om når en utlending kan anses å få effektiv beskyttelse fra slike aktører som nevnt i nr. 1:

«Protection is generally provided when the actors mentioned in paragraph 1 take reasonable steps to prevent the persecution or suffering of serious harm, inter alia, by operating an effective legal system for the detection, prosecution and punishment of acts constituting persecution or serious harm, and the applicant has access to such protection.»

5.2.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått å lovfeste en definisjon av forfølgelsesbegrepet i sitt utkast § 39 første og annet ledd i ny lov, og har i denne forbindelse valgt å oversette definisjonen i statusdirektivet artikkel 9. Utvalget foreslår i denne sammenheng også å lovfeste hvem som kan være forfølger, jf. utvalgets lovutkast § 39 tredje ledd. Bestemmelsen svarer til bestemmelsen i statusdirektivet artikkel 6. I tilknytning til situasjoner hvor det er ikke-statlige aktører som står bak forfølgelsen, har utvalget tatt med det som er fastsatt i statusdirektivet artikkel 7 nr. 2 om når det skal anses å foreligge en mulighet for effektiv beskyttelse.

Utvalget har ikke foreslått å gi nærmere regler om hvem som kan være relevante «actors of protection». Spørsmålet er heller ikke drøftet av utvalget på annen måte enn at man har henvist til at det i praksis vil bli lagt til grunn en konkret og individuell vurdering av den enkelte søkers situasjon og det faktiske behovet for internasjonal beskyttelse, jf. innstillingen kap. 6.2.3.

5.2.2.3 Høringsinstansenes syn

Første ledd

Regjeringsadvokaten viser til at bestemmelsene i lovutvalgets § 39 i hovedsak må antas å reflektere gjeldende rett, men reiser spørsmål ved om det er nødvendig å gi mer detaljerte bestemmelser om flyktningbegrepet enn det som følger av lovutvalgets § 38 første ledd bokstav a. Regjeringsadvokaten viser til at utvalget har pekt på at forståelsen av flyktningbegrepet vil kunne utvikle seg over tid og at en slik utvikling må reflekteres i tolkingen og anvendelsen av lovens forfølgelsesbegrep. Regjeringsadvokaten viser til at det er en viss fare for at en slik lovregulering som utvalget legger opp til, kan bidra til å sementere rettstilstanden, jf. også de betenkeligheter som fremgår i Fremmedlovutvalgets utredning NOU 1983 nr. 47 Ny fremmedlov vedrørende dette.

Advokatforeningen er positiv til å definere innholdet i forfølgelsesbegrepet, fordi det bidrar til å rettsliggjøre vurderingene. Advokatforeningen er imidlertid kritisk til å stille som vilkår at det må dreie seg om en «alvorlig krenkelse» av grunnleggende menneskerettigheter, jf. første ledd bokstav a.

«De grunnleggende menneskerettigheter er i utgangspunktet av en svært alvorlig karakter, og omhandler alvorlige situasjoner, som tortur, mishandling og andre grove tilsidesettelser. Ved å kvalifisere disse krenkelsene ved å kreve at det skal være alvorlige krenkelser, vil lovutkastet stille for strenge krav til innholdet av forfølgelsesbegrepet. Det burde være tilstrekkelig med en henvisning til krenkelser av de grunnleggende menneskerettigheter, som anvisning på innholdet av forfølgelsesbegrepet, og så tilpasse terskelnivået til den konkrete sak og med bakgrunn i det regimet utlendingen har flyktet fra.»

UNE slutter seg til henvisningen til menneskerettighetsbestemmelsene i første ledd, og viser til at koblingen sikrer at en dynamisk fortolkning av menneskerettighetene får innvirkning på flyktningvurderingen. Også UDI, Utenriksdepartementet, NOAS og SMED støtter forslaget til lovbestemmelse i første ledd.

Juss-Buss bemerker at det er ulike måter å påvirke eller skremme folk bort fra opposisjonspolitikk. De viser til erfaringer om at man i stedet for å risikere drap og tortur, risikerer å miste jobben, bli vilkårlig fengslet for kortere eller lengre tid, miste jorden man lever av osv. Juss-Buss håper denne type undertrykkelse vil rammes av bestemmelsen.

Annet ledd

UNE stiller spørsmål ved om man gjennom å fokusere på formene for forfølgelse slik som i annet ledd, svekker oppmerksomheten i forhold til at det er alvoret og omfanget av overgrepene som er det viktigste ved vurderingen av om kravet til forfølgelse er oppfylt. Det foreslås at eksempler på hvilken form forfølgelsen kan anta, inntas i forskrift.

NOAS og Likestillingsombudet er positive til at det er henvist spesielt til handlinger som rammer kvinner i bokstav f. NOAS foreslår imidlertid å endre formuleringen fra «handlinger som er motivert av kjønn» til «handlinger som er rettet mot kjønn».

UNHCR viser til sine kommentarer til statusdirektivet, hvor de uttrykte seg positive i forhold til de foreslåtte bestemmelsene som er gjengitt i utvalgets lovutkast bokstav e og f. I tillegg til de situasjoner som er omfattet av bokstav e, påpeker UNHCR at det også kan foreligge forfølgelse dersom det ilegges straff for militærnekting «based on deeply held moral, religious or political convictions (conscientious objection).» UNHCR uttrykker tillit til at statene vil ta dette i betraktning.

UDI ber om at situasjonen knyttet til militærnekting av samvittighetsgrunner kommenteres nærmere i forarbeidene.

Norsk folkehjelp mener at det i bokstav f, i tillegg til henvisningen til handlinger motivert av kjønn og handlinger spesielt rettet mot barn, også bør vises spesielt til forfølgelse på grunn av seksuell orientering som beskyttelsesgrunn. Også Amnesty mener at handlinger som er motivert av seksuell orientering må inngå i bokstav f.

Advokatforeningen viser til at presiseringen av kjønns- eller aldersbasert forfølgelse i bokstav f er en utvidende presisering i forhold til etablert praksis og en nødvendig konsekvens av de mange tilfeller av kjønnsbasert forfølgelse eller tiltak rettet særskilt mot barn.

Antirasistisk senter er glad for at flere forfølgelsesgrunner uttrykkes i lovteksten og at kjønns- og aldersbasert asyl utheves, selv om de neppe tror at endringen vil bety mye i praksis.

Tredje ledd

NOAS støtter forslaget om å innta en lovhjemmel om at ikke-statlige aktører kan være relevante forfølgere.

UNHCR mener at det i nasjonal lovgivning bør klargjøres at det er uten betydning om det finnes en utøver av statlig myndighet som kan holdes ansvarlig for den manglende beskyttelsen.

5.2.2.4 Departementets vurdering

Innledning

I likhet med de aller fleste høringsinstansene, stiller departementet seg positivt til forslaget om å gi en nærmere definisjon av forfølgelsesbegrepet og at dette igjen knyttes opp mot menneskerettighetene. Det vises til departementets lovforslag § 29. Utviklingen på menneskerettighetsområdet vil på denne måten ha betydning for forståelsen av forfølgelsesbegrepet, og derved sikre et dynamisk menneskerettsperspektiv ved vurderingen. Departementet mener derfor ikke at en lovregulering av forfølgelsesbegrepets innhold vil bidra til en uheldig sementering av rettstilstanden, slik Regjeringsadvokaten har advart mot.

Videre taler også informasjonshensyn for at man gir en definisjon av forfølgelsesbegrepet i loven. Det er tale om viktige og sentrale regler som bør være synlige både for søkere, forvaltningen selv og andre interesserte. Med bakgrunn i at forslaget til definisjon svarer til definisjonen i gjeldende EU-direktiv på feltet, taler også harmoniseringshensyn for at forslaget tas til følge.

Første ledd

Som det fremgår i kapittel 5.2.2.3 ovenfor, er Advokatforeningen skeptisk til at det i første ledd bokstav a stilles krav om at det må foreligge en «alvorlig krenkelse» av grunnleggende menneskerettigheter.

Departementet vil bemerke at ikke enhver krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter vil utgjøre forfølgelse. For eksempel vil ikke en krenkelse av religionsfriheten i form av begrensninger i adgangen til å drive misjonering i hjemlandet, uten videre gi rett til internasjonal beskyttelse. Det er heller ikke slik at enhver krenkelse av de ufravikelige menneskerettighetene etter EMK artikkel 15 nr. 2 (jf. kapittel 5.2.2.1 foran), vil utgjøre forfølgelse. Selv om det er i strid med EMK art. 15 nr. 2 å gi straffebestemmelser tilbakevirkende kraft, kan det ikke uten videre anses å foreligge en rett til internasjonal beskyttelse selv om en opposisjonell får bøtestraff for en handling som ikke var straffbar etter landets lov da gjerningen ble begått.

Departementet støtter på denne bakgrunn utvalgets forslag om at man på samme måte som i EUs statusdirektiv, stiller krav til den aktuelle krenkelsens alvor.

Det vises for øvrig til at det fremgår av annet ledd at også flere tiltak, som ikke nødvendigvis må innebære krenkelser av menneskerettigheter, kan utgjøre forfølgelse så fremt disse samlet sett er så alvorlige at de berører livssituasjonen til et menneske på en måte som kan sammenlignes med de krenkelser som er nevnt i første ledd bokstav a.

Annet ledd

Utvalget har foreslått at det, først og fremst av informasjonshensyn, gis eksempler på hvilke former for overgrep som kan utgjøre forfølgelse.

UNE har stilt spørsmål ved om man gjør det mindre tydelig at det er alvoret og omfanget av overgrepene som er sentrale ved vurderingen av om kravet til forfølgelse er oppfylt når man fokuserer på formene for forfølgelse. UNE foreslår at eksempler i stedet inntas i forskrift. Departementet mener at det ut fra pedagogiske hensyn er hensiktsmessig at det i loven eksemplifiseres hvilke typer av overgrep som kan utgjøre forfølgelse, slik som det er gjort i statusdirektivet og i utvalgets forslag.

Som det fremgår i kapittel 5.2.2.3, har UNHCR påpekt at ikke bare militærnektere som faller inn under bokstav e (nektelse av militærtjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som gir grunn til eksklusjon), men også personer som risikerer straff for å nekte militærtjeneste av samvittighetsgrunner under ordinære forhold, kan ha rett til beskyttelse. Departementet er enige i dette, men vil samtidig understreke at straff for å nekte militærtjeneste i utgangspunktet dreier seg om alminnelig straffeforfølgning, og ikke er et forhold som alltid kan gi rett til internasjonal beskyttelse. Det er derfor bare i ekstraordinære situasjoner at flyktningkonvensjonens bestemmelser vil komme til anvendelse. Foruten nektelse i å delta i konflikt som nevnt, vil blant annet en ekstraordinær hard straff som følge av omstendigheter som nevnt i konvensjonen kunne anses som forfølgelse. En militærnekter kan også være vernet mot retur som følge av fare for straff som nevnt i lovutkastet § 28 første ledd bokstav b. Militærnektersaker vil ellers dreie seg om ulike saksforhold, der årsaken til at man nekter, årsaken til at man straffes, reaksjonenes innhold, og i hvilken grad det foreligger alternativer til militærtjeneste, vil variere. De nærmere spørsmål som her kan oppstå må løses gjennom praksis, og med tilbørlig vekt på de prinsipper som fremkommer av kapittel V. B i håndboka fra FN’s Høykommissær for flyktninger.

I bokstav f i utvalgets lovutkast vises det til at forfølgelse også kan ta form av handlinger som er «motivert av kjønn eller rettet særskilt mot barn». Departementet er enig med NOAS i at formuleringen «motivert av kjønn», bør erstattes med formuleringen «rettet særskilt mot kjønn». Formuleringen vil omfatte krenkelser som ikke bare, men særlig, rammer ett kjønn. Når det gjelder hvilke typer handlinger som typisk vil være «rettet særskilt mot kjønn», vises det til kapittel 5.2.4. nedenfor. Handlinger som typisk er rettet mot barn, er for eksempel omskjæring, handel med barn, utnyttelse av barn i barneprostitusjon, utnyttelse av barn som barnesoldater mv.

Departementet understreker for øvrig at handlinger som ikke anses som alvorlige nok til å bli vurdert som forfølgelse av voksne, vil kunne falle innunder forfølgelsesbegrepet om det er barn som rammes, se for øvrig kapittel 5.2.5 nedenfor.

Når det gjelder forslaget fra Norsk folkehjelp og Amnesty om at det også bør innarbeides en henvisning til handlinger som er motivert av seksuell orientering, vil departementet bemerke at dette er et spørsmål om forfølgelsesgrunn (jf. departementets lovforslag § 30) og ikke et spørsmål om hvorvidt en bestemt type overgrep utgjør forfølgelse. Departementet finner det derfor ikke naturlig å innarbeide noen slik henvisning som foreslått. Det vises for øvrig til drøftelsen i kapittel 5.2.1.4 ovenfor.

Tredje ledd

Departementet støtter utvalgets forslag om at det fastslås i loven hvem som kan opptre som forfølgere. Selv om forslaget ikke innebærer en endret tolkning eller forståelse i forhold til hva som er lagt til grunn i gjeldende rett, tydeliggjør det at også ikke-statlige aktører kan opptre som forfølgere.

Departementet er imidlertid enig med utvalget i at man ikke dermed avklarer hvordan vurderingen skal være i forhold til alle situasjoner som er aktuelle i praksis:

«I asylpraksis er det i dag en stadig økning av antallet saker hvor søkerne anfører familierelaterte eller andre konfliktforhold på den private arena som grunnlag for sitt beskyttelsesbehov. Det fastlagte prinsippet om at også ikke-statlige aktører skal kunne anses som relevante «agents of persecution», kan neppe anses å innebære en full avklaring i forhold til hvordan alle tilfeller skal vurderes. En utvikling i retning av en mer utvidet tolkning av begrepet sosial gruppe, sammen med en utvidet tolkning av «the causal link» (kravet til årsakssammenheng), gjør at spørsmålet om flyktningbeskyttelse har blitt aktuelt i forhold til en rekke forfølgelsessituasjoner som ganske sikkert ikke var i traktatpartenes tanker som beskyttelsesrelevante ved konvensjonens tilblivelse.»

UNHCR har i sine merknader til EUs statusdirektiv anført at man ønsker en klargjøring i nasjonal lovgivning av at det er uten betydning om det finnes en utøver av statlig myndighet som kan holdes ansvarlig for mangelen på statlig beskyttelse mot forfølgelse fra private aktører. Departementet er enig i at det er ønskelig å presisere dette, og har derfor tydeliggjort denne tolkningen i de særskilte merknadene til § 29 tredje ledd i kapittel 21.

5.2.3 Bevis- og risikokrav

5.2.3.1 Gjeldende rett og praksis

Beviskrav for faktum

Når det skal fastlegges om det foreligger en slik forfølgelsesfare at søkeren har krav på internasjonal beskyttelse, må det tas stilling til både hvilke krav som skal stilles til sannsynliggjøring av faktum, herunder krav til bevis, og hvilke krav som skal stilles til faregraden (risikoen) for forfølgelse.

Faktum vil omhandle klagerens egen forklaring, så som anførsler om eksempelvis politisk aktivitet, tidligere erfart forfølgelse og andre faktiske omstendigheter bakover i tid. På basis av det faktum som blir lagt til grunn må det så vurderes om det foreligger en fare for forfølgelse. Som ledd i denne vurderingen vil det også bli sett hen til informasjon som måtte foreligge om menneskerettssituasjonen og forfølgelsesfaren mer generelt i det området som søkeren kommer fra, og da særlig i forhold til den type anførsler som søkeren har fremsatt.

I Ot.prp. nr. 46 (1986-87) som ligger til grunn for gjeldende utlendingslov, ble det forutsatt at det skulle gjelde et krav til sannsynlighetsovervekt som bevisterskel ved flyktningvurderingen, men at beviskravet ville være lavere ved vurderingen av returvernet etter utlendingsloven § 15. Det har imidlertid funnet sted en viss harmonisering mellom de to bevisvurderingene, og som nevnt i kapittel 5.1.2, har UDI opplyst at de i de senere år som hovedregel har operert med samme beviskrav ved flyktningvurderingen som ved vurderingen av returvernet etter utlendingsloven § 15 første ledd.

Det har i praksis vært foretatt en fri bevisvurdering, og hvilke bevis som har vært tillagt hvilken vekt kan vanskelig beskrives uttømmende. Hva som kan forventes av informasjon fra en asylsøker vil kunne variere beroende på anførslenes innhold og personlige forutsetninger. Generelt kan det sies at så vel innholdet i søkerens forklaring, hvorvidt den er detaljert eller overfladisk, sammenhengende eller motstridende, og dens forhold til andre kjensgjerninger vil ha betydning. Om søkeren har fremlagt dokumentasjon, eksempelvis en innkalling til politiet i hjemlandet, må ektheten og betydningen av dette vurderes. I noen grad er det foretatt undersøkelser gjennom norske utenriksstasjoner i det land søkeren kommer fra. Vurderingen har så vært om søkerens anførsler etter en totalvurdering anses tilstrekkelig sannsynliggjort til å bli lagt til grunn, og om det dermed foreligger en tilstrekkelig grad av forfølgelsesfare.

I UNHCRs håndbok om prosedyrer og kriterier for å fastsette flyktningers rettsstilling er følgende prinsipielle utgangspunkt fastsatt:

«Etter at søkeren har gjort et oppriktig forsøk på å underbygge sin historie, kan det fortsatt være manglende bevis for deler av hans utsagn. Som forklart ovenfor (punkt 196), er det knapt mulig for en flyktning å «bevise» alle forhold i sin sak. Skulle dette ha vært et krav, ville utvilsomt majoriteten av alle flyktninger ikke blitt anerkjent. Det er derfor ofte nødvendig å la tvilen komme søkeren til gode.

Imidlertid bør tvilen komme søkeren til gode først når alt tilgjengelig bevismateriale er samlet inn og kontrollert og når saksbehandleren anser søkeren generelt for å være troverdig. Søkerens utsagn må være sammenhengende og troverdige, og må ikke være i strid med allment kjente fakta.»

I EUs statusdirektiv artikkel 4 nr. 5 er det fastsatt at anførsler fra søkeren som ikke er dokumentert, likevel skal legges til grunn dersom:

• a) the applicant has made a genuine effort to substantiate his application;

• b) all relevant elements, at his/her disposal, have been submitted, and a satisfactory explanation regarding any lack of other relevant elements has been given;

• c) the applicant`s statements are found to be coherent and plausible and do not run counter to available specific and general information relevant to the application`s case;

• d) the applicant has filed his or her application for international protection at the earliest possible time, unless the applicant can demonstrate good reason for not having done so; and

• e) the general credibility of the applicant has been established.

Det utgangspunktet for bevisvurderingen som her er gjengitt, samsvarer i hovedsak med det som er anbefalt i håndboken. Det er også inntatt en eksplisitt henvisning til at utlendingen må ha fremmet søknad om internasjonal beskyttelse på tidligst mulig tidspunkt med mindre det kan gis en god forklaring på hvorfor dette ikke er gjort.

Mer om risikovurderingen

I flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) er risikokravet definert som et krav om at søkerens situasjon må være tilstrekkelig alvorlig til å gi grunnlag for velgrunnet frykt.

Med grunnlag i definisjonen kan det sluttes at risikokravet både har et subjektivt og et objektivt element. Søkeren må oppleve frykt i forhold til sin situasjon i hjemlandet, og frykten må ut fra en objektiv bedømmelse kunne anses som velgrunnet.

Samtidig som det er klart at det ikke er tilstrekkelig å påvise en fjern mulighet for at overgrep kan inntreffe, må ikke kravet til risiko fastsettes strengere enn at søkere med en reell grunn til å frykte forfølgelse sikres rett til beskyttelse. Det kan ellers vanskelig trekkes en klar teoretisk nedre grense for hvilken faregrad som kreves, og eventuelle tvilsspørsmål i denne sammenheng må løses i praksis.

I håndboken er forutsatt at individuelle forhold knyttet til søkeren kan ha betydning som momenter ved en samlet vurdering:

«Frykten må være rimelig. Imidlertid kan en overdreven frykt være velgrunnet, hvis sinnstilstanden kan anses som berettiget, alle sakens forhold tatt i betraktning.»

Når det gjelder spørsmålet om hvilket tidspunkt som skal legges til grunn for risikovurderingen, har utvalget bemerket at statspraksis er relativt entydig i forhold til å la situasjonen på vedtakstidspunktet være avgjørende. Selv om det forelå en velgrunnet frykt for forfølgelse på flukttidspunktet og eventuelt på søknadstidspunktet, er det altså situasjonen på vedtakstidspunktet som er avgjørende.

5.2.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget bemerker at spørsmål knyttet til bevis- og risikokrav må vurderes i sammenheng, og at det er nødvendig å foreta en bredere totalvurdering hvor man blant annet også legger vekt på alvoret ved det overgrep som søkeren risikerer. I forhold til bevisspørsmålet bemerkes det videre at det er et behov «for å la tvil komme søkeren til gode i tilfeller hvor vedkommende fremstår som generelt troverdig.» Når det gjelder spørsmålet om å lovfeste en særskilt bevisregel for asylsaker, kommenterer utvalget følgende:

«Utvalget har vurdert muligheten av å lovfeste en bevisregel som fastsetter at man må fravike det alminnelige kravet om sannsynlighetsovervekt i saker om beskyttelse. Når man likevel har unnlatt å gjøre dette, skyldes det at bevisvurderingen i beskyttelsessaker må foretas ut fra en konkret helhetsvurdering. Med bakgrunn i at det ikke vil kunne angis en generell og fastlagt terskel for beviskravet, egner dette seg etter utvalgets oppfatning ikke for nærmere lovregulering.»

Når det gjelder risikokravet bemerker utvalget at det må opereres med en betydelig lavere terskel enn et krav til sannsynlighetsovervekt for at risikoen skal materialisere seg i faktiske overgrep. Det avgjørende må være om risikoen for overgrep er reell. Utvalget anser det klart at det er en objektiv bedømmelse av risikoen som bør være avgjørende, men mener at det ikke er rimelig eller hensiktsmessig å operere med en absolutt skranke mot at forsterket subjektiv frykt hos søkeren kan tillegges vekt i en samlet vurdering. Det vises til at den nærmere vurdering uansett må overlates til praksis.

Utvalget har lagt til grunn at statene innenfor rammen av sin handlefrihet, kan innvilge flyktningstatus på bakgrunn av en forsterket subjektiv frykt som for eksempel skyldes tidligere overgrep, og at det ved vurderingen også kan tas hensyn til om søkeren er i en spesielt sårbar individuell situasjon. Som eksempel på grupper av søkere som kan være spesielt sårbare, nevner utvalget barn, enslige kvinner og personer med alvorlige helseproblemer.

Når det gjelder tidspunktet for risikovurderingen, fastslår utvalget at det er situasjonen på det tidspunkt vedtak fattes eller eventuelt den endrede situasjonen på utreisetidspunktet som må være avgjørende, og ikke situasjonen på et tidligere tidspunkt forut for vedtaket.

5.2.3.3 Høringsinstansenes syn

NOAS mener det er viktig å behandle bevis- og risikovurderingen som to separate spørsmål. Organisasjonen viser til at de har sett flere eksempler som tyder på at disse vurderingene blandes sammen, og anser at dette er meget uheldig.

UDI er enige i at det ikke lovfestes egne bevisregler.

Oslo biskop og Antirasistisk Senter viser til at det i praksis er svært vanskelig for asylsøkere å sannsynliggjøre og dokumentere søknaden, og det foreslås at prinsippene for bevisvurderingen blir lovfestet i en egen bestemmelse.

Advokatforeningen savner en klargjøring av hvilke beviskrav og bevisbyrderegler som gjelder. Selv om norsk rettstradisjon i liten grad uttaler bevisbyrderegler, kan det være grunn til å tydeliggjøre dette i asylsaker da risikoen ved uriktige avgjørelser kan være av meget alvorlig art for den det gjelder. Det påpekes at UNHCR har et klart utgangspunkt om at staten har bevisbyrden, og at dette også burde synliggjøres i lovforslaget. Også KIM savner en tydeliggjøring av at bevisbyrden skal ligge hos staten og ikke hos søkeren.

Regjeringsadvokaten er enig med utvalget i at gjeldende praksis ikke krever at utlendingen sannsynliggjør sitt krav når det gjelder vernet mot forfølgelse, selv om vedkommende må gi de opplysninger og fremlegge de dokumenter han kan. Det avgjørende reelt sett synes etter Regjeringsadvokatens oppfatning å være en samlet vurdering av om det foreligger en reell risiko for forfølgelse. Når det gjelder utvalgets bemerkning om at tvilen må komme søkeren til gode «i tilfeller hvor vedkommende fremstår som generelt troverdig», mener Regjeringsadvokaten at dette kan gi inntrykk av at det nærmest skal legges en strafferettslig bevisvurdering til grunn, og bemerker videre:

«Dette gir etter Regjeringsadvokatens syn ikke et dekkende bilde av gjeldende rett, og synes heller ikke egnet som en generell bevisregel. Tatt på ordet [legges det] opp til at man først skal foreta en vurdering av utlendingens generelle troverdighet, noe som i seg selv er et lite presist vurderingstema, for deretter å la (enhver) tvil komme søkeren til gode hvis det ikke kan pekes på svakheter i denne generelle troverdigheten. Det bør presiseres at det her som ellers skal legges til grunn en samlet vurdering av bevisene i saken, og at utlendingens troverdighet er ett av de elementene som skal vektlegges i denne samlede vurderingen.»

NOAS og Advokatforeningen mener at det er situasjonen på flukttidspunktet som i utgangspunktet er avgjørende for flyktningvurderingen. Dersom trusselbildet har blitt redusert i tiden frem til vedtak fattes, må dette vurderes i forhold til konvensjonens opphørsklausuler. I så fall skal det i henhold til NOAS og Advokatforeningen sterkere grunner til for å nekte flyktningstatus enn bare å konstatere at søkeren ikke ville ha blitt anerkjent som flyktning ut fra situasjonen på vedtakstidspunktet. Det vises til høringsinstansenes synspunkter vedrørende opphørsklausulene, jf. kapittel 5.7.4 nedenfor.

Regjeringsadvokaten og UNE er enig med utvalget i at risikoen skal vurderes på vedtakstidspunktet.

Senter mot etnisk diskriminering (SMED) viser til at omstendighetene knyttet til tiden forut for søknadstidspunket er relevante, men ikke avgjørende for hvilken risiko søker vil løpe for forfølgelse i fremtiden.

NOAS støtter utvalgets bemerkninger om at det ikke er hensiktsmessig å stenge helt for at en forsterket subjektiv frykt hos søkeren kan tillegges vekt i en risikovurdering, selv om det normalt er den objektive risikoen som vil være avgjørende.

Kontaktutvalget påpeker at det subjektive fryktmoment kan være meget stort for mange som flykter fra krigshandlinger i sitt hjemland og kontaktutvalget savner en nærmere drøftelse av dette.

Advokatforeningen mener videre at det internasjonalt er en større aksept for å la subjektive forhold tillegges vekt. Det vises til at det varierer hvor sårbare ulike personer er i forhold til retur. Særlig kan barn være mer sårbare enn voksne, og personer som har vært utsatt for tidligere overgrep kan være mer sårbare enn de som ikke har slike opplevelser.

Regjeringsadvokaten bemerker at bevistemaet i praksis vil være prognosen for at utlendingen med rette frykter forfølgelse. Dette må baseres på en objektiv bedømmelse av risikoen. Regjeringsadvokaten finner det uklart hvor langt man kan og bør gå i å tillegge subjektiv frykt betydning, jf. utvalgets forslag om å overlate denne vurderingen til praksis, og mener det ikke bør gis føringer i forarbeidene om dette.

5.2.3.4 Departementets vurdering

Det fremgår i kapittel 5.1.7 at departementet mener man bør operere med samme beviskrav når man vurderer beskyttelsesspørsmålet som når man vurderer om det skal gis flyktningstatus. Skillet i dagens regelverk med ulike terskler for anerkjennelse som flyktning og for å ha vern mot retur blir derfor opphevet.

Det er en særegenhet ved asylsaker at de ofte må avgjøres på grunnlag av mangelfulle bevis. Opplysninger fra søkeren vil i praksis ofte være ukontrollerbare, og den bakgrunnsinformasjon som foreligger, kan være mangelfull og av usikker kvalitet. Det må derfor foretas en helhetlig fri bevisbedømmelse. Foreligger det tvil om bedømmelsen vil tvilen som utgangspunkt komme søkeren til gode så lenge konsekvensene ved en uriktig avgjørelse om retur kan innebære at asylsøkeren blir utsatt for forfølgelse. Norske myndigheter har bevisbyrden for at det er trygt å returnere.

I utgangspunktet er det søkeren som har ansvaret for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt dette er mulig. Myndighetene må kunne kreve at den som påberoper seg beskyttelsesreglene, legger frem de opplysninger vedkommende kan om relevante forhold. Samtidig følger det av forvaltningsloven § 17 at forvaltningen har en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Idet myndighetene har bevisbyrden for at det er trygt å returnere, forutsetter et eventuelt avslag at myndighetene har foretatt en grundig saksbehandling og ved behov innhentet opplysninger som er nødvendig for å kunne foreta en forsvarlig vurdering. Samtidig har utlendingsmyndighetene ikke kun et ansvar for å ivareta søkerens beskyttelsesbehov. Det er også en målsetting at det skal treffes riktige vedtak, og at det av hensyn til innvandringskontroll og likebehandling ikke innvilges beskyttelse til personer som ikke trenger det. I praksis må det imidlertid foretas en avveining mellom grundighet i saksbehandlingen og effektiv ressursutnyttelse. En del saker vil måtte avgjøres på bakgrunn av de opplysninger som foreligger uten at de er optimalt opplyst og uten at det er hensiktsmessig å gjennomføre ytterligere undersøkelser. Eventuell tvil om beskyttelsesbehov vil også i slike tilfeller måtte komme søkerne til gode.

Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å fastsette egne bevisbestemmelser i loven. Departementet er enig med Regjeringsadvokaten i at det må foretas en samlet vurdering av bevisene i saken, og utlendingens generelle troverdighet er ett av de elementene som det er naturlig å vektlegge i den samlede vurderingen.

Når det gjelder hva som ligger i vilkåret om en «velgrunnet frykt for forfølgelse», må det opereres med en betydelig lavere terskel enn et krav om sannsynlighetsovervekt. Det avgjørende er, som utvalget bemerker, om risikoen er reell. Det vises for øvrig til kapittel 5.2.3.1 og 5.2.3.2 ovenfor.

Departementet er enig med utvalget i at det er en objektiv vurdering av risikoen som er avgjørende. Verken flyktningkonvensjonen eller loven kan imidlertid tolkes slik at det er noe hinder mot å legge vekt på en forsterket subjektiv frykt dersom søkeren er i en spesielt sårbar individuelle situasjon. Departementet vil for øvrig understreke at tidligere overgrep ofte kan være en indikasjon på at utlendingen risikerer forfølgelse ved retur.

Når det gjelder spørsmålet om hvilket tidspunkt som skal legges til grunn for risikovurderingen, viser departementet til det som utvalget har bemerket om at statspraksis er relativt entydig i forhold til at det er situasjonen på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Departementet mener at det ikke er grunn til å endre gjeldende praksis.

5.2.4 Kjønnsperspektivet

5.2.4.1 Gjeldende rett

I 2002 ga UNHCR egne retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse. Retningslinjene drøfter ulike kriterier i flyktningdefinisjonen, og understreker behovet for en kjønnssensitiv fortolkning.

Visse former for overgrep og overgrepssituasjoner rammer oftere kvinner enn menn. Det kan for eksempel dreie seg om kjønnsdiskriminerende lovgivning, seksuelle overgrep, konsekvenser ved å motsette seg tvangsekteskap, barneekteskap, vold i hjemmet, æresdrap og kjønnslemlestelse. Begrepet kjønnsrelatert forfølgelse benyttes dels om denne type overgrep, men også som karakteristikk av de situasjoner der de nevnte eller andre typer av forfølgelse er motivert av den forfulgtes kjønn. Det er den sistnevnte betydningen av begrepet som omhandles i det følgende.

Dersom en kvinne står i nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling, er hun uansett vernet mot retur etter dagens utlendingslov § 15 første ledd annet punktum. Det har vært omdiskutert i praksis i hvilken grad overgrepsanførsler relatert til kjønn ikke bare skal gi vern mot retur, men også gi grunnlag for anerkjennelse som flyktning med innvilgelse av flyktningstatus. Kvinner kan på samme måte som menn risikere forfølgelse på grunn av blant annet «politisk oppfatning», jf. flyktningkonvensjonen art. 1 A. Det spørsmål som har vært gjenstand for mest omfattende drøftelse i teori og praksis, har imidlertid vært når det kan legges til grunn at en kvinne risikerer forfølgelse på grunn av «medlemskap i en spesiell sosial gruppe», som er et av alternativene i flyktningkonvensjonen art. 1 A.

En rettsavgjørelse som har fått stor oppmerksomhet når det gjelder vurderingen av kvinner som sosial gruppe, er den såkalte Fatin -saken (1993) fra en av de føderale appelldomstolene i USA. Saken gjaldt en iransk kvinne som søkte asyl under henvisning til at hun ikke ønsket å følge de normer for en kvinnes rolle i samfunnet som hun måtte underkaste seg ved retur til Iran, herunder blant annet krav om offentlig å bære slør. Retten vurderte tre aktuelle definisjoner av sosial gruppe relatert til den konkrete saken:

1. Alle kvinner i Iran.

2. Iranske kvinner som ikke ønsker å tilpasse seg myndighetenes kjønnsspesifikke lover og sosiale normer, men som i en presset situasjon likevel bøyer seg.

3. Iranske kvinner som finner de kjønnsspesifikke lovene så provoserende at de ikke akter å følge dem.

Søkeren ble ansett å tilhøre den andre undergruppen fordi hun ikke ville nekte å følge normene i en presset situasjon. Retten konstaterte at det å tvinge noen til å opptre i strid med dypt følte oppfatninger, kan utgjøre forfølgelse. Ut fra en vurdering av søkerens situasjon i den konkrete saken, mente retten imidlertid at tilpasningen i dette tilfellet ikke ville bli «so profoundly abhorrent that it could aptly be called persecution.»

I UNHCRs retningslinjer er det påpekt at det sentrale i mange saker som gjelder kjønnsrelatert forfølgelse vil være om kravet til årsakssammenheng er oppfylt, dvs. kravet om at risikoen for forfølgelse foreligger på grunn av for eksempel medlemskap i en spesiell sosial gruppe. UNHCR har argumentert for en vid fortolkning av kravet til årsakssammenheng i disse tilfellene

Et belysende eksempel på denne typen problematikk er tilfeller av familievold mot kvinner. Når en voldelig ektemann mishandler sin ektefelle, vil det kunne være diskutabelt om volden kan sies å være motivert av kjønn og dermed kvinnens tilhørighet til en sosial gruppe, eller om forholdet bør ses som utslag av de konkrete familieforholdene og den personlige forbindelsen mellom ektemannen og kvinnen. Imidlertid er familievold og vold mot kvinner mer utbredt i visse samfunn enn andre, og uansett overgripers personlige motiv kan den volden den enkelte kvinne utsettes for kunne fremstå som påregnelig etter de aktuelle sosiale og kulturelle forhold. I slike saker har gjerne rollen til hjemlandets myndigheter vært trukket inn i vurderingen. Dersom hjemlandets myndigheter pga kvinnediskriminerende holdninger eller lovgivning mangler vilje til å hjelpe kvinner som utsettes for familievold, kan mangelen på hjelp fra myndighetene kunne settes i sammenheng med kvinnens tilhørighet til en «bestemt sosial gruppe», og vilkårene for asyl kan være oppfylt.

Gjennom asylkriteriene fra 1998 ble det i Norge fastsatt at personer som risikerer forfølgelse pga kjønnsrelaterte årsaker, i utgangspunktet skal anerkjennes som flyktninger. I saker hvor det er familiemedlemmer eller andre private aktører som er de potensielle overgriperne, har det imidlertid i liten grad blitt innvilget asyl. Dette kan for eksempel skyldes at utlendingsmyndighetene har vurdert det dit hen at kvinnen ikke risikerer reaksjoner som kan karakteriseres som forfølgelse ved retur til hjemlandet, for eksempel fordi hun kan oppnå skillsmisse fra en voldelig ektefelle og/eller få nødvendig hjelp fra hjemlandets myndigheter. I en del saker med anførsler om kjønnsrelaterte overgrep har det vært innvilget oppholdstillatelse uten at kvinnen er gitt asylstatus, idet kravet til årsakssammenheng mellom overgrepsrisikoen og kvinnens tilhørighet til en bestemt sosial gruppe (hennes kjønn), ikke har vært ansett oppfylt.

5.2.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget har understreket at det er nødvendig å ha et helhetlig kjønnsperspektiv ved tolkningen av flyktningkonvensjonen. Det påpekes at kvinner kan være utsatt for andre overgrep og overgrepssituasjoner enn hva som er typisk for menn. Likeledes påpekes det at forfølgelse som skyldes at kvinner bryter med sosiale kjønnsrollemønstre eller lignende, kan knyttes til flyktningkonvensjonens forfølgelsesgrunner.

Utvalget uttaler i sin utredning følgende:

«Utvalget vil understreke at det er begrenset i hvilken utstrekning konkrete problemstillinger på feltet kan besvares tydelig gjennom lovgiving. Det kan derimot være god grunn til å utforme nærmere nasjonale retningslinjer for å styre praksis.

Det finnes neppe et klart svar på hvor langt de folkerettslige forpliktelsene under flyktningkonvensjonen generelt strekker seg i forhold til å anerkjenne vold på den private arena som grunnlag for flyktningbeskyttelse. Det er fortsatt grunn til å anta at det kan foretas en individuell vurdering hvor både innvandringsmessige konsekvenshensyn, kontrolltekniske hensyn og politiske ansvarsvurderinger, sett i lys av den internasjonale utviklingen på flyktningfeltet og menneskerettsfeltet for øvrig, vil være momenter av betydning. Et utgangspunkt som må kunne fastslås, er at det i de tilfeller hvor det foreligger en risiko for umenneskelig behandling som ville bli ansett å være til hinder for retur i henhold til blant annet EMK artikkel 3, alltid vil være grunnlag for anerkjennelse som flyktning dersom de øvrige kriteriene i flyktningdefinisjonen er oppfylt.»

Utvalget drøfter deretter enkelte overgrepssituasjoner som særlig er aktuelle i forhold til kvinner (vold i hjemmet, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse). I forhold til alle overgrepssituasjonene bemerkes det at overgrepene kan utgjøre forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand, og at det avgjørende spørsmålet normalt vil være hvilken mulighet som finnes for å unngå overgrep uten å søke internasjonal beskyttelse, og om overgrepet kan knyttes til en konvensjonsgrunn.

5.2.4.3 Høringsinstansenes syn

Oslo Biskop foreslår en ny paragraf som tar opp kjønnsbasert forfølgelse og de ulike vurderinger som skal gjøres, og at det også i kapittelet om opphold av sterke rimelighetsgrunner tilføyes et ledd i lovutvalgets § 47 om kjønnsbaserte overgrep ved retur. Antirasistisk Senter deler denne vurderingen.

Likestillingsombudet ser poenget til utvalget når det gjelder at konkrete problemstillinger i begrenset grad kan besvares gjennom lovgivning. Likestillingsombudet vil derfor oppfordre departementet til å påse at man utarbeider retningslinjer som i større grad enn i dag fokuserer på kjønnsperspektivet i flyktningretten. Det bør først og fremst fremheves at alle vilkårene i flyktningkonvensjonen skal være gjenstand for kjønnssensitiv fortolkning. Dessuten bør det særlig understrekes at for eksempel vold i hjemmet, fare for tvangsekteskap, kjønnslemlestelse og menneskehandel, kan være forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand. Ombudet har i sin høringsuttalelse videre påpekt kjønnsperspektivet i utlendingsretten hva gjelder rettighetene til utenlandske menn som har barn i Norge. Dette gjør seg særlig gjeldende i forhold til regelverket om familieinnvandring og utvisning.

MiRA-Senteret foreslår en særskilt bestemmelse om kjønnsbasert forfølgelse og de ulike vurderinger som bør foretas i denne sammenheng.

UNE mener at kjønns- og aldersperspektivet/barneperspektivet ved flyktningvurderingen bør fremgå av en egen paragraf. UNE mener også at det bør gis forskriftsbestemmelser om anvendelsen av forfølgelsesgrunnen «medlemskap i en spesiell sosial gruppe» i forhold til overgrep som bare kvinner kan bli utsatt for, f eks kjønnslemlestelse og brudebrenning.

Fagforbundet bemerker at det er vesentlig å vektlegge det forhold at kvinner utsettes for annen forfølgelse enn menn. Fagforbundet mener det er positivt at kjønnsperspektivet i flyktningretten er gjort til særskilt behandling, og at det foreslås at flyktningstatus skal anerkjennes i en videre utstrekning enn hva som til nå har vært tilfelle i norsk praksis. Fagforbundets utgangspunkt er at dette er et område hvor vi i stor utstrekning fastsetter vår egen politikk, og at det her er grunnlag for en ytterligere utvidelse av beskyttelsesgrunnlaget og tydeliggjøring av bestemmelsene. Fagforbundet er av den oppfatning at spesielt kvinner har et udekket behov for opphold på selvstendig grunnlag.

UDI mener det er ønskelig med en egen bestemmelse i lovutvalgets § 38 om at flyktningbegrepet må tolkes kjønns- og alderssensitivt.

5.2.4.4 Departementets vurdering

Departementet støtter den drøftelse som er foretatt av utvalget når det gjelder behovet for å ha et særskilt kjønnsperspektiv ved flyktningrettslige vurderinger.

Departementet mener det er særlig viktig å ha fokus mot at kvinner kan være utsatt for andre typer overgrepssituasjoner enn menn. I departementets lovforslag § 29 annet ledd bokstav f, er det presisert at forfølgelse kan ta form av handlinger «rettet særskilt mot kjønn».

Departementet vil også sitere følgende drøftelse fra utvalget som departementet slutter seg til:

« Vold i hjemmet

Frykt for vold på den private arena er en fluktgrunn som stadig hyppigere blir anført i asylsakssammenheng. Av særlig praktisk betydning er de tilfeller hvor søkeren er en kvinne som anfører at hun blir utsatt for mishandling av sin ektefelle, og at hun av frykt for ytterligere eller mer alvorlige overgrep ikke våger eller har mulighet for å bryte ut av forholdet. På samme måte som voldsovergrep for øvrig vil vold i hjemmet som utgangspunkt kunne utgjøre forfølgelse.

Vold mot kvinner i ekteskapet er et særlig utbredt og delvis akseptert fenomen i mange flyktningproduserende områder, og innvandringspotensialet er derfor betydelig ved anerkjennelse av slik vold som grunnlag for flyktningbeskyttelse. Dette gjelder selv om det ligger en vesentlig reservasjon i at den aktuelle forfølgelsen må kunne knyttes til en av forfølgelsesgrunnene i flyktningdefinisjonen, eller i at hjemlandets myndigheter må være uten evne eller vilje til å gi beskyttelse. I de senere år har det også vært en betydelig økning i antallet tilfeller hvor denne type forhold har vært anført som beskyttelsesgrunn. Saker som gjelder vold i hjemmet er således en relativt ny, men stadig mer aktuell utfordring på flyktningfeltet.

Et vesentlig problem når det gjelder håndteringen av disse sakene i praksis, er at verken tidligere overgrep eller den anførte fremtidige risikoen for overgrep normalt vil kunne dokumenteres eller være mulige å undergi en konkret eller tilfredsstillende etterprøving på annen måte.

Både det store innvandringspotensialet og de betydelige kontrolltekniske problemene som er knyttet til den konkrete vurdering av denne typen saker, må trolig anses som sentrale forklaringer på hvorfor det har vært svært vanskelig for kvinner som har anført denne type risikoforhold å bli innrømmet en rett til internasjonal beskyttelse.

Samtidig er det klart at det også på flyktningfeltet har skjedd en internasjonal utvikling når det gjelder anerkjennelsen av at kvinner er særskilt utsatt for grove krenkelser i andre sammenhenger og situasjoner enn hva som gjelder for menn. Både i internasjonal praksis og i UNHCRs retningslinjer finner man klar støtte for at kvinner som er utsatt for vold i hjemmet vil kunne regnes som forfulgt på grunn av medlemskap i en spesiell sosial gruppe, dersom det som følge av en diskriminerende holdning fra hjemlandets myndigheter ikke er mulig å søke deres beskyttelse, [...].

Tvangsekteskap

Anførsler knyttet til tvangsekteskap forekommer stadig oftere i asylsakssammenheng.

Tvangsekteskap vil kunne ramme både kvinner og menn, og kjennetegnes ved at den ene eller begge parter blir tvunget med vold, trusler om vold eller andre trusler til å inngå ekteskap mot sin vilje.

Det må alltid foretas en særskilt vurdering av om tvangen kan anses å ha sitt grunnlag i en konvensjonsgrunn ved vurderingen av om det foreligger en rett til flyktningbeskyttelse.

Tvangsekteskap er en alvorlig form for overgrep som innebærer en grov krenkelse av individets frihet. Dersom søkeren ikke har noen mulighet for å motsette seg inngåelsen av ekteskapet, står man overfor et klart tilfelle av forfølgelse.

I praksis vil forholdet ofte være at søkeren kan motsette seg inngåelsen av ekteskapet, men at vedkommende da vil bli utsatt for overgrep eller vil bli møtt med alvorlige reaksjoner. Rent konkret vil derfor det relevante spørsmålet normalt være om den tvangen som utøves konstituerer forfølgelse. Tilfeller hvor det dreier seg om en risiko for drap eller alvorlig fysisk avstraffelse, vil klart falle inn under flyktningkonvensjonens forfølgelsesbegrep. De problematiske tvilstilfellene oppstår i de situasjoner hvor den reaksjonen søkeren kan risikere, er utstøtelse fra familien og/eller det sosiale miljøet søkeren lever i.

Sosial utstøtelse vil normalt ikke kunne anses som forfølgelse. Her vil det imidlertid være nødvendig å foreta en konkret og individuell vurdering hvor man blant annet må se hen til søkerens individuelle situasjon og forholdene i det samfunn søkeren kommer fra, for å vurdere de konkrete konsekvensene av en utstøtelse.

Norsk praksis er streng når det gjelder flyktningvurderingen i tvangsekteskaps-tilfellene. For det første kan dette skyldes de faktiske vanskelighetene som i mange tilfeller foreligger i forhold til å trekke grensen mellom de arrangerte ekteskap hvor søkeren er under et visst press fra nærmeste familie i forhold til å inngå ekteskapet, og de tilfeller hvor det er snakk om å bli utsatt for direkte tvangsmessige overgrep eller alvorlige straffereaksjoner. Innvandringspotensialet er betydelig dersom man åpner for at også ulike former for sosialt press skal kunne danne grunnlag for beskyttelse. For det andre er de bevismessige problemene i denne typen saker ofte betydelige. Man har stort sett utelukkende søkerens egne opplysninger å forholde seg til, og vurderingstemaet i bevis- og risikosammenheng vil være rettet mot en bedømmelse av hvordan nære familiemedlemmer av søkeren vil opptre i forhold til en familiekonflikt. Noen faktiske muligheter for å foreta nærmere undersøkelser som kan klarlegge faktum i saken, foreligger normalt ikke.

Fordi både kvinner og menn kan være ofre for tvangsekteskap, er det ikke uten videre slik at denne formen for overgrep kan regnes som kjønnsrelatert forfølgelse. Etter en konkret vurdering vil det likevel kunne være klart at en kvinne som risikerer å bli tvangsgiftet vil ha særlige problemer med å finne beskyttelse mot et slikt overgrep som følge av at hjemlandets myndigheter har en diskriminerende holdning til kvinner (i denne typen situasjoner). I så fall vil kravet til årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en av flyktningdefinisjonens forfølgelsesgrunner (medlemskap i en spesiell sosial gruppe) kunne anses oppfylt.

Kjønnslemlestelse

Tvungen kjønnslemlestelse vil alltid utgjøre et alvorlig tilfelle av forfølgelse. I praksis vil imidlertid spørsmålet ikke være om kjønnslemlestelse i seg selv kan utgjøre forfølgelse, men om den tvang som eventuelt utøves overfor den som risikerer overgrepet, utgjør forfølgelse.

Den nærmere vurdering på dette punkt vil bli tilsvarende som i forhold til tvangsekteskapstilfellene. Normalt vil imidlertid anførsler om risiko for kjønnslemlestelse i enda større grad være aktuelle i forhold til unge piker, og dette vil derfor ved den individuelle vurderingen kunne få betydning for hvordan man for eksempel vurderer alvoret av en eventuell sosial utstøtelse, og hvilken vekt man legger på søkerens subjektive frykt mv.

Kjønnslemlestelse er et overgrep som rammer kvinner og som er knyttet til søkerens kjønnstilhørighet. I tilfeller hvor det foreligger en risiko for kjønnslemlestelse vil det således ikke være tvil om at risikoen skyldes søkerens medlemskap i en spesiell sosial gruppe.»

Selv om det ikke er myndighetene som står bak forfølgelsen, er departementet enig med UNHCR i at det er nødvendig å vurdere om mangelen på beskyttelse skyldes at vedkommende er kvinne. Dersom myndighetene aksepterer overgrep mot kvinner, kan kravet til årsakssammenheng mellom forfølgelsen og flyktningkonvensjonens forfølgelsesgrunner, være oppfylt.

For øvrig vises det til at departementet har foreslått en særskilt presisering av at ofre for menneskehandel som risikerer forfølgelse ved retur, skal anses forfulgt som medlemmer av en spesiell sosial gruppe. Bestemmelsen vil ha særlig praktisk relevans i forhold til kvinner som har vært utsatt for menneskehandel i tilknytning til prostitusjon.

Departementet deler utvalgets vurdering av at ikke alle de konkrete utfordringer som oppstår i praksis, kan løses gjennom lovgivning. Departementet foreslår ingen egen bestemmelse som gjelder kjønnsperspektivet ved flyktningvurderingen, men foreslår i samsvar med anbefalingen fra utvalget og UNHCR, at det utformes egne retningslinjer for kjønnsrelaterte spørsmål i tilknytning til flyktningvurderingen.

5.2.5 Barneperspektivet

5.2.5.1 Bakgrunn

Flere høringsinstanser har etterlyst et tydeligere barneperspektiv i forbindelse med flyktningvurderingene, herunder Barneombudet og Redd Barna. UNHCR og Redd Barna mener at det bør være en henvisning til barnets beste i forbindelse med flyktningvurderingen, og UDI og UNE har foreslått en bestemmelse om at vilkårene for flyktningbeskyttelse blant annet skal tolkes i lys av at søkeren er barn.

UDI bemerker i denne sammenheng følgende:

«Dette vil synliggjøre at alder [...] er en viktig og relevant faktor ved fortolkning av alle vilkårene i flyktningkonvensjonen. Når det gjelder barn kan det for eksempel være nødvendig å stille lavere beviskrav enn overfor voksne. Forfølgelse kan ramme barn hardere og være særskilt rettet mot dem. Det er videre viktig å være oppmerksom på at barn vil kunne være særlig utsatt for forfølgelse fordi de ikke er i stand til å ta vare på seg selv i samme grad som voksne. Forfølgelsesbegrepet vil kunne tolkes forskjellig for barn enn for voksne fordi menneskerettighetsbrudd, som for voksne ikke vil kunne defineres som forfølgelse, vil kunne være det for et barn. Når det gjelder vilkåret forfølgelsesgrunn, vil en nærmere bestemt gruppe barn kunne anses som en sosial gruppe.»

For øvrig vises det til at punkt 12 i fortalen til EUs statusdirektiv, gjentar hovedprinsippet i barnekonvensjonen artikkel 3 om at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn:

«The «best interest of the child» should be a primary consideration of Member States when implementing this Directive».

Utvalget har ikke foreslått noen henvisning til barnets beste i sitt lovutkast. I utvalgets lovutkast § 39 bokstav f, er det imidlertid understreket at forfølgelse kan ta form av handlinger rettet særskilt mot barn.

5.2.5.2 Departementets vurdering

Departementet er enig med de aktørene som understreker at det er behov for å sikre en barnesensitiv anvendelse av flyktningbestemmelsene. Behovet for et barneperspektiv i flyktningretten er særlig aktuelt i forhold til bevisvurderingen og i forhold til hvilke faresituasjoner som kan gi grunnlag for beskyttelse. Barn har ikke de samme forutsetninger for å underbygge at de har et behov for beskyttelse som voksne, eller å formidle individuelle forhold av betydning. I mange situasjoner er også barn langt mer sårbare enn voksne, og selv om retursituasjonen er trygg for voksne, kan barn stå i fare for å bli ofre for overgrep dersom de må returnere uten å være sikret beskyttelse fra voksne. I visse situasjoner kan det også være grunnlag for å operere med en lavere terskel for å konstatere «velgrunnet frykt for forfølgelse» i forhold til barn.

Departementet foreslår et nytt tredje ledd i departementets lovforslag § 28 som fastsetter at det ved flyktningvurderingen skal tas hensyn til om søkeren er barn.

5.3 Rett til flyktningstatus for andre enn konvensjonsflyktninger

5.3.1 Gjeldende rett

Som angitt i kapittel 5.1.1, kan det foreligge en rett til vern mot utsendelse etter andre menneskerettskonvensjoner enn flyktningkonvensjonen, jf. særlig den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 3, torturkonvensjonen artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7.

5.3.1.1 EMK artikkel 3

I EMK artikkel 3, er det fastsatt at «ingen må utsettes for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». Gjennom praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) er det fastslått at bestemmelsen også er til hinder for at medlemsstatene returnerer noen til et område hvor vedkommende risikerer å bli utsatt for krenkelser etter artikkel 3.

EMK ble gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2, og har forrang foran norsk lovgivning ved eventuell motstrid, jf. menneskerettsloven § 3.

EMK artikkel 3 supplerer flyktningkonvensjonen fordi den ikke stiller noe vilkår til årsakene til overgrepsrisikoen. Videre er det slik at enkeltindivider selv kan fremme klage mot konvensjonspartene dersom nasjonale rettsmidler er uttømt. I likhet med vurderingen av flyktningstatus er det ikke noe vilkår i EMK artikkel 3 at det er myndighetene i returlandet som står bak trusselen om overgrep, eller at de kan gjøres folkerettslig ansvarlig for de potensielle overgrepene. Også en risiko for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling i forbindelse med en krigs- eller borgerkrigssituasjon, eller i tilknytning til andre situasjoner med utbredt vold og uroligheter, kan derfor utløse et vern mot retur etter EMK artikkel 3. Tilsvarende kan det foreligge et vern mot retur selv om det er private aktører som står bak trusselen om overgrep, dersom myndighetene i hjemstaten er uten vilje eller ute av stand til å gi nødvendig beskyttelse.

For en nærmere beskrivelse av EMK artikkel 3, vises det til utvalgets innstilling kapittel 6.4.2.2.

5.3.1.2 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 7

I FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 7 finnes en bestemmelse som svarer til EMK artikkel 3, og som fastsetter at ingen må

«utsettes for tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I særdeleshet må ingen, uten sitt frie samtykke, utsettes for medisinske eller vitenskapelige eksperimenter.»

Gjennom Menneskerettskomiteens praksis har også denne bestemmelsen fått ekstraterritoriell virkning. Utvalget har vist til at det ikke er noe som tilsier at vernet under SP artikkel 7 er videre enn vernet under EMK artikkel 3.

5.3.1.3 FNs konvensjon mot tortur artikkel 3

FNs konvensjon mot tortur (torturkonvensjonen) fastslår i artikkel 3(1) at ingen traktatparter skal utvise, returnere eller utlevere en person til et annet land hvor det er grunn til å tro at vedkommende vil stå i fare for å bli utsatt for tortur.

Utvalget har lagt til grunn at kravene til bevis og risiko etter EMK artikkel 3 og torturkonvensjonen artikkel 3(1) for alle praktiske formål er sammenfallende.

5.3.1.4 Vernet mot utsendelse for andre enn flyktninger i utlendingsloven

I § 15 første ledd annet punktum, er det fastsatt følgende bestemmelse om vern mot forfølgelse for andre enn flyktninger:

«Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling.»

Ved en sammenlikning av bestemmelsen med EMK artikkel 3, fremgår det at bestemmelsen i § 15 ikke gir dekkende uttrykk for forfølgelsesvernet etter folkeretten.

Mens vernet etter EMK artikkel 3 gjelder «enhver», gjelder bestemmelsen i § 15 bare den som står i fare som følge «av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen». Mens vernet etter EMK artikkel 3 gjelder i forhold til «tortur, umenneskelig eller nedverdigende» behandling eller straff, gis det i § 15 et vern mot å «miste livet» eller å bli utsatt for «umenneskelig behandling». På den ene side rekker således vernet etter § 15 videre enn vernet etter EMK artikkel 3 ved at det gir et vern mot dødsstraff, mens det på den annen side er snevrere ved at det ikke gir vern mot «nedverdigende» behandling.

Det foreligger likevel ingen motstrid mellom norsk rett og EMK artikkel 3 mv. For det første er både EMK og SP gjort til en del av norsk rett, og for det andre fastsetter utlendingsloven § 4 at loven skal anvendes i samsvar med de internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling. I praksis har for eksempel kravet i utlendingsloven § 15 første ledd annet punktum om at det må dreie seg om «liknende grunner som angitt i flyktningkonvensjonen» vært tolket meget vidt. Det avgjørende for returvernet har vært at man reelt risikerer å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling av en overgriper.

5.3.2 EUs statusdirektiv

I artikkel 15 i statusdirektivet, er det fastsatt som vilkår for subsidiær beskyttelse, at det foreligger en risiko for

• (a) death penalty or execution; or

• (b) torture or inhuman or degrading treatment or punishment of an applicant in the country of origin; or

• (c) serious and individual threat to a civilian’s life or person by reason of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict.

5.3.3 Utvalgets forslag

Utvalget har gitt følgende drøftelse av hva som bør være innholdet i en norsk bestemmelse om beskyttelse for andre enn flyktninger etter flyktningkonvensjonen:

«Beskyttelsesbestemmelsene i ulike sammenliknbare land har klare likhetstrekk med hensyn til hvordan man definerer den kategori beskyttelsestrengende som drøftes her. De sentrale elementene som gjentas i landenes lovgivning og regelsystemer, er følgende:

• beskyttelse mot risiko for dødsstraff

• beskyttelse mot risiko for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Både EUs statusdirektiv og blant annet den svenske og finske utlendingsloven har en særskilt henvisning til situasjoner med væpnet konflikt mv. Utvalget legger til grunn at slike tilfeller vil være dekket av EMK artikkel 3, dvs. av vernet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. Utvalget mener det må forutsettes at det alltid vil innebære umenneskelig behandling å returnere noen til en konfliktsituasjon hvor vedkommende står i reell fare for å bli et tilfeldig eller individuelt utpekt offer for krigshandlinger. Utvalget anser ikke at det vil være nødvendig å utforme en særskilt bestemmelse som retter seg mot denne typen situasjoner.

Utvalget mener at det vil være tilstrekkelig å utforme en bestemmelse som refererer seg til risiko for dødsstraff og til risiko for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.»

Utvalget bemerker videre at mens norske myndigheter aldri kan føre en mer restriktiv praksis enn det EMD gir anvisning på gjennom sine avgjørelser, er det ikke noe til hinder for at praksis følger en mer liberal tolkning.

Uvalgets forslag til bestemmelse i deres lovutkast § 38 første ledd bokstav b fastsetter en rett til flyktningstatus for utlending som ikke faller inn under bestemmelsen i bokstav a (flyktning etter flyktningkonvensjonen), men som likevel har rett til internasjonal beskyttelse mot overgrep. Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd, enhver som

«uten å falle inn under bokstav a likevel ved tilbakevending til hjemlandet vil være utsatt for en slik fare for dødsstraff, tortur, eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff at Norge er folkerettslig forpliktet til ikke å sende vedkommende hjem.»

5.3.4 Høringsinstansenes syn

UDI er enig med utvalget i at de som vil falle inn under definisjonen i EUs statusdirektiv artikkel 15 bokstav c, også vil være omfattet av bestemmelsen i lovutvalgets lovutkast § 38 første ledd bokstav b. UDI ønsker likevel at det lovfestes en slik presisering som i direktivet artikkel 15 bokstav c. Det samme syn har Helsingforskomiteen og Flyktninghjelpen.

UNHCR viser til at de i sine kommentarer til EUs statusdirektiv, foreslo en formulering i artikkel 15 (c) med følgende ordlyd:

«persons fleeing serious and indiscriminate threats to life, physical integrity or freedom resulting from generalized violence or events seriously disturbing public order.»

UNHCR anbefaler at bestemmelsen i lovutvalgets § 38 første ledd bokstav b, utformes i tråd med dette.

UNE viser til at man gjennom formuleringen «ved tilbakevending til hjemlandet» i bokstav b, ikke får klart nok fram at det er situasjonen etter at man har kommet til hjemlandet som er avgjørende, og ikke for eksempel forhold knyttet til selve utsendelsen til hjemlandet. UNE foreslår derfor at man i stedet benytter formuleringen « etter tilbakevending til hjemlandet».

Regjeringsadvokaten bemerker at det er motstrid mellom utvalgets uttalelser i motivene om at praksis kan følge en mer liberal tolkning enn Menneskerettsdomstolens avgjørelser, og ordlyden i bestemmelsen som fastsetter et vilkår om at «Norge er folkerettslig forpliktet til ikke å sende vedkommende hjem.»

5.3.5 Departementets vurdering

Utgangspunktet for departementet er at bestemmelsen i departementets lovforslag § 28 først ledd bokstav b, skal reflektere at det også utover det som følger av flyktningkonvensjonen, kan foreligge en folkerettslig plikt til å gi beskyttelse. I visse tilfeller kan det være ønskelig å gi oppholdstillatelse også utenfor rammen av våre internasjonale forpliktelser, men i så fall bør ikke tillatelse gis etter en rettighetsbestemmelse i beskyttelseskapittelet, men etter den generelle skjønnsbestemmelsen om sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning i departementets lovforslag § 38.

På den annen side mener departementet at man kan føre en mer liberal praksis enn det Menneskerettsdomstolen pålegger statene gjennom sine domsavgjørelser. Departementet er enig med Regjeringsadvokaten i at den formuleringen man har i utvalgets lovutkast om at man skal være «folkerettslig forpliktet» til ikke å sende utlendingen hjem, kan tale mot en slik forståelse, og departementet foreslår derfor denne formuleringen sløyfet.

Forslaget reparerer mangler ved hvordan den tilsvarende bestemmelsen er formulert i gjeldende lov, jf. kapittel 5.3.1.4. Når det ellers gjelder utvalgets forslag til utforming av lovbestemmelse, fremgår det at forslaget har samme innhold som statusdirektivet og tilsvarende bestemmelser i sammenlignbare lands lovgivning. Flere av høringsinstansene har imidlertid foreslått at det tas inn en henvisning til «krigsflyktninger» slik som det er gjort i statusdirektivet artikkel 15 c, og UNHCR har foreslått en bestemmelse med enda videre innhold («serious and indiscriminate threats to life, physical integrity or freedom resulting from generalized violence or events seriously disturbing public order»).

Departementet er enig med utvalget i at de som omfattes av statusdirektivet artikkel 15 c, vil være omfattet av det generelle vernet mot retur til umenneskelig behandling. Departementet mener også at vernet mot umenneskelig behandling normalt vil være til hinder for å returnere noen til slike situasjoner som UNHCR peker på.

Departementet mener som utgangspunkt at det er uheldig å skille ut grupper som er vernet av en bestemt årsak (krig, omfattende vold og uroligheter mv.). Et sentralt forhold ved vernet etter EMK art 3 og bestemmelsen i bokstav b, er at det er uten betydning hva som er årsaken til beskyttelsesbehovet. Dersom man først går inn på å definere nærmere bestemte fluktsituasjoner som skal gi rett til vern, kan det skape et inntrykk av at andre situasjoner som ikke er omtalt, ikke er omfattet av vernet.

Når det gjelder den bestemmelsen som er foreslått av UNHCR er det videre et moment at forslaget ikke ble tatt til følge av EU, og at det ved en vid fortolkning, kan omfatte flere enn dem som er dekket av våre internasjonale forpliktelser. I så fall er det klare betenkeligheter ved å regulere spørsmålet om oppholdstillatelse i slike situasjoner gjennom en rettighetsbestemmelse i beskyttelseskapittelet. Det vises til at man da ikke lenger kan vise til en klar sondring i status mellom hvem som har fått oppholdstillatelse i medhold av våre internasjonale forpliktelser, og hvem som har fått opphold etter en mer skjønnsmessig vurdering. Departementets lovforslag legger imidlertid til rette for at UNHCRs anbefalinger om å operere med en lavere terskel for opphold enn det som følger av ordlyden i § 28 første ledd bokstav b, kan følges opp gjennom den generelle skjønnsbestemmelsen om sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket i departementets lovforslag § 38.

Departementet bemerker at vilkåret «reell fare for å bli utsatt for...» i § 28 første ledd bokstav b, anviser en ren objektiv vurdering. Begrepet «reell fare» vil være en noe strengere terskel enn «velgrunnet frykt « etter flyktningkonvensjonen art. 1 A (2) og lovforslaget § 28 første ledd bokstav a. I noe grad vil det kunne være relevant å se hen til alvoret ved de overgrep som fryktes. Om det er fare for å miste livet eller å bli utsatt for tortur vil det kunne stilles noe mindre krav til sannsynliggjøring enn der det er tale om mindre alvorlige reaksjoner. Det er imidlertid små gradsforskjeller det vil være tale om, da bestemmelsen uansett omfatter alvorlige reaksjoner. For øvrig vil avgjørelser i EMD relatert til EMK art. 3 være relevant for tolkningen av bestemmelsen.

Som påpekt i kapittel 7.3, kan det forekomme situasjoner hvor det vil være folkerettsstridig å pålegge retur fordi utsendelsen i seg selv må karakteriseres som umenneskelig behandling, uten at det er fare for overgrepshandlinger. For eksempel kan det gjelde ved ekstraordinære forhold knyttet til utlendingens helsesituasjon. I denne typen tilfeller er det lovforslaget § 38 som kommer til anvendelse.

5.4 Internflukt

5.4.1 Gjeldende rett

I de tilfellene hvor søkeren har mulighet til å ta opphold i et trygt område i sitt hjemland, vil det være aktuelt å foreta en vurdering av om søkeren kan henvises til såkalt internflukt. UNHCR har gitt anbefalinger vedrørende dette i retningslinjer fra 2003. I henhold til UNHCR kan vurderingen inndeles i en relevansanalyse og en rimelighetsanalyse. Under relevansanalysen er spørsmålet hvorvidt det faktisk foreligger et område for internflukt. Når det gjelder rimelighetsanalysen, vil forhold av betydning i henhold til UNHCR blant annet være søkerens

«age, sex, health, disability, family situation and relationships, social or other vulnerabilities, ethnic, cultural or religious considerations, political and social links and compatibility, language abilities, educational, professional and work background and opportunities, and any past persecution and its psychological effects.»

Også EUs statusdirektiv inneholder en egen bestemmelse om muligheten for internflukt, jf. direktivet artikkel 8. Bestemmelsen i direktivet gjelder både i forhold til dem som har fått flyktningstatus og i forhold til dem som har fått subsidiær beskyttelsesstatus.

I norsk praksis har det vært ulike tilnærminger til spørsmålet om internflukt. Dels har det kun blitt vurdert om søkeren ved å ta opphold i en annen del av hjemlandet kan unngå forfølgelse, og om dette kan gjøres uten at søkeren kommer i en situasjon som ville gi grunnlag for opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd. I de senere år har det imidlertid i mange saker også blitt foretatt en trinnvis vurdering der det først er tatt stilling til om søkeren risikerer forfølgelse på hjemstedet, deretter om et internt fluktalternativ er tilgjengelig og om det i så fall er urimelig eller ikke å henvise til dette. Der søkerne har blitt henvist til et internt fluktalternativ er det imidlertid ikke alltid tatt uttrykkelig stilling til om det er fare for forfølgelse på hjemstedet.

I desember 2006 ble det truffet et presedensvedtak om internt fluktalternativ av stornemnda i UNE. Stornemnda uttaler at den anser det prinsipielt riktig at de andre asylkriteriene i flyktningkonvensjonen er vurdert og funnet oppfylt før spørsmålet om internflukt blir vurdert. Det må videre konkretiseres et bestemt område for mulig internflukt i hjemlandet. Tre kumulative vilkår må foreligge for å kunne henvise til internflukt: det må være tilgjengelig, trygt og framstå som rimelig. Kravet om tilgjengelighet betyr at området må være reelt fysisk og rettslig tilgjengelig, herunder at reisen kan skje trygt. Området anses ikke trygt hvis søkeren risikerer forfølgelse der eller er omfattet av andre internasjonale forbud mot retur. Området anses videre som utrygt hvis søkeren risikerer grov diskriminering eller andre alvorlige menneskerettskrenkelser. Stornemnda mener at retningslinjene fra UNHCR i dokumentet om internflukt fra 2003, punktene 24-30, i det alt vesentlige gir en hensiktsmessig og riktig ramme for rimelighetsvurderingen. Stornemnda presiserer at en klagers tilknytning til Norge som følge av en asylsøknad i utgangspunktet ikke skal tillegges noen vekt i rimelighetsvurderingen knyttet til det interne fluktalternativet, men at det gjelder et unntak fra dette i relasjon til barn. Stornemnda uttaler at etter den praksis den er kjent med vedrørende utlendingsloven § 8 annet ledd i asylsaker, er det dens oppfatning at terskelen for å tilkjenne asyl til tross for et internt fluktalternativ vil være lavere enn for innvilgelse av opphold etter § 8 annet ledd ut fra de samme momenter.

5.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å ta inn en bestemmelse om internflukt i utvalgets lovutkast § 39 fjerde ledd. I de spesielle merknadene til bestemmelsen i kapittel 16 i utvalgets utredning, er det kommentert følgende i forhold til relevansvurderingen:

«Det aktuelle internfluktområdet må være trygt, beboelig og tilgjengelig for søkeren. Her som ellers er det situasjonen på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Internflukt behøver derfor ikke å ha vært et aktuelt alternativ på det tidspunkt søkeren forlot hjemlandet. Asylsøknaden kan avslås selv om internfluktområdet først ble et aktuelt alternativ i ettertid.»

I tilknytning til rimelighetsvurderingen er det vist til at det skal tas stilling til om humanitære grunner tilsier at det vil være utilrådelig å henvise søkeren til å ta opphold i det aktuelle internfluktområdet. Videre uttales blant annet følgende:

«Ved vurderingen etter § 39 fjerde ledd skal det tas stilling til om situasjonen for internflyktninger flest i det aktuelle området er eller ville være av en slik art at det fremstår som urimelig å returnere asylsøkere (nye internflyktninger) dit. [...] Dersom situasjonen for internflyktninger i området generelt sett må anses tilfredsstillende, vil vilkårene i § 39 fjerde ledd være oppfylt, og søknaden om beskyttelse etter § 38 første ledd bokstav a vil ikke føre frem.

Forhold knyttet til den enkelte søker vil derimot være relevante ved vurderingen av om oppholdstillatelse bør gis fordi sterke rimelighetsgrunner tilsier det, jf. § 47 første ledd. Det kan for eksempel tenkes tilfeller hvor søkeren ikke vil ha mulighet for å livnære seg i det aktuelle internfluktområdet på grunn av høy alder, sykdom eller forsørgeransvar for små barn. Saken må i så fall vurderes i forhold til § 47.»

I henhold til utvalgets utredning pkt. 6.9.2.8 på side 152, er det avgjørende om utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre områder av hjemlandet, og at det eventuelt ikke er urimelig å henvise vedkommende til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen er fornøyd med at det er inntatt en presisering av at det skal foretas en rimelighetsvurdering i bestemmelsen.

Flyktninghjelpen er bekymret for at begrepet «effektiv beskyttelse» som hittil ikke er folkerettslig definert, vil bli tolket på en måte som medfører fare for at søkere kan bli returnert uten at de er garantert beskyttelse. De viser til at det er viktig at premissene for loven gjør det tydelig at begrepet innbefatter så vel respekt for sivile og politiske rettigheter, som sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter. Dagens praksis vedrørende retur av tsjetsjenske asylsøkere til Russland illustrerer at disse hensyn ikke blir ivaretatt. Flyktninghjelpen mener det er bekymringsfullt at rimelighetsstandarden ikke dekker særskilte forhold som knytter seg til den enkelte og at slike tilfeller henvises til utvalgets utkast § 47. Fjerde ledd burde dekke både allmenne og individuelle forhold.

NOAS er fornøyd med at det er inntatt en rimelighetsklausul i ordlyden, men påpeker at regelen bare gjelder konvensjonsflyktninger. NOAS har forstått at det er et vilkår at man må være utsatt for forfølgelse på hele hjemlandets territorium for å innvilge tillatelse etter bokstav b. Er dette ikke tilfelle vil det for denne gruppen ikke gjelde noen rimelighetsvurdering. En slik vurdering må da foretas etter lovutvalgets utkast § 47, der rimelighetsvurderingen er en annen enn den som skal foretas i internflukttilfeller, og en vurdering som kan være strengere. NOAS mener det er uheldig at det ikke fremgår klart av utkastet eller motivene at det er et vilkår at søkeren må være utsatt i hele hjemlandet. NOAS er også kritiske til at rimelighetsvurderingen ikke skal gjelde for de som er omfattet av bokstav b da denne gruppen bør nyte godt av samme rimelighetsvurdering som konvensjonsflyktningene. NOAS viser for øvrig til at artikkel 8 i EUs statusdirektiv inneholder en bestemmelse om internflukt som omfatter både konvensjonsflyktninger og de som kvalifiserer til subsidiær beskyttelse.

UNHCR konstaterer at utvalgets forslag er bygget på EUs statusdirektiv, men at forslaget er mindre tydelig i sin utforming. UNHCR viser til at det i slike situasjoner først må tas stilling til om internflukt har relevans for saken. Hvis ikke er det ikke nødvendig å foreta nærmere undersøkelser av om det aktuelle området vil være et rimelig alternativ. En slik vurdering skulle for eksempel normalt ikke være nødvendig å foreta i de tilfeller der staten/statlige organer er forfølgeren, da disse vanligvis må antas å kunne virke i hele sitt territorium.

Helsingforskomiteen viser til at de har vært kritiske til gjeldende praksis om internflukt, særlig at man har fraveket retningslinjer fra UNHCR angående internflukt, blant annet i forhold til tsjetsjenske asylsøkere. Helsingforskomiteen mener at det gjennom lov eller forskrift må sikres at det legges vekt på retningslinjer fra UNHCR og dokumentasjon fra menneskerettighetsorganisasjoner ved henvisning til internflukt. Det bør være en forutsetning for henvisning til internflukt at søkerens menneskerettigheter, inkludert sivile, politiske, sosiale og økonomiske rettigheter, blir respektert og sikret av hjemstaten. Helsingforskomiteen viser videre til at det i tilfeller der statlige agenter står for en stor del av overgrepene, bør ha formodningen mot seg at den samme staten vil være i stand til å sikre effektiv beskyttelse i andre deler av landet, selv om situasjonen er annerledes der enn i konfliktområdet.

Regjeringsadvokaten savner begrunnelsen for at regelen i lovutvalgets lovutkast § 39 fjerde ledd bare gis anvendelse på de tilfeller som er nevnt i lovutkastets § 38 første ledd bokstav a og ikke b. Regjeringsadvokaten mener det er vanskelig å se at det vil være noen slik forskjell på vurderingstemaene at det kan begrunne en ulik regulering.

UDI mener unntaket også må gjelde de som er omfattet av første ledd bokstav b. Kan utlendingen ta trygt opphold i andre deler av landet vil det heller ikke foreligge et vern mot retur. Direktoratet viser til at EU har likestilt disse gruppene. En naturlig konsekvens av lovens utvidelse av flyktningbegrepet vil være at det foretas den samme vurderingen av internflukt/internbosetting overfor de som omfattes av bokstav a og b. UDI viser til at det i følge UNHCR skal tas hensyn til om internfluktalternativet er relevant og rimelig. I relevansvurderingen må det tas stilling til om det faktisk foreligger et område for internflukt. I rimelighetsvurderingen må det vurderes om det er rimelig å forvente at den aktuelle personen flytter til det trygge området, hensett til alder, kjønn, helse, familiesituasjon mv. Dersom interfluktalternativet ikke har vært relevant og rimelig, har det etter praksis blitt innvilget asyl. Forslaget innebærer at selv om det er trygge områder i hjemlandet, men retur er utilrådelig av humanitære grunner, så er bestemmelsen om sterke rimelighetshensyn aktuell. Løsningen kan medføre at store grupper som det ikke er aktuelt å avslå, muligens vil bli gitt tillatelse av humanitære grunner. Dette er bl.a. ikke forenlig med det uttalte formålet i loven og heller ikke i samsvar med gjeldende praksis i forhold til konvensjonsflyktninger. UDI foreslår ellers at utvalgets utkast § 39 fjerde ledd flyttes til § 38.

UNE viser til at internfluktvurderingen består av to ledd, en relevansvurdering og en rimelighetsvurdering. I henhold til gjeldende praksis vurderes faren for forfølgelse i forhold til hele hjemlandet, mens utvalgets forslag synes å legge opp til at man først skal vurdere forfølgelsesfaren i forhold til hjemstedet. Når det gjelder rimelighetsvurderingen har UNE forstått merknadene slik at det utelukkende er en generell vurdering som har betydning for om vilkårene i utvalgets utkast § 38 første ledd er oppfylt, men dette bør klargjøres. Videre mener UNE det må klargjøres om det, i den utstrekning det er individuelle forhold ved søkeren som gjør det urimelig å henvise søkeren til andre deler av hjemlandet, skal gis tillatelse etter utvalgets utkast § 47. UNE mener ellers at det er flere sider ved internfluktvurderingen som vil egne seg for forskriftsregulering. UNE viser for øvrig til at bestemmelsen bør flyttes til § 38 da bestemmelsen innebærer en begrensning i retten til oppholdstillatelse etter § 38 og ikke er naturlig å anse som en del av forfølgelsesbegrepet, jf overskriften til utvalgets utkast § 39.

5.4.4 Departementets vurdering

Det vises til utvalgets merknader under pkt 6.2.6 på side 121 i utredningen og de særskilte merknadene til bestemmelsen om internflukt.

Departementet bemerker at retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær i forhold til muligheten for beskyttelse i eget hjemland. Personer som kan oppnå nødvendig beskyttelse ved å ta opphold i et annet område av hjemlandet enn der de risikerer forfølgelse, har derfor som utgangspunkt ikke rett på beskyttelse i Norge. Av hensyn til rettssikkerhet og likebehandling bør det imidlertid oppstilles visse kriterier for vurderingen av når det kan henvises til et internt fluktalternativ. Departementet er enig med utvalget i at unntaket fra retten til beskyttelse som prinsippet om internflukt representerer, bør inntas i loven. Det er heller ikke noen av høringsinstansene som har hatt innvendinger mot dette.

Begrepet internflukt har vært knyttet til konvensjonsflyktninger, og UNHCR har også gitt retningslinjer. I forhold til de med beskyttelsesbehov etter andre internasjonale forpliktelser, har man brukt begreper som «internbosetting», «gjenbosetting» eller «relokalisering». Disse begrepene har også omfattet situasjoner der søkeren ikke er ansett vernet mot retur til hjemstedet, men hvor retur dit likevel har fremstått som humanitært utilrådelig i motsetning til retur til et annet område. De ulike situasjonene som her faller utenfor flyktningkonvensjonen er ikke omfattet av UNHCRs retningslinjer, men kan likevel være omfattet av konkrete landspesifikke anbefalinger fra UNHCR. I det følgende brukes begrepet «internflukt» også der man er vernet mot retur til hjemstedet etter andre internasjonale forpliktelser, men ikke der retur til hjemstedet anses utilrådelig av rene humanitære betraktninger og søkeren av den grunn henvises til et annet område av hjemlandet.

Utvalget foreslår at bestemmelsen i fjerde ledd om internflukt bare skal gjelde konvensjonsflyktninger, dvs. søkere etter departementets lovforslag § 28 første ledd bokstav a. Som flere høringsinstanser har påpekt, gjelder reglene om internflukt i EUs statusdirektiv både i forhold til flyktninger etter flyktningkonvensjonen og i forhold til dem som får subsidiær beskyttelse. Utvalgets forslag vil medføre en mer restriktiv vurdering, fordi det forutsetter at utlendingen må være utsatt for overgrepsfare på hele territoriet for å ha rett til beskyttelse etter departementets lovforslag § 28 første ledd bokstav b.

Departementet kan ikke se noen grunn til at reglene om internflukt ikke også skal gjelde for de situasjoner hvor det foreligger en fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling av andre årsaker enn de som kan henføres under flyktningkonvensjonen, jf. § 28 første ledd bokstav b, og foreslår derfor at reglene skal gjelde også her. Departementet foreslår at bestemmelsen flyttes fra utvalgets forslag § 39 (tilsvarende departementets lovforslag § 30) til departementets lovforslag § 28.

I vurderingen av om utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet (om det finnes et relevant internfluktområde), må det legges vekt på den informasjon som er tilgjengelig, herunder blant annet eventuelle vurderinger fra UNHCR.

Utvalget har som nevnt foreslått at det bare skal gis tillatelse etter den generelle bestemmelsen om sterke menneskelige hensyn dersom det er individuelle forhold som gjør det urimelig å henvise søkeren til internflukt. Departementet viser imidlertid til det som fremkommer av UNHCRs retningslinjer om at man ved vurderingen av flyktningkonvensjonen, skal vurdere søkerens

«age, sex, health, disability, family situation and relationships, social or other vulnerabilities, ethnic, cultural or religious considerations, political and social links and compatibility, language abilities, educational, professional and work background and opportunities, and any past persecution and its psychological effects.»

Departementet understreker at retningslinjene fra UNHCR ikke er bindende for norske utlendingsmyndigheter. Det prinsipp som de refererte retningslinjer her gir uttrykk for; også å vektlegge individuelle omstendigheter hos søkeren, mener imidlertid departementet bør inngå i rimelighetsvurderingen. Skjønnstemaet vil være hvorvidt henvisning til internflukt er urimelig eller ikke, og da bør også individuelle forhold av betydning for retursituasjonen overveies. Det bemerkes at internt fluktalternativ er en del av beskyttelsesvurderingen. Det er derfor forholdene ved retur som er avgjørende, og ikke hvorvidt søkeren har oppnådd en tilknytning til Norge eller for øvrig vil kunne få en bedre humanitær situasjon her.

5.5 Sur place

5.5.1 Innledning

I enkelte tilfeller oppstår spørsmålet om hvorvidt flyktningstatus skal gis til personer som befinner seg utenfor hjemlandet når de omstendigheter som begrunner forfølgelsesfaren oppstår. I denne forbindelse skilles det i praksis og juridisk teori mellom de såkalte objektive og subjektive sur place-tilfellene.

Med objektiv sur place, menes tilfeller hvor søkeren befinner seg utenlands på det tidspunkt det skjer en endring av situasjonen i hjemlandet som skaper fare for forfølgelse ved retur, dvs. at forfølgelsesfaren oppstår uavhengig av handlinger fra søkerens side etter at søkeren forlot hjemlandet.

Med subjektive sur place, menes tilfeller hvor det er handlinger fra søkeren selv etter at søkeren forlot hjemlandet, som utløser en forfølgelsesfare som ikke forelå ved utreisen, så som deltakelse i demonstrasjon i utlandet eller konvertering. Disse tilfellene kan deles i to kategorier. Den ene er tilfeller hvor den aktivitet fra søkerens side som utløser forfølgelsesfaren er en naturlig forlengelse av aktiviteter i hjemlandet fra før utreisen, de såkalte «bro-tilfellene». Den andre er de tilfeller hvor aktiviteten er uten tilknytning til tidligere aktivitet fra søkerens side.

5.5.2 Norsk praksis

I norsk praksis har det vært gitt anerkjennelse som flyktning og gitt asylstatus ved objektiv sur place og ved subjektiv sur place hvor aktiviteten i utlandet er en naturlig forlengelse fra aktiviteter i hjemlandet. Ved andre tilfeller av subjektiv sur place har det ikke vært innvilget asylstatus, men vern etter utlendingsloven § 15 første ledd om søkeren har risikert forfølgelse ved retur.

5.5.3 EUs statusdirektiv

I EUs statusdirektiv er det fastsatt at det kan gis rett til flyktningstatus i de objektive og subjektive sur place-tilfellene, jf. artikkel 5 nr. 1 og 2:

1. A well-founded fear of being persecuted or a real risk of suffering serious harm may be based on events which have taken place since the applicant left the country of origin.

2. A well-founded fear of being persecuted or a real risk of suffering serious harm may be based on activities which have been engaged in by the applicant since he left the country of origin, in particular where it is established that the activities relied upon constitute the expression and continuation of convictions or orientations held in the country of origin.

I tilfeller hvor det fremsettes en etterfølgende asylsøknad, fastsettes det i artikkel 5 nr. 3 at statene kan bestemme at det normalt ikke skal gis flyktningstatus dersom faren for forfølgelse skyldes utlendingens aktiviteter etter at han forlot hjemlandet:

«Without prejudice to the Geneva Convention, Member States may determine that an applicant who files a subsequent application shall normally not be granted refugee status, if the risk of persecution is based on circumstances which the applicant has created by his own decision since leaving the country of origin.»

5.5.4 Utvalgets forslag

Utvalget går inn for at man anerkjenner flyktning­status i videre utstrekning enn hva som til nå har vært gjort i norsk praksis i relasjon til de subjektive sur place-tilfellene. Utvalget ønsker også å operere med en videre rett til anerkjennelse enn det man har lagt opp til som en minimumsløsning i EUs statusdirektiv.

Utvalget går derfor inn for at man i tillegg til å videreføre dagens praksis med hensyn til å anerkjenne objektive sur place-situasjoner som grunnlag for flyktningstatus, også skal godkjenne subjektive sur place-tilfeller med unntak for de saker hvor selve formålet med utlendingens handlinger utenfor hjemlandet har vært å oppnå oppholdstillatelse.

Utvalget peker på at det uansett er tale om personer som det ikke er aktuelt å pålegge retur, og at det derfor utelukkende er et spørsmål om man skal innrømme flyktningstatus eller henvise til opphold av rimelighetsgrunner.

5.5.5 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen mener utvalgets forslag innebærer en viktig avklaring i forhold til nåværende regler og praksis og viser til at beskrivelsen synes å samsvare med Høykommissærens forståelse av «sur place»-problematikken.

NOAS støtter forslaget om ikke å skille mellom objektiv og subjektiv sur place, samt at det legges opp til en videre adgang til å anerkjenne sur place-tilfeller enn det som er angitt i EUs statusdirektiv. NOAS er også enige i at de tilfeller der aktiviteten er gjennomført kun med den hensikt å skaffe seg oppholdsgrunnlag, ikke skal medføre tillatelse etter utvalgets lovutkast § 38. Det er imidlertid viktig at tvilen kommer søkeren til gode i slike tilfeller.

Juss-Buss påpeker at det ikke har noen betydning når en forfølgelsesfare har oppstått og at det for øvrig er snakk om personer som uansett ikke kan returneres. Unntaket i annet ledd synes vanskelig å benytte i praksis og innholdet kommer ikke tydelig frem av ordlyden eller i motivene. Det stilles spørsmål ved om unntaket også rammer tilfeller der utlendingen har kommet i en farlig situasjon utelukkende som følge av at vedkommende har søkt asyl i Norge.

UNHCR er positive til at det lovfestes at også sur place-tilfeller gir rett til flyktningstatus, og til at forslaget vil medføre at flere får flyktningstatus enn etter dagens praksis.

UNHCR gjentar videre sine kommentarer til artikkel 5 nr. 2 i EUs statusdirektiv. På den ene side fremkommer det her at UNHCR anerkjenner at statene står overfor en utfordring i forhold til saker hvor utlendingen utfører handlinger utelukkende i den hensikt å «fabrikkere» et asylgrunnlag. På den annen side fremgår det at UNHCR mener at disse utfordringene bør vurderes i tilknytning til konvensjonens krav til forfølgelsesgrunner og forfølgelsesfare mv., og at det ikke er nødvendig med egne vurderinger av om utlendingen handlet med «ond vilje».

UNE, Regjeringsadvokaten og UDI mener at det er bevismessige problemer knyttet til det unntaket som er foreslått i tilfeller hvor formålet med handlingen har vært å oppnå oppholdstillatelse. UNE foreslår at man i stedet formulerer bestemmelsen slik at det avgjørende blir hvorvidt handlingene « fremstår som foretatt for å oppnå oppholdstillatelse». UNE påpeker videre at det også bør gjøres unntak fra retten til flyktningstatus dersom den aktiviteten som er utøvet i Norge består i straffbare handlinger. UNE har også enkelte tekniske merknader til forslaget.

UDI mener at bestemmelsen i EUs statusdirektiv artikkel 5 i all hovedsak passer til det som er gjeldende norsk praksis, og fremmer forslag til en bestemmelse utformet mer i samsvar med denne artikkelen.

5.5.6 Departementets vurdering

Departementet mener at det avgjørende ved anerkjennelse som flyktning og innvilgelse av beskyttelsesopphold i Norge må være at det på vedtakstidspunktet foreligger et beskyttelsesbehov, ikke når dette behovet oppstod. Departementet anser derfor at dagens norske praksis med å innvilge flyktningstatus ved objektiv sur place bør videreføres. Når praksis skal være at søkeren skal ha rett til oppholdstillatelse etter § 28 første ledd i disse tilfellene, er det ikke behov for en egen bestemmelse. Retten til tillatelse følger allerede av § 28 første ledd.

Subjektiv sur place kan som nevnt i punkt 5.5.1 inndeles i to kategorier. Departementet mener at det ikke er grunn til å kreve at søkerens aktiviteter skal være en naturlig fortsettelse av aktiviteter i hjemlandet for å innvilge flyktningstatus. Det avgjørende må være beskyttelsesbehovet. I det nye regelverket er det bedre harmoni mellom vernet mot retur og statusfastsettelsen som flyktning enn etter praksis etter gjeldende utlendingslov, og departementet ser i utgangspunktet ikke grunn til unntak fra dette ved subjektiv sur place. Dette innebærer en noe romsligere statusvurdering enn etter dagens utlendingslov, men vil ikke innebære at flere innvilges opphold i Norge idet de det gjelder uansett har vært vernet mot retur etter dagens utlendingslov § 15 første ledd.

På den annen side mener departementet at det må være rom for å nekte flyktningstatus dersom beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare i Norge eller dersom det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsaklige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse. Flyktninginstituttet skal gi beskyttelse til personer med genuint beskyttelsesbehov, og ikke gi fordeler til personer som kun har vært motivert av et ønske om å oppnå opphold i Norge. Eksempelvis vil det siste måtte vurderes om søkeren aldri har vært politisk engasjert i hjemlandet, men først under oppholdet som asylsøker har meldt seg inn i et opposisjonsparti og opptrådt overfor hjemlandets representasjon i Norge på en måte som skaper fare for forfølgelse ved retur. I situasjoner hvor forfølgelsesfaren skyldes utlendingens opptreden i media i tilknytning til utlendingssaken, må det foretas en konkret og skjønnsmessig vurdering. Om selve asylsøknaden utløser forfølgelsesfare, jf. merknaden fra Juss-Buss, vil også denne situasjonen vurderes konkret. Departementet antar at det vil kunne være relevant å se hen til hvorvidt den underliggende søknaden er åpenbart grunnløs og årsaken til at søknaden skal ha blitt kjent for hjemlandets myndigheter. Om søkeren eksempelvis har hatt en forståelig grunn til å søke asyl og ikke selv kan bebreides for at søknaden har blitt kjent for hjemlandets myndigheter, vil dette som utgangspunkt tale mot å unnta søkeren fra flyktningstatus dersom selve søknaden har medført fare for forfølgelse i hjemlandet.

De spørsmål som her drøftes, må altså løses gjennom konkrete vurderinger i praksis. Departementet har derfor valgt å utforme en særskilt skjønnsbestemmelse for de subjektive sur place-tilfellene. Bestemmelsen fastsetter at det som hovedregel skal gis oppholdstillatelse som flyktning også i de subjektive sur place-tilfellene. Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra hovedregelen, skal det særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes straffbare handlinger, eller om det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsaklige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse. Det vises til lovforslaget § 28 fjerde ledd.

I de tilfeller hvor utlendingen nektes tillatelse ut fra sur place-betraktninger, vil det likevel foreligge en rett til vern mot utsendelse etter departementets lovforslag § 73. I utgangspunktet anser departementet at tillatelse i disse tilfellene bør gis etter den generelle skjønnsbestemmelsen om sterke menneskelige hensyn i departementets lovforslag § 38, fremfor at det gis en begrenset tillatelse etter departementets forslag § 74. De nærmere vurderinger i denne forbindelse må foretas i praksis.

5.6 Familiemedlemmer

5.6.1 Gjeldende rett

I sluttdokumentet fra konferansen som vedtok flyktningkonvensjonen i 1951, fremgår bl.a. anbefalingen om tiltak for å beskytte flyktningens familie og å sikre at enheten til flyktningens familie opprettholdes. Anbefalingen bygger derfor på et beskyttelseselement, herunder status, og et gjenforeningselement. Anbefalingen har vært fulgt opp av de fleste land, også Norge.

Gjeldende lov § 17 tredje ledd inneholder således særskilte bestemmelser om retten til familiegjenforening med flyktninger, hvilken krets som omfattes av familiebegrepet og regler om rett til asylstatus for familiemedlemmene:

«Også flyktningens ektefelle eller samboer og barn under 18 år uten ektefelle eller samboer har rett til asyl dersom ikke særlige grunner taler mot det.»

Den viktigste grunnen til at asyl nektes (jf. formuleringen «særlige grunner taler mot det»), er at flyktningen har stiftet familie etter at han fikk asyl. En annen særlig grunn vil for eksempel kunne være at ektefellen har et annet statsborgerskap enn flyktningen. Personer som nevnt kan likevel ha et beskyttelsesbehov på individuelt grunnlag. Det bemerkes for øvrig at asylsøkeres ektefeller ikke alltid selv ønsker å få asylstatus, men bare ordinær familiegjenforening. Grunnen til dette kan være at de selv mener at de ikke har behov for beskyttelse som flyktning, og ønsker mulighet til å reise på besøk til hjemlandet.

5.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget har gått inn for å videreføre gjeldende bestemmelser, men har vært i tvil om man i større grad skulle rendyrke et prinsipp om å skille mellom oppholdstillatelse av beskyttelsesgrunner og oppholdstillatelse av andre grunner, for eksempel av hensyn til familiens enhet. Utvalget uttaler imidlertid:

«På den annen side trekker flere hensyn i retning av å videreføre reglene i utlendingsloven § 17 tredje ledd. Utvalget sikter her til de ressurshensyn og andre praktiske hensyn som ligger til grunn for gjeldende rett [...]. Utvalget går derfor inn for å videreføre regelen om at de nærmeste familiemedlemmene til en flyktning gis oppholdstillatelse som flyktning med mindre særlige grunner taler mot det.[...].»

5.6.3 Høringsinstansenes syn

Likestillingsombudet viser til at forslaget om avledet status for ektefelle og barn uten tvil gir kvinnene et bedre vern enn om de skulle få opphold etter familiegjenforeningsreglene. Det legges til grunn at den avledede statusen gir et selvstendig oppholdsgrunnlag slik at ektefeller som har fått avledet status, ikke mister denne ved et samlivsbrudd.

Krisesenter for kvinner i Bergen understreker viktigheten av selvstendig oppholdstillatelse for ektefelle til utlending som får opphold.

SMED forutsetter at presiseringen i forarbeidene til tredje ledd kan gi større sammenheng mellom intensjonene bak reglene og praksis, da deres erfaring er at vern mot forfølgelse til ektefelle/samboer/barn ikke praktiseres slik utvalget synes å forutsette.

UNHCR foreslår at kretsen utvides til også å omfatte andre nære familiemedlemmer som lever sammen i en familieenhet og som også er avhengige av flyktningen. I denne sammenheng viser UNHCR til at dette var den definisjonen EU la til grunn i sitt direktiv om midlertidig beskyttelse. UNHCR mener at det heller ikke kan vektlegges om familien var etablert før flukten eller under flukten.

5.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets begrunnelse for, og konklusjon om, å videreføre gjeldende regler jf. departementets lovforslag § 28 sjette ledd. Bestemmelsen i § 28 sjette ledd gir rett til flyktningestatus, mens retten til oppholdstillatelse følger av bestemmelsene om familieinnvandring i kapittel 6 i loven. I mange tilfeller vil det kunne presumeres en viss forfølgelsesfare mot nære familiemedlemmer. Departementet ser likevel at videreføring av dagens regler vil innebære at en del familiemedlemmer som ikke nødvendigvis har et individuelt beskyttelsesbehov, likevel vil få tillatelse som flyktning. Skulle man i hver enkelt sak ta stilling til familiemedlemmers individuelle beskyttelsesbehov, ville det imidlertid bety at behandlingen av disse sakene ville kunne bli svært ressurskrevende, samtidig som det er grunn til å anta at nesten alle uansett ville fått tillatelse. Et annet moment som tilsier at gjeldende regler videreføres, er hensynet til at familien da får samme status- og derved samme rettighetssituasjon.

Utvalgets forslag til ny § 38 første ledd innebærer at retten til status som flyktning som tidligere var forbeholdt familiemedlemmer til den som ble anerkjent som flyktning etter flyktningkonvensjonen, utvides til å omfatte en større gruppe. Departementet støtter dette forslaget slik at også familiemedlemmer til personer som omfattes av det utvidede flyktningbegrep som foreslått i loven her, gis samme rett til flyktningstatus.

Kretsen som omfattes av retten til flyktningstatus er flyktningens ektefelle eller samboer og flyktningens barn under 18 år uten ektefelle eller samboer. Retten til status som flyktning gjelder med mindre unntak er fastsatt av Kongen i forskrift. Departementet ser for seg å videreføre gjeldende praksis på basis av det nåværende kriteriet «dersom ikke særlige grunner taler mot det». Hvorvidt det foreligger særlige grunner som taler mot at status gis til den øvrige familien, må reguleres nærmere gjennom forskrift eller i praksis. Om familien er stiftet først etter at flyktningen fikk oppholdstillatelse i Norge, vil dette som utgangspunkt utgjøre en «særlig grunn» mot å gi avledet status. I slike tilfeller må det ved søknad om asyl foretas en konkret vurdering av om det er grunnlag for å innvilge beskyttelsesopphold på individuelt grunnlag.

UNHCR har foreslått at kretsen med rett til gjenforening også bør omfatte andre nære familiemedlemmer som lever sammen i en familieenhet og som også er avhengige (dependent) av flyktningen, og viser til at EU la denne definisjonen til grunn i sitt direktiv om midlertidig beskyttelse. Departementet er enig i at hensynet til familiens enhet i konkrete tilfeller kan tilsi at det gis oppholdstillatelse til en videre krets av familiemedlemmer enn kjernefamilien. Dette er ivaretatt gjennom bestemmelsene om familieinnvandring i kapittel 6 i loven, jf. særlig § 46 (enslig eldre) og § 49 (sterke menneskelige hensyn).

Tillatelser gitt i medhold av § 28 vil ikke uten videre bortfalle som følge av et eventuelt samlivsbrudd. Hvorvidt det er grunnlag for å tilbakekalle flyktningstatus og oppholdstillatelsen som følge av samlivsbruddet, er noe som eventuelt må vurderes konkret i forhold til om det er grunnlag for opphør av utlendingens flyktningstatus. Tilsvarende må det vurderes i forhold til opphørsreglene om det er grunnlag for å nekte fornyet oppholdstillatelse, eventuelt permanent oppholdstillatelse.

5.7 Opphør av flyktningstatus

5.7.1 Gjeldende rett

Flyktningkonvensjonen artikkel 1C fastsetter at retten til anerkjennelse som flyktning i visse tilfeller kan opphøre. Bestemmelsen lyder som følger:

«Denne konvensjon skal ikke lenger ha anvendelse på en person som omfattes av bestemmelsene i avsnitt A, hvis

1. han frivillig på nytt har søkt det lands beskyttelse som han er borger av; eller

2. han etter å ha mistet sitt borgerskap, frivillig har gjenervervet det; eller

3. han har ervervet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det land han er blitt borger av; eller

4. han frivillig på nytt har bosatt seg i det land han forlot, eller som han oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse; eller

5. han ikke lenger kan nekte å nyte godt av det lands beskyttelse, i hvilket han har statsborgerrett, fordi de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede. Bestemmelsene i dette punkt skal dog ikke ha anvendelse på flyktning som omfattes av denne artikkels avsnitt A, punkt 1 (dvs. personer som var flyktninger på tidspunktet for konvensjonens tilblivelse), og som kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han har statsborgerrett;

6. han ikke er borger av noe land, og, på grunn av at de forhold som førte til at han ble anerkjent som flyktning ikke lenger er til stede, er i stand til å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel.

Bestemmelsene i dette punkt skal dog ikke ha anvendelse på flyktning som omfattes av denne artikkels avsnitt A, punkt 1 (dvs. personer som var flyktninger på tidspunktet for konvensjonens tilblivelse), og som kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å nekte å vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel.»

Opphørsklausulen i artikkel 1C er inkorporert i gjeldende lov gjennom en henvisning i utlendingsloven § 16 annet ledd. Selv om søkeren opphører å være flyktning i folkerettslig sammenheng når en av opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C foreligger, kreves det i norsk rett at det treffes formelt vedtak om tilbakekall av flyktningstatus for at det skal inntreffe noen rettsvirkninger av opphøret på nasjonalt plan, jf. utlendingsloven § 18 annet ledd. Selv om utlendingen etter flyktningkonvensjonen har opphørt å være flyktning, er det heller ingen automatikk i at dette følges opp av norske myndigheter med et vedtak om tilbakekall av flyktningstatus. Tilbakekallsbestemmelsen i utlendingsloven § 18 annet ledd fastslår kun at status kan tilbakekalles.

I norsk praksis blir de opphørsgrunnene som refererer seg til handlinger fra utlendingen selv (artikkel 1C nr. 1 til 4), vurdert når myndighetene blir kjent med handlingene. Derimot gjøres det nesten aldri bruk av opphørsgrunnene i flyktningkonvensjonen artikkel 1C nr. 5 og 6 (endrede forhold i flyktningens hjemland). Unntak gjelder i de situasjoner hvor det er grunnlag for utvisning. I henhold til utvalgets utredning er ikke dette særegent for norsk praksis, men samsvarer med det normale bildet også i utenlandsk praksis. Utvalget har gitt følgende beskrivelse av hvorfor det ikke skjer noen reell vurdering av om det har inntruffet endrede forhold som kan føre til tilbakekall av flyktningstatus:

«For det første ville det trolig være få saker hvor det både ville være grunnlag for å oppheve flyktningstatus og grunnlag for å pålegge utlendingen å returnere til hjemlandet:

• Det er grunn til å anta at det store flertall av flyktningene vil ha oppnådd permanent oppholdstillatelse før det inntreffer slike endringer i hjemlandet at retur kan gjennomføres trygt og med verdighet. Dette gjelder selv om man skulle utvide kravet om botid fra tre år til for eksempel fire eller fem år.

• Selv når det gjelder flyktninger som ikke har oppnådd permanent oppholdstillatelse når returhindringene i hjemlandet bortfaller, vil situasjonen i mange tilfeller være at det kan påberopes andre grunnlag for videre opphold:

• Selv om det har skjedd en generell forbedring av situasjonen i hjemlandet som gjør at de fleste av flyktningene kan forventes å returnere, vil det ofte kunne være slik at enkelte fortsatt har et individuelt beskyttelsesbehov.

• Selv om det ikke lenger foreligger et behov for internasjonal beskyttelse, vil det i mange saker kunne være humanitære grunner til at det er urimelig å kreve at utlendingen skal returnere. Dette vil for eksempel kunne være situasjonen i forhold til personer som har vært utsatt for traumatiserende overgrep, og personer som har en alvorlig helselidelse som de mottar behandling for i Norge, men som de ikke kan forvente oppfølging av i hjemlandet. Hensynet til barn vil også måtte vektlegges særskilt.

• Enkelte vil kunne påberope andre grunnlag for videre opphold, for eksempel familietilknytning eller arbeidsforhold som kan gi grunnlag for familie- eller arbeidsinnvandring.

For det annet vil det kunne fremstå som lite hensiktsmessig å anvende ressurser til å gjennomføre en midlertidighetspolitikk som innebærer tilbakekall av status og retur av personer som allerede kan ha kommet langt i integreringsprosessen.

For det tredje vil det være knyttet betydelige administrative kostnader til å gjennomføre en midlertidighetspolitikk som omfatter både tilbakekall av status og gjennomføring av retur:

• Det vil være nødvendig å foreta individuelle vurderinger både i forhold til behovet for beskyttelse og eventuelt i forhold til humanitære hensyn i den enkelte sak. Det vil også i en god del saker være nødvendig å vurdere andre grunnlag for fortsatt opphold (for eksempel familieinnvandring eller arbeidsinnvandring).

• Utlendinger som har hatt opphold i Norge i en periode er normalt mer aktive og ressurssterke i forhold til å fremme og forfølge krav om opphold i riket enn utlendinger ellers. Det må blant annet forventes at flere saker vil bringes inn for domstolene eller forfølges juridisk på annen måte.

• Erfaringer tilsier at det rent praktisk er større utfordringer knyttet til å gjennomføre retur i forhold til utlendinger som har hatt en viss botid i riket med oppholdstillatelse. Utlendingene vil ofte være bosatt ulike steder i landet og være integrert i lokalmiljøer.»

5.7.2 EUs statusdirektiv

I EUs statusdirektiv er det gitt en bestemmelse om opphør av flyktningstatus i artikkel 11 som i all hovedsak svarer til flyktningskonvensjonen artikkel 1C. Forskjellen er at artikkel 11 i statusdirektivet ikke har med en regel om personer som var anerkjent som flyktninger på tidspunktet for konvensjonens tilblivelse, som man finner i flyktningkonvensjonen artikkel 1C nr. 5 og nr. 6, jf. sitatet av bestemmelsen i kapittel 5.7.1 ovenfor.

I stedet er det inntatt en bestemmelse i direktivet artikkel 11 nr. 2 som lyder som følger:

«In considering points (e) and (f) of paragraph 1, Member States shall have regard to whether the change of circumstances is of such a significant and non-temporary nature that the refugee`s fear of persecution can no longer be regarded as well-founded.»

I forhold til personer som får rett til subsidiær beskyttelse i henhold til direktivet, er det fastsatt en egen opphørsbestemmelse i artikkel 16, som lyder som følger:

• «1. A third country national or a stateless person shall cease to be eligible for subsidiary protection when the circumstances which led to the granting of subsidiary protection status have ceased to exist or have changed to such a degree that protection is no longer required.

• 2. In applying paragraph 1, Member States shall have regard to wether the change of circumstances is of such a significant and non-temporary nature that the person eligible for subsidiary protection no longer faces a real risk of serious harm. «

5.7.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å gjengi flyktningkonvensjonens opphørsgrunner i lovteksten, fremfor bare å ha en henvisningsbestemmelse slik som i dag.

Utvalget går ellers ikke inn for noen endring av gjeldende regler eller praksis når det gjelder opphør av flyktningstatus for dem som er omfattet av flyktningkonvensjonen. En konsekvens av utvalgets forslag om å gi flyktningstatus også til de som er vernet mot retur etter andre internasjonale forpliktelser, vil innebære at opphørsgrunnene også vil gjelde for disse.

Når det gjelder situasjoner hvor det er aktuelt å vurdere opphør av status som følge av utlendingens egne handlinger, (artikkel 1C nr. 1-4), mener utvalget at det må avgjøres i praksis om det skal fattes vedtak om tilbakekall av status selv om forholdene i hjemlandet ikke ligger til rette for å pålegge retur. Spørsmålet vil blant annet kunne oppstå i praksis dersom en flyktning har vært på returreise til hjemlandet, men forholdene fortsatt er så utrygge at utlendingen har rett til beskyttelse.

Utvalget har ikke foreslått en slik bestemmelse som er inntatt i EU-direktivet artikkel 11 nr. 2 (jf. 5.7.2 ovenfor). I stedet er det inntatt en bestemmelse med følgende ordlyd:

«Oppholdstillatelse skal ikke tilbakekalles [på grunn av endrede forhold i hjemlandet] dersom utlendingen kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra det land i hvilket han har statsborgerrett eller å nekte og vende tilbake til det land hvor han tidligere hadde sin vanlige bopel.»

5.7.4 Høringsinstansenes syn

UNHCR viser til sine kommentarer til EUs statusdirektiv, hvor man anmodet om at statene i sin lovgivning skiller mellom opphør av flyktningstatus (som gjelder flyktningkonvensjonen artikkel 1C og de situasjoner som drøftes i dette kapittel), kansellering av flyktningstatus (som gjelder situasjoner hvor det i ettertid blir klart at flyktningstatus aldri skulle vært innvilget) og opphevelse («revocation») som gjelder tilbakekall av flyktningstatus når en person som er anerkjent som flyktning, senere begår handlinger som faller inn under eksklusjonsklausulene i flyktningkonvensjonen artikkel 1F bokstav a eller c.

I situasjoner med opphør av flyktningstatus, oppfordrer UNHCR statene til å vurdere søknader om videre opphold «favourably», når utlendingen er velintegrert i mottakerlandet.

NOAS anfører at vilkårene for å anvende opphørsklausulene må være strengere enn at det bare kan konstateres ikke-oppfyllelse av de materielle kriteriene. Det argumenteres for at det kan være aktuelt å benytte opphørsklausulene dersom risikoen har blitt betydelig redusert etter utreisetidspunktet.

UNHCR viser til at lovutvalgets utkast § 46 første ledd bokstab b, medfører tre vilkår; at det er handlet frivillig, at det foreligger en hensikt om beskyttelse og at slik beskyttelse er tilgjengelig og faktisk har blitt oppnådd. Følgende presiseres i denne sammenheng:

«A clear distinction should be drawn between actual re-availment of protection and occasional and incidental contacts with the national authorities»

Når det gjelder bestemmelsen i utvalgets lovutkast § 46 første ledd bokstav e («frivillig på nytt har bosatt seg i det land han forlot»), bør denne i henhold til UNHCR ikke gjelde ved midlertidige besøk i hjemlandet. UNHCR viser til sine merknader til den tilsvarende bestemmelsen i EUs statusdirektiv:

«In line with the UNHCR Handbook, this clause should be understood as return to the country of origin with a view to permanently residing there. A temporary visit by the refugee to his or her former home country would not constitute «re-establishment» and should not necessarily result in loss of refugee status.»

UNHCR er positiv til at bestemmelsens andre ledd i henhold til forslaget skal tolkes slik at den har anvendelse overfor den videre kategorien av flyktninger slik denne er definert i forslaget fra utvalget.

UDI stiller seg positiv til at opphørsreglene tas inn i loven, og at regelen om tilbakekall av flyktningstatus ved opphør, er formulert som en «kan»-bestemmelse. Det vises til at det ikke kan utelukkes at mer rutinemessige vurderinger kan bli aktuelt i fremtiden, og at hensynet til fleksibilitet derfor ivaretas.

Etter UDIs oppfatning er det en forutsetning for opphør/tilbakekall, ut fra sammenhengen i regelverket, at utlendingen ikke lenger har en velgrunnet frykt for forfølgelse. Direktoratet mener at dette kan presiseres i forarbeidene. Direktoratet stiller seg positiv til bestemmelsens annet ledd om at oppholdstillatelse ikke skal tilbakekalles dersom utlendingen kan påberope tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse for å avvise beskyttelse fra hjemlandet. UDI mener dette er i samsvar med praksis.

UNE etterlyser eksempler på hva som ligger i formuleringen «tvingende grunner» i lovutkastet § 46 annet ledd. UNE har videre enkelte tekniske merknader.

5.7.5 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om å la innholdet i flyktningskonvensjonens opphørsklausul komme til uttrykk i loven. Departementet er også enig i at det må gjelde samme regler for opphør av flyktningstatus for dem som får slik status uten å være omfattet av flyktningkonvensjonens flyktningdefinisjon.

Departementet er enig med UNHCR i at man bør forsøke å skille mellom henholdsvis opphør (utlendingen fyller ikke lenger vilkårene for anerkjennelse som flyktning), kansellering (tilbakekall fordi utlendingen ble anerkjent som flyktning på uriktig grunnlag) og opphevelse (pga etterfølgende inntrådt utelukkelses/eksklusjonsgrunn) av flyktningstatus. Dette er gjort gjennom departementets lovforslag hvor opphør av flyktningstatus er behandlet i § 37, kansellering av flyktningstatus er behandlet i § 63 (tilbakekallsbestemmelsen) og opphevelse (pga utelukkelse/eksklusjon) av flyktningstatus er behandlet i § 31.

Når det gjelder de opphørsgrunnene som relaterer seg til flyktningens egne handlinger, deler departementet utvalgets syn om at det må avgjøres i praksis hvorvidt det skal fattes vedtak om opphør av flyktningbeskyttelse også i situasjoner hvor forholdene i flyktningens hjemland ikke er tilstrekkelig endret til at det kan være aktuelt å pålegge vedkommende retur. Hensynet til flyktningbegrepets integritet kan for eksempel tilsi at en flyktning som anskaffer hjemlandets reisedokument og foretar en reise til hjemlandet, ikke bør ha rett til å beholde status som flyktning selv om vedkommende ikke kan nektes fortsatt beskyttelse. Utvalget har imidlertid vist til eksempler i sin utredning som illustrerer at det også i slike tilfeller er behov for konkrete vurderinger fordi utlendingens opptreden ikke alltid kan anses å være i strid med forutsetningene for at han eller hun er gitt beskyttelse:

• «- A er en voksen mann med flyktningstatus i Norge. Han tilhører en forfulgt etnisk minoritet i hjemlandet, og det er ikke tvil om at det fortsatt er generelt utrygt for den minoritetsgruppen A tilhører. Som følge av at As mor ligger for døden i hjemlandet, velger han likevel å foreta en kort returreise.

• - B har fått flyktningstatus i Norge fordi hun er politisk opposisjonell i hjemlandet. Med base i Norge driver hun fortsatt opposisjonspolitikk for en politisk bevegelse som støttes av norske myndigheter. B er stadig tilbake i hjemlandet på kortvarig opphold selv om det er klart at hver returreise er forbundet med en betydelig risiko.

• - C har flyktningstatus i Norge etter en etnisk konflikt i hjemlandet som nå er avsluttet. Norske myndigheter anser foreløpig ikke at tiden er moden for å tilbakekalle flyktningstatus. C ønsker å foreta en reise til hjemlandet for å vurdere forholdene, men våger ikke dette av frykt for å miste flyktningstatus og oppholdsgrunnlag i Norge og samtidig finne at forholdene på hjemstedet ikke er tilstrekkelig trygge for retur.»

I likhet med utvalget mener departementet at de nærmere vurderinger må overlates til praksis.

Dersom status som flyktning kalles tilbake på tross av at det fortsatt foreligger et behov for beskyttelse, må utlendingen få oppholdstillatelse etter lovforslaget § 38 om sterke menneskelige hensyn. Dersom de inntrådte endringer har medført at det opprinnelige asylgrunnlaget ikke lenger er aktuelt, mens det isteden har oppstått et annet asylgrunnlag, vil det neppe være praktisk å tilbakekalle. Søkeren skal da som utgangspunkt fortsatt anerkjennes som flyktning. Det vil forøvrig måtte vurderes om det er grunnlag for opphold etter § 38 pga sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket dersom anerkjennelsen som flyktning tilbakekalles.

Når det gjelder spørsmålet om opphør av flyktningstatus i situasjoner hvor forholdene i utlendingens hjemland har blitt forbedret, deler også departementet utvalgets vurdering av at det på samme måte som i dag, må anses lite aktuelt med aktiv bruk av muligheten for å tilbakekalle status. Det vises til det som er gjengitt i kapittel 5.7.1 ovenfor om grunnene til at man i disse situasjonene så godt som aldri vurderer tilbakekall uten at det samtidig er tale om utvisning.

Når det gjelder UNEs ønske om å få utdypet hva som ligger i formuleringen «tvingende grunner» i den foreslåtte bestemmelsens annet ledd, vises det til at denne formuleringen er hentet fra artikkel 1C nr. 5 i flyktningkonvensjonen, og er ment å ha samme innhold som i konvensjonen. Nærmere tolkningsveiledning må søkes blant annet i uttalelser fra UNHCR, jf. blant annet UNHCRs retningslinjer av 10. februar 2003, pkt. 20:

«[...] cover cases where refugees, or their family members, have suffered atrocious forms of persecution and therefore cannot be expected to return to the country of origin or former habitual residence. This might, for example, include «ex-camp or prison detainees, survivors or witnesses of violence against family members, including sexual violence, as well as severely traumatised persons. It is presumed that such persons have suffered grave persecution, including at the hands of elements of the local population, and cannot reasonably be expected to return. Children should also be given special consideration in this regard, as they may often be able to invoke «compelling reasons» for refusing to return to their country of origin.»

5.8 Eksklusjon fra flyktningstatus

5.8.1 Flyktningkonvensjonen og gjeldende lov og praksis

Eksklusjon fra flyktningstatus er regulert i flyktningkonvensjonen artikkel 1D til 1F.

Artikkel 1D fastsetter at flyktningkonvensjonen ikke skal ha anvendelse på personer som er vernet mot overgrep gjennom andre organer i FN-systemet. Artikkel 1E fastsetter at konvensjonen heller ikke skal ha anvendelse på personer som er innrømmet slike rettigheter og plikter som er knyttet til statsborgerskap i vedkommende land.

Personer som nevnt i artikkel 1D og 1E, vil normalt også falle utenfor flyktningdefinisjonen i artikkel 1A fordi de allerede nyter et vern mot forfølgelse.

Konvensjonen artikkel 1F omhandler eksklusjon av personer som har et reelt beskyttelsesbehov, men som anses «uverdige» for flyktningstatus. Som det vil fremgå nedenfor må eksklusjonsbestemmelsene i flyktningkonvensjonen artikkel 1F ses i sammenheng med flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) som fastsetter at det også utenfor eksklusjonstilfellene, gjelder visse unntak fra forbudet mot å returnere flyktninger, blant annet hvor det foreligger en trussel mot rikets sikkerhet. Det vises til fremstillingen nedenfor.

Bestemmelsene om eksklusjon fra flyktningstatus har til nå vært relativt lite benyttet i norsk utlendingsforvaltning. Et spesielt forhold som kan nevnes er at UDI siden 2003 har brukt unntaket i artikkel 1D annet ledd som grunnlag for å innvilge flyktningstatus til statsløse palestinere fra Vestbredden og Gaza som er registrert av UNRWA (United Nations Relief and Work Agency for Palestine Refugees in the Near East). Direktoratet har lagt til grunn at UNRWAs beskyttelse har vært bortfalt i disse områdene. De senere års oppmerksomhet omkring terrorismebekjempelse og utviklingen av internasjonal strafferett gjennom internasjonale straffedomstoler, har imidlertid aktualisert spørsmålet om eksklusjon. Den praktisk viktigste eksklusjonsbestemmelsen, er bestemmelsen i artikkel 1F, som lyder som følger:

«Bestemmelsene i denne konvensjon skal ikke ha anvendelse på personer om hvem det er alvorlig grunn til å anta at de:

1. har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten, således som disse forbrytelser er definert i de internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser;

2. har gjort seg skyldig i en alvorlig ikke-politisk forbrytelse utenfor tilfluktslandet, før han fikk adgang til dette land som flyktning;

3. har gjort seg skyldig i handlinger som er i strid med De Forente Nasjoners formål og prinsipper.»

Bestemmelsen i artikkel 1F skal ivareta tre formål:

For det første er det ønskelig å forhindre at flyktningstatus tilkjennes personer som anses «uverdige» for flyktningbeskyttelse. Eksklusjon av «uverdige» asylsøkere er viktig for å bevare flyktningkonvensjonens moralske integritet.

For det andre er det et formål i seg selv å forhindre at personer som har gjort seg skyldig i slike forbrytelser som omhandlet i artikkel 1F, skal kunne utnytte konvensjonsvernet etter flyktningkonvensjonen til å unndra seg utlevering og påfølgende straffeforfølgelse. Dette siste var særlig sentralt da flyktningkonvensjonen ble utviklet, noe som hadde sammenheng med krigsforbryteroppgjøret etter den annen verdenskrig.

For det tredje bidrar artikkel 1F til å ivareta statenes behov for å nekte adgang til utlendinger som kan utgjøre en sikkerhetsrisiko.

En utlending som det er aktuelt å ekskludere etter artikkel 1F, vil det også kunne være aktuelt å straffeforfølge i Norge. Dersom dette ikke er aktuelt, er utgangspunktet at den som eventuelt ekskluderes skal sendes ut av landet. På grunn av det absolutte returforbudet som eksisterer i visse sammenhenger etter departementets lovforslag § 73, vil den som blir ekskludert fra flyktningstatus likevel kunne ha rett til beskyttelse i riket.

Det er myndighetene som har bevisbyrden ved spørsmål om eksklusjon. Beviskravet er formulert som et krav om at det må være «alvorlig grunn til å anta» at utlendingen kan knyttes til slike handlinger som nevnt i bestemmelsen. I UNHCRs retningslinjer («Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees», September 2003), uttales at det kreves klare og troverdige bevis («clear and credible evidence»). Det påpekes at det ikke er noe vilkår at utlendingen har blitt domfelt, og det gjelder heller ikke det samme strenge beviskrav som i straffesaker («nor does the criminal standard of proof need to be met»). I norsk praksis er det ikke gitt noen klar formulering av beviskravet.

Det kan oppstå vanskelige avgrensningsspørsmål omkring medvirkningsansvaret. For en nærmere drøftelse vises det til utvalgets innstilling kapittel 6.2.8.2, UNHCRs retningslinjer punkt 18 og EUs statusdirektiv artikkel 12 nr. 3.

I UNHCRs retningslinjer punkt 24 og i håndboken punkt 156 fremheves at man i relasjon til forbrytelser omfattet av artikkel 1F (b) og de krigsforbrytelser som ligger i den nedre grensen for straffeansvar etter artikkel 1F (a), bør foreta en proporsjonalitetsvurdering når det vurderes om eksklusjon skal skje. Proporsjonalitetsvurderingen består i å avveie alvorlighetsgraden av forbrytelsen som er grunnlaget for eksklusjon mot konsekvensene av at vedkommende blir ekskludert. UNHCR presiserer i sine retningslinjer at en proporsjonalitetstest gir et nyttig verktøy for å sikre at eksklusjonsbestemmelsene blir anvendt i samsvar med flyktningkonvensjonens overordnede humanitære prinsipper. Når UNHCR kun viser til ovennevnte forbrytelser i artikkel 1F, og ikke til alle forbrytelsene som er nevnt i bestemmelsen, skyldes det at de øvrige forbrytelsene anses å være av en så alvorlig karakter at proporsjonalitetsbetraktninger uansett ikke vil kunne slå igjennom.

Begrepene «forbrytelse mot freden», «krigsforbrytelse» og «forbrytelse mot menneskeheten» i flyktningkonvensjonen artikkel 1F (a), er langt på vei rettslige standarder. Ved tolkningen må man, som det direkte fremgår av bestemmelsens ordlyd, se hen til de til enhver tid gjeldende internasjonale strafferettsnormer som nærmere definerer begrepene. Det er her tale om henvisning til en omfattende internasjonal katalog, hvor opprettelsen av Den internasjonale straffedomstolen (ICC) i Haag utgjør den seneste utviklingen av stor betydning for tolkningen.

Artikkel 1F (c), «handlinger som er i strid med De forente nasjoners formål og prinsipper», anses å ha begrenset innholdsmessig betydning ved siden av punkt (a) og (b), og er sjelden anvendt i praksis. Det fremgår av UNHCRs retningslinjer punkt 17 at bestemmelsen

«is only triggered in extreme circumstances by activity which attacks the very basis of the international community’s coexistence. Such activity must have an international dimension. Crimes capable of affecting international peace, security and peaceful relations between States, as well as serious and sustained violations of human rights, would fall under this category.»

Som det fremgår av håndbokens punkt 163 er FNs formål og prinsipper gjengitt i FN-paktens forord og dens artikkel 1 og 2. Her angis grunnleggende prinsipper som bør styre medlemsstatenes opptreden overfor hverandre og det internasjonale samfunnet som helhet. Selv om denne bestemmelsen er relativt lite anvendt i praksis, kan det være rom for å gi bestemmelsen større praktisk anvendelse enn hva den har i dag.

Verken i flyktningkonvensjonen artikkel 1F punkt (a) eller punkt (c) er det oppstilt tidsmessige eller geografiske begrensninger for når forbrytelsen må ha funnet sted, for at eksklusjon kan skje. Det gjelder ingen foreldelsesfrist, og også forbrytelser begått etter at vedkommende fikk status som flyktning kan gi grunnlag for eksklusjon. Punkt (b) derimot oppstiller begrensninger i tid og rom ved at eksklusjon forutsetter at det er tale om forbrytelser utlendingen har begått «utenfor tilfluktslandet, før han fikk adgang til dette land som flyktning». I EUs statusdirektiv er det presisert at det er tilfluktstatens anerkjennelse av vedkommende som flyktning som her er skjæringstidspunktet.

Innholdet i begrepet «alvorlig kriminalitet» i punkt (b) vil bero på en folkerettslig fortolkning. Det har mindre betydning hvorvidt man innenfor de ulike nasjonale rettssystemer teknisk sett karakteriserer den kriminelle handling som en «forbrytelse». Det er kriminalitet som samfunnet sterkt fordømmer, og som normalt vil medføre lange fengselsstraffer, som etter bestemmelsen kan medføre eksklusjon. I UNHCRs retningslinjer punkt 14 er drap, voldtekt og væpnet ran nevnt som eksempler på forbrytelser som faller inn under begrepet «alvorlig kriminalitet».

Hva som ligger i begrepet «ikke-politisk forbrytelse», som også er anvendt i artikkel 1F bokstav b, er omtalt i UNHCRs håndbok punkt 152. Her fremgår at en politisk forbrytelse forutsetter at personen må ha et reelt og legitimt politisk motiv. I følge UNHCRs retningslinjer punkt 15 bør det politiske motivet være «consistent with human rights principles». Av håndboken fremgår videre at det må være nær og direkte sammenheng mellom det politiske motivet og resultatet av handlingen, og at det må være et rimelig forhold mellom handlingen og motivet. Enkelte handlinger er imidlertid så alvorlige at de ikke kan aksepteres som politiske handlinger uansett motiv. Det vises til UNHCRs retningslinjer om eksklusjon punkt 15. I UNHCRs guidelines punkt 15 fremgår således at

«Egregious acts of violence, such as acts those commonly considered to be of a ´terrorist´ nature, will almost certainly fail the predominance test, being wholly disproportionate to any political objective».

Det at en utlending blir ekskludert fra flyktningstatus, innebærer at vedkommende ikke kan gjøre gjeldende rettigheter etter flyktningkonvensjonen. Vedkommende kan heller ikke gjøre gjeldende noe krav på oppholdstillatelse. Dette betyr ikke uten videre at vedkommende har plikt til å forlate riket. Det folkerettslige vernet mot retur til de alvorligste formene for overgrep, herunder vernet mot retur til umenneskelig behandling mv. i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3, er absolutt. Det vises til kapittel 5.9 nedenfor for en nærmere beskrivelse av status for dem som blir ekskludert.

I visse situasjoner kan det for øvrig gjelde et unntak fra retten til beskyttelse, selv om det ikke er grunnlag for eksklusjon. Følgende er således fastsatt i flyktningkonvensjonen artikkel 33(2):

«Denne bestemmelsen [dvs. bestemmelsen om vern mot utsendelse i artikkel 33(1)] skal dog ikke kunne påberopes av en flyktning som med rimelig grunn anses for en fare for det lands sikkerhet hvor han befinner seg, eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for samfunnet i vedkommende land.»

I formuleringen «særlig alvorlig forbrytelse» ligger det at det må være mer alvorlige forbrytelser enn de som faller inn under den nedre del av begrepet «alvorlig [...] forbrytelse» i artikkel 1Fb. Når det også stilles krav om at den det gjelder må utgjøre en fare for samfunnet, innebærer dette at det ikke er tilstrekkelig at vedkommende har fått dom for en særlig alvorlig forbrytelse, dersom det ikke samtidig foreligger en fare for samfunnet. Når det gjelder formuleringen av beviskravet («med rimelig grunn» anses som en fare for det lands sikkerhet hvor han befinner seg), vises det til utvalgets uttalelse i spesialmotivene:

«Man må imidlertid ha konkrete holdepunkter for at utlendingen representerer en fare, og kravet til mistanke kan ikke stilles for lavt. Det må også foretas en individuell vurdering. Grupper av utlendinger kan ikke utelukkes fra flyktningbeskyttelse på grunn av mistanke om at enkelte medlemmer av gruppen er en fare for rikets sikkerhet.»

Bakgrunnen for at det ikke gjelder regler om eksklusjon i de tilfellene som her er omtalt, men bare unntak fra vernet mot retur, er at formålet er et annet. Mens artikkel 1F har til formål å nekte flyktningstatus til «uverdige» personer samt å ikke legge hindringer i veien for straffeforfølgning av alvorlig kriminelle personer, tilsikter artikkel 33(2) å verne om sikkerheten til mottakerlandet eller samfunnet i mottakerlandet. Selv om det er gjort unntak fra vernet mot retur i flyktningkonvensjonen, gjelder det absolutte vernet mot retur til de alvorligste formene for overgrep i henhold til EMK artikkel 3 mv.

5.8.2 EUs statusdirektiv

EUs statusdirektiv fastsetter samme regler for eksklusjon for flyktninger som i flyktningkonvensjonen artikkel 1D, E og F.

I bestemmelsen i direktivet artikkel 12 nr. 2 bokstav b, som svarer til flyktningkonvensjonen artikkel 1F bokstav b, er det innarbeidet enkelte presiseringer som ikke følger av konvensjonens ordlyd. Bestemmelsen i direktivet artikkel 12 nr. 2 bokstav b, lyder som følger:

«he or she has committed a serious non-political crime outside the country of refuge prior to his or her admission as a refugee; which means the time of issuing a residence permit based on the granting of refugee status; particularly cruel actions, even if committed with an allegedly political objective, may be classified as serious non-political crimes»

Presiseringen av skjæringstidspunktet («the time of issuing a residence permit based on the granting of refugee status») samsvarer ikke med UNHCRs tolkning av konvensjonen, jf. nærmere nedenfor.

Videre åpner statusdirektivet artikkel 14 nr. 4 og nr. 5 for adgang til å tilbakekalle, oppheve og nekte å fornye asylstatus til personer som med rimelig grunn anses for en fare for det lands sikkerhet hvor vedkommende befinner seg, eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for samfunnet i vedkommende land. I artikkel 14 nr. 6 er det vist til en rekke bestemmelser i flyktningkonvensjonen som skal gjelde for personer som får vedtak etter nr. 4 eller nr. 5. I motsetning til artiklene 12 og 17 er ikke ordet «exclusion» benyttet i artikkel 14.

Når det gjelder personer som ellers har rett til subsidiær beskyttelse etter direktivet, er det fastsatt følgende eksklusjonsregler i artikkel 17:

1. A third country national or a stateless person is excluded from being eligible for subsidiary protection where there are serious reasons for considering that:

   1. he or she has committed a crime against peace, a war crime, or a crime against humanity, as defined in the international instruments drawn up to make provision in respect of such crimes;

   2. he or she has committed a serious crime;

   3. he or she has been guilty of acts contrary to the purposes and principles of the United Nations as set out in the Preamble and Articles 1 and 2 of the Charter of the United Nations;

   4. he or she constitutes a danger to the community or to the security of the Member State in which he or she is present.

2. Paragraph 1 applies to persons who instigate or otherwise participate in the commission of the crimes or acts mentioned therein.

3. Member States may exclude a third country national or a stateless person from being eligible for subsidiary protection, if he or she prior to his or her admission to the Member State has committed one or more crimes, outside the scope of paragraph 1, which would be punishable by imprisonment, had they been committed in the Member State concerned, and if he or she left his or her country of origin solely in order to avoid sanctions resulting from these crimes.

5.8.3 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått at man ikke inntar flyktningkonvensjonen artikkel 1D og 1E i ny lov. Utvalget har vist til at en utlending ikke vil fylle vilkårene for flyktningstatus i artikkel 1A(2) dersom vedkommende faller inn under artikkel 1D eller 1E. I følge utvalget vil det derfor ikke ha noen praktisk betydning å eksplisitt gjennomføre disse bestemmelsene i en ny lov.

Utvalget mener at flyktningkonvensjonens eksklusjonsbestemmelser naturlig også bør omfatte personer som ikke får flyktningstatus i medhold av flyktningkonvensjonens bestemmelser, men som får flyktningstatus i medhold av det nye utvidede norske flyktningbegrepet.

I utvalgets forslag til § 45 første ledd er flyktningkonvensjonen artikkel 1F innarbeidet. I sine merknader har utvalget lagt til grunn at beviskravet («alvorlig grunn til å anta»), vil være sammenfallende med det ordinære kravet om sannsynlighetsovervekt i sivilprosessen. Mens bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 1F bokstav b har en tidsmessig avgrensning som innebærer at bestemmelsen kun gjelder handlinger som utlendingen har gjort seg skyldig i utenfor tilfluktslandet, «før han fikk adgang til dette land som flyktning», er det ikke inntatt noen slik tidsmessig begrensning i lovutkastet § 45 første ledd bokstav b. Forholdet er ikke nærmere kommentert av utvalget.

I lovutkastet § 45 første ledd bokstav c (som svarer til flyktningkonvensjonen artikkel 1F bokstav c), har utvalget foreslått at det presiseres at FNs sikkerhetsråds resolusjon 1373 av 28. desember 2001 om bekjempelse av terrorisme utgjør en del av FNs formål og prinsipper. Utvalget har ikke nærmere begrunnet hvorfor det er inntatt en henvisning til akkurat denne resolusjonen.

Utvalget har i lovutkastet § 45 annet ledd foreslått at tilfeller nevnt i flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) også skal lede til eksklusjon fra flyktningstatus – slik utvalget legger til grunn at det i realiteten er åpnet for i EUs statusdirektiv. Utvalget har som begrunnelse for forslaget vist til at selv om eksklusjon i disse tilfellene ikke kan utledes av flyktningkonvensjonens bestemmelser, tilsier harmoniseringshensyn en slik løsning. Utvalget har også vist til at forslaget utgjør et viktig bidrag med hensyn til å beskytte flyktningkonvensjonens moralske integritet og hensynet til den allmenne respekten for flyktningbegrepet.

I lovutkastet § 45 tredje ledd har utvalget foreslått en særlig eksklusjonsbestemmelse for personer som kvalifiserer for flyktningstatus i medhold av § 38 første ledd bokstav b (dvs. personer som ikke er dekket av flyktningkonvensjonen, men som har rett til beskyttelse etter andre folkerettslige instrumenter). Forslaget bygger på EUs statusdirektiv artikkel 17 nr. 3. Av direktivbestemmelsen fremgår at det kan fattes vedtak om eksklusjon hvis utlendingen har forlatt hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner for forhold som kunne blitt straffet med fengsel også i medlemslandet. Utvalget har ansett det som naturlig å innta en tilsvarende bestemmelse i den nye loven, og bemerker følgende om dette i kapittel 6.9.7.3:

«Hvis ikke ville resultatet kunne bli innvilgelse av flyktningstatus til forbrytere som har rømt fra sitt hjemland utelukkende for å unndra seg straffeforfølgelse, men som likevel vil være vernet mot hjemsendelse etter EMK artikkel 3 fordi hjemlandet benytter tortur, dødsstraff eller andre umenneskelige straffer som reaksjon mot denne type forbrytelser.»

Utvalgets forslag innebærer at disse personene utelukkes fra flyktningstatus selv om de gis beskyttelse i Norge. I utkastet til bestemmelse har imidlertid utvalget ikke tatt med begrensningen om at utlendingen forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner, uten at dette er kommentert nærmere.

I tilfeller hvor eksklusjon fra flyktningstatus ikke medfører en plikt til å forlate landet fordi vedkommende er vernet mot retur etter øvrige regler, har utvalget foreslått at personene skal gis en midlertidig og begrenset tillatelse, jf utvalgets lovutkast § 45 fjerde ledd som sier at § 85 gjelder. Se nærmere om tillatelse etter lovutkastet § 85 (tilsvarende departementets forslag § 74) under kapittel 5.9 nedenfor.

5.8.4 Høringsinstansenes syn

UNHCR støtter ikke forslaget i lovutkastet § 45 annet ledd om å ekskludere personer som faller inn under flyktningkonvensjonen artikkel 33(2), fra flyktningstatus. UNHCR viser til at formålet bak artikkel 33(2) er et annet enn formålet bak eksklusjonsbestemmelsene i artikkel 1F. Mens artikkel 1F har til formål å nekte flyktningstatus til «uverdige» personer samt ikke å legge hindringer i veien for straffeforfølgning av alvorlig kriminelle personer, tilsikter artikkel 33(2) å verne om sikkerheten til mottakerlandet eller samfunnet i mottakerlandet. UNHCR har videre vist til at artikkel 33(2), i motsetning til eksklusjonsbestemmelsene i artikkel 1F, ikke omhandler selve statusspørsmålet – om man kvalifiserer til flyktningstatus. UNHCR mener derfor at det ikke er forenlig med flyktningkonvensjonen å ekskludere personer som faller inn under artikkel 33(2) fra flyktningstatus. UNHCR har også vist til at landene er forpliktet til å yte de rettigheter som flyktningkonvensjonen tilkjenner så lenge flyktningen oppholder seg under konvensjonslandets jurisdiksjon. Dette gjelder selv om vedkommende faller inn under konvensjonens artikkel 33(2) og således ikke har konvensjonsvern mot hjemsendelse. Når det gjelder EUs statusdirektiv artikkel 14 nr. 4 og nr. 5 legger UNHCR i sin høringsuttalelse til grunn at direktivet sondrer mellom flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen og status etter direktivet. UNHCR mener videre at direktivet i artikkel 14 nr. 6 klargjør at en flyktning med status etter flyktningkonvensjonen vil opprettholde adgang til de rettigheter som følger av flyktningkonvensjonen som ikke krever en innvilget oppholdstillatelse.

UNHCR anbefaler at utvalgets forslag til ny § 45 første ledd bokstav b også må gjengi den tidsmessige begrensningen som er oppstilt i flyktningkonvensjonen artikkel 1F bokstav b. UNHCR har i denne forbindelse presisert at de, i motsetning til hva som er lagt til grunn i EUs statusdirektiv, mener at den tidsmessige begrensningen i artikkel 1F bokstav b må forstås slik at eksklusjon ikke skal skje på grunnlag av handlinger som er foretatt etter at den aktuelle personen kom til landet som flyktning. UNHCR mener at en bestemmelse som fastsetter noe annet vil være i strid med flyktningkonvensjonen.

Flyktninghjelpen fremhever betydningen av at det vurderes om utlendingen i utgangspunktet fyller vilkårene som flyktning, før man vurderer eksklusjon. Det anføres at eksklusjonsbestemmelsene er unntaksbestemmelser og ikke hovedregler. Flyktninghjelpen går imot forslaget om at personer som omfattes av flyktningkonvensjonens artikkel 33(2) skal ekskluderes fra flyktningstatus.

UNE og UDI har påpekt at utvalgets lovutkast § 45 første ledd bokstav b ikke har en slik tidsmessig begrensning som oppstilt i flyktningkonvensjonen artikkel 1F bokstav b.

I tilknytning til bestemmelsen i § 45 tredje ledd i lovutkastet (utlending som har forlatt hjemlandet for å unngå straffereaksjoner) mener UNE at det vil være vanskelig for utlendingsforvaltningen å bevise at en person har forlatt hjemlandet for «å unngå straffereaksjoner». UNE mener at formuleringen i tillegg er uklar fordi det er usikkert om formuleringen viser til tilfeller der utlendingen forlot hjemlandet for å unngå ilagte straffereaksjoner eller flykter for å unngå straffeprosess (å bli stilt for retten).

UDI støtter i hovedtrekk forslaget i lovutkastet § 45. UDI ønsker imidlertid en klargjøring av hvilket beviskrav som skal gjelde i lovutkastet § 45 første ledd, om det her skal oppstilles et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt eller om det skal gjelde et skjerpet beviskrav. UDI etterlyser også en klargjøring av om det skal foretas en såkalt proporsjonalitetsvurdering i eksklusjonssaker, slik som nevnt i UNHCRs retningslinjer punkt 24. Med proporsjonalitetsvurdering siktes i denne forbindelse til en vurdering av om eksklusjon bør skje der vilkårene for dette er oppfylt, eller om det vil være uforholdsmessig tatt i betraktning konsekvensene av å bli ekskludert. UDI mener at det kan være behov for regler om dette ettersom tillatelse etter lovutkastet § 85 kan begrenses svært mye.

UDI støtter den foreslåtte utvidelsen i lovutkastet § 45 annet ledd, og har i den forbindelse vist til at forslaget samsvarer med EUs statusdirektiv og trolig er i samsvar med folks rettsoppfatning.

Når det gjelder lovutkastet § 45 tredje ledd er UDI skeptiske til at eksklusjon i prinsippet skal kunne skje ved enhver straffbar handling som kan straffes med fengsel i Norge. UDI uttaler om dette:

«Slik bestemmelsen er formulert, vil svært mye kunne henføres under den, og den vil i prinsippet kunne føre til misbruk avhengig av det rådende politiske klima. Utover at handlingen må kunne straffes med fengsel i Norge, er det ingen nedre grense for handlingens alvorlighetsgrad. Det er stor forskjell på alvorlighetsgraden av for eksempel krigsforbrytelser som faller inn under eksklusjonsbestemmelsene i flyktningkonvensjonen, og forbrytelser som kan straffes med fengsel i Norge. Direktoratet foreslår derfor at det i loven inntas en nedre terskel for når bestemmelsen kan anvendes. En eksakt strafferamme har vært vanskelig å definere, men det er viktig at det går fram at det må være snakk om «alvorlige» staffbare handlinger. Det kan presiseres nærmere i forarbeidene hva som ligger i begrepet og gjerne antydes en strafferamme. Bestemmelsen som lovutvalget foreslår, har en strengere ordlyd enn tilsvarende i EU, da statusdirektivet artikkel 17 nr 3 oppstiller som vilkår at straffunndragelsen må ha vært eneste («solely») grunn til at vedkommende forlot hjemlandet. Direktoratet foreslår at dette må ha vært hovedårsaken til at vedkommende forlot hjemlandet.»

UDI har etter dette foreslått at følgende bestemmelse erstatter lovutkastet § 45 tredje ledd:

«Rett til oppholdstillatelse etter § 38 første ledd bokstav b foreligger ikke dersom utlendingen forlot hjemlandet hovedsakelig for å unngå straffereaksjoner for en eller flere alvorlige straffbare handlinger som kunne ha blitt straffet med fengsel dersom handlingene var blitt begått i Norge.»

UDI har også foreslått at det fremgår av et nytt fjerde ledd at eksklusjon også kan finne sted der det medvirkes til forbrytelser som nevnt i lovutkastets første til tredje ledd.

5.8.5 Departementets vurdering

Det er grunn til å anta at spørsmål om eksklusjon fra flyktningstatus vil få større praktisk betydning i fremtiden enn hva som tidligere har vært tilfellet.

Utvalget har foreslått å sløyfe tilsvarende eksklusjonsbestemmelser som i flyktningkonvensjonen artikkel 1D (utlendingen er vernet mot overgrep gjennom andre organer i FN-systemet) og 1E (utlendingen er innrømmet slike rettigheter i et tredjeland som er knyttet til statsborgerskap). Det er lite sannsynlig at man i praksis vil motta noe mer enn et fåtall asylsøkere som oppfyller de grunnleggende vilkårene for anerkjennelse som flyktninger, og samtidig faller inn under artikkel 1D eller 1E. Til tross for at en bestemmelse om eksklusjon på de nevnte grunnlagene kan vise seg å bli lite praktisk i bruk, mener departementet at en slik bestemmelse bør lovfestes. Så lenge konvensjonen fastsetter at det er grunnlag for eksklusjon i de nevnte situasjonene, bør dette også fremkomme i loven. Departementet mener imidlertid at det er tilstrekkelig å henvise til konvensjonens bestemmelser, og har derfor ikke foreslått å gjengi hele teksten i artikkel 1D og E. Det vises til forslaget til § 31 første ledd.

Flyktningkonvensjonen artikkel 1F angir hvem som skal anses uverdige for flyktningbeskyttelse. Departementets forslag til bestemmelse om eksklusjon på dette grunnlaget svarer i hovedsak til artikkel 1F, og er inntatt i utkast til § 31 første ledd bokstavene a til c. Det er grunn til å anta at spørsmål om eksklusjon fra flyktningstatus på grunn av uverdighet vil få større praktisk betydning i fremtiden enn hva som har vært tilfellet frem til nå. Departementet vil også bemerke at selv om det relativt sett forekommer få eksklusjonssaker, er dette saker av en slik karakter at de gjerne fanger stor offentlig oppmerksomhet. Sakene kan lett virke negativt på publikums tillit til flyktningpolitikken, og det er viktig å tydeliggjøre et skille mot de ordinære flyktningtilfellene.

Når det gjelder beviskravet i lovforslaget § 31 første ledd bokstavene a til c og flyktningkonvensjonen artikkel 1F («alvorlig grunn til å anta») viser departementet til det som er kommentert i UNHCRs retningslinjer om at det ikke kreves like klare og pålitelige bevis som i strafferetten. I norsk rett er utgangspunktet i sivilprosessen at det kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt. I eksklusjonssaker er det myndighetene som vil ha bevisbyrden. Hvor stor grad av sannsynlighet som må foreligge, må vurderes i sammenheng med forholdene i den enkelte sak.

Til utvalgets forslag til § 45 første ledd bokstav b bemerker departementet at den tidsmessige begrensningen som gjelder for eksklusjon i henhold til artikkel 1F(b), også bør komme til uttrykk i loven. Det er her et spørsmål om skjæringstidspunktet for den tidsmessige begrensningen skal være når vedkommende har fått oppholdstillatelse i landet etter å ha blitt anerkjent som flyktning, som er lagt til grunn i EUs statusdirektiv artikkel 12 nr. 2 (b), eller om skjæringstidspunktet skal være tidspunktet for faktisk ankomst til landet, slik som UNHCR har argumentert for i sin høringsuttalelse. Etter departementets syn er det skjæringstidspunktet som UNHCR mener at statene bør operere med som er mest i overensstemmelse med en naturlig tolkning av konvensjonen, og legger derfor dette til grunn. Det vises til departementets lovforslag § 31 første ledd bokstav b der den tidsmessige begrensningen er tatt inn.

Utvalget har i lovutkastet § 45 første ledd bokstav c foreslått en henvisning til FNs sikkerhetsrådsresolusjon 1373 av 28. desember 2001 om bekjempelse av terrorisme, uten at dette er kommentert nærmere. Det er ikke foretatt noen tilsvarende henvisning i EUs statusdirektiv. Etter departementets oppfatning er det klare hensyn som taler mot en slik inkorporasjon som utvalget har foreslått. Den nevnte resolusjon utgjør bare en av flere sentrale dokumenter som nærmere presiserer FNs formål og prinsipper. Videre utgjør resolusjonen kun ett av flere dokumenter som er sentrale for bekjempelsen av terrorisme. Departementet mener at det å fremheve enkelte rettsdokumenter kan gi et feilaktig inntrykk av at man opererer med en bevisst rangering av hvilke kilder som best beskriver FNs formål og prinsipper. Til dette kommer at det å vise til bestemte resolusjoner (eller andre rettsdokumenter) innen ett område, kan gi et misvisende bilde av rettstilstanden hvis man ikke samtidig sørger for å inkludere også andre relevante rettsdokumenter i henvisningen. Fordi det pågår et kontinuerlig arbeid i FN med bekjempelse av terrorisme og det stadig vedtas nye instrumenter som et ledd i dette arbeidet, er det også sannsynlig at henvisningen til den nevnte resolusjon etter hvert vil bli foreldet. Departementet har på denne bakgrunn ikke tatt med henvisning til resolusjonen i lovforslaget § 31 første ledd bokstav c.

Selv om flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) i visse tilfeller gjør unntak fra utsendelsesvernet for flyktninger, har det som nevnt funnet sted en internasjonal rettsutvikling som medfører at det likevel kan foreligge et vern mot utsendelse i medhold av andre menneskerettskonvensjoner. Departementet er enig med utvalget i at det er gode grunner som kan tale for at det ikke gis flyktningstatus til slike personer i tiden de har et opphold i landet, selv om de kvalifiserer til flyktningstatus i medhold av flyktningkonvensjonens flyktningbegrep i artikkel 1A. UNHCR mener imidlertid at det vil være i strid med flyktningkonvensjonen å ekskludere utlendinger fra status som flyktning i disse tilfellene. Selv om flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) gir adgang til å nekte en utlending beskyttelse, gir den ikke adgang til å ekskludere vedkommende fra status som flyktning. Departementet har på denne bakgrunn ikke foreslått noen bestemmelse om eksklusjon av flyktninger med flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen, og som er i en situasjon som nevnt i flyktningkonvensjonen artikkel 33(2).

Departementet mener imidlertid at det bør gjelde en eksklusjonsbestemmelse for personer som anses som flyktninger i henhold til lovforslaget § 28 første ledd bokstav b (personer som har rett til beskyttelse uten å være omfattet av flyktningkonvensjonen), og som er i en situasjon som nevnt i flyktningkonvensjonen artikkel 33(2). I disse tilfellene er ikke flyktningkonvensjonen til hinder for at unntaket fra utsendelsesvernet i artikkel 33(2) medfører eksklusjon fra flyktningstatus. Det vises til departementets lovforslag § 31 annet ledd, hvor departementet i tråd med det som er redegjort for i kapittel 18, har erstattet begrepet «rikets sikkerhet» med begrepet «grunnleggende nasjonale interesser».

Departementet er enig i at der en utlending er vernet mot retur utelukkende fordi vedkommende frykter straffeforfølgelse på grunn av forbrytelse som kunne ha medført fengselsstraff i Norge, bør flyktningstatus ikke gis med mindre vedkommende oppfyller vilkårene for flyktningstatus slik disse er definert i flyktningkonvensjonen. Departementet legger til grunn at utvalget har ment å foreslå en bestemmelse om at formålet med å forlate hjemlandet kun har vært for å unngå straffereaksjoner, og foreslår en bestemmelse der dette er tatt inn, se lovforslaget § 31 tredje ledd.

UNE har stilt spørsmål ved om formuleringen «for å unngå straffereaksjoner» er hensiktsmessig fordi det kan være vanskelig å bevise hva som har vært utlendingens formål med å forlate hjemlandet. Departementet vil bemerke at dersom det først legges til grunn at vedkommende ved retur til hjemlandet står i reell fare for å risikere umenneskelig behandling, vil det være naturlig å legge til grunn at utlendingens utreise fra hjemlandet skyldes nettopp dette forhold.

Departementet legger til grunn at lovforslaget § 31 tredje ledd i utgangspunktet ikke bare vil gjelde når det foreligger en domfellelse mot utlendingen, men også når utlendingen flykter før straff er idømt. Departementet har ikke funnet grunn til å oppstille noe ytterligere krav til forbrytelsens alvorlighetsgrad for at bestemmelsen skal få anvendelse, slik UDI har foreslått.

Til UDIs forespørsel om det bør foretas en proporsjonalitetsvurdering i eksklusjonssaker, vil departementet bemerke, som også utvalget påpeker i sin utredning, at det i liten grad foretas noen proporsjonalitetsvurdering i saker hvor retten til beskyttelse uansett er sikret under subsidiære beskyttelsesinstrumenter, hvilket blant annet vil si den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3. Slik departementets lovforslag er lagt opp vil også spørsmålet om proporsjonalitet måtte sees i lys av at alternativet til eksklusjon ikke er retur til alvorlige overgrep, men at det kan gis en midlertidig tillatelse som løper inntil beskyttelsesbehovet har opphørt, jf. lovforslaget §§ 73 og 74. Se nærmere om tillatelse etter lovforslaget § 74 under kapittel 5.9 nedenfor.

Departementet har vurdert UDIs forslag om at det bør innføres en bestemmelse som regulerer eksklusjon for medvirkningshandlinger, men anser ikke dette som hensiktsmessig. For det første er det ikke tvilsomt at medvirkning til forbrytelser som er nevnt i lovforslaget kan lede til eksklusjon. Til dette kommer at medvirkningsansvaret kan ha ulik utstrekning avhengig av hvilken eksklusjonsbestemmelse det er tale om å anvende. En egen medvirkningsbestemmelse vil derfor etter departementets oppfatning bli for detaljert til at det anses hensiktsmessig i forhold til behovet.

I lovforslaget § 31 fjerde ledd, har departementet inntatt en presisering om at den som faller inn under eksklusjonsbestemmelsene i første ledd bokstavene a eller c eller annet ledd, kan ekskluderes også etter at vedkommende har fått oppholdstillatelse som flyktning.

Departementet er enig med utvalget i at det i paragrafen som omhandler eksklusjon bør inntas en henvisning til at det kan gis en midlertidig og begrenset tillatelse til dem som ekskluderes fra flyktningstatus, men som likevel er vernet mot utsendelse. I departementets forslag til § 31 femte ledd er det således inntatt en henvisning til lovforslaget § 74. Se nærmere om tillatelse etter lovforslaget § 74 under kapittel 5.9 nedenfor.

5.9 Absolutt vern mot utsendelse

5.9.1 Gjeldende rett og utvalgets forslag

Ikke alle som risikerer å bli utsatt for overgrep etter en eventuell utsendelse fra Norge vil fylle vilkårene for flyktningbeskyttelse:

• Noen vil kunne være utelukket (ekskludert) fra flyktningbeskyttelse, jf. kapittel 5.8. Dette gjelder blant annet personer som har begått krigsforbrytelser.

• Det kan forekomme saker hvor utlendingen ikke søker asyl, men hvor vedkommende like fullt er vernet mot retur, for eksempel i saker om utvisning.

I gjeldende utlendingslov er forholdet regulert ved at vernet mot utsendelse i § 15 kommer til anvendelse i alle saker etter loven. Bestemmelsen forbyr utsendelse av en utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling. Som nevnt i kapitlene 5.1.2 og 5.1.3.4 er bestemmelsen ment å skulle gjennomføre Norges forpliktelser etter flyktningkonvensjonen artikkel 33(1), EMK artikkel 3 mv.

Som det fremgår av kapittel 5.8 finnes det unntak fra vernet i flyktningkonvensjonen artikkel 33(1), men for den som kan påberope rett til beskyttelse etter EMK artikkel 3, er vernet absolutt. I saken Chahal mot UK (1996) fastslo Menneskerettsdomstolen under dissens 12-7 at EMK artikkel 3 er ufravikelig også i ekstraterritoriell sammenheng. Problemstillingen i saken var om Chahal, som var mistenkt for medvirkning til terrorisme i India og som britiske myndigheter anså som en alvorlig sikkerhetsrisiko i Storbritannia, kunne utvises til India. Menneskerettsdomstolen understreket at artikkel 3 gir uttrykk for en av de mest grunnleggende verdier i et demokratisk samfunn, og at bestemmelsen setter et absolutt forbud mot tortur eller umenneskelig behandling eller straff, uavhengig av det potensielle offerets egne handlinger. Bestemmelsen åpner ikke for unntak, og det er ikke tillatt å fravike forbudet. Det er heller ikke rom for å balansere risikoen for slik behandling mot grunnlaget for utsendelsen:

«Article 3 enshrines one of the most fundamental values of democratic society [...]. The Court is well aware of the immense difficulties by States in modern times in protecting their communities from terrorist violence. However, even in these circumstances, the Convention prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the victim’s conduct. Unlike most of the substantive clauses of the Convention and of Protocol Nos. 1 and 4, Article 3 makes no provision for exceptions and no derogation from it is permissible under Article 15 even in the event of a public emergency threatening the life of the nation [...].

[...]

The prohibition provided by Article 3 against ill-treatment is equally absolute in expulsion cases. Thus, whenever substantial grounds have been shown for believing that an individual would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 if removed to another State, the responsibility of the Contracting State to safeguard him or her against such ill-treatment is engaged in the event of expulsion [...]. In these circumstances, the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, cannot be a material consideration. The protection afforded by Article 3 is thus wider than that provided by Article 32 and of 33 of the United Nations 1951 Convention on the Status of Refugees [...].»

Mindretallet I Chahal-saken tok til orde for at det burde kunne foretas en avveining av risikoen for individet mot statens sikkerhetsbehov. Utvalget skriver følgende om situasjonen etter Chahal-saken:

«Etter at Chahal-saken ble avgjort i 1996, har terrorbekjempelse kommet i fokus på en helt ny måte som følge av den internasjonale utviklingen. Av særlig interesse er FNs sikkerhetsråds utferdigelse av resolusjon 1373 av 28.09.2001. Resolusjonen inneholder dels bindende normer som er adressert til alle stater (riktig nok slik at det folkerettslig kun er FNs medlemsstater som blir direkte rettslig forpliktet, jf. resolusjonens punkt 1 og 2), og dels oppfordringer til statene om å iverksette nærmere tiltak for å forhindre og motvirke terrorisme (punkt 3). I tillegg pekes det på det nære forholdet mellom internasjonal terrorisme og organisert kriminalitet (punkt 4), og det erklæres at terrorisme strider mot FNs formål og prinsipper (punkt 5). I det følgende skal de utsagn som antas å ha utlendingsrettslig betydning kommenteres.

I punkt 2 bokstav c er det bestemt at alle stater skal nekte trygt tilholdssted («safe haven») for dem som finansierer, planlegger, støtter eller begår terrorhandlinger, eller som tilbyr trygt tilholdssted. Hva dette nærmere bestemt innebærer i relasjon til asyl og asylrelaterte spørsmål, kan være diskutabelt. Bestemmelsen synes primært å rette seg mot stater som av politiske, religiøse eller ideologiske grunner med viten og vilje gir ly til terrorister. Den kan ikke tolkes slik at statene ikke kan gi terrormistenkte noen som helst beskyttelse mot forfølgelse, tortur eller umenneskelig behandling (jf. nedenfor). Bestemmelsen kan heller ikke tolkes slik at det skal gjelde en ubetinget plikt til å utvise terrorister. Dette følger av sammenhengen med punkt 2 bokstav e om at terrorister skal bringes for retten (straffeforfølges), i praksis enten i oppholdsstaten eller i et annet land etter begjæring om utlevering. Punkt 2 bokstav c kan utvilsomt ikke forstås slik at terrormistenkte ikke skal nyte godt av rettssikkerhetsgrantier.

Etter punkt 3 bokstav f skal statene se til at asylsøkere som har planlagt, tilrettelagt for eller deltatt i gjennomføringen av terrorhandlinger ikke blir innrømmet flyktning-status. De nødvendige tiltak for dette formål skal treffes i samsvar med bestemmelser i nasjonal rett og folkeretten, som inkluderer menneskerettighetene. Nært beslektet er oppfordringene om å hindre at status som flyktning blir misbrukt til å begå terror-handlinger og at politiske motiver blir brukt som grunnlag for å avslå begjæringer om utlevering av antatte terrorister (etter punkt 3 bokstav g).

Med bakgrunn i det som her er gjennomgått kan det ikke hevdes at resolusjon 1373 på noe punkt er uforenlig med eksistensen av et absolutt vern mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. Menneskerettsdomstolens avgjørelse i Chahal-saken stenger heller ikke for utelukkelse fra flyktningstatus eller tilbakekall av en begunstiget oppholdsstatus, eller for straffeforfølgning innenfor menneskerettslige rammer.

Når det gjelder spørsmålet om retur til dødsstraff, har Norge sluttet seg til forbudene mot dødsstraff som er fastsatt i tilleggsprotokoller til EMK.»

Utvalget har foreslått en egen bestemmelse om vern mot utsendelse i § 84 i sitt lovutkast. I bestemmelsens siste ledd er det presisert at vernet etter bestemmelsen kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven, jf. gjeldende lov § 15 fjerde ledd. I tillegg er det tatt inn i lovforslaget at bestemmelser i loven og lovgivningen for øvrig som gir adgang til å sende utlendinger ut av riket, viker for bestemmelsen i § 84.

Selv om det foreligger en rett til vern mot utsendelse i medhold av internasjonale forpliktelser, kan ikke utlendingen gjøre krav på noen formell oppholdsstatus i de situasjoner som er nevnt over.

I lovutkastet § 85 er det inntatt en bestemmelse som regulerer status for den hvis eneste grunnlag for opphold i riket, er vernet mot utsendelse etter § 84. Etter gjeldende rett, er det noe ulikt hvordan slike saker håndteres:

• I noen saker gis det ingen formell tillatelse.

• I noen saker gis det en tillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd som ikke kan danne grunnlag for varig opphold.

• I noen saker gis det en ordinær tillatelse i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd.

Utvalget har foreslått at der hvor tillatelse nektes etter de ordinære reglene på tross av at det foreligger et vern mot utsendelse, skal det utstedes en midlertidig og begrenset oppholdstillatelse, jf. lovutkastet § 85:

«Utlending hvis eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 84, får en midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for utsendelse bortfaller. I oppholdstillatelsen kan det gis pålegg om at utlendingen skal oppholde seg på et bestemt sted. Det kan også fastsettes at tillatelsen ikke skal gi rett til å ta arbeid. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift. Oppholdstillatelse etter denne paragraf gir ikke rett til å besøke andre land som deltar i Schengensamarbeidet.»

Utkastets annet punktum innebærer at det kan gis pålegg om bestemt oppholdssted. Det legges til grunn at det innenfor rimelige tidsrammer er adgang etter folkeretten til å henvise utlendingen til å bo i mottak inntil hinderet for utsendelse bortfaller. Utvalget har i denne sammenheng foretatt følgende vurdering i kapittel 6.9.7:

«Etter utvalgets vurdering kan det verken anses nødvendig eller hensiktsmessig å skape en situasjon hvor utlendingen skal ha rett til å nyte beskyttelse i Norge uten samtidig å ha rett til å få oppholdet regulert gjennom en formell oppholdstillatelse. Utvalget anser at både de signalmessige hensyn og hensynet til at man ikke skal stenge for at retur kan gjennomføres når returhindringene eventuelt bortfaller, kan ivaretas dersom utlendingen innvilges en midlertidig oppholdstillatelse som ikke danner grunnlag for permanent opphold, og som kan bringes til opphør så snart returhindringene bortfaller. Kontrollmessige hensyn kan ivaretas ved at utlendingen eventuelt pålegges et bestemt bosted. En formalisert tillatelse innebærer også at det er enklere å administrere disse tilfellene på en klar måte fra utlendingsforvaltningens side.»

5.9.2 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som uttaler seg er alle positive til at det utformes egne regler om absolutt vern mot utsendelse. UDI bemerker i tilknytning til bestemmelsen i lovutkastet § 84 at forslaget er en klar forbedring av gjeldende utlendingslov § 15, og at den gir klart uttrykk for når en utlending faktisk er vernet mot retur etter de internasjonale forpliktelsene Norge er bundet av. UNHCR viser til at bestemmelsen gjenspeiler Norges internasjonale forpliktelser, og har for øvrig ingen merknader.

Amnesty uttaler følgende:

«Amnesty støtter at det i lovens § 84 tydeliggjøres et absolutt vern mot utsendelse av personer som kan risikere forfølgelse ved retur. Denne absolutte beskyttelse mot utsendelse må brukes i alle tilfeller hvor personer risikerer å bli utsatt for forfølgelse og få krenket sine suverene menneskerettigheter. Utsendelse bør bare kunne skje når det er hevet over tvil at søkerne ikke kan bli utsatt for forfølgelse ved retur.

Det er imidlertid viktig at bestemmelsen i § 84 nr 3 blir etterlevd. Beklageligvis synes det å være grunn til å tro at videreforsendelse til tredjeland hvor tortur skjer, forekommer internasjonalt i en viss utstrekning. Tvil om det er fare for videreforsendelse til tredjeland hvor tortur vil kunne skje, må komme vedkommende til gode.

For personer som omfattes av § 85 foreslår utvalget at de skal få en midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for utsendelse bortfaller. Amnesty frykter at dette kan medføre en svært uholdbar og lite forutberegnlig situasjon for personer som ikke vil kunne returneres før etter lang tid, muligens aldri. Bestemmelsen bør derfor legge opp til at midlertidig tillatelse kun kan gis dersom det er sannsynlig at hinderet for retur frafaller innen en viss tid, eventuelt at den midlertidige tillatelsen går over til varig oppholdstillatelse dersom det har gått et viss antall år.

Endelig har vi noen vansker med å forstå hensikten med arbeidsforbud i § 85 og ber om at dette klargjøres.»

Når det gjelder bestemmelsen i § 84 tredje ledd, har UDI gitt følgende kommentar:

«Der er det en presumpsjon for at en retur i medhold av Dublin II-forordningen ikke er i strid med returvernet, fordi det er en forutsetning at alle medlemsstatene overholder sine forpliktelser etter flyktningkonvensjonen og andre aktuelle folkerettslige forpliktelser. Dersom det imidlertid foreligger «klare holdepunkter» for at dette ikke er tilfelle, kan det være i strid med § 84 å returnere til dette landet i følge lovutvalget. Dette er i samsvar med dagens praksis. Direktoratet legger til grunn at det avgjørende vil være om vedkommende i den aktuelle medlemsstat er vernet mot retur og ikke om personen får oppholdstillatelse som flyktning.»

MiRA-Senteret foreslår et nytt ledd i § 85 som regulerer når det kan være aktuelt å vurdere permanent oppholdstillatelse ut fra rimelighetshensyn. Norsk Folkehjelp mener at det bør være en mulighet til ny saksbehandling etter tre år for den som har fått en midlertidig tillatelse etter § 85.

POD er skeptiske til den praktiske nytten av et pålegg om bestemt oppholdssted, og uttaler følgende:

«Politidirektoratet er i hovedsak enig i utvalgets vurderinger når det gjelder håndteringen av personer som vurderes uverdig for flyktningbeskyttelse, men samtidig ikke kan returneres, jf. utkastet § 45 jf. §§ 84 og 85.

Som politimesteren i Oslo påpeker, bør det også gis hjemmel for pålegg om meldeplikt og innlevering av pass eller annet reisedokument. Pålegg om bestemt oppholdssted (og meldeplikt/innleveringsplikt) vil for øvrig oppleves inngripende, og det bør fremgå at prinsippene i § 115 kommer til anvendelse.

Vi registrerer at utvalget antar at det kan «være praktisk [å pålegge et bestemt oppholdssted] i tilfeller der vedkommende for eksempel representerer en samfunnsfare» (side 162). For at samfunnet skal være tilstrekkelig beskyttet gjennom et slikt pålegg, må det imidlertid settes av store ressurser til å kontrollere om pålegget overholdes. Dette er neppe realistisk i praksis. For utlendinger som representerer fare, må derfor de ordinære straffeprosessuelle og/eller helserettslige tvangsmidler vurderes. Det må også sikres at utlendingsmyndighetene har lovgrunnlag for å informere politi og påtalemyndighet om en eventuell risiko, og benytter denne muligheten, se også nedenfor.

Problemstillingen om hvorvidt reglene i straffeprosessloven og psykisk helsevernloven er tilstrekkelige til å forebygge alvorlige lovovertredeler fra farlige utlendingers side er for øvrig generell, og gjelder ikke bare dem som er uverdige for flyktningstatus.

Tvangsmidler etter utlendingslovgivningen besluttes normalt av politijurister (dog med linje til Politidirektoratet og ikke til Riksadvokaten). Vi antar imidlertid at det er meningen at UDI (eventuelt departementet) skal treffe vedtak etter § 85, og det bør fremkomme i loven hvem som har vedtakskompetanse.»

UDI har bemerket følgende i tilknytning til bestemmelsen i § 85:

«Direktoratet er enig med utvalget i at et formalisert opphold gjør det lettere å administrere disse tilfellene, samt at det letter kontrollen med personene, og er følgelig positiv til bestemmelsen. Særlig vil dette være viktig i tilfeller hvor vedkommende anses som en fare for rikets sikkerhet. I tillegg fremstår ordningen som mer human enn et ikke-formalisert eller tålt opphold. Direktoratet er positivt til at dette er en rettighetsbestemmelse og ikke opp til forvaltningen om slik tillatelse skal gis.

Det kan stilles spørsmål om lovfesting av rett til oppholdstillatelse kan være en pull-faktor for personer som i andre land ikke blir gitt tillatelse fordi vedkommende er ekskludert. Det er ikke noe EU-direktiv som pålegger statene å innvilge opphold i eksklusjonstilfellene, selv om det foreligger returhindringer. Den foreslåtte tillatelsen kan imidlertid begrenses svært mye, blant annet til at utlendingen skal oppholde seg på et bestemt sted og ikke gi rett til å arbeide. Tillatelsen gir ikke rett til opphold i andre Schengenland, ikke rett til permanent opphold og ikke rett til familieinnvandring.

Grensen mellom § 85 og § 47 kan være vanskelig å trekke. Det kan være helt spesielle forhold i den konkrete sak som tilser at § 47 er riktig tillatelse helt fra starten av. Det kan være sykdom hos vedkommende, familierelasjoner eller andre grunner. Nærmere grense må kommenteres eventuelt i retningslinjer eller etableres gjennom praksis. Det er også begrenset hvor lenge en person kan ha bare en slik begrenset tillatelse før det blir aktuelt å gi etter § 47. Se for øvrig merknader til § 47. Tillatelser i medhold av § 85 bør fornyes hvert år, og det må da foretas en vurdering av om § 47 bør anvendes istedenfor. Bestemmelsen overlater i stor grad til forvaltningen å bestemme dette, og dette er positivt av hensyn til fleksibilitet.

I henhold til annet punktum kan tillatelsen begrenses til at utlendingen må «oppholde seg på et bestemt sted». Det er uklart hva som ligger i dette, om det for eksempel gjelder en bestemt kommune eller innen et politidistrikt. Dette bør derfor presiseres nærmere i forskrift.»

5.9.3 Departementets vurdering

Som omtalt i kapittel 5.9.1, følger det av flyktningkonvensjonen artikkel 33(1) at en flyktning ikke må sendes til et område der vedkommendes liv eller frihet ville være truet av slike grunner som angitt i flyktningdefinisjonen. Unntak gjelder kun flyktning som med rimelig grunn anses som en fare for det lands sikkerhet hvor vedkommende befinner seg, eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for samfunnet i vedkommende land, jf. kapittel 5.8.1.

Departementets forslag til bestemmelse om vern mot utsendelse er tatt inn som § 73 i lovforslaget. Flyktningkonvensjonens non refoulement-bestemmelse kommer eksplisitt til uttrykk i § 73 første ledd.

Når det gjelder dem som er vernet mot utsendelse i medhold av de internasjonale forpliktelser som ligger til grunn for bestemmelsen i departementets lovforslag § 28 første ledd bokstav b (vernet mot dødsstraff, tortur, umenneskelig behandling mv.), følger det av fremstillingen i kapittel 5.9.1 at vernet er absolutt i disse tilfellene. En særskilt bestemmelse som fastslår dette uttrykkelig, kommer til uttrykk i lovforslaget § 73 annet ledd.

I lovforslaget § 73 tredje ledd er det fastsatt at vernet mot utsendelse også gjelder utsendelse til et område der vedkommende ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til et område hvor det er risiko for slike overgrep som gir rett til internasjonal beskyttelse.

Vernet mot utsendelse etter forslag til § 73 bør ikke være til hinder for at det kan treffes vedtak om utvisning når grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig, jf. kapittel 15.6.4. En bestemmelse om adgang til å utvise etter § 66 første ledd bokstav f, § 67 første ledd bokstav e og § 68 første ledd bokstav d i forslaget, er derfor inntatt i lovforslaget § 73 fjerde ledd.

Departementet har i forslaget til § 73 ikke tatt med siste setning i utvalgets lovutkast som lød som følger:

«Bestemmelser i loven og lovgivningen for øvrig som gir adgang til å sende utlendinger ut av riket, viker for denne bestemmelsen».

Departementet anser at bestemmelsen er overflødig på utlendingsfeltet ved siden av bestemmelsen i samme ledd om at utsendelsesvernet kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven. Departementet mener også at vernet mot utsendelse etter annen lovgivning (som for eksempel lovgivningen om utlevering), ikke bør reguleres i utlendingsloven. Det vises til at utsendelsesvernet uansett følger av menneskerettsloven, slik at det verken er nødvendig eller hensiktsmessig å ha en ytterligere forrangsbestemmelse i utlendingsloven. At bestemmelsen er overflødig følger også av utvalgets egne merknader til bestemmelsen i kapittel 16 i utvalgets innstilling.

Etter innspill fra UNE har departementet foretatt visse tekniske justeringer av forslaget til § 73 i forhold til utvalgets utkast.

Det er viktig å gi klare signaler om at personer som er ekskludert fra flyktningstatus eller som nektes opphold av hensyn til riket sikkerhet, skal forlate riket når returhindringene eventuelt bortfaller. Samtidig taler gode grunner for at man normalt bør gi en formell oppholdsstatus slik som utvalget har foreslått. Departementet slutter seg til utvalgets forslag og foreslår at det gis en egen bestemmelse om oppholdstillatelse i disse tilfellene. Departementet foreslår imidlertid at bestemmelsen om oppholdstillatelse omformuleres i forhold til utvalgets forslag slik at den ikke gir utlendingen krav på en formell oppholdsstatus. Selv om tillatelse som hovedregel bør gis, bør det være rom for unntak. Dette gjelder særlig i saker hvor hensynet til grunnleggende nasjonale interesser gjør seg gjeldende. I slike saker er det ikke ønskelig å fastsette bindende forpliktelser i lovverket når dette ikke er nødvendig. Departementets forslag til bestemmelse om oppholdstillatelse for dem som er vernet etter § 73 er inntatt i lovforslag § 74.

Utvalgets forslag om å etablere grunnlag for begrensede tillatelser i en egen bestemmelse atskilt fra bestemmelsen om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, representerer en hensiktsmessig opprydding. Departementet vil imidlertid understreke at det alltid må vurderes om de som er vernet mot utsendelse i medhold av forslaget til § 73 bør gis en ordinær tillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, i medhold av forslaget til § 38. Som utgangspunkt tilsier ikke vernet mot utsendelse i seg selv at vilkårene for førstegangs tillatelse etter § 38 er oppfylt. Tillatelse gis da i medhold av forslaget til § 74 dersom det ikke foreligger grunner som tilsier at det ikke bør gis formell oppholdsstatus. En utlending uten tillatelse eller som har fått tillatelse etter § 74 kan imidlertid få tillatelse etter § 38 på et senere tidspunkt. Lengre tids opphold med eller uten tillatelse etter § 74 uten utsikter til bortfall av utsendelseshinderet, er etter departementets oppfatning relevante momenter i en helhetsvurdering av om tillatelse etter § 38 skal gis.

Det foreslås at Kongen kan gi nærmere regler om § 74 i forskrift. Blant annet kan det være aktuelt å gi forskrift om varigheten og fornyelse av tillatelser etter § 74. Det kan også være aktuelt å gi forskriftsregler om saksbehandlingen når myndighetene skal ta stilling til om vernet mot utsendelse er bortfalt.

Departementet er enig med utvalget i at utlending som er vernet mot utsendelse bør kunne pålegges bestemt oppholdssted. Pålegg om bestemt oppholdssted, er ikke en hjemmel for internering, men gir adgang til for eksempel å pålegge utlendingen et bestemt bosted. Således kan det være aktuelt å pålegge utlendingen å bo i et bestemt mottak, eller å bo og oppholde seg i en bestemt kommune, eller et bestemt fylke. POD har vist til at det kan være praktiske vanskeligheter med å anvende pålegg om bestemt oppholdssted som et effektivt sikringstiltak for utlendinger som utgjør en sikkerhetsrisiko. Departementet vil bemerke at det må avgjøres konkret i den enkelte sak om det er et proporsjonalt og effektivt tiltak overfor utlendingen.

Departementet har valgt å flytte hjemmelen for å pålegge bestemt oppholdssted til § 105 i lovforslaget, fordi denne bestemmelsen gir hjemmel for samme type inngrep i andre situasjoner. Det foreslås også inntatt en hjemmel i § 105 for å pålegge meldeplikt. Adgangen til å pålegge bestemt oppholdssted og å pålegge meldeplikt gjelder uavhengig av om det er gitt oppholdstillatelse etter § 74 eller ikke. Det fremgår av § 105 at det er politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt, som vil ha kompetanse til å gi pålegg etter bestemmelsen.

Departementet tiltrer forslaget fra POD om at det kan tas beslag i reisedokument til utlending som er vernet mot utsendelse. Adgangen til å ta beslag gjelder uavhengig av om det er gitt oppholdstillatelse etter § 74 eller ikke. Bestemmelsen om beslag av reisedokument i disse tilfellene er inntatt i lovforslaget § 104 som er hjemmelen for beslag for øvrig i lovforslaget. Det fremgår av § 104 at det er politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt, som har kompetanse til å treffe beslutning om beslag. I situasjoner hvor det er fare ved opphold, kan beslag foretas av polititjenestemann.

5.10 Kollektiv beskyttelse

5.10.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 8a fastsetter regler om kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon.

Bestemmelsen ble foreslått i Ot. prp. nr. 38 (1995-96) om lov om endringer i lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers adgang til riket og opphold her (utlendingsloven) – klagenemnd i utlendingssaker mv.

Ordningen med kollektiv beskyttelse kan gis anvendelse når det foreligger en massefluktsituasjon. Spørsmålet om det kan anses å foreligge en massefluktsituasjon, skal i henhold til forarbeidene avgjøres på bakgrunn av den konkrete situasjonen og i samråd med UNHCR og andre berørte land. Det er Kongen i statsråd som beslutter om bestemmelsen skal tas i bruk. En beslutning om å sette i verk § 8 a må angi hvilke personer eller hvilken personkrets som er omfattet.

Det er også Kongen i statsråd som beslutter at kollektiv beskyttelse skal bortfalle. Også en slik beslutning skal etter forarbeidene tas i samråd med UNHCR og andre berørte land. Det er ikke en forutsetning for en beslutning om bortfall at alle personer fra det aktuelle landet/området vil være trygge ved retur, men at det er skjedd en grunnleggende positiv endring som har vart over en viss tid og som innebærer at det ikke lenger kan anses å foreligge et generelt behov for beskyttelse.

Er bestemmelsen besluttet tatt i bruk, kan personer som omfattes av beslutningen etter søknad gis midlertidig tillatelse for ett år. Forutsatt at kollektiv beskyttelse ikke er bortfalt, kan tillatelsen forlenges eller fornyes i inntil tre år fra det tidspunkt første tillatelse ble gitt. Forlengelse av tillatelsene kan skje gjennom en beslutning fra myndighetenes side om at alle tillatelser skal forlenges med en angitt tid eller til angitt dato.

Tillatelsene danner ikke grunnlag for bosettingstillatelse. Tillatelsene gir adgang til å ta arbeid dersom de vanlige vilkår er oppfylt, og danner grunnlag for familiegjenforening etter de vanlige reglene, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 22 annet ledd og § 24 første ledd. Etter tre år med midlertidig tillatelse, kan utlendingen gis en ettårig tillatelse som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse. Bosettingstillatelse gis etter utløpet av dette fjerde året såfremt vilkårene for tillatelsen fortsatt er til stede og de øvrige vilkår for bosettingstillatelse etter utlendingsforskriften § 43 annet ledd er oppfylt.

I § 8 a tredje ledd er det hjemmel for å stille en søknad om asyl fra en person som er omfattet av bestemmelsen om kollektiv beskyttelse i bero i inntil tre år fra det tidspunkt søkeren første gang fikk tillatelse etter en gruppevurdering. Hjemmelen åpner for at forvaltningen likevel kan plukke ut enkeltsaker eller enkeltgrupper og foreta en individuell behandling av deres saker, dvs. behandling etter de vanlige reglene. Dersom kollektiv beskyttelse bortfaller før det er gått tre år eller dersom treårsfristen er utløpt, har innehaveren av tillatelsen rett til å kreve behandling av sin søknad om asyl. Etter loven skal vedkommende informeres om at asylsøknaden bare tas til behandling dersom vedkommende selv, innen en fastsatt frist, utrykkelig tilkjennegir ønske om å få søknaden behandlet.

5.10.2 EUs rådsdirektiv 2001/55/EC om kollektiv beskyttelse

EUs rådsdirektiv 2001/55/EC om kollektiv beskyttelse fastsetter minimumsregler for EU-landene for bruk av ordninger med kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon. Kapittel II i direktivet behandler spørsmål om varighet og gjennomføring av ordningen. Hovedregelen når det gjelder varighet, er at ordningen kan besluttes for ett år. Tidsrommet kan imidlertid forlenges ved ulike prosesser, slik at det maksimale tidsrommet blir tre år. At ordningen med kollektiv beskyttelse ikke kan gis varighet ut over tre år, innebærer ikke at personer med et fortsatt behov for beskyttelse har rett til permanent oppholdstillatelse, men kun at alle har rett til å få asylsøknaden behandlet individuelt.

5.10.3 Utvalgets forslag og hørings­instansenes syn

Utvalget har foreslått å videreføre gjeldende ordning, og har kun foreslått enkelte tekniske justeringer i lovteksten.

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om bestemmelsen.

Norsk Folkehjelp slutter seg til videreføringen av ordningen med kollektiv beskyttelse, men mener muligheten for å stille asylsaken i bero er uheldig og unødvendig. De påpeker at dette kan få ytterligere og langvarige uavklarte konsekvenser for den enkelte, for eksempel for en person som har søkt asyl før kollektiv beskyttelse tas i bruk.

MiRA-Senteret, Oslo biskop og Antirasistisk Senter viser til at kollektiv beskyttelse kan være en god løsning i noen situasjoner, men frykter at ordningen kan føre til en uthuling av den individuelle retten til å søke asyl. Alle tre høringsinstansene mener også at dagens ordning legger opp til en for lang periode med midlertidig tillatelse. Det foreslås fortrinnsvis at ordningen med kollektiv beskyttelse oppheves, eventuelt at det kun gis anledning til å stille den individuelle asylsaksbehandlingen i bero i ett år.

UNHCR viser i sin helhet til sine uttalelser i forbindelse med EUs rådsdirektiv om kollektiv beskyttelse. I tilknytning til direktivet uttaler UNHCR blant annet:

«UNHCR has stressed the fundamental importance of the provisions of the 1951 Refugee Convention and the 1967 Protocol, and the exceptional character of the use of the device of temporary protection. While accepting that the suspension of status determination procedures may be necessary in situations of mass influx, EXCOM has affirmed that the implementation of temporary protection must not diminish the protection afforded to refugees under the above instruments (see Conclusion No. 74, paragraph (t)...»

I tilknytning til direktivets regulering av adgangen til familiegjenforening uttaler UNHCR følgende:

«...UNHCR encourages Member States to extend the concept of the family to unmarried partners, children of unmarried couples and adult family members who are objectively unable to meet their own needs or are in a particularly vulnerable situation and hence dependent on other members of the family.»

UNE påpeker at bestemmelsen i utvalgets lovutkast § 43, i motsetning til gjeldende lovs § 8 a, ikke inneholder en forskriftshjemmel og foreslår at slik hjemmel inntas. Utvalget har ikke kommentert hvorfor det ikke er videreført en egen hjemmel for forskriftsregulering.

5.10.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at ordningen med kollektiv beskyttelse bør videreføres som en ordning som kan anvendes i massefluktsituasjoner. Det vises til lovforslaget § 34.

Når det gjelder den skepsis som er uttrykt fra enkelte høringsinstanser om at ordningen med kollektiv beskyttelse vil uthule den individuelle retten til å søke asyl, viser departementet til det som ble uttalt av utvalget:

«Ensidig kritikk av å institusjonalisere midlertidig beskyttelse i masseflukttilfellene er etter utvalgets syn uberettiget. For det første overser man da de dilemmaer som oppstår i forhold til belastningen på enkeltland når mange flyktninger kommer på kort tid. Det skapes et reelt kapasitetsproblem i mottakssystemene, og da også i forhold til mulige asylsaksprosedyrer. For det annet skapes vanskelige forhold for de mange beskyttelsestrengende som risikerer ikke å bli sluppet inn over grensen fordi asylsystemet bryter sammen. For det tredje, som overalt ellers i verden, er det viktig at prinsippet om non refoulement respekteres. Det vil si at personer som trenger det, beskyttes både mot utsendelse og mot å bli stanset på grensen. Overholdelsen av prinsippet ville bli umulig om hver og en av de som kommer skulle gis individuell adgang til asylprosedyrer øyeblikkelig. Land ville vegre seg mot dette.

I land hvor hundretusener av mennesker krysser grenser i løpet av kort tid vil statene påberope at de ikke makter å motta så mange dersom systemet de skulle følge innebar individuell behandling. [... .]. Europeisk tradisjon med flyktningstatus og permanent asyl kan i verste fall bidra til at færre beskyttelsestrengende faktisk tilbys beskyttelse.[...]».

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger. Det vises også til at UNHCR har gitt sin aksept til bruk av ordningen med kollektiv beskyttelse, jf. kapittel 5.10.3 over.

MiRA-Senteret, Oslo biskop og Antirasistisk Senter viser til at tidsrammen frem til permanent oppholdstillatelse gis er for lang, og at dette medfører usikkerhet og manglende forutberegnelighet for den enkelte søker.

Departementet mener imidlertid at det er viktig, spesielt i lys av den særskilte situasjonen en slik bestemmelse vil bli benyttet under, å beholde den fleksibiliteten som ligger i tidsaspektet.

Retten til familiegjenforening med en som har kollektiv beskyttelse reguleres gjennom bestemmelsene i departementets lovforslag kapittel 6. I tilknytning til UNHCRs anbefaling om et utvidet familiebegrep, viser departementet derfor til kapittel 6 om familieinnvandring hvor det fremgår at også personer utenfor kjernefamilien kan gis familiegjenforening. I tilknytning til situasjoner med kollektiv beskyttelse kan det være aktuelt å fastsette nærmere reguleringer i retningslinjer eller i forskrift.

Departementet er enig med UNE i at det også i ny lov bør inntas en særskilt hjemmel for forskriftsregulering. Departementet har merket seg at det ikke er kommentert fra utvalgets side hvorfor man ikke har videreført en slik hjemmel som man i dag har i § 8 a sjette ledd, og antar at dette skyldes en inkurie. Det vises til lovforslagets § 34 femte ledd.

5.11 Overføringsflyktninger

5.11.1 Gjeldende rett

I utgangspunktet er det kun flyktning som er i riket eller på norsk grense som har krav på asyl etter utlendingsloven. Beskyttelsestrengende som oppholder seg i utlandet kan likevel få beskyttelse i Norge ved å bli overført til Norge med innreisetillatelse gjennom en egen ordning for såkalte overføringsflyktninger. Regler om overføring av flyktninger er gitt i lovens §§ 21 og 22. I dag er det fastsatt i forskriften at sak om overføring av flyktning, skal fremmes for UDI gjennom UNHCR, annen internasjonal organisasjon eller norsk utenriksstasjon. I særlige tilfeller kan også sak fremmet på annen måte fra utlandet tas under behandling.

Hvorvidt en person som overføres til Norge skal innvilges flyktningstatus, avgjøres av UDI, som foretar en selvstendig vurdering av om utlendingen fyller vilkårene. Hvis utlendingen ikke får flyktningstatus vil vedkommende innvilges opphold på humanitært grunnlag. I de tilfeller der avgjørelsen av statusspørsmålet tas etter innreise til Norge, skal direktoratet legge tilbørlig vekt på om søkeren hadde grunn til å regne med å bli behandlet som flyktning, jf. lovens § 21 annet ledd. De aller fleste som overføres gis flyktningstatus. Forvaltningsloven kapittel IV og V om saksforberedelse og vedtak gjelder ikke i sak om innreisetillatelse for overføringsflyktning.

5.11.2 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått å lovfeste det som i dag følger av forskriften, om at sak om overføring kan fremmes gjennom UNHCR eller annen internasjonal organisasjon. Forskriften fastsetter også at sak kan fremmes gjennom «norsk utenriksstasjon» og i særlige tilfeller «på annen måte fra utlandet». Utvalget har foreslått en formulering om at anmodning om overføring også kan fremmes av «annen instans etter nærmere regler fastsatt av Kongen», og fortsatt vil det derfor være åpning for å forskriftsfeste at sak kan fremmes gjennom norsk utenriksstasjon eller på annen måte fra utlandet.

Utvalget går også i hovedsak inn for å videreføre begrensningene med hensyn til hvilke saksbehandlingsregler som kan påberopes i saker om overføring, jf. utredningens kapittel 6.9.9. Utvalget mener at forvaltningslovens regler bør gjelde fullt ut i tilfeller hvor vedtak treffes etter at parten har reist inn i riket.

Utvalget foreslår å fjerne den bestemmelsen i loven som åpner for at en utlending som ikke blir overført, skal kunne påklage et slikt vedtak. Det vises særlig til at denne klageadgangen ikke har noen praktisk anvendelse. Personer som blir overført, men som får en annen status enn de mener de har krav på, vil imidlertid fortsatt ha en klageadgang i henhold til utvalgets forslag.

5.11.3 Høringsinstansenes syn

NOAS støtter utvalgets forslag om at det tas inn i lovteksten at oppholdstillatelse kan gis etter anmodning fra UNHCR eller annen internasjonal organisasjon og viser til at ordningen med overføringsflyktninger er viktig for arbeidet med å gi personer som er forfulgt den beskyttelsen de har krav og rett på. Å ta inn en bestemmelse i loven om at tillatelse kan gis etter en slik anmodning vil bidra til å synliggjøre viktigheten av en slik ordning. NOAS mener Norge i enda større grad enn hva som har vært tilfellet i de siste årene bør ta et ansvar for å hjelpe UNHCR i sitt arbeid med å gjenbosette flyktninger. Det ville derfor vært formålstjenlig om det ble tatt inn i bestemmelsen at en anmodning fra UNHCR bør tillegges stor vekt i vurderingen av om overføring bør skje.

UDI viser til at det verken i overskriften eller bestemmelsens ordlyd kommer klart frem at dette dreier seg om en bestemmelse som i utgangspunktet skal gjelde flyktninger. Utvalget viser til at det ikke er tiltenkt endringer i forhold til gjeldende bestemmelse, men utvalgets forslag kan tolkes, jf henvisningen til utvalgets utkast §§ 38 og 47, som om det ikke lenger gis noen prioritering på hvem som skal overføres. Direktoratet påpeker at etter utvalgets forslag til ny § 38 omfatter flyktningbegrepet både konvensjonsflyktninger og andre som er vernet i henhold til internasjonale forpliktelser. De som i dag blir overført gis tillatelse tilsvarende utvalgets forslag til § 38 første ledd bokstav a). Direktoratet ønsker nåværende praksis opprettholdt. Ut fra ordlyden er det uklart om de som overføres skal gis tillatelse etter utvalgets forslag § 38 første ledd bokstav a) eller b). Dette ønskes presisert i forskrift.

UDI mener formuleringen i første ledd første punktum er hensiktsmessig, idet den viser til at søknader også kan fremmes gjennom andre instanser enn de som er nevnt i gjeldende forskrift § 79. Direktoratet mener det er ønskelig at også norske organisasjoner med tilstedeværelse i et område kan fremme sak om overføring. Direktoratet mener imidlertid det er viktig å foreta en nærmere presisering av «annen instans» i forskrift, for på denne måten å begrense hvem som kan fremme en sak. Direktoratet mener det bør stilles krav om at internasjonale organisasjoner og andre instanser som omfattes av ordlyden, har troverdighet i flyktningrelaterte spørsmål og er representert i utlandet, enten direkte eller gjennom søsterorganisasjoner. Direktoratet forstår det slik at enkeltpersoner ikke er omfattet av «instans», og er enig i at søknad om overføring ikke kan fremmes gjennom enkeltpersoner.

Når det gjelder klagefristen, viser UDI ellers til at det i saker om overføring vil være uklart når utlendingen har blitt underrettet om vedtaket. Direktoratet mener det er ønskelig å utarbeide retningslinjer om når et vedtak skal anses å ha kommet frem, og at politiet bør ha det formelle ansvaret for å underrette om vedtaket og klageadgangen. Klagefristen vil da være tre uker fra politiets underretning om vedtaket etter innreise. I den utstrekning slike retningslinjer skal fravike forvaltningslovens krav, må de nedfelles i loven.

Juss-Buss mener klageretten må beholdes da det ikke finnes grunnlag for å fjerne adgangen til å klage i saker der overføring av flyktning nektes. De viser til at en beslutning om å få tillatelse i Norge eller ikke er en beslutning som «gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer» og er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det er ikke en god nok grunn at slike avgjørelser «så og si aldri påklages». At få benytter seg av en klagerett vitner snarere om mangel på rettshjelp enn et lite behov. Er det anmodet et konkret antall individer overført fra en flyktningleir, må hver av disse kunne klage på et avslag. Dersom få benytter seg av klagemuligheten i dag, ser Juss-Buss heller ingen grunn til at dette utgjør noe stort ressursmessig problem.

5.11.4 Departementets vurdering

Det er UDI som i dag tar stilling til hvem som skal overføres til Norge, og om disse personene skal gis status som flyktninger. Denne ordningen videreføres etter utvalgets forslag. Departementet kan ikke se at det verken er nødvendig eller ønskelig med endringer på dette punkt. Det vises til departementets lovforslag § 35.

Departementet mener at loven bør inneholde en hjemmel for å fastsette annen vedtaksmyndighet, slik som i dag. Departementet ser at det kan oppstå situasjoner, hvor det kan være hensiktsmessig at norsk utenriksstasjon har mulighet til å fatte vedtak om innreisetillatelse, hvis utenriksstasjonen etter en konkret vurdering skulle mene at bestemte personer bør gis slik innreisetillatelse med sikte på beskyttelsesbehov. Departementet vil komme nærmere tilbake til dette i forbindelse med arbeidet med ny utlendingsforskrift.

Departementet slutter seg videre til utvalgets forslag til hjemmel for forskriftsregulering av hvem en sak om overføring kan fremmes gjennom.

I forbindelse med det som er foreslått fra NOAS om å lovfeste at en anmodning fra UNHCR bør tillegges stor vekt i vurderingen av om overføring bør skje, bemerker departementet at majoriteten av personene som overføres, overføres etter anmodning fra UNHCR. Departementet ser det heller ikke som hensiktsmessig å ha en slik bestemmelse i loven. Det er etter departementets vurdering ønskelig å bevare den fleksibiliteten som ligger i dagens system, ved at eventuelle prioriteringer kan angis i retningslinjene for overføring.

I gjeldende lov er det presisert at UDIs vurdering av sakene skal skje «(i)nnenfor de rammer og etter de retningslinjer som er fastsatt av overordnet myndighet». Utvalget har ikke tatt inn noen tilsvarende formuleringer som viser at direktoratet ikke opererer fritt, men innen fastsatte rammer og retningslinjer. Utvalget har ikke kommentert hvorfor dette er utelatt. Departementet mener det ikke er naturlig å lovfeste kriteriene en foretar utvelgelsen etter, men at dagens praksis med retningslinjer gitt av departementet bør videreføres. Opplysningshensyn tilsier at dette aspektet kommer frem, jf. lovforslaget § 35 første ledd.

I tilknytning til utvalgets forslag til første ledd første punktum viser UDI til at de som får innreisetillatelse, også gis en oppholdstillatelse inntil det er tatt stilling til om vedkommende skal ha status som flyktning eller oppholdstillatelse etter bestemmelsen om sterke menneskelige hensyn. Det er ingen tilsvarende hjemmel for å gi foreløpig oppholdstillatelse i utvalgets utkast. Departementet legger til grunn at dette ikke skyldes noen tilsiktet endring av saksprosessen fra utvalgets side, og foreslår at den som får en innreisetillatelse, gis en foreløpig oppholdstillatelse på samme måte som i dag.

Etter dagens praksis har det forekommet at departementet har instruert UDI om utfallet av enkeltsaker om innreisetillatelse. Selv om departementet ellers ikke kan instruere om utfallet av enkeltsaker (med unntak for saker som berører grunnleggende nasjonale interesser mv.), er det her ikke tale om en individuell rettighetsbestemmelse eller retur av personer som befinner seg i Norge, men en hensiktsmessig disponering av en begrenset kvote. Idet regjeringen fastsetter kvoten og departementet gir retningslinjer om uttak innenfor kvoten, bør også departementet ha adgang til å instruere i enkelttilfeller. Departementet ønsker derfor ingen realitetsendring på dette punktet.

Utvalgets forslag til annet ledd innebærer på samme måte som i dag at forvaltningslovens kapittel IV og V om saksforberedelse og vedtak ikke gjelder i sak etter første ledd (med mindre søkerens status først fastsettes etter innreisen). Departementet er av den oppfatning at det kan være vanskelig å gjennomføre en absolutt anvendelse av reglene i disse kapitlene i forvaltningsloven når vedtak er truffet før innreise. Dersom vedtak i statusspørsmålet først treffes etter innreise, bør imidlertid de saksbehandlingsreglene som gjelder spesielt for asylsøkere følges så langt de passer. Nærmere regler om dette kan fastsettes i forskriften. Hvis utlendingen ønsker å klage på vedtaket om status, gjelder reglene i forvaltningsloven kapittel VI, uavhengig av om vedtaket ble truffet før eller etter innreise.

Selv om gjeldende lov har en bestemmelse om at UDIs vedtak i sak om overføring, kan påklages til departementet av den hvis sak det uttrykkelig er tatt stilling til, har rettstilstanden på dette feltet vært noe uklar fordi forskriften § 80 første ledd annet punktum, fastsetter følgende:

«Sak mottatt til vurdering i forbindelse med overføring anses ikke som sak det uttrykkelig er tatt stilling til.»

UDI har i praksis lagt til grunn at det ikke foreligger noen klageadgang for den som ikke får en innreisetillatelse. Derimot kan den som får en innreisetillatelse klage over direktoratets avgjørelse i statusspørsmålet. Utvalget har som nevnt foreslått å fjerne formuleringen i gjeldende lov om klageadgangen, og departementet støtter dette forslaget. Departementet bemerker at utvelgelsen av hvem som skal få innreisetillatelse til Norge gjennom overføringsordningen, skjer på basis av retningslinjer fra departementet, så som hvilke flyktninggrupper som skal prioriteres innenfor kvoten, og antall plasser som avsettes til ulike kategorier. Individuell klagerett harmonerer ikke med et kvotesystem med et begrenset antall plasser som disponeres innenfor retningslinjer basert på politiske beslutninger. Det samlete uttaket innenfor kvoten vil være en bred vurdering som må bygge på ulike hensyn. Her kan det vanskelig gjelde krav til individuell likebehandling, og de som vurderes for uttak kan ikke gis en rett på opphold i Norge dersom bestemte vilkår er oppfylt. I motsatt fall vil kvoten lett bli overskredet, eller noen som allerede er uttatt må vike for andre som skal uttas isteden som følge av klagebehandling. Departementet viser for øvrig til at det heller ikke har vært praktisert noen ordning med klagerett.