7 Oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn

7.1 Gjeldende rett

Gjeldende utlendingslov har en bestemmelse i § 8 annet ledd som lyder:

«Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler ved forskrift.»

Bestemmelsen gir anledning til å se bort fra både de materielle og prosessuelle vilkår for oppholdstillatelse ellers i lovverket. Det ble tydelig forutsatt i forarbeidene at de aktuelle menneskelige hensyn må veies mot statens interesser, herunder innvandringspolitiske hensyn.

Fremmedlovutvalget som foreslo bestemmelsen, forutsatte at den skulle anvendes «med stor forsiktighet» for at unntaksmuligheten ikke skulle bli misbrukt og føre til et stort merarbeid med behandlingen av dispensasjonssaker (NOU 1983:47 Ny fremmedlov side 192). Praksis viser imidlertid at bestemmelsen har fått sentral betydning som hjemmel for oppholdstillatelser i asylsaker, og at den også er hjemmel for mange tillatelser som gis i andre typer saker.

Som beskrevet i kapittel 5 gis det oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd i en del saker hvor utlendingen har rett til vern mot utsendelse i medhold av våre internasjonale forpliktelser. Det følger av utlendingsforskriften § 21 første ledd at en utlending som er vernet mot utsendelse etter lovens § 15 og som ikke gis asyl, skal gis tillatelse etter lovens § 8 annet ledd. I 2006 innvilget UDI om lag 600 tillatelser etter § 8 annet ledd som var begrunnet i at utlendingen hadde behov for beskyttelse. I henhold til departementets lovforslag skal slike tillatelser i all hovedsak gis etter bestemmelsen i lovutkastet § 28. I tillegg innvilges det hvert år en rekke tillatelser etter utlendingsloven § 8 annet ledd på grunnlag av en humanitær vurdering, så som helsemessige forhold, hensynet til medfølgende barns situasjon mv. UDI innvilget opphold av humanitære grunner til rundt 1050 personer i 2005 og 620 i 2006. I mange tilfeller foreligger det en kombinasjon av beskyttelseshensyn og humanitære hensyn.

For en nærmere beskrivelse av gjeldende rett og praksis vises det til utvalgets kapittel 9.6.1, s. 261 flg.

7.2 Utenlandsk rett

Utlendingslovutvalget har gjengitt hvordan generelle skjønnsbestemmelser om opphold av humanitære grunner er utformet i enkelte andre lands lovgivning. På samme måte som i norsk rett er det gjennomgående overlatt et vidt rom for skjønn til myndighetene.

Den svenske lovbestemmelsen lyder:

«Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet.

Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer.»

Den finske bestemmelsen lyder:

«En utlänning som befinner sig i Finland beviljas kontinuerligt uppehållstillstånd, om det med hänsyn till utlänningens hälsotillstånd, de band som knutits till Finland eller av någon annan individuell, mänsklig orsak är uppenbart oskäligt att vägra uppehållstillstånd, särskilt med beaktande av de förhållanden i vilka han eller hon skulle hamna i sitt hemland eller hans eller hennes sårbara ställning.

För att uppehållstillstånd skall kunna beviljas förutsätts inte att utlänningens försörjning är tryggad.»

Den danske bestemmelsen lyder:

«Der kan efter ansøgning gives opholdstilladelse til en udlænding, der [...] befinder sig i en sådan situation, at væsentlige hensyn av humanitær karakter afgørende taler for at imødekomme ansøgningen.»

Den nederlandske bestemmelsen lyder:

«[...] who cannot, for pressing reasons of a humanitarian nature connected with the reasons for his departure from the country of origin, reasonably be expected, in the opinion of Our Minister, to return to his country of origin».

Den kanadiske bestemmelsen lyder:

«The Minister shall, upon request of a foreign national who is inadmissible or who does not meet the requirements of this Act, and may, on the Minister’s own initiative, examine the circumstances concerning the foreign national and may grant the foreign national permanent resident status or an exemption from any applicable criteria or obligation of this Act if the Minister is of the opinion that it is justified by humanitarian and compassionate considerations relating to them, taking into account the best interest of a child directly affected, or by public policy considerations.»

I britisk rett foreligger det ingen særskilt lovbestemmelse som regulerer adgangen til opphold av humanitære grunner, men temaet er regulert gjennom retningslinjer som presiserer i hvilke typetilfeller det kan gis oppholdstillatelse. Dette gjelder hvor utlendingen:

• Has an Article 8 claim.

• Has an Article 3 claim only on medical grounds or severe humanitarian cases.

• Is an Unaccompanied Asylum Seeking Child for whom adequate reception arrangements in their country are not available.

• Would qualify for asylum or Humanitarian Protection but has been excluded.

• Is able to demonstrate particularly compelling reasons why removal would not be appropriate.

7.3 Internasjonale forpliktelser

Som det fremgår av forslaget til beskyttelses­bestemmelser i departementets lovforslag § 28 første ledd bokstav b, skal flyktningstatus innvilges der utlendingen ved retur til hjemlandet vil være utsatt for en overgrepsfare som gir rett til internasjonal beskyttelse.

Det kan imidlertid forekomme situasjoner hvor det vil være folkerettsstridig å pålegge retur fordi utsendelsen i seg selv må karakteriseres som umenneskelig behandling, uten at det er overgrepshandlinger i hjemlandet som utgjør den umenneskelige behandlingen. Et eksempel er ekstraordinære forhold knyttet til utlendingens helsesituasjon, hvor Den europeiske menneskerettsdomstol i enkelte tilfeller har kommet til at retur til hjemlandet vil utgjøre umenneskelig behandling og derfor stride mot den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3. I denne type tilfeller er det departementets lovforslag § 38 som eventuelt er den aktuelle bestemmelsen for å innvilge oppholdstillatelse.

Også i andre sammenhenger kan folkerettslige regler ha betydning når man vurderer om det bør gis oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn. For eksempel vil blant annet barnekonvensjonens bestemmelse om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, være av sentral betydning, jf. kapittel 7.6.4. Tilsvarende kan bestemmelsen i EMK artikkel 8 om rett til respekt for privatlivet ha betydning. Bestemmelsen om rett til respekt for familielivet, vil normalt bli vurdert i tiknytning til bestemmelsene om familieinnvandring.

Også prinsipper som er nedfelt i andre internasjonale instrumenter på menneskerettsfeltet eller innenfor humanitær rett, som for eksempel kvinnekonvensjonen, og Palermoprotokollen om bekjempelse av menneskehandel, kan være av betydning når man vurderer hvor terskelen skal ligge for oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn.

7.4 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at man også i en ny lov viderefører en generell adgang til å fravike de alminnelige vilkårene for oppholdstillatelse, og uttaler i denne sammenheng (NOU 2004:20 side 264):

«En ny rimelighetsbestemmelse i norsk lov må, i likhet med hva som er tilfellet etter utlendingsloven § 8 annet ledd og [...] utenlandsk rett, angi et vidt rom for skjønn. Det vil ikke være forsvarlig å operere med generelle og absolutte vilkår som hindrer at konkrete menneskelige hensyn kan tillegges avgjørende vekt. Rimelighetsbestemmelsen kan heller ikke formes slik at den blir rettslig forpliktende. De hensyn som taler for at opphold gis, må veies mot aktuelle innvandringsregulerende hensyn, herunder blant annet hensynet til en regulert og kontrollert innvandring.

[...]

[...] Etter utvalgets oppfatning vil det være hensiktsmessig at det gis en veiledning for vurderingen ved at det angis tydeligere i selve lovteksten hvilke hensyn som særlig er relevante. Dette vil ha pedagogisk verdi, og en større grad av tydelighet fra lovgivers side vil kunne fremme likebehandling i forvaltningspraksis.»

Utvalget har presisert at man ikke vil ta stilling til om praksis under gjeldende unntaksbestemmelse er for restriktiv eller liberal.

Den bestemmelsen utvalget har foreslått, lyder som følger:

§ 47 Oppholdstillatelse av sterke rimelighetsgrunner

(1) Utlendingsmyndighetene kan av eget tiltak innvilge oppholdstillatelse til en utlending som har fått avslag på sin søknad om opphold på annet grunnlag dersom det på grunn av særlige omstendigheter eller ut fra en totalvurdering av situasjonen ville fremstå som urimelig å nekte opphold.

(2) Som særlige omstendigheter etter første ledd regnes blant annet:

a. utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

b. tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket, eller

c. utlendingen har en særlig sterk tilknytning til riket.

(3) Ved vurderingen av om tillatelse bør gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

(4) I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

(5) Når behovet er midlertidig eller andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Tillatelsen kan også gis med kortere varighet enn ett år.

(6) Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift, og kan herunder åpne for at det kan søkes om oppholdstillatelse direkte etter denne paragraf.

Som det fremgår av det siterte utkastet, har utvalget valgt å erstatte begrepet «sterke menneskelige hensyn» med formuleringen «sterke rimelighetsgrunner» i overskriften, mens man i selve paragrafteksten har benyttet formuleringen «dersom det [...] ville fremstå som urimelig å nekte opphold». Utvalget har videre valgt å presisere i tredje ledd at det kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, og i fjerde ledd har man presisert at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

I forhold til saker som både berører beskyttelseshensyn og andre humanitære hensyn, har utvalget gitt uttrykk for følgende hovedsynspunkt om forholdet mellom beskyttelsesbestemmelsene og rimelighetsbestemmelsen (s. 265 første spalte):

«Når grunnlaget for å søke opphold er et behov for beskyttelse, må utgangspunktet være at spørsmålet om opphold reguleres av beskyttelsesbestemmelsene. Dersom det fremstår som tvilsomt om det foreligger en rett til beskyttelse under våre internasjonale forpliktelser – som ikke alltid har et klart innhold og i noen tilfelle gir statene en viss handlefrihet – bør man i praksis likevel bruke beskyttelsesbestemmelsene dersom man kommer til at det er ønskelig å innvilge opphold av beskyttelsesgrunner.»

Når det gjelder rimelighetshensyn som berører andre enn søkeren, har utvalget bemerket følgende:

«Utvalget vil for øvrig bemerke at man ikke finner noe tilstrekkelig grunnlag for å fastsette at det ikke skal være mulig å legge avgjørende vekt på rimelighetsgrunner som knytter seg til andre enn søkeren. I særskilte tilfeller må også hensynet til en person som allerede er bosatt i Norge kunne tillegges avgjørende vekt.»

Når det gjelder bestemmelsens anvendelse i asylsaker gir utvalget en beskrivelse av hva som ut fra praksis er det aktuelle anvendelsesområdet for bestemmelsen. I forhold til saker hvor det ikke forekommer relevante beskyttelseshensyn, men hvor opphold vurderes utelukkende på grunnlag av humanitære hensyn, angir utvalget fire underkategorier av hensyn som kan tenkes relevante:

1. Helsemessige forhold

2. Humanitære og sosiale forhold ved retursituasjonen

3. Tilknytningen til Norge gjennom familie og/eller botid

4. Hensynet til at en enslig mindreårig vil være uten forsvarlig omsorg ved retur

Når det gjelder helsemessige forhold bemerker utvalget at det er nødvendig med en restriktiv praksis. Det vises til at de fleste land som det kommer asylsøkere fra har et vesentlig dårligere helsetilbud enn det Norge kan tilby. Utvalget angir følgende typetilfeller hvor det i første rekke vil kunne være aktuelt å innvilge opphold:

1. Søkeren lider av en akutt og livstruende sykdom som vedkommende kan tilbys behandling for i Norge, mens det ikke finnes noe adekvat behandlingstilbud i hjemlandet.

2. Søkeren lider av en kronisk livstruende sykdom, for eksempel kreft eller AIDS, og befinner seg i aller siste fase av sykdomsstadiet. Samtidig må det være forhold knyttet til helsehjelptilbudet eller søkerens sosiale situasjon i Norge som er av stor betydning for å gi søkeren en verdig livsavslutning.

3. Søkeren har en kronisk lidelse, og det finnes et tilgjengelig behandlings- eller helsehjelpstilbud i Norge som er av avgjørende betydning for å sikre vedkommende en verdig livsutfoldelse. Samtidig er det en forutsetning at det ikke eksisterer noe adekvat behandlings- eller helsehjelptilbud i søkerens hjemland.

4. Søkeren har en alvorlig helselidelse som man har startet behandlingen av i Norge før saken er avgjort, og det vil ikke være medisinsk forsvarlig å avbryte behandlingen i Norge for å fullføre denne i søkerens hjemland. Dette er særlig aktuelt i forhold til en del lidelser som krever at man foretar flere operative inngrep på ulike utviklingsstadier hos barn.

7.5 Høringsinstansenes syn

7.5.1 Innledning

Ingen av høringsinstansene uttaler seg negativt i forhold til å videreføre en generell skjønnsbestemmelse i den nye loven.

Flere av høringsinstansene, Juss-Buss, UNE, Amnesty, POD, Barneombudet, Advokatforeningen og SMED, presiserer at de er positive til at det er foreslått en bestemmelse hvor man i noe større grad enn i gjeldende lov utdyper hvilke kriterier som er særlig relevante for vurderingen.

UNE har merket seg utvalgets uttalelse om at det ikke er meningen å foreta noen endringer i praktiseringen av en bestemmelse om oppholdstillatelse på grunnlag av sterke menneskelige hensyn, og etterlyser en politisk debatt om dette. UNE stiller seg åpen for en rausere praksis.

7.5.2 Bestemmelsens overskrift og første ledd

UNHCR og Juss-Buss understreker viktigheten av at bestemmelsen ikke brukes i stedet for bestemmelsen om beskyttelse når det er tvil om beskyttelsesgrunnene. Det påpekes at det må gis opphold av beskyttelsesgrunner i saker der dette alene er tilstrekkelig eller er hovedbegrunnelsen for at oppholdstillatelse gis. I denne forbindelse uttaler UNHCR blant annet:

«[...] However, the Proposal also appears to provide an interpretation of § 47, which would enable that residence on humanitarian grounds be granted in situations where a mix of both protection and humanitarian reasons are manifest, but where no consideration is predominant [NOU22, 265]. UNHCR is concerned that this interpretation opens up for a discretionary application of asylum on protection grounds. UNHCR urges that the criteria for refugee status be interpreted in such a manner that individuals who fulfil the criteria are so recognised and protected, rather than being treated under the ‘humanitarian grounds’ scheme. UNHCR notes that there may be mixed reasons, but where there is reason to suppose ‘refugeehood’, the corresponding rights should be granted.»

UDI har merknader både til de sentrale begrepene og til selve oppbyggingen av bestemmelsen i første ledd:

«Direktoratet mener det er lite pedagogisk om man først kommer til at det vil være urimelig å nekte opphold etter første ledd, mens det likevel ikke vil være urimelig når innvandringsregulerende hensyn er tatt i betraktning etter tredje ledd. Direktoratet mener det er mer opplysende om ordlyden i første ledd endres til å fokusere på det positive, det vil si hvilke grunner som gjør det rimelig å gi opphold. Direktoratet mener også at terskelen for en urimelighetsvurdering ligger høyere enn terskelen for en rimelighetsvurdering. Direktoratet mener derfor en rimelighetsvurdering er å foretrekke.»

Videre viser UDI til at uttrykket «sterke rimelighetsgrunner» språklig sett rekker noe videre enn dagens «sterke menneskelige hensyn,» og at den nye ordlyden gjennom praksis trolig vil kunne innebære en moderat utvidelse. Avslutningsvis mener UDI at det er positivt at den nye ordlyden åpner for å kunne ta hensyn til et noe bredere spekter av rimelighetsgrunner.

UDI mener at det bør komme klart fram i loven at forvaltningen har en plikt til å vurdere om sterke rimelighetsgrunner taler for å gi tillatelse når søkeren ikke har behov for beskyttelse.

Under henvisning til utvalgets uttalelse om at forslaget ikke er ment å endre praksis etter utlendingsloven § 8 annet ledd, stiller UNE spørsmål ved om «særlige omstendigheter» er et hensiktsmessig begrep i stedet for «sterke menneskelige hensyn». UNE foreslår i stedet å bruke begrepet «særlige humanitære hensyn», også fordi et stort antall tillatelser etter § 8 annet ledd kalles oppholdstillatelse «på humanitært grunnlag». UNE foreslår følgende ordlyd til første ledd:

«Utlendingsmyndighetene kan av eget tiltak innvilge oppholdstillatelse til utlending som har fått avslag på søknad om opphold på annet grunnlag dersom det av særlige humanitære hensyn eller ut fra en totalvurdering av situasjonen fremstår som urimelig å nekte opphold.»

NOAS anser at innføringen av begrepet «særlige omstendigheter» fremstår som en innskjerpende formulering sammenlignet med «sterke menneskelige hensyn» i gjeldende utlendingslov, og antar at dette er utilsiktet. Oslo biskop og Norsk folkehjelp mener at begrepet «sterke menneskelige hensyn» bør benyttes.

Amnesty mener at listen for hva som anses som sterke rimelighetsgrunner/særlige omstendig­heter ikke må legges for høyt, og viser til at vurderingen av hva som kan anses som sterke menneskelige hensyn etter dagens lov er for streng.

Flere høringsinstanser, UDI, Juss-Buss og Advokatforeningen, uttrykker særskilt støtte til at det også skal kunne legges vekt på hensynet til andre enn søker selv.

7.5.3 Bestemmelsens annet ledd

Flere høringsinstanser har merknader knyttet til forslaget til § 47 annet ledd som angir hvilke hensyn som kan regnes som «særlige omstendigheter».

UDI bemerker følgende til forslagets bokstav a om at enslige mindreårige kan nektes opphold i Norge hvis barnet kan få «forsvarlig omsorg ved retur»:

«[...]Etter direktoratets vurdering er dette en betydelig utvidelse som direktoratet ikke støtter fullt ut. «Forsvarlig omsorg» vil for eksempel kunne sies å foreligge hvis myndighetene generelt er i stand til å gi mindreårige et tilstrekkelig omsorgstilbud. Direktoratet er imidlertid positive til at det i unntakstilfeller åpnes for å kunne returnere til barnehjem. Det er likevel behov for at dette blir nærmere omtalt i proposisjonen. Hvis barnet skal bo sammen med andre enn foreldrene, bør det videre stilles krav om at disse har et særlig ansvar for barnet etter hjemlandets lovgivning, kultur eller tradisjon.»

UDI foreslår en egen bestemmelse om barn:

Ǥ 47a Tillatelse til utenlandsk barn som er alene i riket

Utenlandsk barn som er alene i riket, og som ikke gis beskyttelse etter §§ 38 eller 43, kan gis oppholdstillatelse dersom barnet vil være uten forsvarlig omsorg ved retur.

Ved vurderingen av om tillatelse bør gis, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barnet skal gis anledning til å bli hørt, og barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

Det kan foretas en ny vurdering av barnets oppholdsgrunnlag dersom foreldre eller andre omsorgspersoner oppspores eller søker gjenforening med barnet.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.»

Videre mener UDI at bokstav b om opphold av tvingende helsemessige grunner gir en dekkende oversikt over hovedtilfelle som kan tilsi at tillatelse kan gis. Men UDI etterlyser en grundigere vurdering av hvilke utfordringer bestemmelsen vil ha for helsemyndighetene og de samfunnsøkonomiske konsekvensene som følger av den. Videre etterlyses en bredere drøfting av hvilken vekt innvandringsregulerende hensyn skal ha:

«[...] Hvis det i utgangspunktet foreligger «tvingende helsemessige forhold» kan det overskygge innvandringsregulerende hensyn som taler mot å gi tillatelse, selv om disse hensynene isolert sett er betydelige. På den annen side kan det tenkes at «tvingende helsemessige forhold» angir en for restriktiv skranke hvis det ikke er vektige innvandringsregulerende hensyn som taler mot å gi tillatelse (søkeren kommer for eksempel fra et land med liten tilstrømning av asylsøkere).»

Når det gjelder bokstav c mener UDI at utvalget har innført et strengere kriterium for opphold enn i dag gjennom formuleringen «særlig sterk tilknytning til riket», noe som ikke er ønskelig. Avslutningsvis foreslår UDI å tilføye en ny bokstavbestemmelse i annet ledd om at det også skal være relevant om «utlendingen er rammet av en humanitær katastrofe på sitt hjemsted».

Sosial- og helsedirektoratet (SHdir) har kommentarer til bokstav c og det som er uttalt om praksis i forhold til personer som har en kronisk livstruende sykdom og befinner seg i aller siste fase av sykdomsstadiet:

«(Det) kan medføre enorme belastninger for det norske helsevesenet dersom det åpnes for å søke om oppholdstillatelse direkte i tilfeller der en person eksempelvis befinner seg i siste fase av en livstruende sykdom, og det finnes forhold knyttet til helsehjelptilbudet i Norge som kan være av betydning for å gi søkeren en verdig avslutning».

SHdir anser at det bør utredes nærmere hvor de skjønnsmessige grensene skal gå i tilfeller der syke mennesker eventuelt skal innvilges opphold på bakgrunn av slike hensyn. Det bør ikke i for stor grad overlates til praksis å trekke grensene for dette.

SHdir mener videre at kriteriet for å kunne gi opphold til personer som har en kronisk lidelse (det må finnes et tilgjengelig behandlings- eller helsehjelpstilbud i Norge som er av avgjørende betydning for å sikre en verdig livsutfoldelse, samtidig som det ikke eksisterer noe adekvat tilbud i søkerens hjemland), er vagt og uklart formulert. Det er ikke gitt noen definisjon av, eller noen eksempler på, hva som ligger i de sentrale begrepene, noe som kan komme til å gi opphav til en rekke ulike tolkninger og økt press på innvandringsmyndighetene. SHdir anser at dersom det skal gjøres et slikt unntak må grensedragningene for dette utdypes nøye i lovproposisjonen, i merknader til lovparagrafen eller i en egen forskrift.

Helse- og omsorgsdepartementet mener utvalgets angivelse av typetilfeller hvor helsemessige forhold kan gjøre det aktuelt å innvilge opphold, bør benyttes som veiledning for skjønnsvurderingen. Det blir anbefalt at typetilfellene tas inn i merknadene i en proposisjon.

JURK mener at det ikke bør være et kriterium at søker befinner seg i siste fase av sykdomsstadiet for å oppfylle vilkårene i rimelighetsbestemmelsen vedrørende helsemessige forhold. JURK mener det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, og at bestemmelsen må være av generell karakter for å favne tilstrekkelig vidt.

JURK mener at trafficking bør nevnes særskilt i forarbeidene til bestemmelsen.

UNE mener at «humanitære og sosiale forhold ved retursituasjonen» skal tas med i lovteksten som et eget eksempel på hva som regnes som særlige omstendigheter (eller humanitære hensyn). For øvrig foreslår UNE endringer i ordlyden til annet ledd i tråd med forslaget om at bestemmelsen benytter begrepet «humanitære hensyn».

MiRA-Senteret er positiv til at loven inneholder en bestemmelse som åpner for skjønn både for asylsøkere og andre utlendinger, og at helseforhold framheves. Senteret foreslår at kjønnsbaserte overgrep ved retur gjøres til et oppholdsgrunnlag på lik linje med enslige mindreårige som ikke får forsvarlig omsorg ved retur. Videre påpekes det at personer som har mistet sin bosettingstillatelse pga. lang botid i utlandet bør få anledning til en ny vurdering dersom det blir aktuelt.

Barneombudet er positiv til at enslige mindreårige uten forsvarlig omsorg ved retur nevnes som eksempel på en særlig omstendighet.

SMED er positiv til at det er gitt en ikke uttømmende eksemplifisering av særlige omstendigheter i § 47 annet ledd. SMED stiller imidlertid spørsmål ved om begrepene «tvingende helsemessige forhold» og «særlig sterk tilknytning til riket» gir tilstrekkelig veiledning for skjønnsutøvelsen.

7.5.4 Bestemmelsens tredje ledd

Utvalgets forslag om å lovfeste innvandringsregulerende hensyn som et særlig vurderingsmoment får støtte av UDI, UNE og POD.

UDI mener at det nærmere innholdet av hva som ligger i innvandringsregulerende hensyn, herunder momenter eller hensyn som kan henføres under begrepet, bør utdypes i motivene til loven. Videre mener UDI at det bør presiseres i motivene at at innvandringsregulerende hensyn som taler mot å gi en tillatelse vil ha sterkere gjennomslagskraft når det søkes fra utlandet, enn om søkeren befinner seg i Norge. UDI ønsker også en generell begrepsdefinisjon av innvandringsregulerende hensyn, for eksempel i en egen bestemmelse i lovens kapittel 1.

UNE mener at det ikke fremgår tilstrekkelig klart av bestemmelsen at innvandringsregulerende hensyn alltid skal vurderes. Når slike hensyn foreligger, mener UNE at disse «skal» tillegges vekt, og ikke «kan» slik som det står i utvalgets lovutkast. UNE påpeker at det vil variere fra sak til sak hvor stor vekt hensynet skal tillegges. UNE foreslår at tredje ledd i bestemmelsen får følgende ordlyd:

«Når en sak innbefatter innvandringsregulerende hensyn, skal disse være med i vurderingen av om tillatelse bør gis.»

Flere høringsinstanser er sterkt kritiske til utvalgets forslag om å lovfeste innvandringsregulerende hensyn som et særlig vurderingsmoment og foreslår leddet fjernet. Dette gjelder Juss-Buss,NOAS, Amnesty, MiRA-Senteret, Antirasistisk senter, Norsk folkehjelp, Press-Redd Barna og Flyktninghjelpen.

Juss-Buss mener at det ikke er hensiktsmessig å innta denne bestemmelsen i direkte forbindelse med en oppholdsbestemmelse av en slik karakter som denne, og uttaler:

«I dag fremgår det av ul. § 2 at loven skal gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk. Det er mer hensiktsmessig å videreføre regelen slik som den er i dag, som en overordnet norm for regelverket og praksis. Vurderingen av særlig sterk tilknytning til riket og særlige rimelighetsgrunner er i seg selv såpass strenge vurderinger som angår relativt få mennesker. For de det gjelder foreligger det jo nettopp særlig sterk tilknytning eller sterke rimelighetsgrunner som vil gjøre det hjerterått at noen få enkeltpersoner rammes av midlertidige svingninger i for eksempel antallet asylsøkere. Å vurdere dette opp mot innvandringsregulerende hensyn kan være i strid med likebehandling og forutberegnelighet.»

Flere av de øvrige nevnte høringsinstansene anfører liknende vurderinger. Dersom forslaget allikevel opprettholdes anser NOAS at det i arbeidet med ny utlendingslov er behov for en nærmere diskusjon omkring innholdet i denne bestemmelsen. NOAS viser til at de i økende grad har merket seg «en vektlegging av de innvandringspolitiske hensyn som tidvis fremstår som ekstrem, spesielt i Utlendingsnemndas beslutningspraksis.»

7.5.5 Bestemmelsens fjerde ledd

Alle høringsinstansene som uttaler seg er positive til at det fremgår av bestemmelsen at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn. Dette gjelder UNHCR, UDI, UNE, Juss-Buss, Oslo Biskop, Amnesty, Helsingsforskomiteen, MiRA-Senteret, Antirasistsk senter, Norsk folkehjelp, Press-Redd Barna, SMED og Barneombudet.

Noen høringsinstanser, Juss-Buss, Helsingforskomiteen og Press-Redd Barna er samtidig opptatt av at en slik eksplisitt bestemmelse ikke bare skal utgjøre en synliggjøring av at det skal tas hensyn til barnas beste, men også bidra til at barnekonvensjonens bestemmelser får større gjennomslagskraft ved behandlingen av utlendingssaker. Viktigheten av at det gjøres en reell vurdering av barnas beste blir også understreket av SMED, Barneombudet og Amnesty.

SMED mener at bestemmelsen bør lede til at «barnets beste» vurderes på en annen måte enn hva som er tilfellet i dag. Det blir fremhevet at vurderingen bør foretas av kvalifiserte aktører, og at barnet eller barnets verge, blir hørt f. eks. i forbindelse med nemndsbehandling av saker hvor mindreårige barn er involvert.

UNE slutter seg til at hensynet til at barnets beste nevnes særskilt i § 47 også fordi det blir tydelig at det dreier seg om ett, av flere mulige, grunnleggende hensyn. For å gjøre det enda klarere at det skal tas hensyn til barnas beste foreslår UNE at utvalgets omtale av barnekonvensjonen artikkel 3 tas med i proposisjonen:

«Bestemmelsen slår fast at hensynet til barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn» («a primary consideration») ved alle handlinger myndighetene foretar seg som berører barn. Bestemmelsens forhistorie viser tydelig at ordet «et» (engelsk «a») ble bevisst valgt fremfor ordet «det» (engelsk «the»). Ordlyden markerer at også andre hensyn enn hensynet til barnets beste kan tillegges vekt ved vurderingen av saker som berører barn.»

UDI forstår bestemmelsen slik at også hensynet til barn må sees i sammenheng med tredje ledd om innvandringsregulerende hensyn. UDI påpeker at utvalgets uttalelse om at bestemmelsens fjerde ledd er tatt inn av informasjonshensyn og pedagogiske hensyn og dermed ikke er ment å endre rettstilstanden, kan gå på bekostning av andre viktige hensyn.

7.5.6 Bestemmelsens femte ledd

Kun to høringsinstanser, Barneombudet og UDI, har uttalt seg om dette leddet.

UDI uttaler at det bør være mulig å kunne begrense retten til fornyelse og arbeid. Videre ønsker UDI at det skal gå klart fram av bestemmelsen at muligheten til familieinnvandring kan begrenses, selv om dette for så vidt vil være følgen hvis tillatelsen gis uten å kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Barneombudet uttaler:

«Når det gjelder midlertidige tillatelser, vil Barneombudet oppfordre til at dette brukes med varsomhet, særlig når det gjelder barn. Det kan være svært belastende å leve i en uavklart situasjon lenge. Det må derfor tilstrebes at det gis varige oppholdstillatelser med mindre gode grunner taler mot det. Dersom det ikke vil være mulig å returnere søkerne, mener Barneombudet at det må gis opphold etter en viss tid etter en individuell vurdering der barnets alder, modenhet og behov er utgangspunktet. Dette er spesielt viktig når det gjelder barn, da de ikke bør leve for lenge under uavklarte forhold.»

7.5.7 Bestemmelsens sjette ledd og andre spørsmål om saksbehandlingen

Regjeringsadvokaten anfører at forvaltningens vurdering av hvorvidt oppholdstillatelse skal gis, bør høre under forvaltningens frie skjønn, og bare prøves av domstolene i samsvar med de alminnelige regler om domstolskontroll med forvaltningens frie skjønn. Regjeringsadvokaten foreslår dette presisert i forarbeidene, og kommenterer følgende:

«Det bør også vektlegges i forarbeidene at utlendingsmyndighetene har langt bedre grunnlag for å ta stilling til disse spørsmål enn domstolene, gjennom sitt kjennskap til forholdene i andre land, erfaring i å vurdere troverdighet på dette feltet, og sitt direkte kjennskap til praksis. Disse forholdene, og det faktum at vurderingene jevnlig inkluderer innvandringspolitiske aspekter, tilsier at domstolene bør utvise atskillig varsomhet med å konkludere at det foreligger myndighetsmisbruk som gir grunn til å sette skjønnet til side.»

UDI er positive til at det skal kunne søkes direkte etter rimelighetsbestemmelsen, uten noen forutgående søknad på et av hovedgrunnlagene. UDI mener at dette kan forhindre at personer med utelukkende rimelighetsgrunner først søker beskyttelse. Direktoratet ser dette som et bidrag til å beskytte flyktninginstituttet. UDI anser det også som uproblematisk å tillate søknad direkte av rimelighetsgrunner, hvis utlendingens tilknytning til Norge er det sentrale.

7.6 Departementets vurderinger

7.6.1 Generelt

Som det fremgår i kapittel 5.1.7, foreslår departementet at de som har rett til beskyttelse i henhold til våre internasjonale forpliktelser, skal få asyl i medhold av bestemmelsene i flyktningkapittelet i den nye loven. På samme måte som i dag, er det imidlertid helt nødvendig at man også har en generell unntaksbestemmelse for de tilfellene hvor det foreligger humanitære hensyn som tilsier at retur vil være utilrådelig.

Mange aktører har ønsket at regjeringen skal gjøre det langt tydeligere enn i dag hvor terskelen skal ligge for å få innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Også fra departementets side er det ønskelig at regelverket sikrer en praksis som i vesentlige trekk gjenspeiler de generelle politiske målsettinger. Terskelen for opphold på humanitært grunnlag berører klare politiske avveininger og har betydning for den samlede innvandringen.

Det er imidlertid begrenset i hvilken grad det er mulig å styre praksis gjennom lovgivning. Dette ble også understreket da man utarbeidet gjeldende lov. På den ene side kan ikke unntaksbestemmelsen stenge muligheten for at man etter en konkret og skjønnsmessig vurdering, legger avgjørende vekt på individuelle forhold. På den annen side bør ikke bestemmelsen formes slik at den blir rettslig forpliktende; de hensyn som taler for at opphold gis, må veies mot hensynet til en regulert og kontrollert innvandring.

Fremstillingen av sammenlignbare lands lovgivning i kapittel 7.2 ovenfor, illustrerer at man også i andre land har hatt behov for å utforme vide skjønnsmessige bestemmelser.

De sakene som må håndteres i praksis er ofte svært sammensatte. Årsaken til at mennesker søker seg vekk fra sine hjemland selv om de ikke har rett til beskyttelse som flyktninger, skyldes gjerne mange ulike forhold. I noen saker foreligger det relevante beskyttelseshensyn selv om situasjonen ikke er så alvorlig at det utløser rett på asyl. I andre saker er det mer rendyrkede humanitære forhold som gjør seg gjeldende, for eksempel at utlendingen har vært utsatt for overgrep, at vedkommende har alvorlige helseproblemer eller at det er knyttet vanskelige humanitære eller sosiale forhold til retursituasjonen osv. I noen saker har også utlendingen en sterk tilknytning til Norge, for eksempel gjennom andre familiemedlemmer som har fått opphold her. En del søknader vil også være motivert av et ønske om en bedre sosial og økonomisk fremtid enn en tilværelse i hjemlandet gir utsikt til. Ofte foreligger en kombinasjon av ulike forhold.

Målet må være at Norge skal føre en human, solidarisk og rettssikker innvandrings- og flyktningpolitikk. Det er herunder viktig at det tas særlig hensyn til grupper som er spesielt sårbare i en flyktningrelatert sammenheng, som barn, og personer som har vært utsatt for alvorlige overgrep.

Samtidig er det slik at når vi er utenfor rammen for Norges internasjonale forpliktelser og spørsmålet ikke lenger gjelder beskyttelse mot framtidig fare, er det nødvendig å foreta en avveining i forhold til innvandringsregulerende hensyn. Som også Utlendingslovutvalget har fremhevet i sin utredning, er det ingen farbar vei å innvilge oppholdstillatelse til vesentlig flere av dem som lykkes i å ta seg til Norge enn det vi gjør i dag. For det første ville det ikke være et virksomt tiltak for å løse problemene i de deler av verden som asylsøkere reiser fra. Det sentrale virkemiddel for norske myndigheters innsats i forhold til vanskeligstilte befolkningsgrupper i den tredje verden, er bistandspolitikken. For det andre er det nødvendig å harmonisere norsk praksis med praksis i andre europeiske land, fordi en egen norsk politikk på dette området sannsynligvis ville overvelde mottakskapasiteten helt og snart måtte reverseres.

7.6.2 Sentrale begreper

Utvalget har foreslått å erstatte begrepet «sterke menneskelige hensyn», med en formulering om at det skal gis tillatelse dersom det ville være «urimelig» å nekte opphold. Utvalget har ikke redegjort nærmere for hvorfor man har foretatt denne endringen i begrepsbruk. Utvalget har for øvrig bemerket at man ikke har hatt til hensikt å endre praksis gjennom forslaget til ny bestemmelse.

Som det fremgår i kapittel 7.5.2 ovenfor, har UDI ment at man bør erstatte begrepet «urimelig» i utvalgets lovutkast, med formuleringen «dersom sterke rimelighetsgrunner tilsier det». UNE har foreslått en formulering om at tillatelse skal gis dersom det av «særlige humanitære hensyn eller ut fra en totalvurdering av situasjonen fremstår som urimelig å nekte opphold.» Enkelte andre høringsinstanser har ønsket å beholde begrepet «sterke menneskelige hensyn».

Departementet anser at det helt sentrale formål når man skal utforme en ny skjønnsbestemmelse er at bestemmelsen formes slik at den gir mest mulig veiledning om rammene for skjønnsvurderingen. Dette er særlig viktig med bakgrunn i at det organet som skal avgjøre klagesakene, UNE, er organisert som et uavhengig organ.

Departementet mener at begrepet «sterke menneskelige hensyn» gir et langt tydeligere uttrykk for hva som er det sentrale vurderingstema enn om man kun henviser til hva som er «rimelig» eller «urimelig». Denne typen formuleringer kan etter departementets vurdering skape stor usikkerhet om hvilke hensyn som er relevante ved vurderingen. For eksempel kan det oppstå spørsmål om tillatelse bør innvilges til ressurssterke og selvforsørgede personer som ønsker opphold i Norge for kortere eller lengre tid, selv om det ikke foreligger noen aktuelle menneskelige hensyn. En praksis i slik retning vil imidlertid være svært vanskelig å begrunne dersom man samtidig skal fastholde at det må legges vekt på innvandringsregulerende hensyn i saker hvor sterke menneskelige hensyn gjør seg gjeldende.

Departementet har også merket seg at man i sammenliknbare lands lovgivning, anvender formuleringer og begreper som best kan sammenliknes med begrepet «sterke menneskelige hensyn», jf. kapittel 7.2 ovenfor.

Departementet har ut fra en totalvurdering kommet til at begrepet «sterke menneskelige hensyn» gir best uttrykk for hvilke hensyn som er relevante ved vurderingen, og foreslår derfor denne formuleringen i lovforslaget § 38. Departementet har vurdert isteden å innta uttrykket «humanitære hensyn», slik som UNE har foreslått, men ønsker ikke å bytte ut det norske ordet «menneskelig» med ordet «humanitært» i lovteksten.

Når begrepet «sterke menneskelige hensyn» beholdes, anser departementet videre at det er grunn til å beholde begrepet «særlig tilknytning til riket» som et selvstendig kriterium for oppholdstillatelse slik som i gjeldende lov § 8 annet ledd. Normalt vil det også foreligge grunnlag for oppholdstillatelse ut fra sterke menneskelige hensyn dersom utlendingen har særlig tilknytning til riket, men etter departementets vurdering bør ikke dette oppstilles som et vilkår. I noen tilfeller bør tilknytningen i seg selv kunne gi grunnlag for oppholdstillatelse. Det kan for eksempel være aktuelt å anse en utlending som tidligere har vært norsk statsborger og med mange års opphold i Norge for å ha særlig tilknytning hit og dermed innvilge opphold uavhengig av om det foreligger sterke menneskelige hensyn.

Departementet har merket seg at utvalget har foreslått å anvende begrepet «særlig sterk tilknytning» i stedet for «særlig tilknytning». Utvalget har ikke begrunnet denne omformuleringen og departementet har ikke kjennskap til noen erfaringer som tilsier at det er behov for å stramme inn begrepsbruken.

Departementet mener for øvrig at den foreslåtte bestemmelsen vil gi mulighet til å føre en fleksibel praksis beroende på i hvilken grad innvandringsregulerende hensyn gjør seg gjeldende. Det er i denne sammenheng viktig med sterk bevissthet rundt avveining mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn. Dersom en innvilgelse ikke vil gi potensielt økt tilstrømning av betydning eller få særlige konsekvenser for andre saker som venter på avgjørelse, kan det være rom for i større grad å innvilge enn der de innvandringsregulerende hensyn gjør seg sterkt gjeldende.

Departementet vil for øvrig vise til det som er bemerket i kapittel 10 om at man gjennom forskriftsregulering vil gi mulighet for en mer fleksibel praksis i saker hvor innvandringsregulerende hensyn ikke taler mot å gi en tillatelse.

Departementet vil bemerke at vekten av innvandringsregulerende hensyn er helt grunnleggende ved vurderingen av om det skal gis oppholdstillatelse etter de skjønnsmessige unntaksreglene i loven. På samme måte som ved praktiseringen av dagens lov, vil innvandringsregulerende hensyn ha stor praktisk betydning når praksis skal utvikles under en ny lov.

Et sentralt hensyn det siktes til når det henvises til innvandringsregulerende hensyn, er betydningen i forhold til omfanget av innvandringen. Når man for eksempel vurderer i hvilken utstrekning vanskelige humanitære returforhold skal gi grunnlag for opphold, er det blant annet sentralt for vurderingen at det ikke er mulig å gi opphold til alle som kommer fra områder som er preget av sosial og økonomisk nød. Et annet relevant hensyn er de samfunnsmessige utfordringene som er knyttet til ulike innvandringsgrunnlag. Når man for eksempel vurderer i hvilken grad det skal gis oppholdstillatelse til personer med et behov for helsehjelp, må det legges vekt på at det ikke kan tilbys behandling av norsk helsevesen til alle som kan få et bedre helsetilbud her enn i hjemlandet. Andre hensyn som står sentralt, er kontrolltekniske hensyn og hensynet til om praksis vil føre til en ressurskrevende saksbehandling. Det er for eksempel ikke mulig for norske myndigheter å kontrollere om den enkelte asylsøker vil stå uten bolig og arbeid ved retur, og det er heller ikke mulig å kontrollere opplysninger om hvorvidt vedkommende må regne med å stå uten hjelp fra familie og venner ved tilbakekomst. Slike forhold bør derfor normalt ikke tillegges vekt ved vurderingen med mindre det gjelder personer som er spesielt sårbare. For eksempel kan det være riktig å legge vekt på familiesituasjonen ved retur for enslige kvinner med omsorg for barn. Det samme gjelder for mindreårige som har søkt opphold i Norge. Også hensynet til å unngå negative konsekvenser for samfunnet, herunder å motvirke at kriminelle gis opphold, kan ha betydning. Som utgangspunkt kan man anvende utvisningsbestemmelsene for å nekte opphold, men det kan i mange tilfeller være aktuelt å nekte tillatelse uten at det fattes egne vedtak om utvisning. Det kan også være relevant å legge vekt på hensynet til å sikre respekt for lovens øvrige regler. Dette er blant annet en del av begrunnelsen for at det føres en restriktiv praksis i forhold til personer som har fått endelig avslag, men som motsetter seg retur, jf. kapittel 7.7 nedenfor.

Departementet vil understreke at det først og fremst er konsekvenser som kan knyttes til terskelen for innvilgelse og avslag, blant annet grunnet likebehandlingsprinsipper, som kan være av innvandringsregulerende betydning. I denne vurderingen skal det ellers anlegges et ikke-diskrimineringsprinsipp. Om en tillatelse skal innvilges på grunn av sterke menneskelige hensyn skal ikke bero på søkernes nasjonalitet eller etniske opphav som sådan.

Utvalget har foreslått å innta en uttrykkelig henvisning til innvandringsregulerende hensyn i lovutkastet § 47. Som det fremgår i kapittel 7.5.4 ovenfor, er høringsinstansene delt i synet på å lovfeste en henvisning til innvandringsregulerende hensyn.

Departementet mener det er en pedagogisk svakhet ved § 8 annet ledd i dagens lov at det ikke er inntatt noen tydelig henvisning til innvandringsregulerende hensyn, og er derfor enig med utvalget og de høringsinstansene som mener at en henvisning til innvandringsregulerende hensyn bør innarbeides i en ny paragrafbestemmelse, jf. lovforslaget § 38 fjerde ledd. Departementet har også valgt å utdype innholdet i begrepet i lovteksten.

Departementet har merket seg UNEs synspunkt om at det bør presiseres i loven at innvandringsregulerende hensyn ikke bare «kan» tillegges vekt, men at slike hensyn «skal» tillegges vekt der hvor de er aktuelle. Departementet er enig i at innvandringsregulerende hensyn er relevante for vurderingen i de sammenhenger hvor slike hensyn forekommer. I en del saker vil imidlertid de aktuelle innvandringsregulerende hensyn ha liten tyngde, og departementet ser ikke noe behov for å endre utvalgets forslag til formulering for å presisere at hensynene også i slike saker skal tillegges vekt.

7.6.3 Hvilke hensyn som har særlig vekt

7.6.3.1 Innledning

På samme måte som ved vurderingen etter utlendingsloven § 8 annet ledd i dag, er det viktig å understreke at det må foretas en totalvurdering av de hensyn som gjør seg gjeldende i den enkelte sak.

I de aller fleste saker hvor det er aktuelt å innvilge oppholdstillatelse, foreligger det en kombinasjon av beskyttelseshensyn og mer rendyrkede humanitære hensyn.

For at beskyttelsesbestemmelsene i lovutkastet §§ 28-30 ikke skal uthules, er det viktig at man ikke etablerer en utstrakt praksis med å innvilge opphold etter bestemmelsen om sterke menneskelige hensyn i saker hvor det er beskyttelseshensyn som står sentralt.

Når det gjelder mer rendyrkede humanitære hensyn, kan man slik som utvalget har beskrevet i utredningen pkt. 9.6.2.2, inndele i fire hovedkategorier av tilfeller:

1. Tilfeller som gjelder helsemessige forhold

2. Tilfeller som gjelder humanitære eller sosiale forhold ved retursituasjonen

3. Tilfeller som gjelder vurdering av utlendingens tilknytning til Norge gjennom familie og/eller botid

4. Tilfeller hvor utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur

De ulike underkategoriene av tilfeller vil bli nærmere omtalt i det følgende.

7.6.3.2 Saker som gjelder helsemessige forhold

Med bakgrunn i at de fleste land det kommer asylsøkere fra har et vesentlig dårligere helsetilbud enn det Norge kan tilby, er det nødvendig å føre en restriktiv praksis i forhold til når det skal gis oppholdstillatelse i Norge på grunn av helsemessige forhold. Som gjengitt i kapittel 7.4 har utvalget gitt eksempler på situasjoner hvor det etter utvalgets vurdering kan være aktuelt å innvilge opphold.

Departementet anser at de typetilfellene som er trukket frem av utvalget, kan anses som en hensiktsmessig beskrivelse av hvilken alvorsgrad sykdomssituasjonen må ha for at det skal være aktuelt å vurdere oppholdstillatelse på dette grunnlaget. Dersom det foreligger også andre forhold som er sentrale i forhold til spørsmålet om oppholdstillatelse, slik at det må foretas en bredere vurdering, kan også mindre alvorlige lidelser inngå i vurderingen. Departementet vil imidlertid understreke at det ikke kan fastsettes som noen generell regel at de som faller inn under en av kategoriene, skal gis oppholdstillatelse. I forhold til hvert enkelt tilfelle må det foretas en totalvurdering og avveining i forhold til innvandringsregulerende hensyn. Departementet vil påpeke at dette også må gjelde hvor det er barn som er syke. Etter gjeldende praksis gjelder det en noe lavere terskel for å gi oppholdstillatelse til barn enn til voksne på grunn av helsemessige forhold, og denne sondringen bør videreføres under den nye loven.

Tradisjonelt har det vært sentralt for vurderingen om saken gjelder en utlending som søker om oppholdstillatelse utelukkende på grunnlag av de helsemessige forholdene, eller om vedkommende kan anføre andre humanitære eller beskyttelsesrelaterte argumenter for at det bør gis tillatelse. I saker hvor det søkes om oppholdstillatelse utelukkende på grunnlag av forskjellen i helsetilbud i Norge og i søkerens hjemland, eventuelt med et asylgrunnlag som fremstår som åpenbart grunnløst, er praksis svært restriktiv. Dette er nødvendig både ut fra innvandringsregulerende hensyn og ut fra hensynet til å beskytte asylinstituttets integritet. I saker hvor helselidelsen er oppstått eller diagnostisert i Norge, og hvor behandling er igangsatt her og konsekvensene ved retur kan bli alvorlige, vil likevel innvandringsregulerende hensyn kunne ha mindre betydning.

En praktisk viktig type helsesaker, er de som gjelder anførsler om at søkeren har alvorlige psykiske problemer som følge av tidligere opplevelser. Det anføres ofte at alvoret ved lidelsen forsterkes av den usikkerhet utlendingen opplever i forhold til situasjonen som asylsøker.

For at det skal kunne gis opphold i denne typen situasjoner, må det normalt kreves at helseproblemene har sammenheng med tidligere forfølgelse eller liknende i hjemlandet. Videre er det nødvendig å fastholde en restriktiv praksis. I denne sammenheng er det også relevant at man står overfor betydelige utfordringer hva gjelder bevissituasjonen. Svært mange asylsøkere kommer fra områder hvor de har hatt vanskelige opplevelser, og psykiske helseproblemer kan bli forsterket av den usikkerhet som følger med tilværelsen som asylsøker. I denne typen saker opplever også utlendingsmyndighetene en vanskelig oppgave med å ivareta hensynet til likebehandling. Det er ikke enkelt å klarlegge hvem som gir et korrekt bilde av egen situasjon og av tidligere opplevelser og hvem som eventuelt tilpasser forklaringen i håp om å få oppholdstillatelse. Forvaltningen må normalt forholde seg til de erklæringene som foreligger fra helsepersonell, men samtidig har man erfaring for at mange erklæringer har mer karakter av partsinnlegg enn av helsefaglige uttalelser. I en del saker fremgår det også at den som har utferdiget helseerklæringen har lagt til grunn en beskrivelse fra søkeren om sin bakgrunn som ikke stemmer med utlendingsmyndighetenes vurdering basert på alle sakens dokumenter, søkerens forklaring og eventuelle undersøkelser i hjemlandet. Helsevesenet må som utgangspunkt forholde seg til pasientens egne opplysninger, og vil sjelden ha tilgang på informasjonen som ligger i en utlendingssak. Hvilken betydning opplysninger i en helseattest skal få for utfallet i en utlendingssak må derfor avgjøres av utlendingsmyndighetene, ikke helsevesenet.

Departementet vil for øvrig vise til UNEs interne retningslinjer av 17. juni 2003 «Om behandling av asylsaker med anførsler om helsemessige forhold» pkt. 6.2.1 til 6.2.6. Av retningslinjene fremgår momenter som bør inngå i en helhetsvurdering i saker hvor helsemessige forhold påberopes:

«6.2.1

Årsaken til helseproblemene

Som nevnt under pkt. 3.2 skilles det i praksis mellom tilfeller der helseproblemer er en årsak til at klageren kom til Norge og søkte asyl, og tilfeller der alvorlig sykdom har oppstått etter ankomst. For eksempel er det gitt opphold på grunnlag av medfødt sykdom hos et barn som er født i Norge, mens tilsvarende sykdom oppstått i hjemlandet ikke har gitt grunnlag for opphold. Helsemessige forhold tillegges særlig vekt der de har sin bakgrunn i det anførte asylgrunnlaget. Helsemessige forhold som har oppstått som reaksjon på klagerens livssituasjon som asylsøker, eventuelt etter at han/hun har fått avslag på asylsøknaden, er blitt tillagt mindre vekt.

6.2.2

Dokumentasjon

Det vises til pkt. 2 om kravene til dokumentasjon.

Det bør legges særlig vekt på helseerklæringer som underbygger det anførte asylgrunnlaget. Erklæringer fra spesialist bør normalt tillegges større vekt enn erklæringer fra andre. Det kan legges mindre vekt på erklæringer som ikke er i samsvar med retningslinjene nevnt under pkt. 2. Udokumenterte eller mangelfullt dokumenterte opplysninger om helsemessige forhold tillegges normalt ikke vekt.

6.2.3

Tidspunktet for anførslene om helsemessige forhold

Helseopplysninger bør i utgangspunktet fremlegges så tidlig som mulig. Opplysninger som burde ha fremkommet tidligere, bør tillegges mindre vekt, med mindre det gis gode grunner for at de fremkommer sent. Dersom anførsler om helsemessige forhold først fremsettes etter avslag, kan dette indikere at lidelsen har sammenheng med avslaget i asylsaken. Anførslene bør i så fall tillegges mindre vekt, jf. pkt. 6.2.1.

Dersom tidspunktet for symptomene åpenbart ikke stemmer med den alminnelige kunnskapen man har om den aktuelle lidelsen, er det grunn til å stille spørsmål ved klagerens anførsler. Dette gjelder for eksempel når symptomene på PTSD oppstår svært lenge etter at den traumatiske hendelsen skal ha funnet sted.

6.2.4

Behandlingstilbudet i hjemlandet

[...]

Selv om det foreligger en alvorlig fysisk eller psykisk lidelse, jf. pkt. 4, kan resultatet ifølge praksis bli avslag dersom det foreligger et adekvat og tilgjengelig behandlingstilbud i hjemlandet. Da vil opphold i Norge som regel ikke være av avgjørende betydning for å sikre klageren en verdig livsutfoldelse.

6.2.5

Sosialt nettverk i hjemlandet

Dette forholdet har betydning bare der lidelsen ligger over eller nært opp mot den nevnte terskelen, jf. pkt 4. Da blir spørsmålet i hvilken grad klageren til tross for at han/hun har en alvorlig lidelse, er sikret en verdig livsutfoldelse i hjemlandet som følge av at han/hun har familie/slektninger som kan ta vare på vedkommende. Mangler klageren et sosialt nettverk i hjemlandet, vil dette være et moment i favør av at opphold i Norge vil kunne være av avgjørende betydning for å sikre klageren en verdig livsutfoldelse. Har klageren slikt nettverk, kan dette tale mot at opphold her vil være av avgjørende betydning for en verdig livsutfoldelse.

Ved vurderingen av om det finnes et sosialt nettverk i hjemlandet, bør det ses hen til at mange land har en annen oppfatning enn Norge av hva som oppfattes som nær familie/familie man kan forvente støtte fra i en vanskelig situasjon.

6.2.6

Hensynet til barns omsorgssituasjon

Dersom det sannsynliggjøres at begge foreldre på grunn av sine helseproblemer er ute av stand til å gi sine barn forsvarlig omsorg, bør dette tillegges stor vekt. Det bør i denne forbindelse vurderes om barna har andre omsorgspersoner i hjemlandet.

For så vidt gjelder hvilken norm som skal legges til grunn for hva som oppfattes som tilfredsstillende oppvekstvilkår og omsorgssituasjon for barn, bør det i utgangspunktet ses hen til hvordan barn flest har det i klagerens hjemland.»

I enkelte saker blir det anført at det foreligger selvmordsfare dersom vedkommende blir pålagt å returnere. Det er klart at dette i seg selv ikke kan tillegges avgjørende vekt. I disse sakene må det heller vurderes om det er mulig med særskilte tiltak i forhold til uttransporteringen. Dersom den anførte selvmordsfaren må ses i sammenheng med en alvorlig sinnslidelse der søkeren i liten grad kan anses ansvarlig for egne handlinger, kan forholdet få større betydning for om opphold skal innvilges. I så fall er det den bakenforliggende helselidelse som vil stå sentralt, ikke anførsler om selvmordsfare i seg selv.

Det vises til lovforslaget § 38 annet ledd bokstav b.

7.6.3.3 Saker som gjelder sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen

Som eksempel på søkere som vil møte spesielle vanskeligheter ved retur på grunn av sosiale forhold ved retursituasjonen, nevner utvalget blant annet kvinner som har vært utsatt for seksuelle overgrep og som risikerer sosial stigmatisering eller problemer i forhold til egen familie ved retur. Departementet vil presisere at dette også kan gjelde kvinner som har vært utsatt for menneskehandel og tvangsprostitusjon, jf. nærmere i kapittel 7.6.3.4 nedenfor. For øvrig vil også departementet i likhet med UNHCR presisere at det i denne typen saker må vurderes om det er grunnlag for å innvilge opphold etter beskyttelsesbestemmelsene.

En annen gruppe som kan møte en spesielt vanskelig situasjon ved retur, er enslige mindreårige. Dersom det ikke kan legges til grunn at enslige mindreårige vil bli tatt hånd om av foreldre eller andre omsorgspersoner ved retur, har praksis vært å innvilge opphold i Norge.

I saker som gjelder enslige mindreårige søkere, vil hensynet til barnets beste i mange tilfeller være at barnet returnerer til sine foreldre i hjemlandet, fremfor å starte en ny tilværelse her i landet uten støtte fra nær familie. Mange enslige mindreårige har imidlertid fått opphold i Norge på grunn av at utlendingsmyndighetene ikke har klart å oppspore foreldre eller andre omsorgspersoner. Se i den forbindelse lovforslaget § 38 annet ledd bokstav a.

Departementet har merket seg det som er tatt opp fra UDI om at det kan oppstå spørsmål om hvem andre enn foreldrene som eventuelt kan sikre barnet «forsvarlig omsorg ved retur». Departementet vil bemerke at dette er spørsmål som må løses i praksis ut fra en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak. Blant annet må dette avklares med barnevernmyndigheter i det aktuelle returland mv. I praksis vil det normalt være en forutsetning at barnet kan returneres til foreldrene eller til andre voksne som hadde den daglige omsorgen for barnet før utreisen. I noen tilfeller har en opplevd at foreldrene har uttalt at de vil nekte å ta tilbake omsorgen ved retur. Det har også forekommet at omsorgspersoner i hjemlandet har gått i dekning før retur finner sted. Etter omstendighetene kan dette være et forsøk på å skape en situasjon som skal gi barnet opphold i Norge uten at det ellers er grunnlag for oppholdstillatelse. Norske myndigheter kan i denne sammenheng som klart utgangspunkt ikke la det være avgjørende hvordan foreldrene eller andre med omsorgsansvar stiller seg. I slike tilfeller kan det være aktuelt å inngå avtale med barnevernsmyndighetene i barnets hjemland for å sikre et omsorgstilbud i forbindelse med en retur dersom foreldrene eller andre med omsorgsansvar nekter å motta sitt eget barn eller (midlertidig) ikke kan oppspores.

Forhold som er knyttet til økonomisk nød, boligmangel, mangel på infrastruktur mv., kan som klar hovedregel ikke i seg selv danne grunnlag for opphold. Det er heller ikke mulig for forvaltningen å føre noen kontroll med hvem som vil være uten arbeid og bolig ved retur. I noen tilfeller må imidlertid personer som tilhører enkelte grupper anses som særlig sårbare, for eksempel kan dette forekomme ved retur til områder som er sterkt preget av krigsødeleggelser. For eksempel kan situasjonen for barnefamilier, eldre og syke være så vanskelig at retur anses humanitært utilrådelig. Det vil da kunne bli innvilget opphold beroende på konkrete vurderinger i den enkelte sak, bl.a. kan det ha betydning hvorvidt det foreligger et familiært eller sosialt nettverk, eventuelt offentlige støtteordninger, som kan være til hjelp ved reetablering i hjemlandet

I prinsippet kan det også være aktuelt å innvilge oppholdstillatelse (eventuelt midlertidig) til søkere som kommer fra et område som er rammet av en humanitær katastrofesituasjon, så som etter en naturkatastrofe. I praksis har imidlertid ikke dette fremstått som noen sakskategori av særlig omfang. Departementet mener derfor at det heller ikke er grunn til å nevne denne type situasjoner særskilt i loven, slik som UDI har foreslått.

Det vises til lovforslaget § 38 annet ledd bokstav c.

7.6.3.4 Spesielt om saker som gjelder ofre for ­menneskehandel

Menneskehandel, ofte karakterisert som moderne slavehandel, er et fenomen som de senere år er viet stor oppmerksomhet også i utlendingsrettslig sammenheng. Norge er forpliktet til å forebygge og bekjempe handel med mennesker gjennom ratifiseringen av FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet og tilleggsprotokollen for å forebygge, bekjempe og straffe handel med mennesker, den såkalte Palermoprotokollen, og i mai 2005 ved undertegnelse av Europarådskonvensjonen om tiltak mot menneskehandel.

I straffeloven § 224 første ledd er det inntatt en definisjon av menneskehandel som bygger på definisjonen i Palermoprotokollen artikkel 3. Med menneskehandel menes etter denne bestemmelsen å utnytte andre enten i prostitusjon eller for andre seksuelle formål, i tvangsarbeid eller tvangstjeneste, herunder tigging, i krigstjeneste i fremmed land eller ved fjerning av vedkommendes organer – ved hjelp av vold, trusler, misbruk av en sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd.

I praksis kan det være svært utfordrende å identifisere ofre for menneskehandel, og det er vanskelig å anslå omfanget av fenomenet i Norge. En årsak til dette er at overgrepene ofte skjer i lukkede miljøer med stor internasjonal bevegelighet, som det er vanskelig å fremskaffe informasjon om.

Som det fremgår i kapittel 5.2.1.4 vil tidligere ofre for menneskehandel som risikerer forfølgelse ved retur, og som ikke kan henvises til å søke beskyttelse i hjemlandet, kunne ha rett til flyktningstatus og asyl i medhold av beskyttelsesbestemmelsene. Selv om det ikke foreligger en fare for forfølgelse som gir rett til flyktningstatus, kan det forekomme situasjoner hvor det vil være aktuelt at den som har vært offer for menneskehandel kan innvilges opphold i Norge. Ut fra en konkret vurdering kan dette for eksempel være situasjonen i forhold til enkelte tidligere ofre for menneskehandel som har bistått politiet med å straffeforfølge bakmennene og som kanskje også har behov for videre oppfølging i Norge.

Det understrekes imidlertid at det ikke er tilstrekkelig for oppholdstillatelse at noen har vært tidligere offer for menneskehandel. Som det fremgår ovenfor er det en vid definisjon av hva som regnes for menneskehandel, og det vil i utgangspunktet bare være ved de mer grove overgrepstilfellene det kan være grunnlag for å gi oppholdstillatelse i Norge. Videre må det slik som beskrevet ovenfor, foreligge relevante omstendigheter, så som ved retursituasjonen, i tillegg til at utlendingen har vært tidligere offer for menneskehandel.

Når det gjelder personer som fortsatt blir utnyttet i en menneskehandelsituasjon, er det gjennom instruks til UDI etablert en ordning for at det både kan gis midlertidig oppholdstillatelse i en såkalt refleksjonsperiode (inntil 6 mnd.) og en fornyet midlertidig tillatelse til dem som bidrar til straffeforfølging av bakmennene. Det er behov for at denne typen praksisordninger videreføres også under den nye loven. Refleksjonsperioden bør gi adgang til å arbeide i Norge. Det er videre nødvendig med et tilpasset helhetlig tverrfaglig tilbud for ofrene for menneskehandel i refleksjonsperioden. Dette kan bidra til at flere ofre vil benytte seg av tilbudet om en refleksjonsperiode.

Det vises til lovforslaget § 38 annet ledd bokstav d.

7.6.3.5 Søkere med særlig tilknytning til riket

Det kan videre være aktuelt å innvilge opphold i tilfeller hvor søkeren har særlig tilknytning til Norge. Dersom det er familierelasjonen som er det eneste eller det vesentlige tilknytningsforhold, skal saken vurderes etter bestemmelsene om familieinnvandring. En tilknytning til Norge kan imidlertid også være bygget på annet enn familiebånd, eventuelt en kombinasjon av ulike omstendigheter. Ofte vil det være grunn til å vurdere søkerens tilknytning til riket som en del av vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Dette gjelder særlig i asylsaker hvor søkeren har oppholdt seg lenge i Norge uten at søknaden har latt seg avgjøre eller uten at det har vært mulig å iverksette et negativt vedtak til tross for vedkommendes medvirkning. Det vises til særskilt omtale av denne problemstillingen i kapittel 7.7 nedenfor.

Som utvalget har påpekt vil den praktiske betydningen av unntaksbestemmelsen bli noe redusert i andre saker enn asylsaker som følge av at man har foreslått liknende bestemmelser i lovforslaget §§ 49 og 53. Det vil imidlertid være saker hvor søkeren har en så sterk tilknytning til riket at dette i seg selv bør gi grunnlag for opphold uavhengig av om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Det kan i denne sammenheng vanskelig oppstilles noen konkrete tidsgrenser eller tilknytningspunkter der en grense for innvilgelse og avslag kan trekkes. Hver sak må vurderes individuelt, og både tilknytningen til Norge og tilknytningen til andre land/hjemlandet kan være relevant i en helhetsvurdering. Blant relevante momenter kan være grunnlag og status for tidligere opphold i Norge, botid i Norge, tilknytning ved avstamning, slekt, arbeid mv., samt hvordan tilknytningen til Norge relativt sett fremstår ved en sammenlikning med søkerens tilknytning til eventuelle andre land/hjemlandet.

Det vises til lovforslaget § 38 første ledd.

7.6.4 Barn

Barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1 fastsetter følgende:

«De land som er parter til denne konvensjon, skal respektere og garantere de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten forskjellsbehandling av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, farge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendom, funksjonshemming, fødsel eller annen status»

Statene skal altså respektere og sikre konvensjonens rettigheter for hvert barn innenfor statenes jurisdiksjon, og sikringsplikten skal utøves uten diskriminering av noe slag.

Denne bestemmelsen pålegger imidlertid ikke statene noen forpliktelse til å gi oppholdstillatelse til barn som risikerer krenkelse av sine rettigheter etter konvensjonen i hjemlandet. Det er i tilfelle hjemstaten som her krenker konvensjonen.

Noe annet er at en krenkelse av barnets rettigheter i hjemlandet kan være av et slikt alvor at det kan komme i strid med barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 dersom norske myndigheter fatter et vedtak om at barnet må returnere. Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 lyder som følger:

«Ved alle handlinger som vedrører barn og som foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Bestemmelsen angir prinsipper som forvaltningen må forholde seg til når det skal avgjøres om et barn skal gis opphold i Norge etter en skjønnsmessig vurdering som ved regelen om sterke menneskelige hensyn, eller når det skal vurderes om myndighetene kan fatte et vedtak som innebærer at barnet vil bli splittet fra ett av sine nærmeste familiemedlemmer, som vedtak om utvisning av en av foreldrene. Bestemmelsen slår fast at hensynet til barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn» («a primary consideration») ved alle handlinger myndighetene foretar seg som berører barn. Bestemmelsens forhistorie viser tydelig at ordet «et» (engelsk «a») ble bevisst valgt fremfor ordet «det» (engelsk «the»). Ordlyden markerer også at andre hensyn enn hensynet til barnets beste kan tillegges vekt ved vurderingen av saker som berører barn.

Prinsippet om barnets beste gjelder for alle barn i alle sammenhenger, og begrepet vil derfor ikke kunne ha et entydig innhold. I vurderingen av barnets beste vil en kunne møte en rekke dilemmaer. Det kan ikke generelt legges til grunn at det alltid vil være til barnets beste om barnet (og familien) innvilges opphold i Norge. Selv om velferds- og sikkerhetssituasjonen er betydelig bedre i Norge enn i de aller fleste landene det kommer asylsøkere fra, trenger ikke det å bety at det er til barnets beste å få bli. Det er også tydelige verdier knyttet til å vokse opp et sted hvor røttene, nettverkene og tilhørigheten er sterk. Mange enslige mindreårige som har kommet til Norge sliter med ensomhet og savnet etter nær familie og venner. I denne sammenheng kan det for eksempel pekes på at hele 74 prosent av de enslige mindreårige som fikk oppholdstillatelse i 2005, var mellom 14 og 18 år. Det er betydelige utfordringer knyttet til å komme til Norge for barn i denne aldersgruppen, som har hatt den vesentligste delen av sin oppvekst i et annet samfunn som ofte er annerledes enn det norske.

I mange tilfeller er det likevel klart at det vil være til barnets beste dersom barnet og eventuelt familien får oppholdstillatelse. Dette må vurderes konkret i den enkelte sak. Vekten av hensynet til barnets beste må derfor bli en skjønnsvurdering basert på ulike forhold som for eksempel barnets alder, barnets integrering gjennom opphold i Norge så som ved skolegang mv, omsorgssituasjonen ved retur, den sosiale og menneskerettslige situasjonen for øvrig ved retur osv.

For å ta stilling til om hensynet til barnets beste tilsier at det innvilges oppholdstillatelse eller ikke, må for øvrig utlendingsmyndighetene vurdere behovet for å innhente supplerende opplysninger, jf. forvaltningsloven § 17 og kravet om at saken skal være best mulig opplyst. UDI og UNE må derfor særlig vurdere om det, ut over de uttalelser som parten selv sender inn, er behov for å innhente eksterne faglige uttalelser, som for eksempel helsefaglige uttalelser, uttalelser fra barnevernmyndigheter, skole mv. Det vises videre til kapittel 17.1.6 om barns rett til å bli hørt.

Vilkåret om at det må foreligge sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, gjelder på samme måte for barn som for voksne. Selv om mange av de asylsøkerne som kommer til Norge ikke anses å ha et behov for beskyttelse, er det mange som kommer fra områder hvor det er en vanskelig humanitær retursituasjon. Ved vurderingen av om det bør gis oppholdstillatelse i Norge i slike saker vil det, som nevnt ovenfor, ofte være grunn til en forskjellig vurdering alt etter som saken gjelder voksne eller enslige mindreårige og barnefamilier. På samme måte kan det i enkelte saker være større grunn til å legge vekt på helseproblemer og traumatiske opplevelser hos barn enn hos voksne. Barn er generelt mer sårbare enn voksne og etter konkret vurdering kan det være grunn til å innvilge oppholdstillatelse selv om det ikke foreligger et beskyttelsesbehov eller humanitære forhold som ville gitt oppholdstillatelse for voksne.

Departementet mener prinsippet om en lavere terskel for å innvilge oppholdstillatelse for barn enn voksne bør komme klart til uttrykk i loven. I denne sammenheng har departementet merket seg den passussen som er innarbeidet i bestemmelsen om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i den svenske utlendingsloven:

«Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer.»

Departementet foreslår å innta en tilsvarende type formulering i den norske loven, jf. departementets lovforslag § 38 tredje ledd. Forslaget til endring på dette punkt, innebærer ikke i seg selv at det legges opp til noen endring av gjeldende praksis, men sikrer at forvaltningen fokuserer på at det må tas særskilt hensyn til barns situasjon.

Det er for øvrig viktig å ta i betraktning at barn har ulike behov ut i fra hvilken situasjon de er i. Enslige mindreårige asylsøkere vil ha andre krav til oppfølging og støtte enn de barn som kommer som asylsøkere sammen med sine foreldre.

Etter at forvaltningen har tatt hensynet til barnets beste i betraktning i den enkelte sak, gir ikke barnekonvensjonen artikkel 3 noe absolutt direktiv for hvordan den enkelte sak skal avgjøres. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, vil derfor i utgangspunktet kunne tillegges like stor eller endog større vekt. Det vises her også til det som er uttalt av utvalget:

«Selv om hensynet til barnets beste skulle tilsi at barnet innvilges opphold i Norge (...), er derfor ikke barnekonvensjonen i seg selv til hinder for at innvandringsregulerende hensyn likevel kan legitimere et avslag på opphold (...).»

For en nærmere beskrivelse av hva som ligger i begrepet innvandringsregulerende hensyn, vises det til kapittel 7.6.2. Departementet presiserer at den nærmere avveining mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn, må foretas konkret i hver enkelt sak. Det ville innebære en krenkelse av konvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke er forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste. Departementet vil imidlertid understreke viktigheten av at forvaltningen foretar en grundig vurdering av alle sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken, og at de vurderinger som er foretatt fremkommer tydelig av vedtaket, jf. kapittel 17.1.7.

Når det gjelder spørsmålet om hvilke regler og hvilken praksis man skal ha i forhold til saker som gjelder barn, er det nødvendig å være seg bevisst at regler som utformes til gunst for barn, også kan føre til at barn blir utnyttet av foreldre som har sterke ønsker om å sikre oppholdstillatelse for seg og barna. Tilsvarende er også påpekt av utvalget:

«I mange sammenhenger vil det for eksempel være klart for foreldrene at det eneste forhold som kan gi grunnlag for opphold i Norge er at ett eller flere av barna viser tydelige symptomer på alvorlige traumer, og at barnas traumer og frykt for retur til hjemlandet ikke lar seg dempe på kort sikt.»

I praksis har man også sett eksempler på at foreldre har forlatt barna på mottak i Norge etter at de har fått avslag på asylsøknadene. I noen saker kan man mistenke at motivet er et håp om at barna vil få oppholdstillatelse, og at foreldrene kan komme tilbake og bli gjenforent med dem i Norge. Selv om hensynet til barna i den konkrete saken kan tale for at det bør innvilges oppholdstillatelse, tilsier allmennpreventive hensyn i slike saker at tillatelse nektes. Dersom man ikke fører en restriktiv praksis i disse tilfellene kan det få negative konsekvenser for andre barn ved at det påvirker foreldre i andre saker til å handle på samme måte.

Det vises til lovforslaget § 38 annet ledd bokstav a og tredje ledd.

7.6.5 Saksbehandlingen mv.

Departementet anser at den generelle skjønnsbestemmelsen ikke bare bør være en hjemmel for å gi oppholdstillatelse, men også bør gi adgang til å gjøre unntak fra lovens prosessuelle bestemmelser på samme måte som utlendingsloven § 8 annet ledd i dag.

På denne bakgrunn anser departementet heller ikke at det er naturlig at bestemmelsen selv fastsetter særskilte prosessuelle vilkår. Departementet er enig i UDIs merknad om at forvaltningen skal ha en plikt til å vurdere § 38 subsidiært ved søknad om asyl. Det vises til departementets lovforslag § 28 syvende ledd. I hvilken utstrekning det bør reguleres når det skal være adgang til å fremme søknad om tillatelse direkte i medhold av bestemmelsen, og om søknad eventuelt skal fremmes fra Norge eller fra utlandet, er noe som eventuelt må overlates til forskriftsregulering. Utvalget har ikke pekt på noe behov for å endre den praksis man har i dag på dette felt.

Departementet bemerker at det er de ordinære rammer og prinsipp for domstolenes prøvelsesrett som kommer til anvendelse hva gjelder innholdet av utlendingsmyndighetenes frie skjønn i henhold til denne bestemmelsen.

7.7 Særlig om oppholdstillatelse når det foreligger praktiske retur­hindringer

7.7.1 Innledning

En utlending som har fått endelig avslag på en søknad om asyl og som heller ikke har fått innvilget opphold på annet grunnlag, skal i henhold til utlendingsloven forlate landet innen den frist utlendingsmyndighetene fastsetter. Dersom utreisefristen oversittes, er det politiets oppgave å føre vedkommende ut med tvang.

Noen ganger foreligger det praktiske hindringer som medfører at frivillig retur ikke kan finne sted og/eller at tvangsmessig utsendelse ikke kan gjennomføres. Følgende er eksempel på situasjoner hvor det foreligger praktiske hindringer for frivillig retur:

• Utlendingens hjemland benekter de opplysninger som er gitt om utlendingens identitet og avviser at utlendingen er borger av vedkommende land.

• Utlendingen er statsløs og aksepteres ikke for retur til det landet hvor vedkommende tidligere har vært bosatt.

• Utlendingens hjemland nekter å ta imot egne borgere som har søkt asyl i utlandet.

Følgende er eksempel på situasjoner hvor frivillig retur kan la seg gjennomføre, men hvor det foreligger praktiske hindringer for tvangsmessig retur:

• Utlendingen nekter å medvirke til å klarlegge egen identitet, og dette gjør det enten uklart hvor utlendingen kommer fra eller medfører vanskeligheter i forhold til å få til en retur til det landet norske myndigheter mener at vedkommende er borger av.

• Utlendingen nekter å søke om reisedokument fra hjemlandet der dette er en forutsetning for retur.

• Utlendingens hjemland motsetter seg retur av egne borgere dersom dette ikke skjer frivillig.

• Returreisen må foregå i regi av en internasjonal organisasjon (i første rekke International Organization for Migration) som har praktiske muligheter for å organisere returreiser til det aktuelle landet, og frivillighet er et vilkår for å benytte organisasjonens tjenester.

I det følgende drøftes det om utlendingens opphold i riket bør formaliseres gjennom å gi oppholdstillatelse i situasjoner hvor det foreligger praktiske returhindringer. Spørsmålet må vurderes både i forhold til de situasjoner hvor utlendingen samarbeider om retur og de situasjoner hvor dette ikke er tilfellet. Det må videre vurderes om det eventuelt skal gis en tillatelse som kan danne grunnlag for varig opphold, eller om det bare skal gis en midlertidig tillatelse som har gyldighet så lenge returhindringene eksisterer.

7.7.2 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 17 femte ledd annet punktum fastsetter at en asylsøker som har fått endelig avslag som for tiden ikke iverksettes, etter anmodning kan få en midlertidig arbeids- eller oppholdstillatelse inntil avslaget iverksettes. Dette er en midlertidig tillatelse som ikke gir grunnlag for permanent opphold i Norge, familiegjenforening eller andre utlendingsrettslige følger enn at man kan oppholde seg i Norge, og eventuelt ta arbeid, inntil vedtaket kan iverksettes. Plikten til å forlate riket består, og det må derfor ikke treffes et nytt avslagsvedtak når det måtte bli mulig å iverksette vedtaket. Søknad fremsettes gjennom politiet, mens vedtak fattes av UDI. Et viktig moment med hensyn til om slik tillatelse skal gis, er hvordan myndighetene vurderer utsiktene til retur.

I den tilhørende § 61 i utlendingsforskriften er det i fjerde ledd fastsatt at dersom utlendingen selv er uten skyld i at avslaget ikke kan iverksettes, og utlendingen hadde gyldig arbeids- eller oppholdstillatelse på tidspunktet for avslaget, har vedkommende rett til slik midlertidig tillatelse etter utlendingsloven § 17 femte ledd.

Ett av de senere års tiltak i forbindelse med å minske tilstrømningen av såkalte «grunnløse» asylsøkere til Norge, har vært å stramme inn praksis med å gi midlertidig arbeidstillatelse til utlendinger med endelig avslag på søknad om asyl. Muligheten til å gi midlertidig arbeidstillatelse etter dagens regelverk brukes derfor som hovedregel bare når utlendingen selv samarbeider om retur, jf. rundskriv UDI 2003-021 ASA.

Med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd er det videre mulig å gi oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for varig opphold, forutsatt at «sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket». Ettersom innvandringsregulerende hensyn tillegges stor vekt når saker vurderes i forhold til denne bestemmelsen, vil det ha stor betydning hvorvidt returhindringene skyldes at søkeren ikke samarbeider om retur eller om det er andre forhold som forårsaker returhindringen.

Det er nylig vedtatt en ny bestemmelse i utlendingsforskriften, § 21 b, som innebærer sterkere vektlegging av barns tilknytning til Norge. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juni 2007. Endringen innebærer at barns tilknytning til Norge som følge av lang oppholdstid skal tillegges særlig vekt i vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd. Samtidig ble det foretatt en annen endring i utlendingsforskriften, ny § 21 c, som tydeliggjør vilkårene for å innvilge oppholdstillatelse til asylsøkere med endelig avslag som det ikke er mulig å returnere til hjemlandet. Denne bestemmelsen innebærer at personer som har fått endelig avslag på søknad om asyl, på visse vilkår kan få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, dersom retur ikke er gjennomført innen tre år etter saksopprettelse og det heller ikke er utsikter til retur.

7.7.3 Utenlandsk rett

7.7.3.1 Svensk rett

Med den nye utlendingsloven som trådte i kraft i mars 2006, ble det i Sverige innført en ordning der utlendingsmyndighetene, dersom det fremkommer nye opplysninger i saken, skal prøve om det finnes hindre for å iverksette et endelig avvisningsvedtak. Denne prøvingen skal utlendingsmyndighetene dels foreta på eget initiativ, og dels etter oppfordring fra utlendingen. Hindringer for retur kan blant annet være at «det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villig att ta emot utlänningen». Det forutsettes her at utlendingen selv samarbeider om retur. Dersom det er tale om forbigående hindringer, kan utlendingsmyndighetene innvilge tidsbegrenset oppholdstillatelse. Er det derimot grunn til å tro at hindringene ikke vil falle bort, kan det innvilges permanent oppholdstillatelse.

Den svenske utlendingsloven har også en bestemmelse om at virkningen av et vedtak fra utlendingsmyndighetene som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket, opphører (preskriberes) «fyra år från det att beslutet vann laga kraft». Oppholdstillatelse etter preskripsjon gis ikke automatisk, utlendingen må innlevere en ny søknad, som vurderes individuelt. Normalt foreligger det en sterk presumsjon for at det i slike tilfeller skal innvilges oppholdstillatelse, men noen ubetinget rett til det foreligger ikke. Dersom søkeren har unndratt seg effektuering eller på annen måte selv har bidratt til den lange ventetiden, kan den nye søknaden avslås og nytt vedtak om uttransportering fattes.

7.7.3.2 Dansk rett

I den danske utlendingsloven åpnes det for at det kan gis oppholdstillatelse til en utlending som har fått avslag på søknad om asyl eller opphold på annet grunnlag og som har samarbeidet om retur, uten at dette har latt seg gjennomføre. Det kreves at utsendelse ikke har vært mulig i minst 18 måneder, at utlendingen har medvirket ved utsendelsesforsøkene i sammenhengende 18 måneder, og at det etter de foreliggende opplysningene for tiden ikke er utsikter til at en retur vil kunne la seg gjennomføre. Politiet plikter å forelegge alle saker hvor det er gått minst 18 måneder fra utløpet av utreisefristen, og hvor det etter politiets mening ikke er utsikter til utsendelse, for Udlændingeservice. Udlændingeservice vurderer om slik tillatelse skal gis, enten på bakgrunn av søknad fra utlendingen eller på bakgrunn av politiets foreleggelse. Tillatelsen gis for inntil ett år, med mulighet for forlengelse. Tillatelsen kan inndras eller nektes forlenget dersom utsendelseshindringen var uriktig eller bortfaller. Etter fem års tidsbegrenset oppholdstillatelse kan utlendingen få tidsubegrenset oppholdstillatelse, forutsatt at vilkårene for forlengelse av den midlertidige tillatelsen fortsatt er tilstede.

7.7.3.3 Finsk rett

Etter den finske utlendingsloven kan det innvilges oppholdstillatelse til en utlending i situasjoner der vedkommende de facto ikke kan sendes ut av landet, enten dette skyldes individuelle forhold rundt personen eller praktiske returhindringer. Manglende trafikkforbindelse mellom Finland og hjemlandet, mangel på nødvendig reisedokument eller at hjemlandets myndigheter stiller seg avvisende til å ta tilbake utlendingen er eksempler på situasjoner hvor utlendingen ikke kan sendes ut med tvang. Også situasjoner der utlendingen kunne ha returnert frivillig, men motsetter seg dette, samtidig som tvangsmessig utsendelse ikke er mulig, omfattes. I praksis vil det nesten alltid være tale om personer som har fått avslag på søknad om asyl, men i prinsippet omfattes også andre. Tillatelsen er midlertidig, den gis inntil hindringen faller bort. Det presiseres i loven at tillatelsen ikke kan danne grunnlag for familiegjenforening. En slik midlertidig tillatelse kan gis i høyst to år. Etter dette skal det gis en permanent oppholdstillatelse dersom det fortsatt ikke er mulig å returnere personen.

7.7.4 Internasjonale forpliktelser

Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett m.v. (menneskerettsloven) inkorporerer i § 2 den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), samt FNs barnekonvensjonen, i norsk rett. I tilfelle motstrid med norsk rett, gis konvensjonene forrang, jf. lovens § 3.

Gjennom ulike bestemmelser gir EMK, SP og ØSK enkeltindividet rettigheter som gjelder blant annet sosiale, fysiske og psykiske livsvilkår. Personer uten lovlig opphold er blant annet beskyttet av EMK artikkel 3 og den tilsvarende bestemmelsen i SP artikkel 7. EMK artikkel 3 lyder:

«Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.»

Bestemmelsen kan være relevant i forhold til flere typer situasjoner som berører personer uten lovlig opphold. Blant annet kan det utledes en plikt for staten til å sikre at personer uten lovlig opphold ikke eksponeres for umenneskelig eller nedverdigende behandling her i riket inntil retur kan gjennomføres. Domstolene har lagt en høy terskel til grunn for at det skal være tale om en krenkelse av EMK artikkel 3. Den europeiske menneskerettsdomstol har uttalt at den enkeltes mulighet for å avslutte den mulig krenkende situasjonen kan tillegges betydning ved denne vurderingen. Høyesterett har i to saker om henholdsvis utvisning og bortfall av botilbud i mottak vurdert forholdet til EMK artikkel 3. I begge sakene kom Høyesterett til at nasjonal rett, og da særlig retten til ytelser etter sosialtjenesteloven, er tilstrekkelig til å forebygge en konvensjonskrenkende situasjon.

Videre har EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 regler om beskyttelse av privatliv og familieliv. EMK artikkel 8 lyder:

• «1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Staten har en plikt til å påse at retten til privatliv og familieliv respekteres. Eventuelle inngrep i denne retten må være nødvendig av de grunnene som nevnes i nr. 2.

Ingen av de nevnte konvensjonene gir en rett til formalisert opphold ved praktiske hindringer for retur. EMK, SP og ØSK setter minimumsrammer for hvilke kår personer uten lovlig opphold kan leve under mens de befinner seg i riket, de regulerer ikke den oppholdsrettslige statusen under et slikt opphold. Uavhengig av om det gis en tillatelse eller ikke har utlendinger som har fått endelig avslag på asylsøknad, tilbud om opphold i ventemottak eller asylmottak inntil uttransportering finner sted.

7.7.5 Utvalgets forslag

Når det gjelder personer som ikke kan returneres til hjemlandet etter avslag på søknad om asyl, foreslår utvalget en ny lovbestemmelse, jf. utvalgets lovutkast § 48 og utredningens kapittel 9.7. Bestemmelsen svarer i hovedsak til gjeldende utlendingslov § 17 femte ledd annet, tredje og femte punktum. Forslaget innebærer at en utlending som har fått endelig avslag på søknad om oppholdstillatelse som for tiden ikke iverksettes, kan få en midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for hjemreise bortfaller. Tillatelsen skal gi rett til å ta arbeid. Oppholdstillatelse etter bestemmelsen skal ikke gi rett til å besøke andre land som deltar i Schengen-samarbeidet. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift. Etter utvalgets mening bør praksis være restriktiv når det gjelder utlendinger som selv er skyld i at retur ikke kan gjennomføres, mens utlendinger som ikke selv kan klandres for at retur ikke lar seg gjennomføre, som utgangspunkt bør gis rett til å ta arbeid også etter at det foreligger et endelig avslag.

Dersom det fortsatt ikke er utsikter til at det kan gjennomføres retur, selv etter lang tid, mener utvalget at det kan være aktuelt å gi de aktuelle utlendingene en formalisert oppholdsstatus som kan danne grunnlag for varig opphold. Det skilles også i denne sammenheng mellom de tilfellene hvor utlendingen samarbeider om retur og de tilfellene hvor utlendingen ikke samarbeider. Når utlendingen ikke samarbeider, uttaler utvalget at botiden bare helt unntaksvis bør tillegges vekt. Utvalget mener videre at hensynet til de lengeværende i tilstrekkelig utstrekning kan ivaretas gjennom en generell rimelighetsbestemmelse. Det vises til at utlendingens tilknytning til riket er nevnt som et særskilt moment i utkastet til en slik generell rimelighetsbestemmelse. Utvalget foreslår med andre ord ikke å innføre en tilsvarende spesialbestemmelse som det man har i svensk og dansk rett. Utvalget uttaler i denne sammenheng følgende på s. 267 i utredningen:

«Etter utvalgets vurdering vil det være [...] hensiktsmessig å overlate bedømmelsen av de saker det her gjelder til konkrete vurderinger i praksis, hvor det også i større grad vil være rom for en totalvurdering i den enkelte sak. For eksempel kan det være nærliggende at unge enslige personer vil måtte avfinne seg med en lengre ventetid enn barnefamilier. For det annet vil det på dette området kunne være nærliggende at det utarbeides nærmere retningslinjer tilpasset returbildet i forhold til de ulike returlandene hvor problemstillingen er særlig aktuell.»

7.7.6 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttaler seg om forslaget.

Juss-Buss savner en avklaring i forhold til «de ureturnerbare» og «de vanskelig returnerbare». Juss-Buss er misfornøyd med henvisningen til konkrete vurderinger i praksis, og krever at det oppstilles klare retningslinjer for denne gruppens fremtid og mulighet til over tid å oppnå varig og lovlig status i Norge.

Den norske kirke oppfordrer til en legaliseringsordning for lengeværende, da dette er viktig for å «hjelpe mennesker ut av en vanskelig og menneskerettslig tvilsom situasjon». Ordningen bør være moderat for ikke å virke som et incentiv til mange års uverdig liv uten oppholdstillatelse. Samtidig understrekes behovet for å klargjøre rettighetene til mennesker uten oppholdstillatelse med hensyn til mat og bolig.

Amnesty, Antirasistisk Senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop viser til det helsemessig og moralsk uheldige i at personer blir værende i landet over lengre tid med midlertidige tillatelser, og foreslår at utlendinger som ikke kan returneres gis permanent opphold med en gang eller innen forholdsvis kort tid. De tre sistnevnte høringsinstansene foreslår sekundært at en midlertidig tillatelse ikke gis lengre varighet enn ett år.

Flyktninghjelpen stiller seg i utgangspunktet positiv til forslaget, men beklager at bestemmelsen ikke inneholder en tidsbegrensning, samtidig som den overlater til forskrift å gi nærmere bestemmelser. Flyktninghjelpen etterlyser videre en regel som gir rett til opphold etter fire år for personer med endelig avslag som ønsker å returnere til hjemlandet og har samarbeidet om returen, men som forhindres av hjemlandets myndigheter. Det vises i denne forbindelse til tilsvarende regel i svensk rett.

NOAS viser til gjeldende rett i våre naboland og foreslår at tilsvarende ordning innføres i Norge. NOAS uttaler:

«Vi anser imidlertid at den [ordningen] bør være todelt (eventuelt tredelt), med en bestemmelse for de tilfellene hvor retur ikke lar seg gjennomføre til tross for at asylsøkeren samarbeider, og en annen bestemmelse som setter en klar grense for hvor lenge en person kan befinne seg i Norge uten en regularisering av oppholdet, uavhengig av situasjonens årsak, for å løse fastlåste situasjoner som i noen tilfeller kan vare i en årrekke. I tråd med UDIs forslag kan det være naturlig å operere med en enda høyere tidsavgrensning i de tilfeller hvor det er alvorlig tvil om identiteten.»

Når det gjelder tilfeller hvor frivillig retur ikke lar seg gjennomføre, bør det ifølge NOAS gjelde et krav på opphold innenfor en klart avgrenset tidsperiode (seks måneder/ett år). For å unngå tilfeller av langvarige, uregulariserte opphold mener NOAS at det bør kunne gis oppholdstillatelse etter fem (alternativt seks eller sju) år dersom uttransportering ikke har latt seg gjennomføre. Med unntak av forslaget om at forvaltningsloven kapittel IV til VI ikke skal gjelde, slutter NOAS seg til forslaget om midlertidig tillatelse etter § 48.

Også Advokatforeningen og Norsk Folkehjelp er positive til den foreslåtte § 48. Norsk Folkehjelp mener imidlertid at

«det etter tre år må gis mulighet for ny saksbehandling og dermed mulighet for permanent oppholdstillatelse – dette av menneskelige hensyn, for at det for den enkelte ikke skal bli en varig uavklart livssituasjon».

SMED mener at den foreslåtte § 48 bør anvendes i de tilfeller hvor personer er forsøkt uttransportert, men uten at myndighetene har lykkes. Det at myndighetene ikke har lykkes må danne grunnlag for å revurdere de faktiske omstendigheter myndighetene baserer sitt vedtak om tvangsutsendelse på, og dette bør igjen gi grunnlag for en midlertidig tillatelse. SMED er dessuten kritisk til at det ikke foreslås noe nytt i forhold til lengeværende.

I tillegg til en del merknader av lovteknisk karakter, foreslår UDI to nye bestemmelser som dels erstatter utvalgets § 48, og dels regulariserer langvarige opphold etter endelig avslag eller når det for øvrig foreligger en plikt til å forlate riket. UDI mener det bør skilles mellom personer som samarbeider om egen hjemreise, men som likevel ikke kan returnere, og personer som ikke medvirker til egen hjemreise og som heller ikke kan uttransporteres med tvang. Førstnevnte gruppe bør kunne få midlertidig oppholdstillatelse «inntil hjemreise kan finne sted», og ordinær oppholdstillatelse fra det tidspunkt frivillig hjemreise eventuelt viser seg umulig. Det samme gjelder hvis utlendingen i mer enn to år har medvirket til egen hjemreise, uten at det har lykkes å avklare om hjemreise vil være mulig. For personer som ikke kan uttransporteres med tvang, bør tillatelse av allmennpreventive grunner ikke gis før etter en viss tid. Personer som har sannsynliggjort sin identitet, bør ifølge UDI kunne gis midlertidig oppholdstillatelse dersom tvungen uttransport ikke er gjennomført innen tre år. Direktoratet mener videre at det er rimelig at personer i denne gruppen, som ikke har sannsynliggjort sin identitet, først gis mulighet til å få midlertidig oppholdstillatelse etter fem år. Personer som har unndratt seg tvungen uttransport bør bare kunne gis midlertidig oppholdstillatelse i sjeldne unntakstilfeller.

UNE foreslår, dels av lovtekniske årsaker og dels av hensiktsmessighetsgrunner, at det også åpnes for å gi midlertidig oppholdstillatelse uten rett til å ta arbeid.

7.7.7 Departementets vurdering

Departementet mener at det er nødvendig å skille mellom dem som samarbeider om retur etter å ha fått et endelig negativt vedtak, og dem som ikke gjør det. Når det gjelder utlendinger som samarbeider om retur, fremstår det i utgangspunktet som rimelig at de får en formalisert status i den perioden oppholdet varer. Disse personene kan ikke selv bebreides for at det ikke er mulig å forlate Norge, og dette taler for å anse oppholdet i Norge som lovlig inntil hjemreise blir mulig. En oppholdstillatelse vil markere dette, og dessuten gi tilgang på visse rettigheter som vil bidra til en bedre livssituasjon enn for dem som oppholder seg ulovlig i landet uten oppholdstillatelse. Går det lang tid uten at hjemreise oppnås til tross for at utlendingen selv gjør det som er mulig for å kunne returnere, kan dette tilsi at det også bør vurderes en ordinær oppholdstillatelse med sikte på permanent opphold i Norge.

Det finnes imidlertid relevante argumenter mot en slik løsning:

• Rent bevismessig er det ikke alltid enkelt å fastslå hvem som medvirker etter beste evne til å muliggjøre egen retur, og hvem som ikke gjør det. For eksempel vil det i noen tilfeller kunne bidra til muligheten til retur om utlendingen fremskaffer et identitetsdokument fra hjemlandet. Det kan imidlertid være vanskelig for norske myndigheter å kontrollere om utlendingen faktisk har et slikt dokument i hjemlandet og om vedkommende har gjort sitt beste for å få det tilsendt.

• En generell ordning som gir rett til formalisert opphold vil kunne virke som en pull-faktor. Hvis det for eksempel er kjent at land A nekter retur for alle borgere som søker asyl i utlandet (og eventuelt tilbakekaller deres statsborgerskap), vil en generell ordning om rett til formalisert opphold virke som et forhåndstilsagn om oppholdstillatelse.

• Dersom det ikke stilles noe krav til substansen i en underliggende søknad om asyl, vil en generell ordning med rett til formalisert opphold innebære at også personer som utnytter asylinstituttet uten at de overhodet har kunnet anføre noe relevant grunnlag for søknaden, vinner en fordel. Dette er uheldig med tanke på asylinstituttets integritet, og det vil dessuten kunne oppfattes som urimelig i lys av at andre som får avslag og som blir returnert, i mange tilfeller kommer fra langt vanskeligere livsvilkår og har hatt mer tungtveiende grunner til å søke opphold.

I praksis kan det oppstå tvil om hvorvidt det er mulig for en utlending som samarbeider å returnere frivillig til hjemlandet. I noen situasjoner kan det være kjent at mange som er i samme situasjon som den aktuelle utlendingen returnerer fritt til hjemlandet, selv om det er vanskelig for norske myndigheter å peke på akkurat hvilken prosedyre som må følges. I så fall skal det mye til før søkeren kan høres med at det ikke er mulig for ham eller henne å returnere. Saksbehandlingen i alle ledd må imidlertid innrettes med sikte på at samarbeidsvilje om retur i størst mulig grad skal være dokumenterbar.

Når det gjelder muligheten for at en rett til formalisert oppholdsstatus skal kunne virke som en pull-faktor, vil departementet bemerke at det pr. i dag er svært få land som det ikke er mulig å gjennomføre returer til når utlendingen selv medvirker. I samarbeid med International Organization for Migration (IOM) kan norske myndigheter gjennomføre returer til stort sett alle de land det er aktuelt å returnere utlendinger til. Dette innebærer at et antall personer som i realiteten ikke kan vende tilbake til hjemlandet er svært lavt.

Selv om det for så vidt kan pekes på vektige innvendinger, er departementet etter en helhetsvurdering kommet til at det for utlendinger som samarbeider om retur bør etableres en ordning med mulighet for formalisert oppholdstillatelse så lenge oppholdet varer. Videre bør det kunne gis oppholdstillatelse med sikte på permanent oppholdstillatelse dersom det etter lang tid fortsatt ikke er utsikter til at retur vil kunne la seg gjennomføre. Departementet viser her til den forskriftsendring som ble foretatt 1. juni 2007 som innebærer at personer som har fått endelig avslag på søknad om asyl, på visse vilkår kan få oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd, dersom retur ikke er gjennomført innen tre år etter saksopprettelse og det heller ikke er utsikter til retur.

Den nærmere fastsettelse av vilkårene for når tillatelse skal gis, hva som menes med kravet om at utlendingen samarbeider mv., bør etter departementets vurdering skje i forskrift. Departementet anser ikke at det er behov for å nedfelle adgangen til forskriftsregulering i en egen paragraf slik som utvalget har foreslått, men mener at forskrifter kan gis i medhold av lovforslaget § 38 sjette ledd.

Når det gjelder personer som ikke samarbeider om retur, er det til dels andre betraktninger som gjør seg gjeldende.

Utgangspunktet som må fastholdes er at personer som har fått endelig avslag på en søknad om opphold, plikter å forlate landet innen den utreisefristen utlendingsmyndighetene fastsetter. Brudd på plikten til å forlate riket innebærer et brudd på utlendingslovens bestemmelser som kan medføre både straff og utvisning. Det vil sende motstridende signaler dersom man opererer med faste ordninger for at oppholdstillatelse likevel skal kunne gis i denne typen saker. Det vil også kunne oppleves som svært urettferdig i forhold til dem som overholder plikten til å forlate riket.

Dersom man åpner for formalisert oppholdstillatelse til personer som ikke medvirker til egen retur, vil dette både kunne være en pull-faktor som øker tilstrømningen til landet og et incentiv for flere til ikke å samarbeide om egen retur. Potensialet er i denne sammenheng betydelig, fordi det allerede i dag er mange som ikke vil reise frivillig selv om dette er mulig, og det er dertil store problemer i forhold til å gjennomføre tvangsmessige returer til for eksempel Somalia og Irak.

På den annen side er det tungtveiende hensyn som taler for at man må ha mulighet til å formalisere oppholdet for utlendinger som har vært i riket over lang tid, og som det ikke er utsikter til at man vil kunne sende ut.

Det er her tale om et mangfoldig bilde, fra barnefamilier til relativt ressurssterke enslige voksne, fra personer som blir værende på asylmottak eller annen kjent adresse og som er tilgjengelig for pågripelse når tvangsmessig retur blir mulig, til personer som har gått i skjul, eventuelt oppsøkt kirkeasyl.

Fra et kontrollperspektiv er det ikke gunstig å ha et større antall personer uten oppholdsstatus i landet. Personer som blir værende i landet også etter endelig avslag, vil ofte gå inn i det svarte arbeidsmarkedet. Det er også rimelig å anta at personer som er her uten formalisert opphold over lengre tid, lettere enn andre vil kunne bli involvert i kriminell virksomhet.

Videre viser erfaring at noen av dem som blir værende i riket etter et endelig negativt vedtak, er personer som har alvorlige traumer og som er særlig sårbare i forhold til en langvarig situasjon med usikkerhet omkring egen livssituasjon. I forhold til barnefamilier er det spesielt uheldig dersom det går lang tid uten en avklaring. Særlig i de tilfeller hvor foreldrene ikke makter å takle situasjonen med langvarig usikkerhet omkring familiens fremtid, vil barna kunne bli sterkt skadelidende. Her er det viktig å understreke at barna selv er uskyldige i den aktuelle livssituasjonen. Det er foreldrene som må ta ansvar for at familien har søkt asyl og deretter ikke returnert etter et endelig avslag selv om frivillig retur er mulig. Hensynet til barna kan imidlertid tilsi at det på et tidspunkt bør skje en formalisering av oppholdet. Det vises i denne forbindelse til den forskriftsendring som ble foretatt 1. juni 2007 som innebærer at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt ved vurderingen av om tillatelse skal gis i medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd.

Når de ulike hensyn som her gjør seg gjeldende veies mot hverandre, mener departementet fortsatt at det er nødvendig å fastholde en restriktiv politikk i forhold til dem som ikke samarbeider om retur. Departementet foreslår derfor ikke at det gis noen nærmere forskriftsregler om tillatelse til utlendinger som ikke samarbeider om retur. Forvaltningen vil imidlertid ikke være forhindret fra å gi tillatelser etter bestemmelsen i lovforslaget § 38 første ledd i konkrete tilfeller hvor det er spesielle hensyn som gjør seg gjeldende.

Departementet mener at det er grunn til å operere med en lavere terskel for oppholdstillatelse for barn i denne sammenhengen enn for voksne, se kapittel 7.6.4.