9 Familieinnvandring

9.1 Nøkkeltall – familieinnvandring generelt

Retten til å få opphold i Norge som familiemedlem til en norsk eller utenlandsk borger (referanseperson) som er bosatt eller skal bosette seg i riket, er i tallmessig sammenheng det viktigste grunnlaget for varig innvandring til Norge i dag.

I 2006 ble det totalt sett innvilget ca. 14 000 oppholdstillatelser i henhold til regelverket om familieinnvandring (kun svært få av familieinnvandringstillatelsene gis uten mulighet for varig opphold). Til sammenligning ble det innvilget ca. 2000 tillatelser som kunne danne grunnlag for bosettingstillatelse i henhold til regelverket om arbeidsinnvandring, og det ble samlet sett innvilget ca. 3200 tillatelser til asylsøkere og overføringsflyktninger.

Tabell 9.1 viser antallet personer som har fått opphold i Norge gjennom familieinnvandring i årene 1997–2006.

Variasjonen i antallet tillatelser som er innvilget i det enkelte år, har til en viss grad også sammenheng med variasjoner i antall behandlede saker pr. år. For eksempel økte restansene i UDI kraftig i 2000, slik at den store økningen i antallet innvilgede oppholdstillatelser fra 2000 til 2001 og 2002, for en stor del skyldtes nedbygging av restanser.

Den største gruppen familieinnvandringssaker vurdert etter referansepersonens oppholdsgrunnlag, gjelder saker hvor referansepersonen er norsk eller nordisk borger (34 prosent av sakene i 2006). Den nest største gruppen gjelder saker hvor referansepersonen er arbeidsinnvandrer (32 prosent av sakene i 2006, hvorav tre fjerdedeler fikk oppholdstillatelse gjennom EØS-regelverket). Den tredjestørste gruppen gjelder saker hvor referansepersonen har fått tillatelse som overføringsflyktning eller etter søknad om asyl. I 10 prosent av sakene hvor det ble gitt tillatelse, var referansepersonen en nyankommet flyktning eller person med opphold på humanitært grunnlag. Videre ble i alt 13 prosent forent med en som hadde bosettingstillatelse, og de fleste av disse hadde opprinnelig fått asyl eller opphold på humanitært grunnlag.

De ti største nasjonalitetsgruppene når det gjaldt familieinnvandring i 2006, var (tall for 2005 er i parentes):

Til sammen representerte de ti nasjonalitetsgruppene 52 prosent av all familieinnvandring til Norge i 2006.

Den største gruppen av familiemedlemmer som får opphold, er ektefeller og mindreårige barn. Av de 13 981 personene som fikk opphold gjennom familieinnvandring i 2006, var hele 98 prosent enten ektefelle eller mindreårig barn av herboende referanseperson. Kvinner fikk 77 prosent av tillatelsene som ble gitt til personer over 18 år.

Som det fremgår av listen ovenfor, utgjør søkere med polsk statsborgerskap nå den største nasjonalitetsgruppen. I 2005 var dette den fjerde største gruppen. Økningen i familieinnvandring fra Polen har sammenheng med EU-utvidelsen i 2004. Utvidelsen har gjort det lettere for polske søkere å få arbeidstillatelse i Norge, og mange av disse får nå familiene hit.

Det vises for øvrig til kapittel 2.5.3.2 om tall for familieinnvandringstillatelser ovenfor.

9.2 Nærmere om ekteskapsinnvandring – SSB-rapporten «Familie­innvandring og ekteskapsmønstre i det flerkulturelle Norge»

I rapporten «Grenseløs kjærlighet? Familieinnvandring og ekteskapsmønstre i det flerkulturelle Norge» (rapport 2006/39 fra SSB) har SSB kartlagt ekteskapsmønstre og familieinnvandring i Norge. I det følgende redegjøres det kort for en del av funnene i rapporten når det gjelder transnasjonale ekteskap og forholdet mellom familieetablering og familiegjenforening.

9.2.1 Transnasjonale ekteskap

I rapporten har SSB sett på familierelatert innvandring fra ikke-nordiske land og omfanget av innvandring der relasjonen til referansepersonen er ekteskap i perioden 1991–2004. Mange innvandrere har ukjent oppholdsgrunn, og videre er det mange som har ukjent relasjon til referansepersonen. Anslagene som er gitt i rapporten, må derfor betraktes som et minimumsanslag over hvor mange som har kommet som ektefeller.

Det er i perioden 1991–2004 flest personer uten innvandrerbakgrunn som er referansepersoner til en innvandrer gjennom ekteskap. Deretter følger førstegenerasjonsinnvandrere. Barn av førstegenerasjonsinnvandrere er i liten, men voksende grad referanseperson til en innvandrer gjennom ekteskap.

Ser man på prosentandelen i de ulike gruppene, er det imidlertid langt vanligere å inngå transnasjonale ekteskap blant innvandrerbefolkningen enn blant personer uten innvandrerbakgrunn. I 2004 var 16 prosent av ekteskapsinngåelsene blant menn uten innvandrerbakgrunn, med en kvinne med utenlandsk bakgrunn. Bare 9 prosent av kvinner uten innvandrerbakgrunn inngikk ekteskap med en mann med utenlandsk bakgrunn.

Andelen som inngår transnasjonale ekteskap i innvandrerbefolkningen, varierer mellom de ulike gruppene. Bosatte personer med innvandrerbakgrunn fra Pakistan, Tyrkia og Eritrea er av de gruppene hvor flest fant ektefelle som er bosatt i utlandet i perioden 1996–2004 (henholdsvis 75, 76 og 74 prosent). Også blant personer med bakgrunn fra Marokko, Somalia og India var det over 60 prosent som fant ektefelle som ikke var bosatt i Norge i denne perioden (henholdsvis 69, 63 og 62 prosent).

Blant personer med bakgrunn fra Kina og Bosnia-Hercegovina var det om lag tre av fem som fant ektefelle bosatt i Norge, men noen flere kinesere fant ektefelle uten innvandrerbakgrunn (20 prosent) enn bosniere (11 prosent). Blant personer med bakgrunn fra Chile, var det om lag 30 prosent som fant ektefelle uten innvandrerbakgrunn, og tilsvarende var det 18 prosent blant de med bakgrunn fra Iran. Dette var likt for både kvinner og menn. Personer med bakgrunn fra Sri Lanka og Vietnam fant i stor grad ektefelle med innvandrerbakgrunn som allerede var bosatt i Norge (henholdsvis 47 og 45 prosent). Også personer med bakgrunn fra Bosnia-Hercegovina og Kina fant i stor grad ektefelle med innvandrerbakgrunn allerede bosatt i Norge.

Personer med bakgrunn fra Serbia og Montenegro og Iran ser ut til å ha et relativt likt ekteskapsmønster. Her var det om lag like stor andel som fant ektefelle uten innvandrerbakgrunn, og om lag like mange som fant ektefelle med innvandrerbakgrunn allerede bosatt i Norge.

I totale tall, er det flest menn uten innvandrerbakgrunn som er referansepersoner, og de klart fleste ektefellene kommer fra Thailand, Russland og Filippinene, hele perioden sett under ett. Dette er grupper som har hatt stor økning i perioden. Fra andre landgrupper, europeiske og fra USA, har antallet vært relativt stabilt. Langt færre kvinner uten innvandrerbakgrunn er referansepersoner. Blant kvinnelige referansepersoner er det også et helt annet mønster i forhold til hvilke land ektefellen kommer fra: USA, Tyrkia og Storbritannia er de største landgruppene.

Om ektefelleinnvandring sees under ett, er det flest ektefeller som i denne perioden har kommet fra Thailand, Russland og Pakistan. Familierelatert innvandring fra Thailand, Russland, Filippinene og Polen har mange fellestrekk, ved at det i all hovedsak er kvinner som innvandrer til en ektefelle uten innvandrerbakgrunn. Fra Russland og Polen har det imidlertid i de senere årene også vært et økende antall som har fått opphold som ektefeller til førstegenerasjonsinnvandrere. Dette må trolig sees i sammenheng med at det har vært en tiltagende arbeidsinnvandring i alle fall fra Polen, der disse etter hvert får ektefellen til Norge.

Ekteskapsinnvandring fra Pakistan beskriver et annet fenomen. Her er de fleste referansepersonene førstegenerasjonsinnvandrere, og det er også noen barn av førstegenerasjonsinnvandrere. Innvandring fra Tyrkia og Marokko har noen likhetstrekk med ektefelleinnvandring fra Pakistan, men også noen ulikheter. Både fra Tyrkia og Marokko utgjør en stor andel av innvandringen personer som er ektefeller til en referanseperson som er uten innvandrerbakgrunn, fortrinnsvis en kvinne. Det er også flere menn uten innvandrerbakgrunn som er referanseperson, enn det er barn av førstegenerasjonsinnvandrere med bakgrunn fra Marokko.

9.2.2 Forholdet mellom gjenforeningstilfeller og etableringstilfeller

SSB har etablert et registerteknisk skille mellom familieetableringer og familiegjenforeninger. For å operasjonalisere dette skillet har de definert familieetableringer som innvandrede ektefeller til referansepersoner som ikke selv har bodd i utlandet over lang tid. Dette er personer som kommer som ektefeller til personer uten innvandrerbakgrunn, førstegenerasjonsinnvandrere som har en botid på fem år eller mer, og barn av førstegenerasjonsinnvandrere. Videre forstås familiegjenforeninger som innvandrede ektefeller til førstegenerasjonsinnvandrere med kort botid i Norge (ett år eller mindre). De som har en botid på mellom to og fire år regnes for å være grensetilfeller.

Basert på denne definisjonen finner SSB følgende hovedtrekk: Mens ikke-vestlige førstegenerasjonsinnvandrere som var referansepersoner til en ektefelle i perioden 1991–2004 i stor grad hadde bodd lenge i Norge, hadde vestlige referansepersoner kort botid. Hele åtte av ti av britiske førstegenerasjonsinnvandrere som var referansepersoner hadde en familiegjenforening, mens ni av ti tyske førstegenerasjonsinnvandrere hadde det samme. For referansepersoner (førstegenerasjonsinnvandrere) med bakgrunn fra Pakistan, var det inntil 13 prosent som hadde familiegjenforening med en ikke-bosatt ektefelle. Et lignende mønster tegnes også blant familieinnvandringer til bosatte førstegenerasjonsinnvandrere med bakgrunn fra Tyrkia. Man ser et noe annet mønster for familieinnvandringer til andre ikke-vestlige land, der inntil 41 prosent av innvandringene til indiske førstegenerasjonsinnvandrere var en gjenforening, og inntil 39 prosent av innvandringene til srilankiske førstegenerasjonsinnvandrere.

I perioden 1999–2004 var det i alt 59 prosent av de ikke-nordiske familieinnvandringene som var familieetableringene til en referanseperson uten innvandrerbakgrunn. I samme periode var 3 prosent av familieinnvandringene etableringene til en etterkommer, mens 20 prosent var til en førstegenerasjonsinnvandrer som hadde bodd i Norge i mer enn fem år. Innvandrerbefolkningens familieetableringer utgjorde i perioden 1999–2004 bare en av fire ekteskapsinnvandringer. I perioden 1999–2004 var det bare mellom 13 og 17 prosent av familieinnvandringene som var familiegjenforeninger. Familieetableringer anslås på grunnlag av dette til å utgjøre 17 prosent av all ikke-nordisk innvandring i perioden.

9.3 Oversikt over gjeldende rett

Hovedbestemmelsen om familieinnvandring finnes i utlendingsloven § 9 første og fjerde ledd, som lyder:

«De nærmeste familiemedlemmene til norsk eller nordisk borger som er bosatt i riket eller til utlending som har eller får lovlig opphold i riket med arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse uten begrensninger, har etter søknad rett til arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse dersom det ikke foreligger omstendigheter som nevnt i § 8 første ledd nr. 3. Som hovedregel må underholdet være sikret. Kongen kan gi nærmere regler ved forskrift.

[...]

Kongen kan fastsette ved forskrift hvem som skal betraktes som nærmeste familiemedlemmer etter denne paragrafen og kan gi regler om arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse til de nærmeste familiemedlemmene til utlending hvis opphold er forutsatt ikke å bli varig.»

Som nevnt i kapittel 5.6.1 fastsetter videre utlendingsloven § 17 tredje ledd at en flyktnings ektefelle eller samboer og barn under 18 år uten ektefelle eller samboer har rett til asyl dersom ikke særlige grunner taler mot det.

Endelig åpner den generelle bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd for at tillatelser kan innvilges utenfor rammen av §§ 9 og 17 tredje ledd, dersom sterke menneskelige hensyn taler for det eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

Med hjemmel i ovennevnte lovbestemmelser, er det gitt nærmere forskriftsbestemmelser av kasuistisk karakter i utlendingsforskriften §§ 22 til 24.

I forskriften § 23 første ledd er det angitt hvilke familiemedlemmer som har rett til opphold. Etter nærmere regler er dette:

• ektefelle

• samboer gjennom 2 år

• mindreårige barn

• foreldre til mindreårige barn

I utlendingsforskriften § 24 første ledd er det angitt enkelte kategorier av familiemedlemmer utenfor den aller nærmeste familien som «kan» gis opphold:

1. søker som skal inngå ekteskap med herboende etter innreisen. Det er et vilkår at begge parter er over 18 år, og det må dokumenteres at det ikke foreligger hindringer for å inngå ekteskap,

2. samboer, når partene har eller venter barn sammen, eller har bodd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år og det foreligger varige hindringer for å oppfylle vilkåret i § 23 første ledd bokstav b om at ingen av partene er gift. Det er et vilkår at begge parter er over 18 år og akter å fortsette samlivet,

3. mor eller far over 60 år uten ektefelle, samboer eller slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, og i særlige tilfeller begge foreldre i samme situasjon. Det er et vilkår at herboende må antas å ha et særlig ansvar for vedkommende,

4. barn mellom 18 og 21 år uten ektefelle eller samboer, når søkeren tidligere har hatt langvarig opphold i riket med tillatelse,

5. forsørget barn over 18 år uten ektefelle eller samboer, når vedkommende er eller blir igjen i hjemlandet uten foreldre eller søsken som er over 18 år eller gift, eller når det godtgjøres at vedkommende av medisinske grunner er helt avhengig av personlig omsorg fra herboende foreldre,

6. fosterbarn, jf. § 23 annet ledd, når det godtgjøres at barnet er etablert medlem av husstanden og at de som utøver foreldreansvaret over barnet, rettmessig gjør dette i henhold til hjemlandets lovgivning. Når barnets biologiske foreldre er i live, må det fremlegges dokumentasjon som bekrefter at foreldreansvaret er overført. Norsk barnevernmyndighet må ha godkjent fosterhjemmet eller foreta en slik godkjenning etter ankomst,

7. helsøsken under 18 år uten mor, far eller annen omsorgsperson i hjemlandet eller oppholdslandet og uten mor eller far i annet land. Det er et vilkår at herboende er egnet som omsorgsperson. Uttalelse om dette skal om mulig innhentes fra barneverntjenesten i den kommunen der herboende er bosatt.

I utlendingsforskriften § 24 annet ledd er det gitt en generell hjemmel for å gi tillatelse «[n]år sterke menneskelige hensyn taler for det».

Endelig er det fastsatt i § 24 fjerde ledd at det kan gis oppholdstillatelse av inntil ni måneders varighet til foreldre som har særlig tilknytning til riket gjennom barn, når formålet med oppholdet er å besøke familien.

For en mer grundig beskrivelse av dagens regler om familieinnvandring, vises det til utvalgets innstilling kapittel 8.2 og den mer detaljerte fremstilling av gjeldende rett som er gitt i tilknytning til de særskilte undertemaene nedenfor.

9.4 Internasjonale forpliktelser

9.4.1 Den europeiske menneskeretts­konvensjon

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) inneholder en bestemmelse om rett til respekt for privat- og familielivet i artikkel 8, som i norsk oversettelse lyder:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Når EMK artikkel 8 skal tolkes, må det innledningsvis presiseres at et inngrep i retten til respekt for familielivet ikke nødvendigvis innebærer en krenkelse av konvensjonen. En stat kan i realiteten foreta en rekke inngrep på området for artikkel 8 uten å krenke folkeretten. Grensene for lovgivers frihet må derfor defineres ved at artikkel 8 punkt 1 og punkt 2 ses i sammenheng. I punkt 2 er det forutsatt at et inngrep etter omstendighetene kan godtas etter EMK hvis 1) formålet med inngrepet er legitimt, 2) inngrepet har et tilstrekkelig klart rettslig grunnlag og 3) inngrepet må kunne anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn». At staten ønsker å regulere innvandringen i samsvar med samfunnets interesser totalt sett, og herunder fremme landets velferd og økonomi, vil bli akseptert som et legitimt formål uten nærmere undersøkelser fra Menneskerettsdomstolen. En lovregulert adgang til familieinnvandring slik som i gjeldende norsk lovgivning, vil i utgangspunktet fullt ut tilfredsstille kravet til hjemmel. Det er det tredje kravet som skaper behov for en særskilt vurdering, nemlig kravet om at det konkrete inngrepet må kunne anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn». Det avgjørende her er at staten benytter akseptable virkemidler for å oppnå formålet (forholdsmessighet). Dette er et sammensatt og skjønnspreget tema, hvor det avgjørende langt på vei er hva Menneskerettsdomstolen på et gitt tidspunkt finner samfunnsmessig og menneskerettslig sett rimelig og hensiktsmessig, i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig.

Selv om EMK først og fremst beskytter mot atskillelse av familier som allerede eksisterer som en enhet, kan det heller ikke utelukkes at et avslag på en søknad om innreise for det formål å etablere et familieliv mellom voksne vil kunne innebære et inngrep i konvensjonens forstand. Det gjelder imidlertid ingen universell rett til familieinnvandring, og enda mindre en ubetinget generell rett til å innvandre til et annet land. På denne bakgrunn har Menneskerettsdomstolen utviklet en lære om at EMK artikkel 8 ikke gir rett til familieinnvandring hvis det med rimelighet kan kreves at familielivet alternativt kan utøves i et annet land, typisk i hjemlandet til en av kjernefamiliens voksne medlemmer. Eller som det har vært uttrykt av Menneskerettsdomstolen:

«Article 8 cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect immigrants choice of the country of their matrimorial residence and to authorise family reunion in its territory».

I forholdsmessighetsvurderingen blir det dessuten en viktig gradsforskjell mellom tilfeller av familiegjenforening i egentlig forstand og tilfeller som gjelder nyetablerte ekteskap. Nyetablerte eller potensielle familier nyter forutsetningsvis mindre vern enn fast etablerte familier, jf. Menneskerettsdomstolens uttalelser i Abdulazis:

«The Court observes that the present proceedings do not relate to immigrants who already had a family which they left behind in another country until they had achieved settled status in the United Kingdom. It was only after becoming settled in the United Kingdom, as singel persons, that the applicants contracted marriage.»

Hvor langt vernet reelt sett strekker seg i forhold til ekteskap som først er stiftet etter at referansepersonen fikk opphold i medlemsstaten, er usikkert. Det som sies i det følgende refererer seg derfor i første rekke til gjenforening av allerede etablerte familier.

Hvis familien rettslig og faktisk har mulighet til å forenes i et annet land, skal det svært mye til før det å nekte rett til familieinnvandring vil bli ansett som et uforholdsmessig inngrep i familielivet. Det vises til den bredere omtale av dette i utvalgets innstilling.

En særskilt situasjon er de tilfeller hvor et familiemedlem har behov for beskyttelse mot forfølgelse eller kan risikere tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i hjemlandet, eller eventuelt (også) i et annet land som det ellers kunne ha vært aktuelt for familien å bli forent i. Det siktes med andre ord til situasjoner hvor en person er flyktning eller omfattet av andre internasjonale regler om vern mot utsendelse og retur, jf. flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 3 og liknende forbud mot refoulement. I slike tilfeller kan det ikke forventes gjenforening av familien i land hvor den nevnte risiko er til stede, og det eneste praktiske kan derfor være familiegjenforening for de øvrige medlemmer av familien i det landet den utsatte personen allerede befinner seg i. Det finnes ingen avgjørelser fra Menneskerettsdomstolen som fastslår at en familie som befinner seg i en slik situasjon, har noe rettskrav på gjenforening i den medlemsstaten hvor referansepersonen har blitt innvilget en beskyttelsestillatelse. Enkelte innen juridisk teori har likevel forutsatt at det gjelder et rettskrav på familiegjenforening i disse tilfellene, jf. blant annet Dijk/van Hoof. Andre har fremholdt at det trolig eksisterer en forpliktelse for medlemsstatene til å praktisere en lempelig adgang til familiegjenforening i de aktuelle tilfellene. Inntil spørsmålet eventuelt blir avklart gjennom praksis fra Menneskerettsdomstolen, er det vanskelig å trekke noen konklusjoner på dette punkt.

Et relevant spørsmål er hvor langt statene kan gå i forhold til å oppstille økonomiske betingelser for familieinnvandring, eller vilkår knyttet til at referansepersonen skal ha hatt en nærmere definert botid i medlemsstaten før vedkommende kan opptre som referanseperson for en søknad om familieinnvandring. I utgangspunktet vil økonomiske betingelser som nevnt ha et legitimt formål og ikke være urimelige, fordi en derved ivaretar det eksisterende fellesskapets (statens) velferd gjennom å motvirke at innvandrerne straks blir en økonomisk byrde for det offentlige. Et krav om botid vil generelt virke i samme retning. På den annen side blir det et spørsmål om hvor rigide krav staten kan stille, før et avslag på grunnlag av mangelfull oppfyllelse av økonomiske krav blir uforholdsmessig ettersom tiden går og gjenforening stadig er ønsket, særlig hvis det gjelder en familie som i praksis ikke kan gjenforenes i et annet land.

På grunn av det beskjedne omfanget av domspraksis fra Menneskerettsdomstolen, er det ikke mulig å trekke noen sikre slutninger om hvilke skranker for den statlige suverenitetsutøvelsen som følger av forholdsmessighetsprinsippet. De domsavgjørelser som foreligger er i liten grad egnet til å kaste noe oppklarende lys over de vanskeligste grensespørsmålene.

Likevel kan man med stor sikkerhet fastslå at gjeldende norsk praksis ligger trygt innenfor de rammene som følger av EMK artikkel 8.

9.4.2 Flyktningkonvensjonen

Retten til familiegjenforening for flyktningers familiemedlemmer følger ikke eksplisitt av flyktningkonvensjonen, men i konvensjonens sluttakt punkt IV B er det inntatt klare anbefalinger til medlemsstatene om å ta de nødvendige forholdsregler for å sikre opprettholdelse av familiens enhet («principle of unity of the family»). Slike anbefalinger er også gjentatt i en rekke ExCom-beslutninger.

9.4.3 Barnekonvensjonen

Barnekonvensjonen fastsetter i artikkel 10 nr. 1 at søknader fra et barn eller dets foreldre «om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, behandles av partene på en positiv, human og rask måte». Partene skal dessuten sikre at fremleggelse av en slik søknad ikke vil få negative følger for søkerne og for medlemmene av deres familie.

I fortalen til barnekonvensjonen er det for øvrig understreket «at familien, som den grunnleggende enhet i samfunnet og den naturlige ramme for alle sine medlemmers og særlige barns vekst og trivsel, bør gis den nødvendige beskyttelse og hjelp slik at den fullt ut kan påta seg sine forpliktelser i samfunnet».

Det vises videre til den generelle forpliktelsen i henhold til barnekonvensjonen artikkel 3 om at «barnets beste skal være et grunnleggende hensyn» ved alle handlinger som berører barn.

Barnekonvensjonen artikkel 9 fastsetter at statene skal sikre at et barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når atskillelsen er nødvendig av hensyn til barnets beste. Artikkelen fastslår videre at statene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

Konvensjonen fastsetter imidlertid ingen eksplisitte rettigheter relatert til spørsmålet om familiegjenforening, og det er for øvrig overlatt til statene å foreta den nærmere avveiningen i de situasjoner hvor hensynet til barnets beste må veies mot andre samfunnsinteresser.

I barnekonvensjonen artikkel 12 er det fastsatt følgende om barns uttalerett i saker som vedrører barnet:

«1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og gi barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

2. For disse formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller ved en representant eller et egnet myndighetsorgan og på en måte som samsvarer med vedkommende lands saksbehandlingsregler.»

9.5 EU-direktivet om retten til familieinnvandring for tredjelands­borgere utenfor rammen av ­ EØS-avtalen

I direktiv 2003/86 EC (av 22.09.2003) er det fastsatt minimumsstandarder for hvilke rettighetsbestemmelser EU-landene må operere med i de tilfeller hvor både søkeren og referansepersonen er tredjelandsborgere, og hvor referansepersonen har oppholdstillatelse av minst ett års varighet med «reasonable prospects of obtaining the right of permanent residence». Direktivet gjelder ikke tredjelandsborgere som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen.

Direktivet er ikke forpliktende for Norge. Adgangen til familieinnvandring for tredjelandsborgere som har familiebånd til en tredjelandsborger innenfor EØS-området, berører ikke spørsmålet om fri bevegelse av EØS-borgere i relasjon til EØS-avtalen og er heller ikke et spørsmål som berøres av Schengenavtalen.

Fra et harmoniseringsperspektiv, og i forhold til de mekanismer på migrasjonsfeltet som innvirker på migrasjonsutviklingen, er likevel direktivet av sentral betydning ved utviklingen av et nytt norsk regelverk.

I det følgende skal hovedinnholdet i direktivet presenteres kort, mens nærmere detaljer når det gjelder innholdet av direktivet presenteres i sammenheng med redegjørelsen for utvalgets drøftelser nedenfor. Direktivet fastsetter at ektefelle og barn til en tredjelandsborger som selv har en oppholdstillatelse av minst ett års varighet, eller som er flyktning, som hovedregel skal ha rett til oppholdstillatelse. Videre sies at statene kan gi tillatelse til samboer, voksent barn som er avhengig av forsørging, og familiemedlemmer i oppadstigende linje som er avhengig av forsørging, jf. at direktivet kun angir minimumsstandarder.

Direktivet gjelder ikke dersom referansepersonen har fått opphold på grunnlag av en søknad om asyl uten å ha blitt anerkjent som flyktning. Det gjelder heller ikke dersom referansepersonen har fått opphold under en ordning med midlertidig beskyttelse.

I forhold til andre referansepersoner enn flyktninger, kan det for øvrig stilles som vilkår at referansepersonen har hatt opphold i medlemsstaten i inntil to år før søkeren kan gis opphold.

Det er videre fastsatt at statene kan stille vilkår om at søkeren er sikret underhold og bolig for inntil ett år, og det kan stilles vilkår om at søkeren oppfyller integreringsforutsetninger i samsvar med nasjonal lovgivning. I forhold til de tilfeller hvor referansepersonen er anerkjent som flyktning, kan krav om sikret underhold og bolig kun oppstilles dersom søknaden om opphold ikke er innlevert innen tre måneder etter at referansepersonen ble anerkjent som flyktning. Det kan imidlertid ikke oppstilles vilkår om at søkeren oppfyller integreringsforutsetninger som ellers eventuelt kreves.

Oppholdstillatelse kan i henhold til direktivet nektes dersom avslaget kan begrunnes i «public policy, public security or public health».

9.6 De ulike grunnlag for familie­innvandring

9.6.1 Forholdet mellom familiegjenforening og familieetablering

9.6.1.1 Gjeldende rett og utvalgets forslag

Frem til Utlendingslovutvalget presenterte sin utredning, var det vanlig terminologi på feltet å omtale praksis med å gi opphold til familiemedlemmer, som «familiegjenforening».

Utvalget påpeker i sin utredning at søknader om oppholdstillatelse i Norge som er begrunnet i familietilknytning, kan inndeles i to prinsipielt ulike kategorier:

1. De reelle familiegjenforeningstilfellene; tilfeller hvor søkeren ønsker opphold i Norge for å gjenforenes med et familiemedlem som er bosatt eller skal bosette seg her.

2. Tilfeller av familieetablering; tilfeller hvor søkeren nylig har inngått ekteskap med en person som er bosatt eller skal bosette seg i Norge, og hvor partene ønsker å etablere et faktisk samliv i Norge uten at dette allerede er etablert.

Som samlebetegnelse for familiegjenforening og familieetablering, introduserte utvalget begrepet «familieinnvandring».

Utvalget viser til at det er vesentlige forskjeller mellom de hensyn som er knyttet til henholdsvis familiegjenforening og familieetablering:

«Ut fra et rettighetsperspektiv må retten til familiegjenforening normalt anses å berøre en mer tungtveiende interesse enn retten til familieetablering. Dette gjenspeiles også ved at internasjonale forpliktelser spiller inn med større tyngde når det gjelder adgangen til å stille vilkår for familiegjenforening enn når det gjelder adgangen til å stille vilkår for opphold i etableringstilfellene.

For enkelte utlendinger er adgangen til familieetablering gjennom ekteskap med en referanseperson i Norge den eneste muligheten til å oppnå et oppholdsgrunnlag. Retten til opphold for ektefeller har ført til at inngåelse av ekteskap i en del tilfeller har blitt en migrasjonsstrategi, der migrasjonen er hovedmotivet eller en del av begrunnelsen for å gifte seg.

Videre er forholdet at flere av de konkrete utfordringene man i dag står overfor når det gjelder retten til opphold for familiemedlemmer, utelukkende eller i hovedsak relaterer seg til familieetableringstilfellene. Dette gjelder særlig følgende:

• Problemer knyttet til tvangsekteskap.

• Problemer knyttet til mishandling eller kynisk utnyttelse av kvinner fra fattigere land som gifter seg med menn bosatt i Norge.

• Problemer knyttet til omgåelse av de innvandringsregulerende bestemmelsene gjennom inngåelse av proformaekteskap.»

Utvalget viser også til at det i et videre innvandringspolitisk perspektiv har vært rettet fokus mot effekten av liberale familieinnvandringsregler som pullfaktor i forhold til asyltilstrømningen. Muligheten for å bli gjenforent med familien har blitt ansett som ett av flere forhold som kan påvirke asylsøkeres valg av tilfluktsland. Utvalget viser til at det eventuelt er reglene om familiegjenforening som er relevante i denne sammenheng, mens muligheten for familieetablering neppe kan anses å ha noen betydning.

Utvalget foreslår ut fra dette at det etableres egne paragrafbestemmelser i loven om henholdsvis familiegjenforening og familieetablering. Det kriterium som skal være avgjørende for om det er et gjenforeningstilfelle eller et etableringstilfelle, skal etter utvalgets forslag være om partene «har levd i et etablert samliv med referansepersonen i utlandet eller i Norge med oppholdstillatelse».

Den reelle forskjellen mellom de reglene som utvalget har foreslått om henholdsvis familiegjenforening og familieetablering, er imidlertid beskjedne:

• Det er foreslått en hjemmel for å nekte familieetablering (men ikke familiegjenforening) dersom det er sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli utsatt for mishandling eller grov utnyttelse. (Bestemmelsen er allerede innarbeidet i gjeldende utlendingslov § 9 annet ledd, jf. Ot.prp. nr. 19 (2005–2006)).

• Det er foreslått en ny proformabestemmelse knyttet til saker om familieetablering.

• Det er foreslått en hjemmel for å nekte familieetablering dersom ekteskap er inngått ved stedfortreder.

9.6.1.2 Høringsinstansenes syn

Justisdepartementet, Barne- og familiedepartementet, UNE, UDI, POD, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM), Advokatforeningen, LO og Kommunenes sentralforbund (KS) er positive til forslaget om å etablere et skille mellom gjenforenings- og etableringstilfeller.

UDI og UNE viser imidlertid til at grensedragningen kan bli vanskelig i praksis.

Regjeringsadvokaten stiller spørsmål ved om man bør følge opp forslaget om separate lovbestemmelser, når reguleringen likevel langt på vei er parallell for de to kategoriene. Det vises til at avgrensningen reiser en rekke spørsmål og vil kunne skape grunnlag for tvil. Regjeringsadvokaten nevner spesielt at et eventuelt samliv i utlandet kan være et krevende bevistema å bedømme for utlendingsmyndighetene, og at kriteriet «etablert samliv» vil medføre tolkningsmessig tvil om hvor grensedragningen skal trekkes i praksis.

9.6.1.3 Departementets vurdering

Departementet deler utvalgets vurdering av at man i tilknytning til politikken på familieinnvandringsfeltet bør synliggjøre at familieinnvandring omfatter to kategorier av innvandringstilfeller som aktualiserer ulike hensyn og utfordringer.

Departementet støtter derfor utvalgets oppfordring til en mer tydelig terminologi når man omtaler ulike sider ved familieinnvandringen.

Departementet mener imidlertid at det ikke bør gis ulike paragrafer i loven for henholdsvis familiegjenforening og familieetablering.

Som det fremgår ovenfor, er det få forskjeller i utvalgets lovutkast med hensyn til reglene for henholdsvis gjenforening og etablering. Når det gjelder den forskjellen som går ut på at det er en ny proformabestemmelse knyttet til familieetableringstilfellene, mener for øvrig departementet at proformabestemmelsen også må gjelde for saker om familiegjenforening. Svært mange av de sakene hvor det avdekkes proformaforhold, er saker hvor partene har hatt oppholdstillatelse i Norge i ett år, men hvor det avdekkes at forholdet er proforma i tilknytning til fornyelsessøknaden, jf. nedenfor. Slike saker gjelder systematisk gjenforeningstilfeller, og det er klart at det heller ikke har vært utvalgets intensjon at proformabestemmelsen ikke skulle gjelde i disse tilfellene. For øvrig har departementet fått innspill blant annet fra utenriksstasjonene som illustrerer at det forekommer proformasaker hvor parten i Norge har vært bosatt sammen med parten i utlandet i en periode.

Når det gjelder forslaget om at familieetablering skal kunne nektes dersom ekteskap er inngått ved stedfortreder, har ikke dette forslaget lenger aktualitet. Det vises til at det gjennom endringer i ekteskapsloven 1 er fastsatt at et ekteskap som er inngått ved stedfortreder ikke lenger skal anerkjennes i Norge dersom minst en av partene var norsk statsborger eller fast bosatt i Norge på vigselspunktet.

Etter dette er det bare i tilknytning til bestemmelsen om at familieetablering skal kunne nektes på grunn av fare for mishandling eller grov utnyttelse at det er aktuelt å skille reglene om gjenforening og etablering. En avgrensning mot gjenforeningssaker i disse tilfellene er imidlertid mulig å gjennomføre uten å etablere separate paragrafbestemmelser om familiegjenforening og familieetablering.

Ut fra det som er gjennomgått over om at det vil være mange og til dels kompliserte tolkningsproblemer knyttet til å operere med et lovmessig skille mellom gjenforeningstilfeller og etableringstilfeller, anser ikke departementet at det er grunn til å følge opp utvalgets forslag om å etablere et slikt skille i loven.

9.6.2 Oppholdstillatelse for ektefeller

9.6.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende utlendingslov og forskrift, har ektefeller rett til oppholdstillatelse, dersom partene er over 18 år og skal bo sammen. Det er videre en forutsetning at referansepersonen er

• norsk eller nordisk borger bosatt i riket

• utlending som har eller får lovlig opphold i riket med bosettingstillatelse eller tillatelse som kan danne grunnlag for bosettingstillatelse, eller

• utlending med kollektiv beskyttelse

Utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a oppstiller et vilkår om at partene skal bo sammen. Det stilles imidlertid ikke noe krav om at ektefellene har hatt et forutgående samliv.

Dersom ekteskapet er inngått proforma, kan oppholdstillatelse avslås i medhold av sedvanerettslige proformabetraktninger, jf. også uttalelser i tilknytning til § 9 i gjeldende lov i Ot.prp. nr. 46 (1986–1987) s. 61:

«Et gyldig inngått ekteskap vil [...] ikke gi grunnlag for oppholdstillatelse hvis det ikke er noen realitet i det.»

Av bevismessige grunner vil det gjerne være enklere å reagere mot proformaekteskap etter at oppholdstillatelse er gitt og søkeren har bosatt seg i Norge. Dersom det viser seg at partene ikke bor sammen, vil tillatelsen kunne tilbakekalles eller fornyelse nektes under henvisning til at vilkåret om at partene skal bo sammen ikke er oppfylt. Det er da i prinsippet ikke nødvendig å ta stilling til proformaspørsmålet. Også det bevistemaet man her står overfor er imidlertid krevende. Parter som har inngått et proformaekteskap, vil ofte også arrangere bevis for at de bor sammen.

9.6.2.2 Andre lands rett og EU-direktivet, særlig om proforma

Kravene som stilles til referansepersonens oppholdsgrunnlag for at vedkommendes ektefelle eller samboer skal få oppholdstillatelse, varierer noe mellom Sverige og Danmark. Etter svensk rett har søkeren rett til oppholdstillatelse dersom vedkommende er gift eller samboer med «någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige». Etter dansk rett må referansepersonen enten 1) være dansk eller nordisk statsborger, 2) være flyktning eller ha beskyttelsesstatus i Danmark eller 3) ha hatt permanent oppholdstillatelse i Danmark i mer enn de siste tre årene. I Danmark har man således en karensperiode på tre år for personer som ikke faller innenfor kategori 1) eller 2). Det nevnes at utlendinger først får permanent oppholdstillatelse i Danmark etter sju år, så til sammen gjelder det en ventetid på ti år før vedkommendes ektefelle/samboer har rett til familiegjenforening/-etablering.

Etter EUs familiegjenforeningsdirektiv artikkel 8, kan medlemsstatene kreve at referansepersonen minst har hatt opphold på deres område i en periode som ikke må overstige to år, før familiegjenforening kan finne sted. Hvis lovgivningen om familieinnvandring som var gjeldende i en medlemsstat da direktivet ble vedtatt, tok hensyn til medlemsstatens mottakelseskapasitet, kan medlemsstaten innføre en karensperiode på høyst tre år mellom søknaden om familieinnvandring ble fremmet og oppholdstillatelsen til familiemedlemmene utstedes.

Når det gjelder proformaekteskap, er det i den danske utlendingsloven inntatt en særskilt bestemmelse i § 9, stk. 9 som favner videre enn både vilkåret om at partene skal bo sammen og vilkåret om at ekteskapet ikke rammes av sedvanerettslige proformaregler. Bestemmelsen innebærer at en søknad om oppholdstillatelse kan avslås «såfremt der er bestemte grunde til at antage, at det afgørende formål med ægteskabets indgåelse eller etablering af samlivsforholdet er at opnå opholdstilladelse.» Det er i første rekke bevismessige hensyn som ligger til grunn for at man her har åpnet for å nekte tillatelse også utenfor de rene proformatilfellene. Etter den danske bestemmelsen er det ikke nødvendig å ta stilling til om det å oppnå oppholdstillatelse har vært det eneste formål, det er tilstrekkelig å konstatere at dette har vært «det afgørende formål». Det er dermed av mindre betydning om partene kan godtgjøre at de også har hatt andre motiver av mer seriøs art, hvis disse ikke har vært utslagsgivende. Når det gjelder beviskravet, ble det i forarbeidene til den danske proformabestemmelsen uttalt at det i søknadstilfellene må foreligge «et sikkert grundlag» for at hovedformålet har vært å oppnå oppholdstillatelse.

I den svenske utlendingsloven hadde man tidligere en bestemmelse som fastsatte som vilkår for familieetablering for ektefeller og samboere at forholdet framstår som seriöst». Bestemmelsen ble opphevet 30. april 2006, som følge av at Sverige gjennomførte EU-direktivet om familieinnvandring, jf. nedenfor. I likhet med den danske bestemmelsen, ga den svenske bestemmelsen hjemmel for å avslå i andre tilfeller enn i de egentlige proformatilfellene. Bestemmelsen hadde likevel en noe annerledes karakter enn den danske bestemmelsen, ved at det sentrale vurderingstemaet ikke var om hovedformålet hadde vært å oppnå opphold, men om forholdet fremsto som seriøst. Siktemålet med den svenske bestemmelsen var ikke bare å kompensere for de kontrolltekniske problemene. Vilkåret om at forholdet måtte fremstå som «seriøst», var også et uttrykk for at man ikke anså at ethvert tilfelle av reell familieetablering skulle gi rett til opphold, men at det var rimelig å stille ytterligere krav til det tilknytningsmessige forholdet mellom partene. Bestemmelsen er nærmere beskrevet i utvalgets innstilling. Ved gjennomføring av EU-direktivet om familieinnvandring ble seriøsitetsbestemmelsen opphevet for ektefeller og samboere, og det ble innført en proformabestemmelse i utlänningslagen kapittel 5, § 17 a første ledd nr. 2, som innebærer at oppholdstillatelse kan nektes dersom «[...] ett äktenskap inngåtts eller ett samboförhållande inletts uteslutande i syfte att ge utlänningen rätt til uppehållstillstånd». Seriøsitetsbestemmelsen gjelder imidlertid fortsatt for utlendinger som søker oppholdstillatelse for å inngå ekteskap eller innlede et samboerforhold med en referanseperson i Sverige, jf. lovens kapittel 5, § 3 a første ledd nr. 1.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det inntatt en klausul om at det ikke skal foreligge en rett til oppholdstillatelse dersom «it is shown that the marriage [...] was contracted for the sole purpose of enabling the person concerned to enter or reside in a Member State.» Ved at man her anvender uttrykket «sole purpose», tas det bare sikte på å ramme de tilfeller hvor oppnåelse av oppholdstillatelse har vært det eneste formål med familieetableringen. Rettighetsbegrensningen må derfor forstås slik at den bare rammer de rene proformaarrangementene.

9.6.2.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å innarbeide bestemmelsen om oppholdstillatelse for ektefeller i loven.

Utvalget foreslår en innstramning ved at retten til familiegjenforening for ektefelle til utlending som har kollektiv beskyttelse, skal bortfalle fra det tidspunkt ordningen med kollektiv beskyttelse opphører, jf. lovutkastet § 49 første ledd bokstav d. I dag er ordningen at det foreligger en rett til familiegjenforening inntil den individuelle tillatelsen som er gitt i kraft av ordningen med kollektiv beskyttelse utløper. Når ordningen er brakt til opphør, vil utgangspunktet normalt være at de som har hatt beskyttelse skal returnere. Utvalget mener det da ikke er tilstrekkelig grunnlag for at det fortsatt skal foreligge en rett til familiegjenforening i Norge.

Lovforslaget viderefører et hovedkrav om at partene skal bo sammen. Utvalget har foreslått at det fastsettes en uttrykkelig adgang til å gjøre unntak fra hovedkravet dersom særskilte omstendigheter foreligger. De tilfeller utvalget har vist til, er de tilfeller hvor referansepersonen for eksempel skal arbeide for norske interesser eller for en humanitær organisasjon i utlandet.

For å motvirke proformaekteskap, har utvalget foreslått en hjemmel for å nekte opphold dersom det fremstår som sannsynlig at det hovedsakelige formål har vært å etablere et oppholdsgrunnlag for søkeren. Bestemmelsen er utformet etter mønster av bestemmelsen i dansk lovgivning, jf. kapittel 9.6.2.2. Bestemmelsen er plassert i paragrafen om familieetablering i utvalgets lovutkast, men som nevnt i kapittel 9.6.1.3, fremgår det av sammenhengen at utvalget også har tenkt seg at bestemmelsen skulle få anvendelse i fornyelsessaker.

Utvalget ser at det må utøves en betydelig grad av skjønn ved anvendelsen av bestemmelsen, men uttaler at dette likevel ikke innebærer noen større fare for at vedtak blir fattet på grunnlag av tilfeldige avveininger. Det vises til at avgjørelsen må treffes på bakgrunn av en rekke objektive momenter, herunder blant annet følgende:

• Hvilken kontakt det har vært mellom partene før ekteskapsinngåelsen, både med hensyn til varighet, karakter og omfang

• Hvilke kunnskaper partene har om hverandre

• Hvorvidt partene kan gi samsvarende opplysninger om hvordan de har blitt kjent med hverandre og hvilken kontakt som har vært mellom dem mv.

• Om partene kan kommunisere på et felles språk

• Aldersforskjellen mellom partene

• Om penger er betalt for ekteskapsinngåelsen uten at dette kan forklares med grunnlag i medgiftstradisjoner

• Hvorvidt referansepersonen har en tidligere ekteskapelig historie som kan gi grunnlag for mistanke om proforma eller tilsvarende

• Om en av partene har en tidligere livsledsager som skal bo i samme husstand som partene

Utvalget understreker at det i forbindelse med den konkrete bedømmelsen vil være nødvendig å ta hensyn til at det for medlemmene av visse nasjonalitetsgrupper kan være kulturelle årsaker til at partene for eksempel har hatt liten forutgående kontakt med hverandre eller at de har mindre kunnskaper om hverandre enn det som ellers er alminnelig å forvente.

Utvalget erkjenner at bestemmelsen i visse tilfeller kan være vanskelig å praktisere, og uttaler seg spesielt om de tilfellene hvor bare den ene parten har migrasjonsmotiver for å inngå ekteskapet, se utredningens kapittel 8.5.4.2 s. 229:

«I praksis vil det kunne oppstå vanskelige vurderingsspørsmål i forhold til tilfeller hvor det er klart at det kun er søkeren som har som hovedformål at forholdet mellom partene skal danne grunnlag for oppholdstillatelse. For eksempel vurderer både kvinner og menn fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller ekteskap med en person bosatt i et vestlig land som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og eventuelt sine barn. I noen tilfeller inngås ekteskap med denne motivasjonen fra søkerens side uten at partene har hatt noen videre forutgående kontakt. Referansepersonen kan imidlertid ha som hovedformål å etablere et reelt ekteskapelig forhold til søkeren. Isolert sett kan det ikke anses som noe formål å motvirke opphold i Norge gjennom slike ekteskap så lenge det ikke er grunn til å betvile at ekteskapet samtidig er ment å skulle ha en realitet. I enkelte tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse fremstå som så dominerende at det likevel kan være grunn til å nekte tillatelse. Her må de nærmere vurderinger overlates til praksis.

Utvalget ser at det kan reises innvendinger mot å innføre en relativt vid avslagshjemmel som etter sin ordlyd kan gi utlendingsmyndighetene hjemmel til å nekte opphold også utenfor rammen for hva som kan anses å være nødvendig eller ønskelig ut fra et innvandringspolitisk perspektiv. Man forutsetter imidlertid at avslagsbestemmelsen anvendes med varsomhet i forhold til de tilfeller hvor det ikke er klar grunn til å betvile at ekteskapet er ment å skulle ha en realitet. [...]»

Når det gjelder bevisreglene, foreslår utvalget at det skal påligge myndighetene å sannsynliggjøre at ekteskapet er proforma. Utvalget foreslår at dette skal gjelde i alle tilfeller, det vil si både i de tilfeller hvor proformavurderingen foretas i forbindelse med en søknad om opphold og i de tilfeller hvor proformavurderingen blir aktualisert i forbindelse med spørsmålet om tilbakekall av en gitt tillatelse eller hvor fornyelse av tillatelsen blir vurdert nektet. Utvalget går videre inn for at beviskravet skal være det samme i alle saker, slik at det ikke oppstilles en generell regel om et skjerpet beviskrav i tilbakekalls- eller endringstilfellene.

Utvalgets forslag til bestemmelse for å motvirke proformaekteskap lyder som følger, se lovutkastet § 58 tredje ledd:

«Oppholdstillatelse kan nektes dersom det fremstår som sannsynlig at det hovedsaklige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren.»

Utvalget foreslår også å videreføre de begrensninger i adgangen til familiegjenforening som i dag er fastsatt i utlendingsforskriften § 23 første ledd og som har til hensikt å motvirke familieinnvandring med grunnlag i polygame ekteskap.

9.6.2.4 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen er den eneste høringsinstansen som uttaler seg om innstrammingen i lovutkastet § 49 første ledd bokstav d (som relaterer seg til saker hvor referansepersonen har fått kollektiv beskyttelse), og støtter forslaget.

Juss-Buss støtter utvalgets forslag om å åpne for unntak fra kravet om at partene skal bo sammen. UDI uttaler at også andre forhold enn de utvalget nevner (arbeid for norske interesser eller for en humanitær organisasjon i utlandet) kan anses som «særskilte omstendigheter» som kan tilsi at det gjøres unntak fra kravet om at partene skal bo sammen. UNE viser til at det ikke sjelden forekommer at partene ønsker å bo på forskjellige steder i Norge, for eksempel på grunn av arbeid eller studier, og departementet oppfordres til å klargjøre om det skal være adgang til dette.

Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget er positive til at det tas inn en bestemmelse om proformaekteskap.

Her siteres følgende uttalelse fra Regjerings­advokaten:

«(Forslaget) antas å innebære en utvidelse av gjeldende rett hvor vurderingstemaet er om ekteskapende utelukkende er inngått med oppholdstillatelse for øyet. Utvidelsen framstår fra Regjeringsadvokatens ståsted som fornuftig, da bevistemaet i disse sakene er krevende. Det er vel imidlertid neppe grunn til å overvurdere forskjellen på dette punktet. Utfallet av vurderingen beror i utpreget grad på skjønn, og de objektive momentene som utvalget har trukket fram på s. 228 høyre spalte, er sentrale.»

UDI, UNE, JURK og Regjeringsadvokaten viser til at det er nødvendig å presisere hvilke beviskrav som skal gjelde, fordi utvalgets utredning er uklar på dette punkt.

Regjeringsadvokaten uttaler i denne sammenheng følgende:

«Utvalget har på s. 229 høyre spalte gått inn for at det er tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at det skal kunne legges til grunn som bevist, at ekteskapet i hovedsak er inngått for å oppnå oppholdstillatelse. Utvalget har videre gitt uttrykk for at bevisbyrden bør påhvile staten. Dette er etter Regjeringsadvokatens syn i samsvar med gjeldende rett, men en lovfesting framstår som hensiktsmessig.

Utvalget har på s. 229 venstre spalte forutsatt at «avslagsbestemmelsen anvendes med varsomhet i forhold til de tilfeller hvor det ikke er klar grunn til å betvile at ekteskapet er ment å skulle ha en realitet.»

Uttalelsen framstår som uklar. Betyr det at utvalget mener at det finnes en «mellomgruppe» av tilfeller hvor det er sannsynliggjort at ekteskapet er uten realitet, men hvor tillatelse likevel skal gis fordi bestemmelsen skal praktiseres med varsomhet? Dette kan i så fall ikke anses som en heldig eller ønsket rettstilstand. Enten er det sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet er uten realitet, og i så fall skal oppholdstillatelse ikke gis, eller så skal tillatelse innvilges. Dette gjelder både hvor det ikke er sannsynlighetsovervekt for at ekteskapet er uten realitet og hvor det verken er sannsynlighetsovervekt for det ene eller annet bevisresultatet. Dersom utvalget er riktig oppfattet, og forslaget skal opprettholdes, bør det – bl.a. ut i fra likebehandlingshensyn mv – i alle fall klargjøres i hvilke tilfeller man ser for seg at en slik tilbakeholdenhet skal praktiseres.»

Amnesty og Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM) mener beviskravet bør være strengere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, for å unngå at bestemmelsen rammer andre grupper enn de som har vært intensjonen. Amnesty anmoder om at bestemmelsen anvendes med varsomhet og kun i de tilfeller hvor det er klar grunn til å betvile at ekteskapet har en realitet. Juss-Buss uttaler at søknader må avslås på grunnlag av håndfaste bevis, og ikke bare på bakgrunn av mistanker.

KIM, Amnesty, Juss-Buss og MiRA-Senteret er positive til at det er myndighetene som har bevisbyrden etter bestemmelsen.

Regjeringsadvokaten støtter at det ved vurderingen av hvilke beviskrav- og bevisbyrderegler som skal gjelde, ikke skal sondres mellom tilfeller hvor realitetsvurderingen av ekteskapet skjer som ledd i søknad om opphold, eller som ledd i sak om tilbakekall eller forlengelse av en gitt tillatelse.

KIM er enig med utvalget i at det ved den konkrete vurderingen må tas hensyn til at visse nasjonalitetsgrupper har andre normer og tradisjoner enn majoriteten i Norge. Kontaktutvalget mener samtidig at noen av de objektive og relevante momentene som nevnes av lovutvalget viser liten forståelse for andre kulturer og tradisjoner. Det vises til at det ikke er vanlig at kommende ektepar har noe særlig kontakt med hverandre før ekteskapsinngåelsen i mange kulturer hvor det er tradisjon for arrangert ekteskap. Kontaktutvalget understreker at samfunnet bør være åpent for aksept av andre kulturer og tradisjoner så lenge norske lover ikke krenkes. KIM forutsetter derfor at proformabestemmelsen ikke skal ramme andre grupper enn den tilsiktede.

Antirasistisk senter er bekymret for ordlyden i bestemmelsen. Senteret uttaler at hvem som helst kan bli rammet av bestemmelsen dersom søknaden om oppholdstillatelse er basert på ekteskap.

Oslo biskop og MiRA-Senteret er skeptiske til bestemmelsen fordi de frykter at den kan bidra til å forlenge saksbehandlingstiden og ramme personer som har en ærlig intensjon om ekteskap.

UDI mener bestemmelsen bør ramme alle former for familierelasjoner som søkeren har konstruert for å etablere et grunnlag for opphold i Norge, og ikke bare proformaekteskap. Etter direktoratets vurdering bør proformabestemmelsen være generell og også omfatte eksempelvis proformaskilsmisse, -forlovelse og -samboerskap.

UDI påpeker også at utvalgets forslag til bestemmelse for å motvirke familieinnvandring med grunnlag i polygame ekteskap, jf. fjerde ledd, bare refererer seg til ekteskap som er inngått «i utlandet». UDI mener bestemmelsen bør gjelde generelt når søkeren er gift, og at det derfor ikke bør være et vilkår at ekteskapet er inngått i utlandet.

9.6.2.5 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om å innarbeide bestemmelsen om oppholdstillatelse for ektefeller i loven, jf. departementets lovforslag § 40.

Departementet er enig med utvalget i at det som hovedregel bør være et vilkår at ektefellene skal bo sammen, men at ordlyden bør åpne for unntak fra dette vilkåret. Utvalget nevner som eksempel tilfeller hvor referansepersonen skal arbeide for norske interesser eller for en humanitær organisasjon i utlandet. Departementet slutter seg til at det i slike tilfeller bør være mulig med unntak fra kravet om at partene skal bo sammen. For øvrig vil departementet bemerke at bestemmelsen må tolkes restriktivt. Som utgangspunkt bør det ikke godtas at partene lever på forskjellige adresser som følge av skolegang eller jobb, heller ikke i tilfeller hvor det anføres at den ene parten ukependler. På den annen side må det for eksempel godtas at partene er mye atskilt som følge av at den ene parten har arbeid i Nordsjøen eller lignende. Det forhold at den ene parten er fengslet, er ikke grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om at partene skal bo sammen.

I samsvar med utvalgets forslag går departementet inn for at man med visse tekniske justeringer, blant annet som følge av at det er innført en ny bigamibestemmelse i ekteskapsloven § 18 a annet ledd bokstav c, 2 viderefører de bestemmelsene i gjeldende utlendingsforskrift som har som siktemål å motvirke polygame ekteskap, jf. lovforslaget § 40 sjette ledd. Enkelte presiseringer er videre bygget inn i bestemmelsene på bakgrunn av innspill i høringsrunden. Det vises til de særskilte merknadene i kapittel 21.

Departementet er enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i at det er hensiktsmessig å ta inn en bestemmelse i loven som skal forhindre at det gis oppholdstillatelse i Norge på grunnlag av proformaekteskap, jf. lovforslaget § 40 fjerde ledd . Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å innføre en proformabestemmelse som legger avgjørende vekt på hva som har vært hovedformålet for partene med ekteskapsinngåelsen. Forslaget vil redusere de kontrolltekniske og bevismessige problemene som er knyttet til praktiseringen av gjeldende rett. Det er også ønskelig ut fra signalhensyn å innta en proformabestemmelse i loven.

Departementet ser at den bestemmelsen utvalget har foreslått åpner for en betydelig grad av skjønn, og departementet merker seg uttalelsene fra noen av høringsinstansene om at bestemmelsen kan ramme flere enn tilsiktet. Departementet slutter seg imidlertid til utvalgets vurdering av at det ikke vil innebære noen større fare for tilfeldige avveininger, fordi vurderingene vil bli foretatt på bakgrunn av objektive momenter, jf. opplistingen i kapittel 9.6.2.3. I tillegg til momentene opplistet i kapittel 9.6.2.3, vil også følgende momenter være relevante ved vurderingen:

• om ekteskapet er klart atypisk i forhold til ekteskapstradisjoner i hjemlandet til utlendingene

• om det foreligger omstendigheter som taler for at ekteskapet er inngått ved bruk av tvang eller utnytting, eksempelvis at partene er klart ujevne i mental utvikling

• om den som søker oppholdstillatelse på grunnlag av ekteskapet, tidligere har prøvd å få opphold på annet grunnlag, for eksempel på grunnlag av søknad om asyl, og om ekteskapet er inngått i nær tilknytning til et avslag på annen søknad

Opplistingen ovenfor og i kapittel 9.6.2.3 er ikke rangert og er heller ikke ment å være uttømmende. Vurderingene må også tilpasses hvert enkelt tilfelle, og partenes kultur og ekteskapstradisjoner, slik utvalget og KIM understreker. Således må det for eksempel tas hensyn til at det for medlemmene av visse nasjonalitetsgrupper kan være kulturelle årsaker til at partene har hatt liten forutgående kontakt eller at de har mindre kunnskaper om hverandre enn det man ellers forventer. Som utvalget har pekt på, kan det ikke anses som en indikasjon for proforma at det er betalt penger for ekteskapsinngåelsen dersom betalingen har sitt grunnlag i medgiftstradisjoner, men derimot hvis summen er langt høyere enn vanlig. Departementet slutter seg til denne vurderingen.

Den foreslåtte proformabestemmelsen utvider bevistemaet ved at det vil være tilstrekkelig for å avslå søknaden at oppholdstillatelse har vært det hovedsakelige formålet med ekteskapet. Utvalget nevner spesielt at tilfeller hvor det kun er søkeren som har som formål at ekteskapet skal danne grunnlag for oppholdstillatelse, vil være vanskelige å avgjøre, se sitat i kapittel 9.6.2.3 ovenfor. Det vises til at søkere fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller vurderer ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det isolert sett ikke kan anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Selv om ordlyden i bestemmelsen kan omfatte disse tilfellene, legger departementet derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.

Når det gjelder beviskravet går departementet inn for at kravet om alminnelig sannsynlighetsovervekt videreføres. Et skjerpet beviskrav ville gjøre bestemmelsen mindre effektiv og vanskeligere å praktisere. I motsetning til enkelte høringsinstanser, oppfatter heller ikke departementet at utvalget har foreslått å skjerpe beviskravet i visse typer saker. Slik departementet oppfatter det, har utvalget derimot understreket at man i en del typer saker bør være spesielt tilbakeholden med å anvende adgangen til å nekte opphold. Som det er redegjort for i avsnittet over, har utvalget spesielt vist til situasjoner hvor det bare er søkeren som har som hovedformål å oppnå oppholdstillatelse og hvor det samtidig er klart at forholdet skal ha en realitet. Det er med andre ord ikke slik at man alltid skal anvende adgangen til å avslå selv om det er sannsynliggjort at hovedformålet for søkeren har vært å oppnå oppholdstillatelse. Dersom det imidlertid er klart at forholdet er uten realitet, og oppholdstillatelse derfor også i dag vil bli nektet etter ulovfestet proformalære, er departementet enig med Regjeringsadvokaten i at tillatelse alltid skal avslås.

I utvalgets lovutkast er proformabestemmelsen bare knyttet direkte til saker om familieetablering. Som angitt i kapittel 9.6.1.3, mener imidlertid departementet at bestemmelsen også bør ha anvendelse i forhold til saker hvor partene oppgir å ha levd sammen i etablert samliv, og hvor saken systematisk sett gjelder familiegjenforening.

Som det framgår i kapittel 9.6.2.4. ovenfor, anbefaler UDI at forslaget til proformabestemmelse bør gis et videre anvendelsesområde, slik at bestemmelsen også kan anvendes i saker om skilsmisse, forlovelse og samboerskap. Formålet er å forhindre omgåelse av de reglene som skal hindre at det gis oppholdstillatelse i polygame forhold.

Departementet ser at det kan være behov for en proformaregel som gjelder skilsmisser. Dette gjelder for eksempel hvor referansepersonen skiller seg fra sin herboende ektefelle bare for å kunne inngå nytt ekteskap og dermed opptre som referanseperson for en annen utlending, men hvor det fremstår som sannsynlig at referansepersonen akter å fortsette samlivet med sin herboende tidligere/opprinnelige ektefelle. I slike tilfeller bør utlendingsmyndighetene kunne nekte oppholdstillatelse. Departementet går på denne bakgrunn inn for at det tas inn en proforma­bestemmelse i loven som også rammer skilsmisser, jf. lovforslaget § 40 sjette ledd tredje punktum. Det er myndighetene som må sannsynliggjøre at skilsmissen fra tidligere ektefelle, kun er proforma. Også her bør kravet være alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Departementet mener at det ikke er behov for en egen proformabestemmelse for samboerskap. Det er heller ikke behov for å ha en egen proformaregel i tilknytning til bestemmelsen om oppholdstillatelse for å inngå ekteskap («forlovelsestilfeller»). I og med at disse bestemmelsene er «kan-bestemmelser», vil proformavurderingen være en del av den skjønnsmessige helhetsvurderingen.

I lovforslaget § 40 fjerde ledd har departementet inntatt den bestemmelsen som i dag er fastsatt i utlendingsloven § 9 annet ledd om at oppholdstillatelse kan nektes i tilfeller hvor det er sannsynlig at søkeren vil bli mishandlet eller grovt utnyttet. Bestemmelsen beskytter også medfølgende særkullsbarn. Bestemmelsen bygger på et forslag fra utvalget som ble prioritert for oppfølging gjennom behandlingen av Ot.prp. nr. 19 (2005–2006).

9.6.3 Tiltak mot tvangsekteskap

9.6.3.1 Ekteskap inngått under ulike grader av press og tvang

Årsaker til tvangsekteskap

Tvangsekteskap kan forstås som ekteskap som er inngått med tvang/press som kan utløse straffe­ansvar etter straffeloven eller som kan gi grunnlag for at ekteskapet kjennes ugyldig etter ekteskapsloven. Dette vil ikke nødvendigvis dekke alle de tilfeller av arrangerte ekteskap hvor det er utøvet et så alvorlig press at det foreligger et overgrep i forhold til den enkeltes frihet til selv å velge ektefelle. Partene i arrangerte ekteskap er ofte svært unge og har begrenset mulighet og evne til å hevde sine egne interesser når disse kommer i konflikt med familiens og slektens ønsker. Særlig gjelder dette for de som er økonomisk og sosialt avhengige av foreldrene og familien ellers. Det sosiale presset kan oppleves så sterkt at ungdom føler at de ikke har noe annet valg enn å adlyde foreldrene. Sosial utstøting er en stor personlig belastning for den som rammes, og opprivende og vondt for alle involverte parter. Et brudd med familien vil ofte være ekstra vanskelig for barn av innvandrere fordi de kan mangle nettverk ut over familien og kretsen rundt denne. De unge risikerer å bli stående alene etter et eventuelt brudd. Selv om det ikke forekommer direkte trusler, kan det derfor tenkes tilfeller hvor en eller begge parter blir overtalt under slike omstendigheter at det kan stilles spørsmål ved graden av selvstendighet og frihet knyttet til vedkommendes valg.

På bakgrunn av henvendelsene til hjelpeapparatet og erfaringer fra utenriksstasjonene, er det grunn til å tro at de fleste tvangsekteskap i forbindelse med oppholdstillatelse i Norge skjer på tvers av landegrensene. Årsakene til tvangsekteskap på tvers av landegrensene kan være sammensatte og mange. Noen årsaker kan imidlertid oppsummeres som følger:

• Det er inngått avtale mellom familie/slekt i opprinnelseslandet allerede da personen var liten, eller før vedkommende var født. Eksempelvis kan én gren av familien skylde en annen gren å gifte en eller flere døtre inn i den andre familiegrenen. Dette vil skape press på familien i Norge.

• Foreldrene har lånt penger fra familie/naboer for å reise til Norge mot at de bringer andre familiemedlemmer til landet via ekteskap. Ekteskapsinngåelse blir således benyttet som virkemiddel i en migrasjonsstrategi, og det medfører press på familiemedlemmer i Norge om å innfri sin del av avtalen.

• Medfølelse og sympati med fattige slektninger i hjemlandet fungerer som moralsk press på ungdom i Norge til å inngå ekteskap mot sin vilje med fattige familiemedlemmer i opprinnelseslandet for at disse skal få en bedre fremtid her.

• Ved å sende en ungdom som er vokst opp i Norge til opprinnelseslandet for å få ham/henne gift, kan foreldrene forhindre et potensielt kjærlighetsekteskap i Norge mellom personer som har ulik kaste, klan, kulturell eller religiøs bakgrunn.

• Foreldrene føler at ungdommen er blitt «for norsk» og etter deres syn moralsk ødelagt av påvirkningen fra det norske samfunnet, og de vil «rette opp feilen» gjennom ekteskap arrangert i opprinnelseslandet.

• Et liv i utlendighet skaper behov for å bygge bånd tilbake til opprinnelseslandet for å styrke egne verdier og relasjoner og forhindre fornorskning. Tvangsekteskap inngås som ledd i relasjonsbygging og verdistyrking.

• Foreldrene antar at jenter fra opprinnelseslandet er mer lydige enn jenter oppvokst i Norge, og de presser på for at ekteskap skal inngås med personer i opprinnelseslandet som de tror vil fungere bedre i rollen som oppofrende svigerdatter/ektefelle.

• Foreldrene har mer kontroll med selve prosessen når ekteskap tvinges igjennom i opprinnelseslandet. Det kan ordnes på forholdsvis kort tid når akutte behov oppstår – eksempelvis at man trenger arbeidskraft i familien grunnet sykdom mv.

Til tross for at enkelte foreldre selv kan føle at de har gode grunner for å benytte press og tvang mot barna, er tvangsekteskap et overgrep mot det enkelte menneskets rett til selv å velge sin ektefelle. Det norske samfunn skal ikke tolerere at unge i Norge presses til å inngå ekteskap som de ikke ønsker.

Tvangsekteskap må forstås i lys av tradisjonen med arrangerte ekteskap. Med arrangerte ekteskap siktes det til ekteskap hvor andre enn partene selv – normalt partenes foreldre eller andre nære familiemedlemmer eller slektninger – har hatt en sentral rolle i forhold til å velge ektefelle i medhold av et tradisjonelt kulturmønster. Arrangerte ekteskap kan være ønsket av de som skal inngå ekteskap, men et arrangert ekteskap kan også innebære varierende grad av press og tvang. Det er ikke alltid lett å trekke grensene mellom utilbørlig press som kan utgjøre tvang, og mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra foreldre med mer eller mindre sterke synspunkter på hvem deres barn bør gifte seg med. Men når et menneske presses eller trues til å inngå ekteskap, er det alltid et meget alvorlig overgrep, som samfunnet er nødt til å reagere mot.

Tvangsekteskap kan også være relatert til slektsgifte. Som tidligere nevnt er reglene om familieetablering for mange den eneste muligheten til å få oppholdstillatelse i et vestlig land, og dette forklarer at det oftere enn ellers kan ligge ekteskapspress til grunn for slektsgifte. Med grunnlag i den fundamentale betydning ekteskapsvalg kan ha for familiers økonomiske situasjon og fremtid, kan det bli utøvet press fra den gjenværende slekten i hjemlandet når sønner eller døtre skal giftes bort. Utvalget har også vist til at det registreres stadig flere tilfeller hvor den parten som er bosatt i Norge, samtykker til eller blir presset til å inngå ekteskap med en slektning fra opprinnelseslandet, samtidig som vedkommende får løfte om at ekteskapet ikke skal være reelt. Enkelte velger å samtykke til slike ekteskap mot løfte om at man etter tre år skal få frihet til å inngå ekteskap med den man selv velger.

Selv om det kan ligge migrasjonsmotiver og press fra familie til grunn for en del av de ekteskap som inngås mellom søskenbarn eller andre nært beslektede, er det også andre forklaringer på praksis med slektsgifte. For det første er ekteskap mellom søskenbarn allerede fra før vanlig i flere av de opprinnelseslandene hvor tradisjonen med arrangerte ekteskap praktiseres, herunder for eksempel i Pakistan og Irak. Praksis har da særlig sin bakgrunn i at familiebåndene på denne måten blir styrket gjennom de ekteskapelige båndene. At praksis med slektsgifte videreføres i forbindelse med ekteskap som inngås på tvers av landegrensene, kan delvis også forklares med at mange velger å gifte seg med søskenbarn fordi de da får en ektefelle som de fra før har hatt en viss kontakt med, og som de vurderer som en trygg partner. Som påpekt av Utlendingslovutvalget kan imidlertid en slik forklaring gi ytterligere grunn til å stille spørsmål ved den reelle grad av frivillighet ved ekteskapsinngåelsen. Det samme gjelder etter departementets syn den forklaring at enkelte foreldre ønsker at deres barn gifter seg med en fetter eller kusine fordi de vet at det da vil være større press på de unge i forhold til å unngå en eventuell skilsmisse. En skilsmisse vil ikke bare være en sak mellom de to unge, men en sak for hele slekten.

Ekteskapsmønstre i innvandrerbefolkningen

En rekke nasjonalitetsgrupper som i dag er representert i Norge har en tradisjon for arrangerte ekteskap. Av de nasjonalitetsgruppene som er representert i Norge i noe omfang, er det særlig grupper fra Pakistan, Tyrkia, Irak, Somalia, India, Marokko, Sri Lanka og Afghanistan som har en sterk tradisjon for arrangerte ekteskap. Mange henter ektefelle fra hjemlandet eller opprinnelseslandet når ekteskap inngås. I debatten om praksis med arrangerte ekteskap, gis flere forklaringer på dette. Det vises i denne forbindelse til Utlendingslovutvalgets utredning kapittel 8.5.4.8, som gir en beskrivelse av tradisjon og praksis når det gjelder arrangerte ekteskap.

Et spørsmål av særlig interesse er i hvilken utstrekning praksisen med arrangerte ekteskap vil bli videreført av barn av innvandrere, og i hvilken utstrekning dette eventuelt vil føre til ekteskap på tvers av landegrensene som utløser en rett til oppholdstillatelse i Norge.

Den største gruppen som har vært bosatt i Norge så lenge at barna deres (etterkommerne) har nådd ekteskapsalder, er pakistanere. Foreløpig har imidlertid en så lav andel av dem over 18 år inngått ekteskap at det er for tidlig å trekke noen sikre slutninger om hvordan bildet til slutt vil se ut når det gjelder hvor mange som vil inngå arrangerte ekteskap med en ektefelle fra opprinnelseslandet. Tallmateriale om pakistanske etterkommere i Norge, som ble innhentet fra SSB i perioden 1996­–2004, 3 viser følgende:

• 29 prosent av alle over 18 år har inngått ekteskap, og de som har giftet seg har stort sett gjort dette i ung alder

• Av de som har inngått ekteskap, har om lag tre av fire inngått ekteskap med en ektefelle fra Pakistan. Videre har 21 prosent inngått ekteskap med en person bosatt i Norge med pakistansk bakgrunn eller opprinnelse. Etterkommere som har giftet seg ser i stor grad ut til å følge førstegenerasjonsinnvandreres ekteskapsmønstre. Dette må imidlertid sees i sammenheng med at de som har giftet seg er unge og dermed ikke er representative for de etterkommerne som fortsatt ikke har giftet seg og fremdeles er i en alder der ekteskap ennå ikke er aktuelt. Det er derfor, som nevnt, for tidlig å trekke noen konklusjon om etterkommernes ekte­skapsmønster.

• Etterkommerne ser i større grad ut til å utsette giftemålet i forhold til førstegenerasjonsinnvandrere. Av etterkommere som er i aldersgruppen 18–23 år, er kun 7 prosent av mennene og 16 prosent av kvinnene gift pr. 1.1.2005. Dette mønsteret i forhold til alder er vesentlig annerledes enn hva man finner blant førstegenerasjon, hvor 20 prosent av mennene i alderen 18–23 år er gift og 47 prosent av kvinnene.

9.6.3.2 Omfanget av tvangsekteskap

Det finnes ingen sikre opplysninger om hvor omfattende problematikken knyttet til tvang eller alvorlig press er i praksis. Noe sikkert tallmateriale vil være vanskelig å etablere, særlig fordi det sannsynligvis vil være store mørketall.

Rapporten «Tvangsekteskapssaker i hjelpeapparatet. Omfang og utfordringer» kartlegger omfanget av tvangsekteskapssaker og relaterte problemer i noen deler av hjelpeapparatet og beskriver noen sentrale aspekter ved sakene og ved hjelpeapparatets håndtering av dem. Fokus er på årene 2005 og 2006. Rapporten er skrevet av Anja Bredal og Lill Salole Skjerven ved Senter for kvinne- og kjønnsforskning, Universitetet i Oslo, på oppdrag fra Barne- og likestillingsdepartementet.

Det fremgår av rapporten at barnevernet i perioden 2005–2006 hadde befatning med 63 barn i saker om tvangsekteskap, hvorav 83 prosent var jenter. Saker knyttet til autoritær oppdragelse og kontroll av jenters seksualitet teller i samme periode 276 barn. Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF) registrerte 64 saker hvor ungdom brøt ut av tvangssituasjoner og fikk ny identitet mv., Røde Kors-telefonen hadde 172 konkrete henvendelser og UDIs kompetanseteam mot tvangsekteskap registrerte 114 saker. I 49 av de sakene som ble registrert av UDI, var også Røde Kors involvert. Det store flertallet saker omhandler unge kvinner. Mellom 67 og 90 prosent av personene var mellom 15 og 25 år. Hovedvekten hadde bakgrunn fra Pakistan og Irak.

Når det gjelder diskusjonen om tall, har rapporten en todelt konklusjon, jf. sammendraget på s. 8:

«For det første; eksisterende tall på saker kan samlet sett ikke sies å være tilfredsstillende mål på omfanget av unike individers konkrete problemer. Dette er ikke et stort problem så lenge man tydelig opplyser om tallenes begrensninger, noe det syndes en del mot i dag. For det andre, og atskillig viktigere; det er sterke grunner til å anta at det faktiske tallet på reelle problemer ligger langt høyere enn disse tallene. Særlig er det solid grunnlag for å si at lavt saksomfang hos offentlige instanser ikke må brukes til å bagatellisere problemomfanget. Snarere er det en urovekkende indikasjon på hvor lite dette systemet fanger opp. Dels handler det om at unge ikke ber om hjelp, dels at de ikke blir sett.»

9.6.3.3 Gjeldende rett – herunder forslag fra ­utvalget som er gjennomført i gjeldende utlendingslov

Det er ingen særregler i gjeldende rett i forhold til arrangerte ekteskap. Slike ekteskap anerkjennes som grunnlag for oppholdstillatelse på lik linje med andre ekteskap.

Det er imidlertid gjennomført flere tiltak i gjeldende rett som har som siktemål å motvirke tvangsekteskap. Mens det tidligere gjaldt et generelt unntak i utlendingsforskriften fra kravet om sikret underhold dersom referansepersonen var norsk borger, ble underholdskravet innskjerpet i 2003, slik at det i slike saker alltid stilles krav om sikret underhold dersom en av partene er under 23 år. Det kreves også at underholdskravet oppfylles av referansepersonen selv. Tanken bak tiltaket er at det nettopp er de referansepersonene som er uten forsørgerevne som vil være sårbare i forhold til press fra familien, fordi de befinner seg i et økonomisk avhengighetsforhold til foreldrene. Personer under 23 år som har evne til selv å sikre underhold, eller personer som eventuelt er over 23 år, vil normalt være i en langt mer ressurssterk posisjon i forhold til å hevde sine egne interesser på tvers av familiens vilje.

Det er også gjennomført lovendringer som ble foreslått av Utlendingslovutvalget, og som ble prioritert for oppfølging i gjeldende lov. Ett av tiltakene var å innføre en bestemmelse som tydeliggjør adgangen til å nekte oppholdstillatelse og arbeidstillatelse dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, eller dersom referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, jf. utlendingsloven § 9. Det er også innført en bestemmelse som innebærer at den som har giftet seg i utlandet med en som er bosatt i Norge, ikke skal få innvilget oppholdstillatelse før ektefellen har returnert til Norge og har vært til intervju hos utlendingsmyndighetene, jf. utlendingsloven § 9 a. Det er i loven gjort noen unntak fra bestemmelsen, og ytterligere unntak vil også bli fastsatt i forskrift. Bestemmelsen er foreløpig ikke trådt i kraft. Ordningen tar særlig sikte på å hindre at noen blir presset til å inngå ekteskap mot sin vilje under ferieopphold eller tilsvarende i utlandet. For en nærmere redegjørelse for bestemmelsene, vises det til Ot.prp. nr. 19 (2005–2006).

Tvangsekteskap er videre forbudt etter straffeloven § 222. Straffen for tvangsekteskap er fengsel inntil seks år. Medvirkning straffes på samme måte. Det er også gjennomført endringer i ekteskapsloven og straffeprosessloven for å motvirke tvangsekteskap. Endringene trådte i kraft 1.06.2007.

9.6.3.4 Internasjonale forpliktelser

Norge har ratifisert flere konvensjoner som fastslår partenes rett til å inngå ekteskap etter egen fri vilje. Dette gjelder FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs konvensjon om å avskaffe alle former for diskriminering mot kvinner (kvinnekonvensjonen) og FNs konvensjon om samtykke til ekteskap, minstealder for ekteskap og registrering av ekteskap (ekteskapskonvensjonen). Her fremgår det blant annet at statene skal ta alle mulige forholdsregler for å avskaffe skikker som ikke sikrer enhver full frihet i valg av ektefelle.

Samtidig forplikter både SP og ØSK statene til å verne om retten til frivillig inngåelse av ekteskap, jf. henholdsvis artikkel 23 og 10. Videre er Norge forpliktet til å respektere privat- og familielivet gjennom blant annet EMK artikkel 8. Tiltak for å bekjempe tvangsekteskap må derfor ikke være så vidtrekkende og inngripende at de medfører brudd på retten til å inngå ekteskap og til respekt for familielivet til personer som ikke har vært utsatt for tvangsgifte. Fordi saker om familieinnvandring ofte vil berøre barn, er også barnekonvensjonen relevant i denne sammenheng, se kapittel 3.7 og 9.4.3 ovenfor.

Innenfor folkeretten finnes det en rekke konvensjonsbestemmelser som fastsetter forbud mot diskriminering av individer blant annet på grunnlag av nasjonalitet. Vernet mot diskriminering kan også danne skranker for gjennomføringen av tiltak som iverksettes for å verne om andre typer individuelle rettigheter. Det vises til utvalgets innstilling kapittel 4.9.

9.6.3.5 Andre lands rett og EU

Flere land i Europa har i den senere tid innført strengere krav til familieinnvandring, dels av hensyn til å bekjempe tvangsekteskap og dels av hensyn til å fremme integrering. I Danmark gjelder et 24-årskrav for familieinnvandring for ektefeller og samboere. Nederland har innført et 21-årskrav for familieetablering fra november 2004. Fra mars 2006 har de innført en obligatorisk eksamen i nederlandsk språk og samfunn, for de som ønsker et lengre opphold. Testen gjøres i det land hvor personen opprinnelig bor. Danske myndigheter vurderer også å innføre en prøve i danskkunnskaper etter nederlandsk modell, som vilkår for oppholdstillatelse. Tyskland har spørsmålet om et 21-årskrav til vurdering, sammen med et krav om at også den innreisende ektefelle til en viss grad skal beherske det tyske språk. Begge forslagene begrunnes med at de skal fremme integrering og forhindre tvangsekteskap. Island har i likhet med Danmark innført et 24-årskrav.

I dansk rett er det videre gjennomført følgende andre tiltak med den begrunnelse å forebygge tvangsekteskap, fremme integrering og begrense nettoinnvandringen:

• I udlændingeloven § 9 stk. 7 er det fastsatt en hovedregel om at oppholdstillatelse for ektefeller eller samboere som ikke har hatt dansk statsborgerskap i 28 år, bare kan gis dersom partene har en sterkere samlet tilknytning til Danmark enn til et annet land. Dette er en forutsetning som i de fleste praktiske tilfeller vil hindre at det gis rett til oppholdstillatelse med grunnlag i et arrangert ekteskap.

• I udlændingeloven § 9, stk. 8, er det inntatt en bestemmelse med følgende ordlyd:

  «Opholdstilladelse [...] kan ikke, med mindre ganske særlige grunde afgørende taler derfor, gives, såfremt det må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters ønske.»

  En liknende bestemmelse er inntatt i den norske utlendingsloven, jf. kapittel 9.6.3.3 over.

• I udlændingeloven § 9, stk. 8 annet punktum er det inntatt en bestemmelse som retter seg mot slektsgifte:

  «Er ægteskabet indgået eller er samlivsforholdet etableret mellem nærtbeslægtede eller i øvrig nærmere beslægtede, anses det, med mindre særlige grunde taler derimod, for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters eget ønske.»

I EU-direktiv 2003/86 er det åpnet for at statene, for å sikre bedre integrering og for å forhindre tvangsekteskap, kan innføre et forhøyet alderskrav på maksimum 21 år for familieinnvandring for ektefeller eller samboere. Direktivet gjelder bare for tredjelandsborgere som ikke er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Danmark har reservert seg mot dette direktivet, jf. over. Heller ikke Norge er forpliktet av direktivet, jf. kapittel 9.5 over.

Direktivet fastsetter også at statene kan innføre en karenstid for familiegjenforening, jf. artikkel 8:

«Medlemsstaterne kan kræve, at referencepersonen mindst har haft ophold på deres område i en periode, der dog ikke må overstige to år, inden familiesammenføring kan finde sted.

Hvis den lovgivning om familiesammenføring, der er gældende i en medlemsstat på datoen for vedtagelsen af direktivet, tager hensyn til medlemsstatens modtagelseskapacitet, kan medlemsstaten uanset stk. 1 indføre en karensperiode på højst tre år mellem indgivelsen af ansøgningen om familiesammenføring og udstedelsen af opholdstilladelse til familiemedlemmerne.»

Som nevnt i kapittel 9.5 ovenfor, gjelder direktivet ikke dersom referansepersonen har fått opphold på grunnlag av en søknad om asyl uten å ha blitt anerkjent som flyktning, eller har fått opphold under en ordning med midlertidig beskyttelse. Overfor disse gruppene har medlemsstatene således anledning til å fastsette en lengre karenstid enn to/tre år.

Ordningen med karenstid kan ikke gjøres gjeldende overfor flyktninger som hadde stiftet familie før de kom til tilfluktslandet.

Karenstiden på to år (ev. tre år, jf. annet ledd) er hovedsakelig begrunnet i at mange medlemsstater opererer med en såkalt kvalifiseringsperiode før en person kan få familiegjenforening, for å se om referansepersonen er i stand til å klare seg selv materielt og på andre måter. Det dreier seg om en tilpasningsperiode der medlemsstatene gis anledning til å forsikre seg om at personen er skikket til å ta imot sin familie og forsørge den. Ut fra samme hensyn, kan statene også stille vilkår om at søkeren er sikret underhold og bolig for inntil ett år, og det kan stilles vilkår om at søkeren oppfyller integreringsforutsetninger i samsvar med nasjonal lovgivning.

9.6.3.6 Utvalgets forslag

Utvalget har lagt til grunn at verken de integreringsmessige utfordringene eller de mulighetene som retten til familieetablering skaper for omgåelse av de innvandringsregulerende bestemmelsene, kan begrunne innskrenkninger i retten til oppholdstillatelse som retter seg mot frivillige arrangerte ekteskap. Utvalget har i denne sammenheng uttalt følgende:

«I den grad man måtte anse også slike arrangerte ekteskap som et problem i forhold til de frihets- og likestillingsidealer som man mener bør gjelde, må det søkes andre virkemidler med mindre drastiske følger for de enkeltpersoner det gjelder enn begrensninger i adgangen til å etablere det samliv begge brudefolkene ønsker i Norge.»

Utvalget har imidlertid ansett at det er behov for særskilte tiltak mot at noen presses til å inngå ekteskap mot sin vilje. I denne forbindelse har utvalget foreslått enkelte tiltak som ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 19 (2005–2006) og som allerede er vedtatt i gjeldende lov, jf. kapittel 9.6.3.3.

Utvalget foreslo videre at begge parter må ha fylt 21 år for at det skal gis oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer. Formålet med et forhøyet alderskrav skulle være å bekjempe tvangsekteskap. Utvalget pekte på at partene, når de er eldre, står bedre rustet til å stå imot press fra foreldre eller andre familiemedlemmer.

Utvalget er oppmerksom på at det blant en rekke aktører som arbeider med problematikken knyttet til tvangsekteskap i Norge, er en klar motstand mot å innføre et forhøyet alderskrav. En av de vesentlige grunnene til dette er frykten for at (særlig) unge jenter likevel skal bli brakt til hjemlandet og giftet bort mot sin vilje, og at alderskravet i så fall kan innebære at de blir utsatt for et ytterligere overgrep ved at de i tillegg blir holdt tilbake i hjemlandet inntil alderskravet er oppfylt.

Utvalget peker også på at et vesentlig ankepunkt mot å operere med et forhøyet alderskrav, er at en betydelig andel av de tilfellene som rammes, med stor sannsynlighet vil gjelde ekteskapsforhold som er frivillige fra partenes side, herunder også ekteskap som er inngått utenfor rammen av tradisjonen med arrangerte ekteskap.

Etter en avveining av de hensyn og interesser som gjør seg gjeldende, anser utvalget like fullt at det er grunn til å operere med en høyere aldersgrense enn dagens 18-årsgrense, og går inn for at grensen settes til 21 år. Utvalget har drøftet om grensen bør være 24 år, slik som i Danmark, men har konkludert med at det vil være for inngripende.

Utvalget har foreslått to unntak fra 21-årsgrensen:

• når referansepersonen har fått oppholdstillatelse i riket etter §§ 38 eller 43 [hhv asyl og kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon] og samlivet var etablert før søkeren ankom Norge, eller

• når partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse.

Utvalget vurderer i hvilken utstrekning det også bør være rom for andre unntak fra 21-årskravet. Utvalget mener at det i denne forbindelse er særlig nødvendig å vurdere potensialet for at eventuelle unntaksbestemmelser kan føre til ytterligere overgrep i omgåelseshensikt. Det vises til at man ikke kan se bort fra at for eksempel et unntak for parter som har eller venter barn sammen kan innebære en risiko for at kvinnen presses inn i et ufrivillig svangerskap. Tilsvarende kan et unntak for de tilfeller hvor partene har bodd sammen en viss tid, skape en risiko for at referansepersonen blir holdt tilbake i opprinnelseslandet mot sin vilje. Utvalget understreker også at en eventuell unntaksbestemmelse ikke må ha et slikt innhold eller praktiseres på en slik måte at praksis vil innebære etnisk diskriminering.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at 21-årsgrensen innføres som et absolutt vilkår for familieetablering, uten noen adgang til å gjøre ytterligere unntak enn i de to ovennevnte tilfellene.

Når det gjelder adgangen til oppholdstillatelse med grunnlag i ekteskap inngått mellom søskenbarn, ble også dette spørsmål drøftet av utvalget. Utvalget har vist til at flere av dem som har tradisjon for slektsgifte er utsatt for press fra familien i hjemlandet og at praksis med slektsgifte har uheldige medisinske implikasjoner av arvemessig karakter. Utvalget konkluderer imidlertid med at det ikke er ønskelig å fastsette begrensninger i adgangen til oppholdstillatelse når det gjelder ekteskap mellom søskenbarn, så lenge ekteskap mellom søskenbarn er tillatt i norsk ekteskapslovgivning. Utvalget uttaler i denne sammenheng også følgende:

«Eventuelle tiltak som begrenset adgangen til familieetablering mellom søskenbarn i forbindelse med transnasjonale ekteskap ville også måtte vurderes grundig i forhold til prinsippet om ikke-diskriminering. I forhold til det medisinske aspektet påpekes for øvrig at dersom man skulle velge å nekte familieetablering i søskenbarntilfellene, ville man kunne risikere en mangel på åpenhet om den reelle familiemessige tilknytning, og derved forvanske den medisinske bistanden og oppfølgingen.»

Utvalget kommenterer videre det tiltaket som er innført i gjeldende utlendingsforskrift med et underholdskrav for parter under 23 år, jf. kapittel 9.6.3.3. Utvalget legger i denne sammenheng særlig vekt på at dette tiltaket kan føre til et press på unge mennesker til å avstå fra høyere utdannelse for i stedet å ta arbeid og for å kunne oppfylle underholdskravet. På denne bakgrunn mener utvalget at 23-årskravet ikke burde videreføres som et tiltak mot tvangsekteskap. Utvalget presiserer samtidig at deres syn knytter seg til innføringen av underholdskravet som et tiltak mot tvangsekteskap. I hvilken utstrekning det bør innføres et generelt underholdskrav ved familieetablering og familiegjenforening, ble ikke vurdert av utvalget.

9.6.3.7 Høringsbrev om vilkår om botid/tilknytning til Norge for familieetablering for ektefeller og samboere

Som redegjort for i kapittel 9.6.3.6 ovenfor, har utvalget uttrykt at innføring av et 21-årskrav kan få visse uønskede konsekvenser. Utvalget viser til at forslaget kan medføre en risiko for at unge personer likevel vil bli tatt med til opprinnelseslandet og giftet bort mot sin vilje, og at alderskravet i så fall vil kunne innebære at de blir utsatt for et ytterligere overgrep ved at de i tillegg blir holdt tilbake i opprinnelseslandet inntil 21-årskravet er oppfylt. I høringen uttrykte også flere av høringsinstansene bekymring for at 21-årskravet kunne få en slik utilsiktet konsekvens.

For å utrede nærmere om slike uønskede effekter av et 21-årskrav kan motvirkes, sendte departementet i brev av 12.10.2006 på høring forslag til ulike tiltak for å forhindre at unge personer sendes tilbake til opprinnelseslandet og holdes igjen der mot sin vilje, i den hensikt å tvangsgiftes. Det ble presisert at eventuelle tiltak også bør være egnet til å fremme integreringen i Norge. Høringsbrevet presenterte tre ulike, alternative forslag til vilkår for familieetablering for ektefeller og samboere:

1. Vilkår om at herboende må ha bodd i Norge de siste tre årene for at oppholdstillatelse for ektefellen/samboeren kan innvilges,

2. Vilkår om at herboende må ha arbeidet/studert i Norge de siste tre årene for at oppholdstillatelse for ektefellen/samboeren kan innvilges,

3. Vilkår om at ektefellene/samboerne ikke må ha sterkere samlet tilknytning til et annet land enn til Norge. Ved denne vurderingen skulle det blant annet legges vekt på partenes botid i Norge i forhold til i søkerens hjemland, partenes tilknytning til Norge (sosialt og familiært) i forhold til søkerens hjemland, om partene har gjennomført utdanning eller har fast arbeid i Norge (4–5 år) og partenes ferdigheter i norsk.

For å unngå omgåelse av bestemmelsene ved at søkeren søker om familiegjenforening med sine herboende barn istedenfor med sin herboende ektefelle, ble det foreslått å innarbeide en forskriftshjemmel om at Kongen kan fastsette unntak fra retten til familiegjenforening mellom herboende barn og utenlandsk forelder.

Forslag 1–3 ovenfor er først og fremst ulike når det gjelder integreringsmessige incentiver. I forslag 1 ligger det ingen integreringsmessige incentiver. I forslag 2 og 3 er det derimot bygget inn slike incentiver, blant annet ut fra den tankegang at integrering i seg selv vil forebygge tvangsekteskap.

Høringsbrevet skisserte en del unntak fra vilkårene. For det første, ble det foreslått en avgrensning av personkretsen. Lovbestemmelsene skal ikke gjelde i de situasjoner hvor ekteskapet er inngått før tidspunktet for herboendes innreise til Norge. Bestemmelsen vil heller ikke berøre retten til oppholdstillatelse i medhold av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonens bestemmelser om fri bevegelse. Det gjøres videre unntak når partene har levd i et etablert samliv i Norge mens begge har hatt oppholdstillatelse, jf. det tilsvarende unntaket som er foreslått av Utlendingslov­utvalget for 21-årskravet.

For det andre, ble det foreslått at vilkåret skulle oppheves når herboende hadde fylt 26–28 år. Høringsinstansene ble bedt om å uttale seg om hvor en slik øvre aldersgrense bør trekkes. Fordelen med å sette aldersgrensen lavt (26 år i stedet for 28 år) er at det vil gjøre forslagene mindre inngripende, samtidig som færre personer utenfor målgruppen rammes. På den annen side vil ulempen være at forslagene vil virke mindre effektivt, siden sjansen for at de unge holdes tilbake i opprinnelseslandet antagelig vil være større ved en 26-årsgrense enn ved en 28-årsgrense.

For det tredje, ble det foreslått en unntaksadgang dersom «særlige grunner» taler for det. Hva som utgjør særlige grunner må vurderes konkret, men ett moment ble foreslått uthevet i lovteksten: Hensynet til familiens enhet. I tillegg ble det i høringsbrevet vist til hensyn til Norges internasjonale forpliktelser og andre saker hvor det foreligger spesielle omstendigheter. Utenlandsopphold som skyldes studier eller visse typer arbeidsforhold ble også trukket fram som unntakstilfeller, på nærmere angitte vilkår. Likeledes vil det kunne gjøres unntak for å beholde/tiltrekke arbeidskraft til Norge. Departementet foreslo ikke å innføre et generelt unntak for parter som har barn sammen. Dersom man innfører et generelt unntak for parter som har felles barn, vil dette kunne føre til at kvinner presses inn i ufrivillige svangerskap for å omgå regelverket. Det ble for øvrig vist til at begrepet «særlige grunner» vil kunne utdypes i nærmere forskrift og retningslinjer.

Høringsbrevet stilte følgende spørsmål til høringsinstansene:

1. Hvis det innføres et alderskrav på 21 år for oppholdstillatelse for ektefeller/samboere, bør dette da kombineres med tiltak for å forhindre at unge personer holdes tilbake i opprinnelseslandet til 21-årskravet er oppfylt, jf. forslag 1–3 ovenfor?

2. Hvilket av de tre alternative forslagene foretrekkes?

3. Departementet foreslår at forslagene som skisseres oppheves når herboende fyller 26–28 år. Bør aldersgrensen settes til 26, 27 eller 28 år?

Høringsinstansene ble også invitert til å komme med forslag og innspill til eventuelle andre tiltak enn de skisserte, som kan motvirke at noen holdes tilbake i hjemlandet som konsekvens av et 21-årskrav. Instansene ble også invitert til å foreslå andre målrettede tiltak for å motvirke tvangsekteskap.

9.6.3.8 Høringsinstansenes syn

Nedenfor redegjøres det først for høringsinstansenes syn på forslaget om å innføre et 21-årskrav og deretter spørsmålene som ble stilt i høringsbrevet av 12.10.2006, jf. kapittel 9.6.3.7 ovenfor.

Som det fremgår i kapittel 9.6.3.6 har utvalget også drøftet adgangen til oppholdstillatelse ved slektsgifte, men har ikke fremmet noen forslag i denne forbindelse. Temaet er derfor heller ikke kommentert av høringsinstansene.

Forslaget om å innføre et 21-årskrav

Som redegjort for i kapittel 9.6.3.7, sendte departementet i brev av 12.10.2006 på høring forslag til ulike tiltak for å forhindre at unge personer, som følge av et 21-årskrav, sendes tilbake til opprinnelseslandet og holdes igjen der mot sin vilje, i den hensikt å tvangsgiftes. Siden den siste høringen (frist: 23.11.2006) gir et mer oppdatert bilde av hvordan høringsinstansene stiller seg til forslaget, refereres det hovedsakelig fra denne høringen i det følgende, og ikke fra høringen om 21-årskravet i utlendingslovutvalgets innstilling (frist: 1.07.2005).

Høringsinstansene er delt i synet på om det bør innføres et 21-årskrav.

De følgende høringsinstansene støtter forslaget om et 21-årskrav kombinert med tiltak for å forhindre dumping i opprinnelseslandet (høringsrunden som hadde frist 23. november 2006): POD, Den norske ambassaden i Islamabad, Den norske ambassaden i Rabat, Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF), Krisesenter for kvinner i Bergen,Somaliland Women Solidarity, Det arabiske hus, Akershus Arbeiderparti og Elvebakken videregående skole. Human Rights Service (HRS), NHO og Hellerud videregående skole støtter også et forhøyet alderskrav, men ønsker at kravet skal være 24 år. I tillegg støttet UDI og Kommunenes sentralforbund 21-årsgrensen under høringen av Utlendingslovutvalgets forslag 1.07.2005.

Høringsinstansene som støtter forslaget, vektlegger særlig følgende argumenter:

• Unge mennesker som står i fare for å måtte inngå et ufrivillig ekteskap, kan unnslippe fordi de ikke kan hente ektefellen til Norge før begge parter er fylt 21 år. Blant annet viser UDI til at de fleste personer som har mottatt bistand gjennom Kompetanseteam mot tvangsekteskap er i alderen 15 til 20 år. UDI mener dette kan gi en indikasjon på at en nedre aldersgrense for familieinnvandring på 21 år vil treffe en stor andel av målgruppen for tiltak mot tvangsekteskap.

• Når ektefellene har oppnådd en alder på 21 år er de mer modne og selvstendige, og dermed bedre styrket til å nekte et ufrivillig ekteskap.

• Siden den utenlandske parten ikke får komme til Norge før begge er fylt 21 år, gis herboende part bedre rom for å kunne påbegynne og fullføre en høyere utdannelse.

• Foreldre og familie her vil bli beskyttet mot press fra opprinnelseslandet om å hente ektefelle derfra til sine barn, da de kan henvise til 21-årskravet.

Følgende høringsinstanser går imot å innføre forhøyet alderskrav, også når det kombineres med tiltak for å forhindre dumping i opprinnelseslandet, jf. forslagene i høringsbrevet av 12.10.2006: Likestillings- og diskrimineringsombudet,Arbeids- og velferdsdirektoratet, Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM), Antirasistisk Senter, SOS Rasisme, MiRA-Senteret, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Innvandrernes landsorganisasjon (INLO), Norsk Innvandrerforum, Ressurssenter for pakistanske barn, OWFI (Kvinners frigjøringsorganisasjon i Irak), Islamsk råd Norge, Islamic Cultural CentreNorway, World Islamic Mission, Oslo biskop, Røde Kors, Amnesty, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Juss-Buss, Rettspolitisk forening, Universitetet i Oslo v/Senter for kvinne- og kjønnsforskning, SVs kvinnepolitiske utvalg, SVs etniske likestillingsutvalg og Arbeidernes kommunistparti (AKP) går imot et forhøyet alderskrav i høringsrunden som hadde frist 23.11.2006. Også Barneombudet, Advokatforeningen og Norsk krisesenterforbund stiller seg skeptiske til forslaget i denne høringsrunden. I tillegg gikk Sosial- og helsedirektoratet, LO, Norsk Folkehjelp og Den norske kirke ved Mellomkirkelig råd imot 21-årsgrensen under høringen av Utlendingslovutvalgets forslag 1.07.2005. Det gjøres nærmere rede for høringsinstansenes argumentasjon under neste punkt («Spørsmål nr. 1»).

Spørsmål nr. 1: Hvis det innføres et 21-årskrav, bør dette da kombineres med tiltak for å forhindre at unge personer holdes tilbake i opprinnelseslandet til 21-årskravet er oppfylt, jf. de tre alternative forslagene i høringsbrevet av 12. oktober 2006?

Følgende høringsinstanser svarer bekreftende på spørsmålet om det bør innføres tilleggskrav i kombinasjon med 21-årskravet (uavhengig av om de er for eller imot 21-årskravet): UDI,Integrerings- og mangfoldsdirektoratet, Den norske ambassaden i Islamabad, Den norske ambassaden i Rabat, POD, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF), Primærmedisinsk verksted, Somaliland Women Solidarity, Det arabiske hus, Human Rights Service, Norsk krisesenterforbund, NHO, Hellerud videregående skole og Elvebakken videregående skole.

Høringsinstansene viser til at en 21-årsgrense for familieetablering i Norge kan bli omgått hvis det ikke samtidig eksisterer vilkår om botid/tilknytning. Vilkårene kan forhindre at unge mennesker i Norge blir sendt ut av landet for å bli giftet bort der, og så måtte bli i opprinnelseslandet (eller et annet land) til alderskravet på 21 år er oppnådd. En del instanser viser også til at man ikke har bevis for at dumpingproblematikken har økt i Danmark etter at de innførte alders- og tilknytningskrav, slik enkelte motstandere av tiltakene påstår. Noen instanser vektlegger også at tilknytningskravet (alternativ 3) vil forebygge at barn og unge blir sendt på lange opphold i familiens opprinnelsesland, da de ved slike opphold vil miste tilknytning til Norge, noe som igjen vil vanskeliggjøre muligheten de vil ha som voksne til å få en ektefelle fra opprinnelseslandet til Norge. De mener at tilknytningskravet dermed vil sikre at langt flere barn og unge får sin oppvekst og skolegang i Norge, noe som både forsterker integreringen og sikrer at barna får godkjent skolegang. De følgende uttalelsene er illustrerende for helheten i argumentasjonen som føres til støtte for forslaget om å innføre vilkår om botid/tilknytning:

UDI uttaler:

«Mye kan [...] tale for at det bør knyttes klare og enkle tilleggsvilkår til 21-årskravet, for på denne måten å bidra til at herboende ektefelle ikke holdes under tvang i utlandet til aldersgrensen er oppnådd. For familien i Norge er det viktig å kunne vise til disse lovreglene overfor familie i opprinnelseslandet, slik at presset på både herboende ektefelle og dennes kjernefamilie reduseres. Jo klarere de juridiske vilkårene er, desto mindre er risikoen for at herboende ektefelle eller dennes familie, kan klandres for utsettelsen.»

Integrerings- og mangfoldsdirektoratet uttaler:

«Alderskrav bør kombineres med tiltak for å forhindre at unge personer holdes tilbake i opprinnelseslandet fram til de fyller 21 år. Hvis ikke, risikerer en at unge personer utsettes for dobbel tvang ved at de i tillegg til å tvangsgiftes også blir tvunget til å oppholde seg i et annet land.»

Det arabiske hus uttaler:

«Det arabiske hus ønsker at det innføres en 21-årsgrense og at det kombineres med et tilknytningskrav for å forhindre hjemsendelse. Dette fordi det er for lett å sende barna hjem for å unndra seg det norske regelverket. Hvis de må oppholde seg i Norge kan de søke hjelp i norske organisasjoner og således unnslippe tvangsekteskap. Derfor er det nødvendig med et tilknytningskrav.»

Den norske ambassaden i Islamabad uttaler:

«Ambassaden er av den oppfatning at et alderskrav må kombineres med andre tiltak for å forhindre at unge personer holdes tilbake i sitt opprinnelsesland til 21-årskravet er oppfylt. Bakgrunnen er at vår erfaring tilsier at foreldrenes frykt for at barna vil etablere andre forhold vil føre til at de aktuelle familiene fortsatt vil gifte bort barna når de er unge, og holde dem tilbake til de er 21 år. Ambassaden ser nemlig at i forholdsvis mange saker drar mor med barna som er norske borgere, til Pakistan for å gå på skole. Barna oppholder seg så her til de fyller 18 år. Da returnerer de til Norge og forholdsvis kort tid etter blir de gift. Etter vår mening vil foreldrene lettere holde barna tilbake i ytterligere tre år dersom det kun oppstilles et alderskrav. Det skal også legges til at det etter ambassadens syn ikke bare er muligheten for å få en person til Norge som er formålet med et ekteskap inngått med tvang. Slike ekteskap handler ofte om eiendom, og behovet for f. eks å beholde eiendom og arvegods innen familien gjennom søskenbarnekteskap. [...]»

NHO støtter forslaget ut fra et integreringsperspektiv:

«NHO anser tiltak mot tvangsekteskap som viktig og riktig for å beskytte unge med innvandringsbakgrunn. Men vel så viktig, sett fra vår side, er det at slike tiltak vil redusere det store antall henteekteskap. Når 75 % i enkelte innvandrergrupper henter ektefeller fra opprinnelseslandet, får det som konsekvens at integreringen må starte «på nytt» gang på gang. Slik praksis kan også i visse sammenhenger forsinke og forvanske tilpasningsprosessene. [...]

Hensynet til å kunne gjennomføre vellykket integrering i Norge må tillegges avgjørende vekt i denne saken.»

Flere av høringsinstansene som støtter forslaget, understreker at forslaget også bør suppleres av andre tiltak for å forebygge tvangsekteskap og å hjelpe personer ut av en tvangsekteskapssituasjon (for eksempel holdningsskapende arbeid, støtte til hjelpeapparatet mv.).

En rekke høringsinstanser går imot forslaget om botids-/tilknytningskrav, og mener at det heller bør brukes andre virkemidler for å bekjempe tvangsekteskap, som for eksempel forebyggende tiltak, informasjonsarbeid, støtte til hjelpetiltak mv. Med unntak av Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) og Norsk krisesenterforbund, må alle høringsinstansene som går imot 21-årskravet ved den siste høringen (frist: 23.11.2006), tolkes som at de heller ikke ønsker at noen av forslagene i høringsbrevet innføres i kombinasjon med 21-årskravet, se oppregningen av høringsinstansene på slutten av forrige punkt («Forslaget om å innføre et 21-årskrav»). Dette fremgår mer eller mindre eksplisitt av høringsuttalelsene. Instansene bruker stort sett de samme argumentene i forhold til både 21-årskravet og forslagene om botids-/tilknytningskrav (forslag 1–3 i høringsbrevet av 12.10 2006). Mange mener at ulempene forsterkes gjennom forslagene om botid/tilknytning.

Sosial- og helsedirektoratet, Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM), Røde Kors, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Antirasistisk senter, Islamsk råd Norge, Islamic Cultural Centre Norway, Krisesentersekretariatet, MiRA-Senteret, Norsk Innvandrerforum, Ressurssenter for pakistanske barn og SVs etniske likestillingsutvalg mener at tiltaket er diskriminerende. De viser til at tiltakene i praksis vil ramme innvandrerbefolkningen i størst grad, og at de derfor vil medføre indirekte diskriminering på etnisk grunnlag. Noen av disse høringsinstansene (Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Krisesentersekretariatet og Ressurssenter for pakistanske barn) uttaler at tiltakene dermed også vil være i strid med internasjonale menneskerettigheter, både når det gjelder diskrimineringsforbudet og retten til respekt for familielivet. Andre høringsinstanser (Utenriksdepartementet, Justisdepartementet, Universitetet i Oslo v/Norsk senter for menneskerettigheter, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Amnesty, Juss-Buss og Oslo biskop) konkluderer ikke i forhold til om forslagene er i strid med menneskerettighetene (diskrimineringsforbudet og retten til respekt for familielivet), men reiser spørsmål om dette og ønsker det nærmere utredet.

Mange høringsinstanser (Røde Kors, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Antirasistisk senter, MiRA-Senteret, Norsk Innvandrerforum, Ressurssenter for pakistanske barn, World Islamic Mission, Islamsk råd Norge, Islamic Cultural Centre Norway, Oslo biskop, Juss-Buss, Krisesentersekretariatet, SVs etniske likestillingsutvalg og Advokatforeningen) mener også at tiltakene vil gi uheldige signaler fra myndighetene og bidra til en ytterligere svekkelse av mange innvandreres følelse av inkludering og tilhørighet til det norske samfunnet. De mener således at tiltakene vil medføre stigmatisering og marginalisering av innvandrere, og at integreringsarbeidet og dialogen mellom myndighetene og innvandrerbefolkningen vil bli forvansket som følge av dette.

Flere av høringsinstansene stiller seg også tvilende til om forslagene vil være effektive mot tvangsekteskap. Det anføres at en 21-årsgrense vil kunne utsette samlivet etter et tvangsekteskap, men at det er tvilsomt at det vil kunne forhindre det. Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Amnesty, Juss-Buss og World Islamic Mission mener at presumsjonen om at man blir bedre rustet til å motstå tvang når man er eldre, ikke stemmer. De uttaler at personer som lever i familier med en streng lydighetskultur ikke blir nevneverdig bedre rustet til å stå imot press fra de er 18 til 21 år eller eldre. JURK melder om at de tvert imot ser at mange unge jenter etter hvert som de blir eldre opplever at lojalitetsbåndene til familien blir sterkere. Jentene får en økt forståelse av hva det betyr for familiens ære og for yngre søskens fremtid dersom de selv bryter ut av familien. Mange instanser (Likestillings- og diskrimineringsombudet, Barneombudet, Amnesty, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Innvandrernes landsorganisasjon (INLO), Islamsk Råd Norge, Islamic Cultural Centre Norway, Juss-Buss og Universitetet i Oslo v/Senter for kvinne- og kjønnsforskning) mener videre at tiltakene undervurderer tvangen, og viser til at tiltakene ikke vil være effektive i de tilfellene hvor ekteskapet er motivert ut fra æreskultur og tradisjon.

En rekke høringsinstanser mener også at tiltakene i en del tilfeller vil kunne forverre situasjonen for unge personer som utsettes for tvangsekteskap. Instansene mener at unge personer, særlig jenter, likevel vil bli giftet bort med tvang ved fylte 18 år. De unge vil kunne dumpes i opprinnelseslandet inntil alderskravet (21, eventuelt 26/28 år) blir oppfylt og på denne måten utsettes for et ytterligere overgrep, hvor de også er lengre unna hjelpeapparatet. Forslagene vil dermed svekke situasjonen ytterligere for de unge som er hardest utsatt for press. Det vises også til at det vil ha uheldige virkninger for integrering av familien (evt. med små barn) når de returnerer til Norge etter flere år i utlandet. Et annet scenario som trekkes opp er at de unge jentene, etter de har blitt tvangsgiftet i utlandet, vil bli boende i Norge, men under streng kontroll av foreldrene for at de ikke skal «tape sin ære» (seksualitet) i venteperioden. Følgende høringsinstanser argumenterer langs disse linjene: Likestillings- og diskrimineringsombudet, Arbeids- og velferdsdirektoratet, Antirasistisk senter, Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM), Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Innvandrernes landsorganisasjon (INLO), Ressurssenter for pakistanske barn, Amnesty, Juss-Buss, SVs kvinnepolitiske utvalg og Universitetet i Oslo v/Senter for kvinne og kjønnsforskning.

Noen instanser (Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM), MiRA-Senteret, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Juss-Buss og Arbeidernes kommunistparti (AKP)) påpeker at man ikke vet i hvor stor grad tiltakene vil hindre tvangsekteskap, og viser i denne forbindelse til at det ikke finnes noen sikker dokumentasjon av omfanget av tvangsekteskap. Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM), Innvandrernes landsorganisasjon (INLO), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Ressurssenter for pakistanske barn, SOS Rasisme, Universitetet i Oslo v/Senter for kvinne- og kjønnsforskning og SVs etniske likestillingsutvalg påpeker også at man ikke har noen sikre holdepunkter for å hevde at antall tvangsekteskap er redusert i Danmark etter at de innførte 24-årskrav og tilknytningskrav der. Det vises til at det danske krisesentersekretariatet (LOKK) og andre frivillige organisasjoner på feltet hevder at dumpingproblematikken har økt og at det derfor har blitt vanskeligere å nå fram til jentene med hjelp.

En rekke høringsinstanser (Likestillings- og diskrimineringsombudet, Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM), Amnesty, Antirasistisk senter, Innvandrernes landsorganisasjon (INLO), Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Ressurssenter for pakistanske barn, Islamsk Råd Norge, Islamic Cultural Centre Norway, Oslo biskop, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Juss-Buss, Advokatforeningen, SVs kvinnepolitiske utvalg og Arbeidernes kommunistparti (AKP)) viser til at forslagene også vil ramme alle som inngår ekteskap frivillig. De mener tiltakene vil være et uforholdsmessig inngrep all den tid effektene av tiltakene er såpass usikre. Videre viser noen høringsinstanser (Islamsk råd Norge, Islamic Cultural Centre Norway og SVs etniske likestillingsutvalg) til at omfanget av inngåtte ekteskap før partene er fylt 21 år er lite, og at det derfor ikke er behov for et så inngripende tiltak. Det anføres også at tiltakene på grunn av de nevnte omstendighetene må anses for å være lite treffsikre og målrettede. Antirasistisk senter og Juss-Buss mener at en konsekvens av forslaget vil være at flere ektepar som har giftet seg av fri vilje, må flytte til Sverige som «kjærlighetsflyktninger» og bo der, siden de ikke vil få oppholdstillatelse i Norge.

Arbeids- og velferdsdirektoratet mener at forslaget vil gjøre Norge til et mindre attraktivt land for utenlandsk arbeidskraft dersom arbeidsinnvandrere skal omfattes. Samtidig problematiserer direktoratet at arbeidsinnvandrere og personer med høy utdannelse skal unntas fra vilkårene. Det vises til at muligheten for at det foreligger tvangsekteskap også vil være til stede i slike tilfeller, og at det derfor ikke er åpenbart at dette skal være et spesielt grunnlag for unntak dersom man vil beskytte unge personer mot tvangsekteskap. Også Integrerings- og mangfoldsdirektoratet reiser denne problemstillingen.

Spørsmål nr. 2: Hvilket av de tre alternative ­forslagene foretrekkes?

Preferansen mellom de ulike alternativene er relativt jevn blant høringsinstansene. Seks instanser foretrekker alternativ 1 mens nesten like mange foretrekker alternativ 2 og 3 (fem instanser på hver). Når man ser totalt på hvordan høringsinstansene rangerer alternativene i forhold til hverandre, fremgår det imidlertid at alternativ 2 er det mest foretrukne, alternativ 1 det nest mest foretrukne og alternativ 3 det minst foretrukne. Departementet gjør oppmerksom på at både høringsinstanser som støtter forslaget om 21-årskrav og tilknytningskrav og høringsinstanser som ikke støtter forslagene har uttalt seg om dette spørsmålet. For sistnevnte gruppe vil støtten til det foretrukne alternativet nedenfor således være subsidiær.

De høringsinstansene som foretrekker alternativ 2, er Helse- og omsorgsdepartementet, UNE, UDI, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) og Hellerud videregående skole. Noe av det som trekkes fram av en eller flere av disse høringsinstansene er de kontrollmessige og integreringsmessige aspektene: Alternativ 2 fremstår som mest kontrollerbart og det inneholder integreringsmessige incentiver som vil være heldige både for enkeltindividet og samfunnet. Det fremheves også at vilkåret er enkelt og klart, sammenlignet med alternativ 3. Argumenter som anføres mot alternativ 2 av andre høringsinstanser (først og fremst instanser som foretrekker alternativ 1), er at alternativ 2 er mer inngripende enn alternativ 1 og at det vil ramme personer som i utgangspunktet er marginaliserte på arbeidsmarkedet. Det vises til at utlendinger i arbeidsmarkedet er den mest utsatte gruppen i forhold til konjunktursvingninger, og at tiltaket vil ramme personer med vikariater, personer som ikke er skoleflinke mv. Noen høringsinstanser peker også på at det vil være utfordringer knyttet til kontrollen av vilkårene etter alternativ 2, for eksempel falsk dokumentasjon. Noen instanser foreslår en justering av forslaget slik at aktiv arbeidssøking likestilles med arbeid. Det er også fremhevet at omsorg for barn bør vurderes.

Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF), Primærmedisinsk Verksted, Islamsk Råd Norge, Islamic Cultural Centre Norway og Advokatforeningen mener at alternativ 1 vil være mest hensiktsmessig. Instansene viser til at vilkåret er lett å praktisere, minst inngripende (lettest å oppfylle) og at færrest tilfeller utenfor målgruppen vil rammes. Motargumenter som reises fra høringsinstanser som foretrekker alternativ 2 eller 3, er at alternativ 1 ikke inneholder noen integreringsmessige incentiver. Herboende vil dermed kunne «gå hjemme» og leve isolert, og dermed heller ikke oppnå den modning som et alderskrav skal fremme. Det vises også til at vilkåret vil være vanskelig å kontrollere og at det lett vil kunne omgås.

POD, Den norske ambassaden i Islamabad,Den norske ambassaden i Rabat, Human Rights Service og Det arabiske hus mener at forslag 3 er det mest hensiktsmessige. Instansene viser til at alternativ 3 inneholder flest integreringsmessige incentiver og at det vil være mest effektivt mot tvangsekteskap fordi det vanskeligst kan omgås. Høringsinstanser som ikke foretrekker alternativ 3, argumenterer først og fremst med at vilkåret vil ramme uforholdsmessig hardt i forhold til de andre alternativene og at vilkåret er skjønnsmessig og lite forutsigbart. Det anføres at det dermed vil være vanskelig å foreta like og rettferdige vurderinger. Det vises også til at alternativ 3 er mest ressurskrevende å kontrollere og å praktisere.

Spørsmål nr. 3: Vedrørende forslaget i høringsbrevet om at de alternative tiltakene som skisseres ­oppheves når herboende fyller 26–28 år. Bør aldersgrensen settes til 26, 27 eller 28 år?

Et flertall av høringsinstansene (12 instanser) mener at aldersgrensen for når de alternative tiltakene oppheves bør settes til 26 år eller lavere, mens 6 instanser mener den bør settes til 28 år eller høyere. Også i forhold til dette spørsmålet minner departementet om at både høringsinstanser som er for og imot forslagene om alders- og tilknytningskrav har uttalt seg, og at støtten til det foretrukne alternativet nedenfor således er subsidiær for de som er imot forslagene.

UNE, UDI, Integrerings- og mangfoldsdirektoratet, POD, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Islamsk Råd Norge og Islamic Cultural Centre Norway mener at grensen bør gå ved 26 år. Instansene legger vekt på at 26-årsgrensen er minst inngripende overfor personer utenfor målgruppen og at den vil ramme færre utenfor målgruppen enn en 28-årsgrense. Det vises også til at dersom 21-årskravet og vilkåret om botid/tilknytning skulle lede til at referansen ble holdt tilbake i opprinnelseslandet, er det minst inngripende at vilkårene opphører å gjelde ved 26 års alder, slik at vedkommende da kan returnere til Norge så tidlig som mulig. Instansene antar videre at referansepersonen normalt vil være moden nok til å kunne stå imot et eventuelt ekteskapspress fra familien når vedkommende har fylt 26 år. Ut fra samme argumentasjon mener Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM) og Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO) at aldersgrensen bør settes så lavt som mulig. Primærmedisinsk Verksted og Selvhjelp for innvandrere og flyktninger ( SEIF) mener at aldersgrensen bør settes ved 24 år. Ressurssenter for pakistanske barn gir uttrykk for at aldersgrensen bør settes så lavt som mulig og foreslår 23 år.

Den norske ambassaden i Rabat, Human Rights Service, Det arabiske hus,NHO og Hellerud videregående skole mener at aldersgrensen bør settes ved 28 år. Høringsinstansene mener at en 28-årsgrense er nødvendig for å sikre at bestemmelsene gjøres mest mulig effektive. Ambassaden i Rabat viser til at ettersom det medfører både utgifter og inntektstap for familien å forsørge familieetablering i opprinnelseslandet over flere år, kan det at aldersgrensen settes høyt bidra til at man i stedet utsetter ekteskapsplanene til 21-årskravet er oppnådd, og den unge presumptivt har oppnådd større selvstendighet og modenhet. Settes grensen for lavt, vil den økonomiske belastning være enklere å leve med.

Den norske ambassaden i Islamabad foreslår at reglene gjelder generelt, uavhengig av herboendes alder. Bakgrunnen for forslaget er at ambassaden ser at en bestemt aldersgrense kan medføre at norske borgere må friste en utrygg tilværelse i opprinnelseslandet, og at i noen tilfeller vil ikke alder i seg selv være et tilstrekkelig tiltak mot tvang. Subsidiært gir ambassaden uttrykk for at det vil være marginale forskjeller i forhold til om grensen settes til 26 eller 28 år.

9.6.3.9 Departementets vurdering

Selv om praksisen med arrangerte ekteskap kan anses å utfordre frihets- og likestillingsidealer i det norske samfunn, er det ikke noe grunnlag for å fastsette begrensninger i adgangen til å etablere et samliv som partene selv ønsker.

De forslag til ulike tiltak som departementet har hatt på høring, hadde som formål å beskytte mot tvang og alvorlig press. Det har også vært et formål at eventuelle tiltak skulle virke integreringsfremmende. Departementet understreket i høringsbrevet at det ikke var tatt stilling til at man faktisk ville gjennomføre noen av de tiltakene som ble foreslått.

Departementets utgangspunkt i høringsbrevet var at man vurderte et 21-årskrav slik som Utlendingslovutvalget hadde foreslått, men at man mente at det eventuelt var nødvendig med et krav til referansepersonens tilknytning og integrering i Norge for å forhindre at noen blir giftet bort før fylte 21 år og holdt tilbake i hjemlandet inntil 21-årskravet er oppfylt.

Departementet mener at de aktuelle forslagene ville kunne bidra til å redusere antallet tilfeller av tvang og alvorlig press, men ut fra en totalvurdering har departementet kommet til at man i stedet ønsker å anvende andre tiltak enn aldersgrense og tilknytningskrav. Departementet har sett hen til de innvendinger som har fremkommet i høringsrunden. Departementet har også lagt vekt på at man per i dag vet lite om hvordan ekteskapsmønsteret til etterkommere av førstegenerasjonsinnvandrere vil utvikle seg. Som nevnt i kapittel 9.6.3.1 ovenfor, viser tallmateriale fra SSB 4 at det foreløpig bare er en så lav andel av etterkommere som har giftet seg, at det er for tidlig å trekke noen sikre slutninger om hvordan bildet til slutt vil se ut når det gjelder hvor mange som vil inngå arrangerte ekteskap med en ektefelle fra opprinnelseslandet. Departementet vil følge denne utviklingen nøye etter hvert som andelen av etterkommere som kommer i en alder hvor ekteskap er aktuelt, øker. På bakgrunn av de nevnte forholdene, mener departementet at andre tiltak enn de som ble foreslått i høringsbrevet kan være mer egnet.

Som det fremgår i kapittel 4.5.4 vil departementet skjerpe reglene om underholdskrav i ny utlendingsforskrift. Skjerpede krav til inntekt for referansepersonen, vil stimulere unge mennesker til å skaffe et eget fundament i livet gjennom utdanning og arbeid, noe som vil gjøre dem mer uavhengige av familien i økonomisk og praktisk henseende. Derved vil de også ha bedre forutsetninger for å hevde sin egen vilje i ekteskapssammenheng og motsette seg eventuelt press fra familien.

Departementet vil også vurdere nærmere om det er grunn til andre særskilte forskriftsbestemmelser rettet mot tvangsekteskap, når ny utlendingsforskrift skal utformes.

Videre vil regjeringen i forbindelse med budsjettet for 2008 presentere en omfattende tiltakspakke mot tvangsekteskap.

Når det gjelder søskenbarnekteskap, slutter departementet seg til utvalgets forslag. Departementet foreslår dermed ikke å innføre noen begrensninger i adgangen til oppholdstillatelse for slike ekteskap. Det vises til utvalgets argumentasjon i kapittel 9.6.3.6 ovenfor.

9.6.4 Opphold for å inngå ekteskap

9.6.4.1 Gjeldende rett

I henhold til gjeldende bestemmelse i utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a, kan oppholdstillatelse gis til «søker som skal inngå ekteskap med herboende etter innreisen.» Tillatelsen gis som hovedregel som arbeidstillatelse.

9.6.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget anser at en tilsvarende bestemmelse som utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a bør inntas i en ny lov. Utvalget foreslår at bestemmelsen, på samme måte som gjeldende forskriftsbestemmelse, skal gi rom for skjønn, slik at nærmere kriterier for vurderingen kan fastsettes i forskrift eller i retningslinjer. Videre foreslår utvalget at det ikke skal foreligge hindringer for å inngå ekteskap.

Bestemmelsen om oppholdstillatelse for å inngå ekteskap lyder som følger, se lovutkastet § 59:

«§ 59 Oppholdstillatelse for å inngå ekteskap

1. Oppholdstillatelse med inntil 6 måneders varighet kan innvilges til søker som skal inngå ekteskap med slik referanseperson som nevnt i § 58 første ledd. Bestemmelsene i § 49 annet og tredje ledd og § 58 annet til fjerde ledd gjelder tilsvarende. Kongen kan fastsette nærmere vilkår i forskrift.

2. Oppholdstillatelse etter denne paragraf danner ikke grunnlag for permanent opphold og gir ikke rett til å ta arbeid.»

9.6.4.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene stiller seg positive til utvalgets forslag til lovbestemmelse. UDI, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM), Amnesty, Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop mener imidlertid at tillatelse etter § 59 bør gi rett til å ta arbeid. UDI uttaler:

«Etter dagens regelverk gis tillatelse for å inngå ekteskap som hovedregel som arbeidstillatelse. Direktoratet har merket seg at tillatelse etter det nye forslaget, ikke gir rett til å ta arbeid. Det kan stilles spørsmål ved om dette er heldig. En utlending som får en tillatelse som gir rett til å ta arbeid, vil fortere kunne integreres. Noen av de som søker slik tillatelse, har også et tilbud om arbeid. Familieinnvandring representerer dessuten en ikke ubetydelig arbeidskraftreserve. [...] Direktoratet mener derfor at tillatelse etter § 59 bør gi rett til å arbeide.»

UDI foreslår videre at referansen må gi sin uttrykkelige godkjennelse til innreisen for søkeren, før denne typen opphold kan innvilges. Godkjennelsen skal motvirke tilfeller hvor ekteskap planlegges av to familier, men hvor referansen ikke er tilstrekkelig kjent med ekteskapsplanene.

UNE har enkelte merknader til bestemmelsens ordlyd.

9.6.4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at bestemmelsen om opphold for å inngå ekteskap – såkalt «forlovelsesopphold» – bør videreføres og tas inn i loven, jf. lovforslaget § 48. Departementet anser at det er viktig ut fra informasjonshensyn å synliggjøre denne adgangen til opphold.

Departementet merker seg at flere av høringsinstansene mener at oppholdstillatelsen fortsatt bør gi rett til å ta arbeid. Departementet er enig i dette og viser til det som er uttalt av UDI. Retten til å arbeide vil også gjøre det lettere for partene å oppfylle underholdskravet.

Det foreslås videre å presisere et vilkår om at partene skal bo sammen etter innreise, jf. henvisningen til § 40 tredje ledd. Dette er også praksis etter gjeldende rett.

Ved søknader om forlovelsesopphold må myndighetene blant annet vurdere om det foreligger ekteskapshindringer og hvilken sannsynlighet det eventuelt er for at søkeren vil forlate riket dersom ekteskap ikke blir inngått. Også forlovelsens realitet må tas i betraktning ved vurderingen. Som nevnt i kapittel 9.6.2.5, har imidlertid departementet ikke ansett det som nødvendig å henvise til proformabestemmelsen i utkastets § 40, siden bestemmelsen om forlovelsesopphold er en «kan-bestemmelse» og proformavurderinger derfor uansett vil være en del av den skjønnsmessige helhetsvurderingen.

UDI foreslår at referansepersonen må gi sin uttrykkelige godkjennelse til søkerens innreise for at oppholdstillatelse skal innvilges. Bakgrunnen for forslaget er å motvirke tilfeller hvor ekteskap planlegges av to familier, men hvor referansepersonen ikke er tilstrekkelig kjent med ekteskapsplanene.

Departementet legger til grunn at det i de aller fleste saker om forlovelsesopphold vil bli foretatt intervju av referansepersonen som ledd i saksforberedelsen. Departementet ønsker imidlertid ikke å innføre en ny prosedyreregel ved å pålegge myndighetene en plikt til å gjøre dette.

Når det gjelder adgangen til å få visum for å inngå ekteskap, vises det til kapittel 12.

9.6.5 Forslag i dok. 8:85 (2005-2006) om ­innføring av kjærestevisum for utenlandske statsborgere med norsk ­kjæreste

9.6.5.1 Forslagets innhold og bakgrunn

Stortingsrepresentantene Trine Skei Grande, Anne Margrethe Larsen og Lars-Henrik Michelsen fremmet 10.05.2006 følgende forslag:

«Stortinget ber Regjeringen fremme et forslag om å innføre et kjærestevisum for utenlandske statsborgere med norsk kjæreste.»

Som bakgrunn for forslaget ble det vist til at stadig flere finner seg en kjæreste og livsledsager i utlandet, men at mange møter problemer i forhold til visuminstituttet. Det vises til at mange får avslag på visum fordi det blir lagt til grunn at de vil søke om videre opphold i riket, og at returforutsetningene derfor ikke anses oppfylt. I tillegg bemerker forslagsstillerne at mange får avslag på innreisevisum etter at de er gift, og må vente til søknaden om oppholdstillatelse er ferdigbehandlet. Dette er et problem når UDI har lang saksbehandlingstid.

Videre uttales følgende:

«Å inngå ekteskap uten å kjenne kjærestens hjemland og omgivelser er risikofylt. Ekteskap som inngås på slike premisser kan oppleves som vanskelige, og bli oppløst. Mange par vil heller ikke ta sjansen på å gifte seg før begge kjenner hverandres hjemland.

Til tross for et strengt regelverk er antallet som blir nektet opphold av norske immigrasjonsmyndigheter ikke særlig høyt, sammenlignet med antallet ekteskap som inngås mellom norske og utenlandske statsborgere.

Forslagsstillerne mener et kjærestevisum vil gi norsk-utenlandske par anledning til å være kjærester i Norge, samtidig som de får mulighet til å bli kjent med hverandres hjemland, før de eventuelt tar avgjørelsen om å velge en mer forpliktende samlivsform. Dermed vil de ekte forholdene overleve, mens immigrasjonsmyndighetene slipper å bruke tid og krefter på utvisning av personer som blir separert i løpet av de tre første årene. Et kjærestevisum vil også bety at par ikke vil føle seg tvunget til å inngå ekteskap for å få mulighet til et samliv i Norge. Kjærestevisumet vil være særlig relevant for yngre mennesker som i forbindelse med jobb eller studier i utlandet inngår et forhold til en person fra et land utenfor Schengen.

Et kjærestevisum bør ha 12 måneders varighet, uten mulighet til forlengelse. Visumet bør ikke danne grunnlag for bosettingstillatelse, og tiden den utenlandske statsborgeren har oppholdt seg i landet på slikt visum bør ikke inkluderes i den samlede beregningen av botid som grunnlag for bosettingstillatelse. Stortinget bes om å anmode Regjeringen vurdere om det er hensiktsmessig at personer på slikt visum i Norge også gis arbeidstillatelse.»

9.6.5.2 Departementets vurdering

Departementet vil bemerke at visumpliktige utlendinger som søker om visum for inntil tre måneder for å besøke en kjæreste i Norge, alltid vil få en individuell vurdering av søknaden.

Det følger imidlertid både av det norske visumregelverket og av de forpliktelsene vi har gjennom vår deltakelse i Schengensamarbeidet, at myndighetene blant annet må vurdere sannsynligheten for at utlendingen vil søke om videre opphold i Norge etter visumtidens utløp. Dersom det er påregnelig at vedkommende vil forsøke å bli værende i riket, skal visum som utgangspunkt avslås. Den som har til hensikt å ta opphold i riket utover tre måneder, skal søke om oppholdstillatelse og ikke om visum.

Fordi tillatelser til opphold utover 90 dager skal gis i form av oppholdstillatelse og ikke i form av visum, må derfor en mulig ordning med tillatelse til 12 måneders opphold for kjærester, eventuelt etableres som et nytt grunnlag for oppholdstillatelse.

Departementet ser at også utlendinger som har kjæreste i Norge kan ha et ønske om å få oppholde seg her i en lengre periode uten å beslutte på forhånd at man ønsker å inngå ekteskap og bosette seg her. Departementet mener likevel at det ikke er grunnlag for å innføre et eget oppholdsgrunnlag for kjærester.

Departementet viser til at det vil være svært vanskelig å oppstille etterprøvbare kriterier for hvem som skal anses som kjærester og som skal falle inn under en slik ordning. Blant annet ut fra kontrolltekniske hensyn har man i dag et vilkår om at samboere må dokumentere at de har levd i et fast og etablert samboerforhold for å få rett til oppholdstillatelse.

En ordning med mulighet for 12 måneders oppholdstillatelse for kjærester ville føre til betydelige omgåelsesmuligheter. I lys av de problemene som allerede i dag er knyttet til omgåelse av regelverket gjennom proformaekteskap, ønsker ikke departementet å etablere et nytt tillatelsesgrunnlag som kraftig forsterker kontrollproblemene.

Ved vurderingen har departementet også lagt vekt på at det ikke er urimelig at parter som verken har vært samboere eller har til hensikt å inngå ekteskap, kan henvises til dagens ordning med tre måneders besøksopphold.

9.6.6 Samboer

9.6.6.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav b foreligger en rett til opphold for samboer som har bodd sammen med referansepersonen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år og som akter å fortsette samlivet. Retten gjelder også for samboere av samme kjønn. Det er et vilkår at ingen av partene er gift.

Utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav b fastsetter at samboere kan gis oppholdstillatelse selv om de ikke har bodd sammen i to år, dersom de har eller venter barn sammen. Bestemmelsen fastsetter videre at parter som oppfyller kravet om to års samliv, men som ikke oppfyller vilkåret om at partene ikke må være gift, kan gis oppholdstillatelse dersom det foreligger varige hindringer for å oppfylle det sistnevnte vilkåret. Slike varige hindringer innebærer at det ikke må være mulig å få skilsmisse fra tidligere samlivspartner eller på annen måte få ekteskapet annullert.

9.6.6.2 Andre lands rett og EU

Etter den danske utlendingsloven § 9, stk. 1 nr. 1 gis det rett til familiegjenforening for samboere dersom partene har vært «samlever[e] på fælles bopæl [...] i fast samlivsforhold af længere varighed». I henhold til praksis opereres det normalt med et krav om 1½ til 2 års samboerforhold. Bestemmelsen gjelder også for samboere av samme kjønn.

Etter den svenske utlendingsloven kapittel 5 § 3 første ledd nr. 1 gis det rett til oppholdstillatelse for samboer til en referanseperson i Sverige. Hvem som er samboer følger av den svenske samboerloven (2003:376) § 1, hvor samboere defineres som to personer som «stadigvarande bor tillsammans i ett parförhållande och har gemensamt hushåll». Som utgangspunkt kreves det at partene har bodd sammen i et halvt år, men dette er ikke noen fast grense. Kravet til lengden av det forutgående samboerskapet avgjøres etter en konkret helhetsvurdering for hver enkelt sak, hvor det blant annet legges vekt på om partene har barn sammen. Bestemmelsen gjelder også for samboere av samme kjønn.

I henhold til EU-direktivet om familieinnvandring vil det ikke foreligge noen plikt til å anerkjenne samboerforhold som grunnlag for familiegjenforening, men følgende bestemmelse er inntatt:

«The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence [...] of the unmarried partner, being a third-country national, with whom the applicant is in a duly attested stable long-term relationship».

9.6.6.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at retten til familiegjenforening for samboere videreføres og innarbeides i den nye loven. Utvalget har sløyfet den presiseringen som fremgår i gjeldende forskriftsbestemmelse om at partene må «akte å fortsette samlivet», men det forutsettes at en slik hensikt foreligger.

I tillegg til å videreføre retten til familiegjenforening for samboere som har bodd sammen i to år, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav b, utvider utvalget rettighetsbestemmelsen til også å gjelde samboere som har barn sammen. Forskriften § 24 første ledd bokstav b åpner i dag for at familiegjenforening «kan» gis i disse tilfellene.

Utvalget foreslår at det åpnes for unntak fra kravet om at ingen av partene er gift, dersom det foreligger varige hindringer for å oppfylle dette vilkåret. Det åpnes også for unntak for det tilfellet at partene ikke har vært samboere i to år, men hvor de venter barn sammen. Forslagene innebærer en videreføring av de tilsvarende unntaksbestemmelsene i dagens utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav b.

Bestemmelsen om familiegjenforening mellom samboere lyder som følger, se lovutkastet § 50:

Ǥ 50 Familiegjenforening mellom samboere

1. Søker som har levd i et fast og etablert samboerforhold i minst to år eller som har barn med en referanseperson som nevnt i § 49 første ledd, har rett til oppholdstillatelse. Det er et vilkår at ingen av partene er gift.

2. [...]

3. Oppholdstillatelse kan gis til parter som ikke har levd i et fast og etablert samboerforhold i minst to år dersom partene venter barn sammen.

4. Oppholdstillatelse kan også gis selv om en av partene er gift, dersom det foreligger varige hindringer for å oppfylle vilkåret i første ledd om at ingen av partene må være gift.

5. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.»

9.6.6.4 Høringsinstansenes syn

Barne- og familiedepartementet, Barneombudet, Likestillingsombudet, Juss-Buss og Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om å styrke retten til familiegjenforening mellom samboere som har barn sammen.

KIM påpeker at flere grupper vil ha vansker med å dokumentere at partene tidligere har levd sammen en viss periode som samboere, særlig dersom paret har hatt et samliv som ugift i et land der dette er ulovlig. Også UDI påpeker at det kan være vanskelig å dokumentere samboerskap, og viser til at det er utarbeidet retningslinjer for slike problemstillinger.

UDI reiser videre spørsmål om hva som skal kreves for at partene skal anses for å være skilt. UDI uttaler:

«Det oppstilles som et vilkår at ingen av partene er gift. Siden man etter ekteskapsloven anses som gift i separasjonstiden, innebærer dette at partene reelt og formelt må være skilt. Etter utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav b, første alternativ, gis det i dag samboertillatelse også når den ene av partene kun er formelt separert fra tidligere samlivspartner. Direktoratet ønsker at departementet i merknadene til lovbestemmelsen omtaler om parter som har barn sammen, men som kun er separerte, skal anses å være gift i denne sammenheng. Utlendingsdirektoratet ønsker også at departementet i merknadene omtaler om parter kan opptjene tid som samboere mens en eller begge parter fortsatt formelt er separert fra tredje part.»

Også UNE etterlyser en klargjøring av om det er tilstrekkelig at partene ikke er gift på vedtakstidspunktet eller om vilkåret gjelder for hele toårsperioden.

UDI, UNE og POD ønsker videre at vilkåret om at partene må ha til hensikt å fortsette samlivet, fortsatt skal fremgå av loven.

Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop mener at et registrert parforhold eller samboerkontrakt bør være et alternativ til to års samboerforhold.

9.6.6.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at retten til familiegjenforening mellom samboere bør videreføres og innarbeides i loven. Departementet er også enig i utvalgets forslag om å styrke retten til familiegjenforening mellom samboere som har barn sammen. På denne bakgrunn foreslår departementet at søker som har felles barn med referansepersonen og som har til hensikt å leve sammen med vedkommende, skal ha rett til familiegjenforening selv om partene ikke tidligere har vært samboere. Det vises til lovforslaget § 41.

I en del saker er det problemer knyttet til å fremskaffe dokumentasjon for at partene har levd sammen som samboere. Dette gjelder problemstillinger av bevismessig art som ikke kan løses av lovgiver. UDI har i sin høringsuttalelse vist til at det er utarbeidet retningslinjer i forhold til denne problemstillingen.

Departementet går inn for at dagens praksis når det gjelder vilkåret om at ingen av partene må være gift, videreføres. Dette innebærer at det som hovedregel kreves at partene reelt og formelt må være skilt fra tidligere partnere, før oppholdstillatelse som samboer kan innvilges. Dersom samboerne har felles barn bør det imidlertid være tilstrekkelig at partene kun er separert (reelt og formelt) fra tidligere samlivspartner, slik praksis også er i dag. Den nærmere regulering bør skje i forskrift.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt partene bør kunne opptjene tid som samboere mens en eller begge parter bare er separert, og ikke skilt, fra tredjepart, vil departementet regulere dette nærmere i forskrift.

Departementet vil ikke gå inn for at en formalisering av samboerskapet («registrert parforhold eller samboerkontrakt») skal kunne erstatte toårskravet, slik Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop har foreslått. Slike privatrettslige avtaler som det her er henvist til – og som partene når som helst kan inngå eller oppheve – har liten verdi som bekreftelse for en sterk tilknytning mellom partene. I stedet for å vurdere slike alternativer til toårskravet, ville det derfor være vel så nærliggende å lempe på vilkåret om to års forutgående samboerskap eller sløyfe kravet helt. Både forutsetningen om at partene må ha et sterkt tilknytningsmessig forhold for å få rett til oppholdstillatelse, og kontrollmessige hensyn, taler imidlertid for å videreføre gjeldende botidskrav.

Departementet er enig i utvalgets forslag om at samboere som venter barn sammen, skal kunne få oppholdstillatelse gjennom en «kan-bestemmelse», jf. gjeldende utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav b. Det vises til lovforslaget § 41 annet ledd.

Når det gjelder utvalgets forslag til unntaksbestemmelse fra vilkåret om at ingen av partene må være gift, jf. fjerde ledd, støtter departementet dette, jf. lovforslaget § 41 tredje ledd. Bestemmelsen innebærer en videreføring av det tilsvarende vilkåret i gjeldende utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav b, og tar sikte på situasjoner der søkeren kommer fra land hvor det ikke er mulig å få skilsmisse fra tidligere samlivspartner eller på annen måte få ekteskapet annullert. Praksis etter gjeldende forskriftsbestemmelse er at det ikke er tilstrekkelig at det er vanskelig, kostbart og/eller kulturelt uakseptabelt å skille seg. Departementet går inn for at dagens praksis videreføres.

9.6.7 Barn

9.6.7.1 Gjeldende rett

Hvem som skal anses som «barn» i forhold til rettighetsbestemmelsene i utlendingsforskriften § 23, er nærmere definert i § 23 annet ledd:

«Barn vil si person under 18 år uten ektefelle eller samboer. 18-årsgrensen anses overholdt når søknad med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, er innkommet til vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen. Dersom søknaden avgjøres etter dette tidspunktet, vurderes underholdskravet i forhold til 18-årsdagen.»

Hovedbestemmelsene om rett til oppholdstillatelse for barn, herunder adoptivbarn, fremgår av utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav c til f. Det vises til kapittel 8.2.2.3 i utvalgets utredning for en redegjørelse for disse bestemmelsene.

9.6.7.2 Andre lands rett og EU

Det er ingen vesentlige forskjeller mellom de ovennevnte bestemmelsene om familiegjenforening for barn og tilsvarende bestemmelser og praksis som gjelder i Sverige.

Etter dansk rett er aldersgrensen for når et barn har rett til familiegjenforening med en forelder som er fast bosatt i Danmark, satt til 15 år. Aldersgrensen ble senket fra 18 år i 2004. Dersom barnet og en av foreldrene er bosatt i hjemlandet eller et annet land, kan oppholdstillatelse bare gis såfremt barnet har mulighet til å oppnå en slik tilknytning til Danmark at det er grunnlag for en vellykket integrering der. Vilkåret om integreringsforutsetning gjelder likevel ikke hvis søknaden fremmes innen to år etter at referansepersonen oppfyller vilkårene for å få familiegjenforening med barnet, eller hvis helt særlige grunner, herunder hensynet til familiens enhet, taler imot det. Hvis barnet har fått oppholdstillatelse etter bestemmelsen og senere mister tillatelsen som følge av langvarig opphold i utlandet (seks måneder, eventuelt tolv måneder på nærmere vilkår), kan tillatelse bare gis på nytt hvis barnets beste taler for det.

Formålet med de nevnte vilkårene er å sikre at det er grunnlag for en vellykket integrering for barnet i Danmark. Endringen skal motvirke at innvandrerforeldre som bor i Danmark sender sine barn på såkalte «gjenoppdragelsesreiser» til hjemlandet for at de kan bli oppdratt der og preget av hjemlandets verdier og normer. Vilkårene skal også motvirke at foreldre av samme grunn bevisst velger å la et barn bli i hjemlandet – enten sammen med en av foreldrene eller med andre familiemedlemmer – inntil barnet er nesten voksent, til tross for at barnet på et tidligere tidspunkt kunne ha fått oppholdstillatelse i Danmark.

Vilkårene gjelder ikke dersom oppholdstillatelsen gis med henblikk på adopsjon, opphold som ledd i et pleieforhold eller, hvis særlige grunner taler for det, opphold hos barnets nærmeste familie. I slike tilfeller er også aldersgrensen satt til 18 år.

EU-direktivet gir stort sett de samme rettighetene som gis etter norsk rett, se kapittel 9.5. EU-direktivet åpner imidlertid for en mer restriktiv politikk, ved at det tillates at statene opererer med vilkår knyttet til integreringsforutsetninger for barn over 12 år dersom statene allerede har slike vilkår i sin lovgivning på tidspunktet for direktivets ikrafttredelse. Slike vilkår kan kun oppstilles i de tilfeller hvor barnet/barna skal ankomme etter at de øvrige familiemedlemmene har tatt opphold i medlemsstaten. Direktivet åpner også for at land som allerede opererer med et krav om at barnet/barna ikke må være over 15 år på søknadstidspunktet, kan videreføre en slik generell aldersgrense.

9.6.7.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke noen større endringer på rettighetssiden når det gjelder retten til opphold for barn. Utvalget foreslår derfor at bestemmelser med tilsvarende innhold som dagens utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav c til f inntas i loven, jf. utkastets § 51 første til fjerde ledd.

Utvalget foreslår å tydeliggjøre et unntak fra retten til oppholdstillatelse i de tilfeller hvor foreldrene er gitt opphold på grunn av praktiske returhindringer eller utelukkende fordi vedkommende er vernet mot utsendelse etter non refoulement-bestemmelsen. For øvrig foreslås det at andre unntak kan gjøres i forskrift i de tilfeller hvor foreldrene er gitt oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Utvalget foreslår videre en endring når det gjelder skjæringspunktet for om søkeren er «barn». Som angitt i kapittel 9.6.7.1 må søknad med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, være innkommet til vedtaksmyndigheten innen 18-årsdagen for at søknaden skal anses å gjelde et barn, jf. dagens utlendingsforskrift § 23 annet ledd. Når søknaden fremsettes fra utlandet skal den i henhold til utlendingsforskriften § 11 fremsettes ved norsk utenriksstasjon. Det er imidlertid UDI og ikke utenriksstasjonen som er «vedtaksmyndighet». Ifølge utlendingsforskriften er det således ikke tilstrekkelig at søknaden er innlevert utenriksstasjonen før 18-årsdagen dersom utenriksstasjonen ikke får ekspedert søknaden videre raskt nok til at saken mottas i UDI før søkeren fyller 18 år.

Utvalget viser til at praksis har blitt kritisert av Sivilombudsmannen i en enkeltsak. Sivilombudsmannen uttalte at den gjeldende ordningen reduserer forutberegneligheten for søkeren, fordi skjæringspunktet blant annet vil være avhengig av hvor raskt søknaden med vedlegg ekspederes fra utenriksstasjonene og på hvilken måte forsendelsen skjer. Utvalget mener det er grunn til å ta ombudsmannens kritikk mot gjeldende ordning til følge, og foreslår derfor at skjæringspunktet flyttes til tidspunktet for når søknaden med alle nødvendige opplysninger og vedlegg innleveres utenriksstasjonen. Det foreslås samtidig å innta en hjemmel for at Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift.

Utvalget går, av hensyn til barna og av hensyn til respekten for foreldrenes rett til å foreta valg på vegne av sine barn, ikke inn for å innføre slike begrensninger i retten til familiegjenforening for barn som det åpnes for i EU-direktivet, se kapittel 9.6.7.2.

Bestemmelsen om familiegjenforening for barn lyder som følger, se lovutkastet § 51:

Ǥ 51 Familiegjenforening mellom barn og foreldre

1. Søker som er barn under 18 år, har rett til oppholdstillatelse når begge foreldre har eller får oppholdstillatelse i riket.

2. Søker som er barn under 18 år, har rett til oppholdstillatelse når én av foreldrene har oppholdstillatelse i riket, med mindre hensynet til barnets beste taler mot det. Det er et vilkår at referansepersonen har foreldreansvaret, alene eller delt med den andre av foreldrene. Er foreldreansvaret delt, må samtykke foreligge fra den andre av foreldrene, med mindre dette er umulig å innhente eller særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse uansett bør gis. Barn over 12 år skal gis anledning til å uttale seg. Dersom referansepersonen har flere enn én ektefelle, kan oppholdstillatelse bare gis til flere enn ett barn når de er helsøsken.

3. Første og annet ledd gjelder tilsvarende for barn under 18 år som blir adoptert etter utenlandsk lov eller vil bli adoptert etter lov 28. februar 1986 nr. 8 om adopsjon. Samtykke må være gitt av Barne-, ungdoms- og familieforvaltningen før barnet er innreist i riket.

4. Søker som er barn under 21 år uten ektefelle eller samboer, og som er forsørget av en utlending som er borger av en stat som har tiltrådt Den europeiske sosialpakt 18. oktober 1961, har rett til opphold når begge foreldrene har oppholdstillatelse i riket.

5. Retten til oppholdstillatelse etter første til fjerde ledd gjelder ikke dersom foreldrene er gitt oppholdstillatelse i medhold av loven §§ 48 eller 85. Kongen kan også fastsette unntak fra retten til oppholdstillatelse i andre tilfeller hvor foreldrene er gitt oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.»

9.6.7.4 Høringsinstansenes syn

Barne- og familiedepartementet anser det som positivt at retten til opphold for barn inntas i loven, og uttaler at departementet generelt støtter de forslag som medvirker til at barn får anledning til å vokse opp sammen med sine foreldre.

UDI og UNE påpeker at utvalget ikke har videreført vilkåret om at barn som er under 18 år må være uten ektefelle eller samboer for å få familiegjenforening med foreldrene. UDI og UNE mener vilkåret bør opprettholdes i loven. Det vises til at det i slike tilfeller er et mindre behov for å gjenforenes med foreldrene.

Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop går inn for at aldersgrensen for hvem som skal anses som «barn» heves fra 18 til 21 år.

POD savner en vurdering av om det bør innføres et kriterium om barnets beste i bestemmelsen om oppholdstillatelse for barn når begge foreldrene har eller får opphold i riket, jf. § 51 første ledd.

UDI viser til at ordlyden i utvalgets forslag åpner for at barn kan få familiegjenforening med forelderen selv om forelderen ikke har en tillatelse som danner grunnlag for permanent opphold. I motsetning til hva utvalget synes å ha lagt til grunn, påpeker UDI at dette innebærer en endring sammenliknet med gjeldende rett. Det følger av sammenhengen mellom utlendingsforskriften § 23 og utlendingsforskriften § 22 første ledd, at det etter gjeldende rett er et vilkår for rettskrav på familiegjenforening, at foreldrenes tillatelse danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. UDI viser til at forutsigbarhet er viktig for barn, og at det kan være belastende for barnet å bryte opp relasjoner i hjemlandet. Direktoratet er derfor i tvil om det bør åpnes for at barn kan gjenforenes med en referanseperson som har en midlertidig tillatelse av svært kort varighet. Direktoratet mener det som hovedregel bør stilles krav om at referansepersonen må ha en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop går derimot inn for at familiegjenforening med barn gjøres til en absolutt regel, og at det ikke åpnes for å gjøre unntak når foreldrene er gitt oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, jf. femte ledd, herunder tilfeller hvor foreldrene er gitt oppholdstillatelse på grunn av praktiske returhindringer eller utelukkende fordi vedkommende er vernet mot utsendelse etter non refoulement-bestemmelsen.

Når det gjelder bestemmelsen i annet ledd om foreldreansvar, uttaler UDI at begrepet «foreldreansvar» er vanskelig, fordi det er et begrep som passer for vestlige forhold. Det vises til at det i mange muslimske land alltid er barnets far som får foreldreansvaret etter en skilsmisse. I slike saker har UDI etter fast praksis akseptert at vilkåret «foreldreansvar» er oppfylt når far samtykker til at barnet bosetter seg hos mor i Norge. I motsatt situasjon, dvs. hvis barnet skal bosette seg hos faren i Norge, vil samtykke også kreves av barnets mor, selv om hun etter hjemlandets lovgivning ikke har foreldrerett, som for eksempel i Somalia. Dersom UDI legger til grunn at den ene forelderen er død, legges det også til grunn at den andre forelderen har foreldreansvaret for barnet alene.

UDI går imot utvalgets forslag om at det kan gjøres unntak fra vilkåret om samtykke fra den annen forelder dersom det er «særlige grunner» som tilsier at oppholdstillatelse bør gis. Det vises til at konflikter mellom foreldre om hvem som har foreldreansvaret og hvor barnet skal bo, ikke skal avgjøres etter utlendingsloven. UDI uttaler at foreldre som ikke er enige om hvem barnet skal bo fast sammen med, må løse denne konflikten i rettsapparatet, og at utlendingsmyndighetene deretter må forholde seg til domstolens avgjørelse. UNE påpeker at utvalget ikke redegjør for hvilke «særlige grunner» det kan være tale om i disse tilfellene, og etterlyser eksempler på dette.

UDI ber departementet vurdere om aldersgrensen på tolv år for barnets uttalerett skal senkes til sju år. Det vises til at barnekonvensjonen artikkel 12 ikke knytter barnets uttalerett til noen bestemt alder, og til at den tilsvarende aldersgrensen etter barneloven, barneverntjenesteloven og adopsjonsloven er satt til sju år. POD, PRESS – Redd Barna Ungdom og Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner går inn for at aldersgrensen senkes til sju år. POD anser det også som ønskelig at det – enten i forskrift eller rundskriv – reguleres nærmere på hvilken måte barnets mening bør innhentes og fremlegges i den enkelte sak.

Når det gjelder forslaget om at skjæringstidspunktet for aldersberegningen flyttes fram til det tidspunktet hvor søknad om familiegjenforening fremsettes for utenriksstasjon/politiet, stiller alle høringsinstansene som uttaler seg positive til dette. UDI og UNE mener det bør presiseres i lov eller forskrift at skjæringstidspunktet relaterer seg til når søknaden med vedlegg er levert.

9.6.7.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at bestemmelsen om familiegjenforening mellom barn og foreldre bør videreføres i loven, jf. lovforslaget § 42. Departementet er videre enig i at retten skal gjelde for barn som ikke har nådd den alminnelige myndighetsalderen, dvs. 18 år. Personer som er eldre enn dette, antas ikke å ha det samme behovet for gjenforening med sine foreldre. Familiegjenforening for barn som er eldre enn 18 år, bør bare gis dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det, jf. lovforslaget § 49. Unntak gjelder for barn som er forsørget av en utlending som er borger av en stat som har tiltrådt Den europeiske sosialpakt. Stater som er part til sosialpakten har forpliktet seg til å gi familiegjenforening til barn opp til 21 års alder i slike tilfeller.

Utvalget har ikke inntatt noen bestemmelse om at barn under 18 år må være uten ektefelle eller samboer for å ha rett til familiegjenforening. Dette er et vilkår etter gjeldende rett, og departementet antar at vilkåret ved en inkurie ikke er videreført av utvalget. Departementet mener uansett at barn som har ektefelle eller samboer i hjemlandet, har en så sterk tilknytning til hjemlandet at barnets behov ikke kan begrunne en rett til familiegjenforening med foreldrene i Norge. Departementet har derfor innarbeidet dette som et vilkår i lovutkastet.

POD har bemerket at man savner en vurdering av om det bør henvises til barnets beste også i tilknytning til den bestemmelsen som her drøftes. POD viser til at det kan forekomme tilfeller hvor det ikke er til barnets beste å bli gjenforent med foreldrene i Norge. Departementet vil bemerke at det er et vilkår for tillatelse at foreldre og barn skal bo sammen. Dersom det er forhold i saken som gjør det sannsynlig at barnevernet vil gripe inn og atskille foreldre og barn dersom barnet får oppholdstillatelse i Norge, vil det følgelig ikke gjelde en rett til familiegjenforening.

Departementet anser at man gjennom å henvise til barnets beste som et mulig grunnlag for å nekte gjenforening med foreldrene, kunne skape inntrykk av en videre adgang til å avslå oppholdstillatelse enn hva som er den reelle situasjonen.

Som det framgår i kapittel 9.6.7.4 har utvalget lagt til grunn en feiloppfatning om gjeldende rett, når det er forutsatt at barn har rett til familiegjenforening selv om foreldrene har en tillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Noe annet er at det gjennom «kan-bestemmelsen» i utlendingsforskriften § 22 annet ledd er åpnet for at tillatelse likevel kan gis i en del bestemte sammenhenger.

Departementet foreslår å videreføre dagens vilkår om at foreldre må ha en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse i lovteksten, og det er derfor ikke behov for et særskilt unntak for de tilfeller hvor foreldrene er gitt opphold på grunn av praktiske returhindringer eller utelukkende fordi vedkommende er vernet mot utsendelse etter non refoulement-bestemmelsen, slik utvalget foreslår i § 51 femte ledd. Hvis foreldrene ikke har en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, må søknad om familiegjenforening for barnet vurderes etter § 49 om sterke menneskelige hensyn. Departementet deler UDIs syn på at man bør videreføre dagens hovedregel på området. Selv om det i stor utstrekning bør åpnes for at barn kan gjenforenes med foreldre i riket også i tilfeller hvor disse har en tillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, vil ikke dette alltid være situasjonen. Den nærmere regulering av spørsmålet om familiegjenforening i disse tilfeller, egner seg best for forskriftsregulering.

Departementet vil fastholde vilkåret om at en herboende forelder må ha foreldreansvar for et barn dersom barnet skal få oppholdstillatelse her, selv om begrepet «foreldreansvar» passer dårlig i forhold til land med tradisjoner for automatisk å tildele den ene av foreldrene foreldreansvaret ved skilsmisse, slik UDI påpeker. Departementet går inn for at dagens praksis i slike tilfeller videreføres, slik at vilkåret anses oppfylt når den som har foreldreansvaret samtykker til at barnet bosetter seg i Norge.

I de tilfellene foreldreansvaret er felles, må samtykke som hovedregel foreligge fra den andre av foreldrene for at barnet skal få familiegjenforening med forelderen i Norge. Departementet foreslår at det gjøres unntak fra kravet om samtykke dersom samtykke er umulig å innhente, for eksempel fordi det anses troverdig at den andre av foreldrene er forsvunnet. Videre foreslås det unntak dersom særlige grunner tilsier at oppholdstillatelse skal gis. Departementet understreker at denne bestemmelsen må brukes med varsomhet. I de tilfellene to utenlandske foreldre er uenige om hvor barnet skal bo, bør ikke dette avgjøres av norske utlendingsmyndigheter. Unntaksbestemmelsen skal først og fremst brukes der utlendingsmyndighetene har opplysninger om at den andre forelderen ikke har omsorgsmulighet, for eksempel fordi vedkommende soner en lang straff i fengsel. Man kan også tenke seg tilfeller hvor den andre forelderen aldri har utøvd samvær med barnet eller vist noen interesse for det, eller samtykke nektes ut fra rent trakasserende motiver.

Når det gjelder utvalgets forslag om at barn over 12 år skal gis anledning til å uttale seg i saker hvor bare én av foreldrene bor i Norge, foreslår departementet at dette tas ut av loven og heller reguleres nærmere i forskrift, se kapittel 17.1.6.4 nedenfor. I hvilken grad den nedre aldersgrensen bør senkes fra 12 til 7 år vil bli vurdert i forbindelse med utformingen av ny utlendingsforskrift.

Personkretsen som omfattes av rettighetsbestemmelsen om familiegjenforening mellom barn og foreldre i forslaget til § 42, tilsvarer den samme gruppen som har rett til opphold etter gjeldende rett, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav c til f. Når det gjelder barn som ikke omfattes av rettighetsgruppen, mener departementet, i likhet med utvalget, at deres adgang til oppholdstillatelse bør vurderes etter bestemmelsen i lovutkastet § 49, se nærmere kapittel 9.6.13. Dette vil for eksempel gjelde barn som er eldre enn 18 år, fosterbarn og søsken.

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at skjæringstidspunktet for aldersberegningen bør være det tidspunkt søknaden om familiegjenforening fremsettes for utlendingsmyndighetene og ikke for vedtaksmyndigheten, dvs. at det avgjørende tidspunktet er når søknaden fremsettes for politiet eller UDI dersom søknad fremmes fra Norge, eller for utenriksstasjonen dersom søknad fremmes fra utlandet. Departementet mener også at dette, ut fra informasjonshensyn, bør fremgå av loven, jf. lovforslaget § 50. Dette er for øvrig i tråd med UDIs praksis. Departementet er videre enig med UDI og UNE i at det fortsatt bør fremgå av bestemmelsen at skjæringstidspunktet relaterer seg til når søknaden med vedlegg er levert, jf. dagens bestemmelse i utlendingsforskriften § 23 siste ledd.

9.6.8 Mor eller far til norsk barn

9.6.8.1 Gjeldende rett

Det foreligger i dag en rett til familiegjenforening for mor eller far til norsk barn som søkeren har foreldreansvar for og som bor fast sammen med søkeren, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav i. Det er gjort unntak fra retten til opphold dersom søkeren «har ektefelle eller samboer på tidspunktet for innreise i riket».

9.6.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener at en rettighetsbestemmelse med tilsvarende innhold som utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav i bør inntas i loven. Utvalget drøfter unntaket fra retten til opphold hvor søkeren har ektefelle eller samboer på tidspunktet for innreise til riket, og påpeker tre aktuelle argumenter for et slikt unntak:

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i hjemlandet, har familieenheten en sterkere tilknytning til søkerens hjemland, slik at det kan hevdes at det ikke er rimelig å konstatere et behov for familiegjenforening i Norge.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i hjemlandet, kan også vedkommende ektefelle eller samboer ha familiemedlemmer som vil være berettiget til familiegjenforening. På den måten vil det kunne oppstå en kjederekke av familiegjenforeningstilfeller, hvor migrasjonshensikten etter hvert har liten sammenheng med hensynet til å ivareta det norske barnets mulighet for å utøve familieliv i Norge.

• Dersom søkeren har ektefelle eller samboer i Norge, vil en rett til familiegjenforening avledet fra barn som er norsk borger kunne åpne for innvandring også i bigamitilfeller.

Når det gjelder de to første argumentene, anser ikke utvalget at disse kan begrunne tiltak som hindrer at barn som er norske borgere får muligheten til å utøve familieliv med sin nærmeste familie i Norge. Utvalget viser til at det ikke innebærer noen betenkelig utvidelse av potensialet for innvandringen å fjerne unntaksbestemmelsen.

Når det gjelder hensynet til å forhindre innvandring på grunnlag av bigame forhold, uttaler utvalget at dette er et hensyn som også må ivaretas i en ny lov. Utvalget mener imidlertid at dette hensynet ikke kan begrunne et behov for et generelt og absolutt hinder for familiegjenforening i de tilfellene hvor søkeren har ektefelle eller samboer. Utvalget mener det vil være tilstrekkelig å fastsette en bestemmelse om at opphold kan nektes dersom søkeren har ektefelle eller samboer.

Utvalgets forslag til bestemmelse om familiegjenforening mellom norsk barn og barnets far eller mor lyder som følger, se lovutkastet § 53:

Ǥ 53 Familiegjenforening mellom norsk barn og barnets far eller mor

1. Søker som er mor eller far til norsk barn under 18 år som søkeren har foreldreansvar for og bor fast sammen med, har rett til oppholdstillatelse for å bo sammen med barnet i Norge.

2. Oppholdstillatelse kan likevel nektes dersom dette ville lede til at søkeren ville bli gjenforent med en herboende ektefelle som allerede er gift med eller samboer med en annen person her.»

9.6.8.3 Høringsinstansenes syn

Bare POD og Advokatforeningen har uttalt seg om bestemmelsen.

Advokatforeningen uttaler at de støtter utvalgets forslag.

POD savner en vurdering av om det bør innføres en henvisning til hensynet til barnets beste i bestemmelsen.

9.6.8.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets forslag om å videreføre bestemmelsen i loven. Departementet er også enig i at unntaksbestemmelsen bør lempes, slik at det ikke lenger skal være et generelt og absolutt hinder for familiegjenforening at søkeren har ektefelle eller samboer. Det vil være tilstrekkelig å ha en særskilt unntaksbestemmelse som skal motvirke polygame forhold. Det er også i unntaksbestemmelsen tatt inn en passus som skal forhindre omgåelse av bigamiforbudet; dersom ekteskapet mellom søkeren og den herboende ektefellen oppløses før søknad fremmes, men hvor innvilgelse av oppholdstillatelse ville åpne for å videreføre et de facto bigamiforhold, kan søknaden avslås. Bestemmelsen innebærer at det også gjøres unntak fra første ledd dersom det på et tidligere tidspunkt har bestått et bigamt forhold mellom søkeren, den herboende forelderen og sistnevntes nåværende ektefelle eller samboer. I tillegg foreslås det at det kan gis utfyllende bestemmelser i forskrift om adgangen til å nekte oppholdstillatelse av denne type grunner.

Bestemmelsen gir opphold til foreldre som barnet bor fast sammen med, jf. vilkåret om at søkeren må bo sammen med barnet. Departementet bemerker at dersom barnet har delt bosted, vil dette vilkåret være oppfylt for begge foreldrene. Delt bosted vil i denne forbindelse si at barnet bor 50/50 hos hver av foreldrene.

I forhold til bemerkningen fra POD om å vurdere en henvisning til hensynet til barnets beste i bestemmelsen som avslagsgrunn, anser departementet også her at det ville være betenkelig å henvise til hensynet til barnets beste som et grunnlag for å avslå tillatelse, jf. kapittel 9.6.7.5.

Det vises til departementets lovforslag § 44.

9.6.9 Mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge

9.6.9.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende regelverk foreligger ingen rett til opphold for mor eller far til barn som har opphold i riket sammen med den andre av foreldrene, annet enn i de tilfeller hvor søkeren allerede har hatt opphold i Norge i ett år på et annet grunnlag, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav j. Forskriftsbestemmelsen er altså en bestemmelse om tillatelse til en utlending som allerede har hatt en førstegangstillatelse. Dersom søkeren ikke tidligere har hatt opphold i Norge i ett år, må en eventuell tillatelse gis i medhold av den generelle unntaksbestemmelsen i utlendingsforskriften § 24 annet ledd om oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn.

9.6.9.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å utvide adgangen til familiegjenforening mellom barn i Norge og samværsforelderen, slik at også samvær utøvd i utlandet kan gi grunnlag for familiegjenforening. Utvalget mener at det i en rekke samværstilfeller vil være sterkt urimelig, og uten noen tilstrekkelig begrunnelse i innvandringsregulerende hensyn, å nekte opphold fordi søkeren ikke har hatt en forutgående oppholdstillatelse og har utøvet samværsrett i riket. Etter utvalgets mening krever både hensynet til søkeren og hensynet til barnets interesser at det må foreligge tungtveiende argumenter for å nekte opphold i samværstilfellene. Som eksempel viser utvalget til at det kan fremstå som sterkt urimelig dersom man nekter opphold i de tilfeller hvor samvær er utøvet i utlandet, men hvor den andre av foreldrene er norsk borger og flytter til Norge med barnet.

Utvalget går derfor inn for å lovfeste en adgang til familiegjenforening i visse tilfeller. Det skal gjelde som vilkår at søkeren:

• har bodd sammen med barnet eller har utøvet samvær av et visst omfang det siste året i utlandet,

• har samværsrett av et visst omfang i riket, og

• sannsynliggjør at vedkommende vil benytte samværsretten.

Utvalgets forslag til bestemmelse om familiegjenforening mellom barn i Norge og samværsforelder som ikke har hatt oppholdstillatelse i Norge lyder som følger, se lovutkastet § 54:

«§ 54 Mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge

1. Søker som er mor eller far til barn under 18 år som har oppholdstillatelse og bor fast sammen med den andre av foreldrene i riket, har rett til oppholdstillatelse. Det er et vilkår at søkeren:

   1. har bodd sammen med barnet eller har utøvet samvær av et visst omfang det siste året i utlandet,

   2. har samværsrett av et visst omfang i riket, og

   3. sannsynliggjør at vedkommende vil benytte samværsretten.

2. Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift om tidsberegningen etter første ledd bokstav a og om kravet til omfanget av samværsretten etter bokstav a og b.»

9.6.9.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, støtter at adgangen til familiegjenforening med mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge utvides. Dette gjelder Barne- og familiedepartementet, UDI, Barneombudet, Likestillingsombudet, Advokatforeningen, Juss-Buss, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) og Krisesenter for kvinner i Bergen. Flere av høringsinstansene har imidlertid merknader til den nærmere utformingen av bestemmelsen.

UDI uttaler at bestemmelsen kan ha et relativt stort innvandringspotensial. Det vises til at én tillatelse kan bidra til en kjederekke av personer som får rett til oppholdstillatelse i de tilfeller hvor søkeren er gift eller er samboer med en person som har særkullsbarn. UDI reiser på denne bakgrunn spørsmål om det bør gjøres unntak fra retten til tillatelse etter § 54 i tilfeller hvor søkeren har samvær med andre barn i hjemlandet, eller tilfeller hvor søkeren har ektefelle eller samboer med særkullsbarn.

POD mener at hensynet til at barnet gis anledning til størst mulig foreldrekontakt, må ha overordnet betydning sammenliknet med innvandringsregulerende hensyn.

POD mener videre at samværets omfang som et utgangspunkt minimum bør tilsvare det som etter barnelovens regler er omtalt som «vanleg samværsrett». Barneloven § 43 andre ledd lyder som følger: «Vert det avtala eller fastsett «vanleg samværsrett», gjev det rett til å vere saman med barnet ein ettermiddag i veka, annakvar helg, 14 dagar i sommarferien, og jul eller påske».

Likestillingsombudet mener at det ikke bør stilles veldig høye krav til hvor mye samvær det er mellom forelderen og barnet, så lenge den er av et visst omfang og har en viss regelmessighet. Ombudet viser til at det kan oppleves like vanskelig for samværsforeldre som for omsorgsforeldre å miste kontakten med sine barn. I korrespondanse med departementet i ombudets sak 2833/2004/491, har ombudet understreket at de samme regler bør gjelde for samværsforeldre som for omsorgsforeldre for at regelverket ikke skal virke indirekte diskriminerende overfor menn.

Juss-Buss mener at kravet til samvær i utlandet må settes forholdsmessig ut fra hvor ressurskrevende det er å få gjennomført samværet. Det vises til at det blant annet må legges vekt på hvor stor avstand det er mellom samværsforelderen og barnet, slik at det må stilles lavere krav til en forelder som bor i Canada enn til en forelder som bor i Danmark.

Barne- og familiedepartementet mener det er viktig at også barn som ikke tidligere har hatt kontakt med en av sine foreldre, får anledning til å opprette og utvikle et forhold til denne.

UDI uttaler at mange søkere vil ha problemer med å legge fram dokumentasjon på at de har hatt samvær og omfanget av samværet. Det vises til at det i mange land ikke er vanlig at det utarbeides samværsavtaler. Direktoratet ser for seg at samværsavtaler som blir lagt fram vil være tilbakedaterte avtaler som dermed får liten bevismessig verdi.

UNE mener det bør fremgå uttrykkelig av ordlyden at det er et vilkår at utlendingen under sitt opphold i Norge også faktisk utøver samvær med barnet i overensstemmelse med samværsretten, og at det er et vilkår for fornyelse at søkeren gjennom hele perioden har hatt samvær med barnet i den utstrekning samværsretten gir adgang til.

POD mener at det bør presiseres i bestemmelsen at tillatelse kan nektes ut fra hensynet til barnets beste.

Krisesenter for kvinner i Bergen understreker at retten til opphold ikke bør omfatte utenlandske fedre som har utsatt mor eller barn for vold.

UDI,UNE og POD mener at det må foretas noen endringer i utvalgets forslag fordi den foreslåtte bestemmelsen kan åpne opp for bigami.

Juss-Buss mener at kravet om at det er utøvd samvær det «siste året» må tolkes som det siste året før søknad fremmes, ikke som det siste året før vedtak fattes.

9.6.9.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det i visse sammenhenger bør sikres en rett til familiegjenforening mellom barn som er bosatt i Norge og en utenlandsk samværsforelder.

Spørsmålet om oppholdstillatelse med grunnlag i en samværsordning, er aktuell både i forhold til situasjoner hvor barnet er norsk borger og i forhold til situasjoner hvor barnet er utenlandsk borger med oppholdstillatelse i riket.

Departementet mener at det kan fremstå som sterkt urimelig dersom man nekter opphold i de tilfeller hvor samvær er utøvd i utlandet, men hvor den andre av foreldrene og barnet er norske borgere og den andre forelderen flytter til Norge med barnet. Det bør derfor tydeliggjøres at også samvær utøvd i utlandet kan gi grunnlag for oppholdstillatelse i Norge i slike saker. I dag må sakene vurderes etter den generelle skjønnsbestemmelsen i utlendingsforskriften § 24 annet ledd om sterke menneskelige hensyn.

I de situasjoner hvor barnet er utenlandsk borger med oppholdstillatelse, vil det så godt som alltid være situasjonen at tillatelse er gitt etter bestemmelsen som er foreslått i § 42 annet ledd, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav e. I 2005 fikk 1604 utenlandske barn familiegjenforening med en forelder i Norge. De fleste barna kom fra Thailand (297), Somalia (241) og Russland (143).

Det er et vilkår for tillatelse etter denne bestemmelsen at den utenlandske samværsforelderen har samtykket til at barnet er gitt tillatelse. Samværsforelderen har således mulighet til å forhindre at barnet får opphold i Norge dersom vedkommende vil motsette seg dette. Når barnet er utenlandsk borger med oppholdstillatelse i Norge, er derfor både hensynet til samværsforelderen og hensynet til barnets tilknytning mindre tungtveiende enn i de tilfeller hvor barnet er norsk, jf. nedenfor.

I de situasjoner hvor barnet er norsk borger, har ikke innvandringsregulerende hensyn den samme relevans. Et barn som er norsk borger bør ha rett til å utøve familieliv i Norge også med en samværsforelder. Situasjonen er også annerledes ved at det ikke er noe vilkår etter norsk lovgivning om samtykke fra den andre forelderen for at barnet skal kunne ta opphold i Norge.

På bakgrunn av barnets tilknytning til Norge og hensynet til samværsforelderen, foreslår derfor departementet å innføre en rett til oppholdstillatelse for samværsforeldre til norske barn som har utøvet samvær i utlandet det siste året, jf. lovforslaget § 45.

Når det gjelder kravet til omfanget av samværet som skal utøves i riket, går departementet inn for å videreføre dagens praksis etter utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav e. Utvalget har heller ikke foreslått noen endring på dette punktet, jf. at ordlyden i utvalgets lovforslag tilsvarer ordlyden i gjeldende rett («samværsrett av et visst omfang»). Dagens praksis tar utgangspunkt i kravet til vanlig samværsrett etter barneloven § 43 annet ledd, dvs. en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jul eller påske. Utlendingsmyndighetene foretar imidlertid en konkret vurdering av hvert enkelt tilfelle, hvor det blant annet legges vekt på barnets alder og foreldrenes jobbsituasjon. Departementet viser for øvrig til at Kongen kan presisere vilkåret ytterligere i forskrift, jf. lovforslaget § 45 tredje ledd.

Når det gjelder hvilket krav som skal stilles til omfanget av samvær i utlandet, må dette overlates til nærmere regulering i forskrift eller i praksis.

Det er søker som må sannsynliggjøre at vilkåret om at det er utøvd samvær det siste året er oppfylt. Det vil som regel ikke være mulig å fremskaffe dokumentasjon med særlig høy grad av notoritet for at samvær er utøvd, da det offentlige som regel ikke er involvert i utarbeidelsen av samværsavtaler og da slike avtaler i mange tilfeller heller ikke er skriftliggjort. Med mindre det er holdepunkter for å legge noe annet til grunn, må det være tilstrekkelig for å anse samværet sannsynliggjort at den andre forelderen bekrefter at samværet har vært utøvd, og dette ikke framstår som usannsynlig ut fra bostedsregistrering mv.

Departementet går ikke inn for å etablere et rettskrav på tillatelse for foreldre som ikke tidligere har hatt kontakt med barnet. Rettighetsbestemmelsen skal sikre at et eksisterende samvær mellom forelder og barn ikke brytes opp. Hvorvidt en utlending skal få anledning til å bosette seg i Norge for å etablere et samvær med et barn som vedkommende ikke tidligere har hatt kontakt med, må vurderes etter lovforslaget § 49.

Departementet har merket seg UNEs forslag om å fastsette et vilkår om at utlendingen faktisk utøver samvær med barnet i overensstemmelse med samværsretten, slik at det følger at det er et vilkår for fornyelse at søkeren gjennom hele perioden har hatt samvær med barnet. Departementet vil presisere dette i forskrift, jf. forskriftshjemmelen i § 61 åttende ledd.

I forhold til uttalelsen fra POD om å vurdere en henvisning til hensynet til barnets beste i bestemmelsen, viser departementet til det som er bemerket i kapittel 9.6.7.5 foran.

Krisesenter for kvinner i Bergen mener at fedre som har utsatt mor eller barn for vold, ikke bør omfattes av bestemmelsen. Departementet viser i denne sammenheng til at det normalt vil være grunnlag for å nekte oppholdstillatelse etter lovforslaget § 59, dersom søkeren er ilagt straff. Det er også en forutsetning for tillatelse at søkeren har rett til samvær i Norge av et visst omfang. Dersom det ikke foreligger utvisningsgrunnlag og utlendingen har rett til samvær med barnet i Norge, bør det ut fra rettssikkerhetsgrunner ikke gjelde noen ytterligere adgang til å nekte opphold i slike saker som nevnt.

Departementet er enig med UDI, UNE og POD i at det må forhindres at bestemmelsen åpner for bigami. Departementet foreslår derfor å innta en tilsvarende bestemmelse i § 45 som det som er foreslått i § 44 annet og tredje ledd.

Når det gjelder adgangen til videre opphold for en utlending som har hatt en forutgående tillatelse på annet grunnlag, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav j, vises det til lovforslaget § 52 og drøftelsen i kapittel 9.8.1.

9.6.10 Mor eller far eller søsken til enslig barn med opphold

9.6.10.1 Gjeldende rett

I henhold til gjeldende bestemmelser i utlendingsforskriften § 23 bokstav g og h foreligger det i dag en rett til opphold for foreldre til barn som har opphold i riket som flyktninger, eller som har fått opphold etter å ha blitt tatt ut på kvote uten å ha blitt anerkjent som flyktninger. Retten til opphold gjelder både foreldrepar og enslig mor eller far som skal bo sammen med barnet. Søsken under 18 år uten ektefelle eller samboer har tilsvarende rett når disse bor sammen med foreldrene.

Bakgrunnen for at det foreligger en rett til familiegjenforening i Norge i disse tilfellene, er at det nesten alltid vil være umulig for familien å gjenforenes i hjemlandet, jf. at situasjonen i hjemlandet har blitt vurdert som så alvorlig at referansepersonen – som i dette tilfellet er en enslig mindreårig – har fått asyl og/eller har blitt tatt ut på kvote.

Når det gjelder barn som har fått opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd av beskyttelsesgrunner eller på grunn av sterke menneskelige hensyn, foreligger det imidlertid ingen rett til familiegjenforening for foreldrene etter gjeldende lov eller forskrift. I disse tilfellene må familiegjenforening vurderes etter skjønnsbestemmelsen i utlendingsforskriften § 24 annet ledd, jf. utlendingsloven § 8 annet ledd. Bakgrunnen for at det ikke foreligger en rett til familiegjenforening i disse tilfellene er todelt. For det første anses utgangspunktet å være at enslige mindreårige som ikke har et behov for beskyttelse, bør gjenforenes med foreldrene i hjemlandet dersom dette er mulig. Ofte vil selve grunnlaget for at den enslig mindreårige har fått opphold, nettopp være at man ikke har klart å oppspore vedkommendes foreldre. Når disse blir lokalisert, er det ikke alltid verken nødvendig eller uten videre til barnets beste at gjenforeningen skjer i Norge. For det andre ønsker man å motvirke at foreldre sender sine barn alene som asylsøkere til vestlige land, for deretter å utnytte barnet som «ankerfeste» for egne søknader om familiegjenforening. Antallet asylsøkere som har anført å være enslig mindreårige de siste fem årene, har vært:

• 2000: 556

• 2001: 561

• 2002: 894

• 2003: 916

• 2004: 424

• 2005: 322

9.6.10.2 EU

I EU-direktivet om familieinnvandring er det fastsatt en rett til familiegjenforening for foreldrene til en enslig mindreårig flyktning, og eventuelt også «his legal guardian or any other member of the family, where the refugee has no relatives in the direct ascending line or such relatives cannot be traced.» Spørsmål om familiegjenforening med enslige mindreårige som har fått subsidiær beskyttelse, er ikke regulert. Noen ordning med opphold av humanitære grunner finnes som nevnt ikke i EUs statusdirektiv, og familiegjenforeningsdirektivet regulerer ingen plikt for statene til å gi opphold selv om man opererer med en slik kategori på nasjonalt plan.

9.6.10.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at loven bør ha en bestemmelse som fastsetter en rett til familiegjenforening for foreldre til barn som har fått oppholdstillatelse som flyktning eller som eventuelt har blitt tatt ut på kvote uten å bli anerkjent som flyktning. Fordi utvalget har foreslått å utvide flyktningbegrepet, vil rettighetsbestemmelsen i prinsippet favne en noe videre krets enn dagens forskriftsbestemmelse i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav g.

I lovutkastet har utvalget foreslått en begrensning i retten til familiegjenforening dersom «familiegjenforening kan finne sted i foreldrenes hjemland eller eventuelt det land hvor de oppholder seg, og hensynet til barnets beste ikke taler avgjørende mot det». Formuleringen i lovutkastet innebærer en sterkere begrensning i retten til familiegjenforening enn hva man skulle anta ut fra de generelle merknadene, jf. kapittel 8.5.3.9 på s. 220 i utredningen:

«Utvalget vil imidlertid foreslå at det inntas en reservasjon i forhold til retten til familiegjenforening, slik at familiegjenforening kan nektes dersom barnets beste tilsier at tillatelse ikke gis. Selv i de tilfeller hvor barnet opprinnelig er gitt opphold av beskyttelsesgrunner, kan det således tenkes tilfeller hvor det på grunn av situasjonsendringer eller det forhold at foreldrene eventuelt er lokalisert, er grunn til å anse at barnets beste vil være en annen løsning enn å gjenforenes med foreldrene i Norge. Også rent familiemessige forhold kan i helt spesielle situasjoner tilsi at det er et behov for en nærmere vurdering.»

Når det gjelder de tilfellene hvor barnet har fått opphold av andre grunner enn at det forelå en rett til beskyttelse, mener utvalget at man bør fastholde hovedregelen om at det ikke skal gis rett til familiegjenforening i Norge. Utvalget viser til at hensynet til å motvirke at barn benyttes som ankerfester for foreldrenes søknader om opphold, og hensynet til at utgangspunktet må være at barn uten beskyttelsesbehov skal gjenforenes med sine foreldre i hjemlandet, tilsier at man her fører en restriktiv praksis. Av hensyn til at det i praksis kan oppstå helt spesielle situasjoner som gjør at det ville virke sterkt urimelig å nekte foreldrene opphold, foreslås ingen absolutt skranke mot gjenforening i disse tilfellene. Utvalget foreslår derfor å åpne for at det i helt særskilte tilfelle kan gis adgang til familiegjenforening ut fra en avveining av hensynet til barnets beste og de hensyn som ligger til grunn for behovet for å føre en restriktiv praksis. Utvalgets forslag legger opp til at slike saker vurderes etter den generelle bestemmelsen i utvalgets lovutkast § 57, se kapittel 9.6.13 nedenfor.

9.6.10.4 Høringsinstansenes syn

UDI og Advokatforeningen støtter forslaget.

Når det gjelder reservasjonen om at oppholdstillatelse kan nektes dersom familiegjenforening kan finne sted i foreldrenes hjemland eller et tredjeland, så lenge barnets beste ikke taler avgjørende mot det, uttaler Barneombudet:

«På grunn av reservasjonene i § 52 er bestemmelsen i realiteten svært «utvannet» som rettighetsbestemmelse.

Den overlater i praksis valget om hvor familiegjenforening skal skje til utlendingsmyndighetene. Utvalget begrunner dette med hensynet til barnets beste. Barneombudet mener dette virker søkt. Det vil etter Barneombudets oppfatning sjelden være tilfelle at det er det beste for barnet å gjenforenes med foreldrene i et land hvor norske utlendingsmyndigheter har anerkjent at barnet har et beskyttelsesbehov (forslagets § 52 omfatter kun barn som har opphold som flyktning eller kollektiv beskyttelse). Når det gjelder gjenforening i tredje land, vil det måtte vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle hvorvidt dette vil være den beste løsningen for barnet. Barneombudet vil anta at det ofte vil være til det beste for barnet å få bli i et miljø der det har etablert seg, istedenfor å flytte til et antakelig ukjent tredje land.

Det kan heller synes som at det er innvandringsregulerende hensyn som ligger bak begrensningene i § 52. I så fall bør det fremgå tydeligere.

Bestemmelsen er formulert på en slik måte at det er innbakt i bestemmelsen en presumsjon for at det, dersom det er mulig, vil være til det beste for barnet å gjenforenes med sine foreldre der de befinner seg. Det motsatte, at det er det beste for barnet at foreldrene får opphold i Norge, må sannsynliggjøres, og det kreves en kvalifisert form for sannsynliggjøring, nemlig at barnets beste må tale avgjørende mot gjenforening hos foreldrene. Det tas dermed i liten grad hensyn til forhold som at barnet kan ha blitt integrert i det norske samfunn, at det har opparbeidet seg et nettverk her, at det å bryte opp vil være skadelig for barnet, at foreldrenes hjemsted kan være usikkert, ha dårligere tilbud mht helsetjeneste, skole etc. Barneombudet mener at en slik begrenset vurdering av barnets beste ikke er i tråd med barnekonvensjonens krav om at barnets beste skal vurderes i alle saker som vedrører barn. Vurderingen skal være konkret og ta utgangspunkt i det enkelte barn, uten føringer på hva som antas å være best for barnet. Dersom andre hensyn skal kunne vektlegges, for eksempel innvandringspolitiske hensyn, så bør det ikke fremstå som at dette er en rettighetsbestemmelse.»

Tilsvarende argumentasjon fremholdes også av Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) og Amnesty.

UNE, Amnesty og Barneombudet mener at unntaksbestemmelsen er uklart formulert. Det vises til at det er uklart hva formuleringen om barnets beste henviser til.

Når det gjelder barn som ikke har fått opphold etter beskyttelsesbestemmelsene, men etter bestemmelsen om sterke rimelighetsgrunner, er NOAS,Amnesty,Helsingforskomiteen og Barneombudet kritiske til utgangspunktet om at barn uten beskyttelsesbehov skal gjenforenes med sine foreldre i hjemlandet. NOAS er uenig i utvalgets fremstilling av ankerbarnproblematikken og mener at utvalget forsøker å styre lovanvendelsen i en restriktiv retning. Det vises til at foreldrene ikke trenger å ha tvilsomme motiver for å sende et barn til Norge, selv om barnet ikke får flyktningstatus her. NOAS uttaler:

«Det er vår vurdering at bestemmelsen hva gjelder enslige mindreårige som har opphold etter den foreslåtte rimelighetsbestemmelsen bør være henimot motsatt: Hovedregelen bør være at familiegjenforening innvilges. Det bør samtidig være formulert et unntak for de tilfeller hvor det er spesifikke grunner til å anta at foreldrene har utsatt barna for urimelige og uforsvarlige belastninger, sett ut fra en totalvurdering som åpenbart må omfatte situasjonen før barnets flukt.»

Likeledes mener Helsingforskomiteen og Barneombudet at barn som har fått opphold på grunn av sterke rimelighetshensyn, jf. § 47, også må omfattes av rettighetsbestemmelsen i § 52.

9.6.10.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at loven bør inneholde en rettighetsbestemmelse som fastsetter at foreldre til barn som har fått opphold etter beskyttelsesbestemmelsene, skal ha rett til familiegjenforening. Tilsvarende gjelder for søsken under 18 år som ikke er gift eller samboer og som bor sammen med foreldrene. Det vises til lovforslaget § 43.

Departementet har merket seg innsigelsene fra Barneombudet, NOAS og Amnesty vedrørende forslaget om at oppholdstillatelse skal kunne nektes dersom familiegjenforening kan finne sted i foreldrenes hjemland eller eventuelt det land hvor de oppholder seg, og hensynet til barnets beste ikke taler avgjørende mot det. Departementet antar for det første at det er lite praktisk at en gjenforening kan skje i hjemlandet så lenge barnet har fått oppholdstillatelse som flyktning eller eventuelt har blitt tatt ut på kvote. For det andre har departementet merket seg at bestemmelsen i utvalgets lovutkast har fått en formulering som ikke stemmer overens med teksten i motivene, jf. kapittel 9.6.10.3 foran, og departementet er enig med Barneombudet i at den foreslåtte formuleringen ikke samsvarer med de forpliktelser som følger av barnekonvensjonen. Det vises for øvrig til det som er bemerket i kapittel 9.6.7.5 om at departementet finner det betenkelig å henvise til barnets beste som et grunnlag for å nekte oppholdstillatelse.

I gjeldende forskriftsbestemmelse er det et vilkår at foreldrene skal bo sammen med barnet etter at de eventuelt har fått opphold. Uten at det er nærmere kommentert av utvalget, er denne passussen utelatt fra utvalgets lovforslag. Departementet mener at det fortsatt bør gjelde et krav om at foreldrene skal bo sammen med barnet, og at dette bør fremgå av loven.

Dersom søkeren er enslig far eller mor, skal den av foreldrene som hadde foreldreansvar og som barnet bodde fast sammen med i hjemlandet, ha fortrinnsrett til opphold i Norge. Dette er en videreføring av gjeldende rett. Dagens praksis rundt begrepet «foreldreansvar» forutsettes videreført også i disse tilfellene, jf. kapittel 9.6.7.5.

Som det fremgår under kapittel 9.6.10.3, vil rettighetsbestemmelsen i prinsippet favne en noe videre krets enn dagens forskriftsbestemmelse i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav g fordi man går inn for å utvide dagens flyktning­begrep.

I likhet med utvalget mener departementet at det må fastholdes en hovedregel om at det ikke gis rett til familiegjenforening med barn som har fått opphold av andre grunner enn at det foreligger et beskyttelsesbehov.

I de sakene hvor oppholdstillatelse er gitt etter bestemmelsen om opphold på humanitært grunnlag, vil begrunnelsen som oftest være at foreldrene ikke har latt seg oppspore. Når foreldrene lokaliseres, vil det normalt ligge til rette for en gjenforening av familien i hjemlandet.

Departementet finner videre grunn til å påpeke at hensynet til barnets behov for å bli gjenforent med sine foreldre, blant annet kan variere ut fra barnets alder. I 2005 var 55 prosent av dem som fikk oppholdstillatelse som enslige mindreårige i alderen 16–17 år. Det er klart at behovet for å bli gjenforent med foreldrene i Norge, ikke er like stort for barn som er like under myndighetsalder som for barn som tilhører de aller yngste aldersgruppene. Selv om hensynet til barnets beste i en konkret sak skulle tilsi at det gis oppholdstillatelse, mener departementet videre at allmennpreventive hensyn må tillegges betydelig vekt. Dersom man etablerer en liberal praksis med å innvilge familiegjenforening med barn som har fått opphold som enslige mindreårige, kan det få negative konsekvenser for andre barn ved at foreldre utnytter barna for selv å få oppholdstillatelse gjennom regelverket om familiegjenforening.

I likhet med utvalget mener imidlertid departementet at det må være rom for konkrete skjønnsvurderinger, og viser til at de sakene som faller utenfor bestemmelsen i lovforslaget § 43, kan vurderes etter den generelle skjønnsbestemmelsen i lovforslaget § 49. Blant de hensyn som er relevante å ta i betraktning, vil departementet blant annet peke på at situasjonen i returområdet kan være slik at det ville ha vært urimelig å returnere barnet selv om man på tidspunktet for vurderingen av barnets asylsøknad, hadde hatt kunnskap om hvor foreldrene oppholdt seg.

Departementet vil for øvrig påpeke at man selvsagt er enig i det NOAS har påpekt om at det ikke trenger å gjelde en utnyttelse av barnet fra foreldrenes side at barnet sendes alene til Norge. Normalt vil det imidlertid være vanskelig for utlendingsmyndighetene å få klarhet i hva som har vært foreldrenes motivasjon i den enkelte sak.

9.6.11 Foreldre til voksne barn

9.6.11.1 Gjeldende rett

Foreldre til voksne barn med opphold i riket har etter gjeldende lov- og forskriftsverk ikke krav på opphold. I henhold til utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav c, kan imidlertid opphold gis til:

«[...] mor eller far over 60 år uten ektefelle, samboer eller slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, og i særlige tilfeller begge foreldre i samme situasjon. Det er et vilkår at herboende må antas å ha et særlig ansvar for vedkommende.»

Praksis etter denne bestemmelsen er at enslige foreldre som oppfyller de kriteriene som er fastsatt, normalt gis opphold, mens opphold svært sjelden gis til foreldrepar. Den restriktive praksisen i forhold til foreldrepar må i hovedsak sees i sammenheng med det innvandringspotensialet og de samfunnsmessige kostnadene som ville følge av en liberal praksis.

Ved den skjønnsmessige vurderingen av om opphold skal gis etter bestemmelsen, vil de ulike hensynene kunne veie ulikt avhengig av hva som er grunnlaget for at herboende har opphold i Norge, se nærmere utredningens kapittel 8.5.3.10 s. 220 i.f.

9.6.11.2 Andre lands rett og EU

Situasjonen i utenlandsk rett viser et varierende bilde.

I Danmark var ordningen frem til innskjerpingene i regelverket i juli 2002 at foreldre over 60 år til en person som var flyktning, eller som var dansk eller nordisk borger, hadde rett til familiegjenforening. I forbindelse med regelendringene ble bestemmelsen fjernet, slik at det ikke lenger gis rett til familiegjenforening for denne gruppen. Søknader om familiegjenforening for denne gruppen må vurderes etter den generelle bestemmelsen om «ganske særlige grunde» i den danske utlendingsloven § 9 c, stk. 1.

Heller ikke i Sverige har foreldre til voksne barn en rett til familiegjenforening. Adgangen til familiegjenforening for foreldre til voksne barn (og andre familiemedlemmer utenfor kjernefamilien) reguleres av «kan-bestemmelsen» i den svenske utlendingsloven kapittel 5, § 3 a første ledd nr. 2:

«Uppehållstillstånd får [...] ges till [...] en utlänning som på något annat sätt [...] är nära anhörig til någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om han eller hon har inngått i samma hushåll som den personen och det föreligger ett särskilt beroendeförhållande mellan släktingarna som fanns redan i hemlandet».

Bestemmelsen tilsvarer den tidligere bestemmelsen i utlendingsloven av 1989, med tillegg av det siste vilkåret om at det må foreligge et særlig avhengighetsforhold mellom slektningene som forelå allerede i hjemlandet. Følgende er sagt om praksis etter bestemmelsen av 1989 i SOU 2002:13, jf. s. 70:

«Enligt praxis kan man i bedömningen av om ett beroendeförhållande föreligger även väga in andra faktorer såsom släktskapet samt sökandens civilstånd, ålder och anknytning till annat land. Beroendeförhållandet skall ha förelegat redan i ursprungslandet. Tidpunkten för anknytningspersonens bosätting i Sverige är när permanent uppehållstillstånd getts. I praxis för vad som skall avses med att ansökan skall göras «relativt snart», under förutsättning att det inte funnits praktiska svårigheter, torde normalt krävas att den görs inom cirka 10 månader från det anknytningspersonen fått permanent uppehållstillstånd.»

I SOU 2005:103 (utgitt 29. november 2005) foreslås følgende liberaliseringer i bestemmelsen:

«[U]ppehållstillstånd får beviljas förälder [...] om det mellan föräldern [...] och referenspersonen föreligger ett beroende som inte kan tillgodoses på annat sätt. Förslaget innebär att det nu gällande kravet på hushållsgemenskap tas bort. Det beroendeförhållande som skall finnas enligt förslaget måste inte ha funnits redan när de levde tillsammans utomlands utan det bör vara tillräckligt med att det finns vid tiden för ansökan om uppehållstillstånd för familjeåterförening. Ansökan behöver heller inte göras snart efter det att referenspersonen flyttat till Sverige. Beroendet, som kan finnas hos antingen referenspersonen eller släktingen, kan vara av personlig eller ekonomiskt slag.»

I Storbritannia tilhører ikke eldre foreldre/en enslig eldre forelder, den personkretsen som i utgangspunktet har rett til familiegjenforening. Enslige eldre foreldre over 65 år og foreldrepar hvor en av partene er over 65 år, kan («may») få oppholdstillatelse. Det er et vilkår at søkeren er fullstendig eller hovedsakelig økonomisk avhengig av referansepersonen og ikke har andre nære slektninger i hjemlandet som vedkommende kan få økonomisk støtte fra. De samme reglene gjelder for besteforeldre. Hvis forelderen/besteforelderen er under 65 år, kan oppholdstillatelse innvilges dersom vedkommende bor alene i utlandet «in the most exceptional compassionate circumstances» og hovedsakelig er økonomisk avhengig av slektninger som er bosatt i Storbritannia.

I Nederland gis det ingen rett til familiegjenforening for foreldrepar, men det foreligger derimot en rett til familiegjenforening for en enslig forelder over 65 år som er uten andre barn i hjemlandet som kan ta vare på vedkommende, og under forutsetning av at nær alle de øvrige barna er bosatt i Nederland.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det ikke inntatt noen plikt for statene til å innvilge familiegjenforening for eldre foreldre(par), men det er presisert en adgang for statene til å operere med en mulighet for tillatelse i disse tilfellene:

«The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence, pursuant to this Directive and subject to compliance with the conditions laid down in Chapter IV, of the following family members:

(a) first-degree relatives in the direct ascending line of the person applying for reunification or his or her spouse, where they are dependent on them and do not enjoy proper family support in the country of origin».

9.6.11.3 Utvalgets forslag

Utvalget anser at man bør videreføre en adgang til gjenforening med enslig eldre forelder, og at en bestemmelse om dette bør inntas i loven.

På grunn av det potensialet for innvandring som ligger i bestemmelsen om familiegjenforening for enslig forelder over 60 år – særlig dersom man opplever en økning i innvandringen for øvrig – og de utfordringer for velferdssamfunnet som denne typen innvandring normalt representerer, anser utvalget at det er behov for at politikken på dette feltet kan tilpasses endrede forhold. Det foreslås derfor å åpne for at praksis kan reguleres nærmere gjennom forskrift.

Utvalget bemerker at man ved fastsettelse av aldersgrensen til 60 år i gjeldende forskrift, trolig har hatt hovedfokus rettet mot søkere fra områder utenfor den vestlige verden. Det vises til at 60 år i vestlig målestokk ikke er en alder som skulle tilsi at søkeren er i særlige behov av pleie- eller omsorgshjelp. Utvalget uttaler imidlertid i kapittel 8.5.3.10 s. 221 i utredningen:

«Samtidig må det understrekes at det ikke er noen nødvendig forutsetning for et sterkt ønske om familiegjenforening at søkeren er pleie- eller omsorgstrengende. Nærhet og kontakt med eldre foreldre (som ofte også har barnebarn i Norge) vil i seg selv kunne anses som et bærende hensyn for familiegjenforening. Når det gjelder hensynet til vanskelige materielle levekår i hjemlandet, vil det ut fra en rent økonomisk og praktisk synsvinkel ofte kunne være lettere for en familie som er bosatt i Norge å besørge slik støtte til foreldrene i hjemlandet gjennom økonomisk bistand, fremfor å ha et økonomisk ansvar for foreldrene i Norge.»

Når det gjelder vilkåret i gjeldende forskrift om at «herboende [referanseperson] må antas å ha et særlig ansvar for søkeren, foreslår utvalget at dette ikke videreføres. Utvalget begrunner forslaget med at det er uklart hva som ligger i dette kravet, og at det lett kan oppstå kontrolltekniske problemer knyttet til å vurdere de opplysninger om familieforholdene som søkeren og referansepersonen oppgir. Utvalget viser imidlertid til at det fortsatt vil være mulig å nekte opphold i de tilfellene hvor det er helt klart at det er andre familiemedlemmer som er nærmere til å ta ansvar for søkeren enn referansepersonen i Norge, i og med at bestemmelsen ikke er en rettighetsbestemmelse.

Utvalget foreslår å videreføre dagens vilkår om at søkeren ikke må ha andre nære slektninger i hjemlandet. Utvalget drøfter nærmere hvilken vekt det skal ha at eventuelle slektninger i hjemlandet er forhindret fra å dra omsorg for søkeren på grunn av kulturelle familiemønstre eller individuelle forhold, se utredningens kapittel 8.5.3.10 s. 222:

«Utvalget er klar over at blant annet kulturelle familiemønstre i visse sammenhenger kan innebære at en eldre far eller mor står uten faktisk mulighet til å bli tatt vare på av det gjenværende familiemedlemmet. For eksempel kan det i enkelte kulturer være vanskelig eller umulig for en gift datter å ta ansvar for sine egne foreldre. Ansvaret for foreldrene anses å påhvile en av sønnene.

Etter utvalgets vurdering bør ikke slike kulturelle forhold vektlegges. Det kan også i andre sammenhenger være en rekke praktiske grunner til at det er problematisk å henvise til at det finnes et gjenværende familiemedlem i hjemlandet, for eksempel hvor det anføres at det gjenværende familiemedlemmet på grunn av helsemessige, økonomiske eller geografiske grunner mv. er forhindret fra å dra omsorg for søkeren. I noen situasjoner kan forholdet også være at det på grunn av en familiekonflikt ikke er aktuelt å søke hjelp fra det gjenværende familiemedlemmet. Ut fra kontrolltekniske grunner ville det likevel knytte seg klare betenkeligheter til å vektlegge denne typen forhold. Utvalget anser derfor at verken kulturelle familiemønstre eller individuelle forhold som hindrer søkeren fra å motta omsorg fra et gjenværende familiemedlem, normalt skal kunne tillegges avgjørende betydning. I forhold til saker hvor ekstraordinære hensyn måtte gjøre seg gjeldende er det likevel grunn til å påpeke at det som følge av forslaget til en generell unntaksbestemmelse, jf. kapittel 8.5.3.11, ikke er noe absolutt hinder for at opphold kan innvilges.»

I gjeldende forskriftsverk er det en bestemmelse om at foreldrepar kan gis tillatelse «i særlige tilfeller». Utvalget går ikke inn for å lovfeste noen slik bestemmelse. Utvalget viser for det første til de utfordringene for velferdssamfunnet som følger av denne typen innvandring. For det andre viser utvalget til at det er høyst uklart hva som ligger i vilkåret «i særlige tilfeller». Utvalget foreslår derfor at søknader om oppholdstillatelse fra foreldrepar i stedet skal vurderes etter den generelle skjønnsbestemmelsen i lovutkastet § 57.

Utvalgets forslag til bestemmelse om familiegjenforening mellom enslig forelder og voksent barn i Norge lyder som følger, se lovutkastet § 55:

Ǥ 55 Enslig mor eller far med voksent barn i Norge

Mor eller far over 60 år uten ektefelle, samboer eller slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, kan gis oppholdstillatelse dersom referansepersonen er søkerens barn over 18 år, og er:

1. norsk eller nordisk borger,

2. utlending som har permanent oppholdstillatelse i riket,

3. utlending som har eller får lovlig opphold i riket med oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller

4. utlending som har oppholdstillatelse etter bestemmelsen i § 43 uten at ordningen med kollektiv beskyttelse har opphørt.»

9.6.11.4 Høringsinstansenes syn

Amnesty, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS), Juss-Buss, Advokatforeningen, Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop er kritiske til at utvalget foreslår at det ikke lovfestes noen rett eller adgang til familiegjenforening for foreldrepar. Det vises til at det er behov for en slik bestemmelse i de tilfeller hvor det foreligger spesielle omstendigheter som tilsier at opphold bør innvilges, selv om slike tilfeller er sjeldne.

UNE er i tvil om hvorvidt det er hensiktsmessig å innta såkalte «kan-bestemmelser» i loven, og mener at bestemmelsen heller bør reguleres i forskrift. UNE viser til at potensialet for innvandring og de utfordringer for velferdssamfunnet som denne typen innvandring normalt representerer, tilsier at politikken på dette feltet kan tilpasses endrede forhold. Dersom bestemmelsen lovfestes, mener UNE at det bør fastsettes at innvandringsregulerende hensyn skal være med i vurderingen av om tillatelse bør gis.

Juss-Buss og Amnesty er positive til at utvalget foreslår å fjerne kravet om at referansepersonen må ha et særlig ansvar for søkeren.

NOAS er imot at det stilles som vilkår at søkeren ikke skal ha andre nære slektninger i hjemlandet, uten at det tas nærmere hensyn til om slektningen(e) der faktisk kan ta seg av forelderen ut fra kulturelle, helsemessige, økonomiske eller geografiske grunner. NOAS uttaler:

«Det synes åpenbart at dette vil kunne gi seg meget urimelige utslag. Utvalget omtaler selv flere, eksempelvis kulturer hvor en gift datter vil være avskåret fra å ta seg av forelderen, men hvor det er et annet barn i Norge som både kan og vil ta seg av forelderen. Barnet i Norge får da et håpløst valg mellom enten å la en gammel og syk forelder leve alene uten nødvendig bistand og pleie, eller selv å bryte opp fra familien i Norge (alternativt forflytte hele familien), si opp jobben og returnere til hjemlandet for å ta seg av forelderen.

Vi kan ikke se at utvalgets vektlegging her av de kontrolltekniske hensyn er rimelig. En rekke slike forhold vil være etterprøvbare. Eksempelvis kulturelle forhold av nevnte type vil ofte være kjent. Både helsemessige, økonomiske og geografiske forhold er i stor grad dokumenterbare og etterprøvbare. At mulighetene for etterprøving vil variere sterkt fra land til land, må være opp til saksbehandlerne som har ansvaret for det aktuelle landet. At mulighetene for etterprøvbarhet i noen tilfeller vil være dårlige, kan ikke i seg selv være en grunn til å avskjære adgangen til gjenforening i de tilfeller hvor etterprøvbarheten er adekvat.»

UDI støtter utvalgets forslag, men stiller spørsmål om alderskravet på 60 år bør heves. Det vises til at levealderen generelt i verden har økt og at arbeidstakere i Norge i utgangspunktet skal arbeide til de er 67 år.

9.6.11.5 Departementets vurdering

Adgangen for foreldre til å gjenforenes med sine barn i Norge gjelder et spørsmål av stor betydning for mange familier og enkeltpersoner. Med bakgrunn i det økende antallet innvandrere som er bosatt i Norge, er det også et økende antall personer som berøres av hvilke regler man velger på dette feltet. Innvandringspotensialet for bestemmelsene på dette området er derfor betydelig. Samtidig representerer denne typen innvandring en utfordring for velferdssamfunnet, som gjør at myndighetene kan ha behov for å tilpasse politikken til endrede forhold. Disse omstendighetene får innvirkning når det skal avgjøres hvordan reglene på dette feltet skal lovreguleres.

Departementet merker seg at høringsinstansene er delt i synet på om bestemmelsene om familiegjenforening mellom foreldre og voksne barn skal lovfestes. Flere høringsinstanser ønsker at adgangen til familiegjenforening mellom foreldrepar og voksne barn skal lovfestes, mens UNE mener at «kan-bestemmelser», herunder regelen om gjenforening mellom enslig forelder og voksent barn, bør fastsettes i forskrift. Departementet mener utvalget har trukket grensen for hva som skal lovreguleres på en hensiktsmessig måte. Selv om bestemmelsen om familiegjenforening mellom enslig forelder og voksent barn er en «kan-bestemmelse», er praksis i dag at oppholdstillatelse normalt gis når kriteriene er oppfylt. Informasjonshensyn og hensynet til forutsigbarhet taler derfor for at bestemmelsen fremgår av loven. Når det gjelder adgangen til familiegjenforening mellom foreldrepar og voksent barn, er situasjonen annerledes. Her gis det i dag sjelden oppholdstillatelse. Departementet anser det derfor som mer hensiktsmessig at slike tilfeller vurderes etter lovforslagets § 49, fremfor at det gis en spesifikk unntaksbestemmelse om disse tilfellene. Det legges imidlertid ikke opp til at det skal skje en innstramning av praksis som følge av dette.

Departementet støtter utvalgets forslag om at det ikke lenger skal være et vilkår at herboende har et særlig ansvar for vedkommende. Fortsatt bør det imidlertid være et vilkår at søkeren ikke har andre nære slektninger i hjemlandet. Tilsvarende bør det også gjelde et unntak dersom søkeren oppholder seg i et annet land enn hjemlandet, og søkeren har andre nære slektninger der. Så lenge bestemmelsen er utformet som en «kan»-bestemmelse kan det også nektes opphold i andre situasjoner dersom særlige grunner gjør det lite nærliggende at familiegjenforening skal skje i Norge.

Departementet merker seg uttalelsen fra NOAS om at det kan gi seg urimelige utslag at det ikke tas hensyn til om en slektning i hjemlandet faktisk har mulighet til å ta seg av forelderen ut fra kulturelle, helsemessige, økonomiske eller geografiske grunner. Når det gjelder helsemessige, økonomiske og geografiske forhold, mener departementet i utgangspunktet at dette ikke er forhold som bør tillegges vekt. For det første mener departementet at vanskeligheter som skyldes at en familie har svak økonomi, at familiemedlemmene bor spredt, eller at noen i familien har svekket helse, ikke er forhold som gir grunn til unntak fra lovens innvandringsregulerende vilkår. For det andre ville det innebære betydelige kontrolltekniske problemer dersom slike forhold skulle være avgjørende. Det ville kreve mye ressurser og være en nærmest umulig oppgave å føre reell kontroll med opplysninger knyttet til søkerens og andre familiemedlemmers helse, økonomi og bosted.

Når det gjelder spørsmålet om å vektlegge kulturelle forhold som gjør det umulig for andre familiemedlemmer i søkerens hjemland å ta nødvendig omsorg for søkeren, mener departementet at dette berører et praktisk viktig og prinsipielt vanskelig spørsmål. For eksempel er det etter hvert bosatt et betydelig antall innvandrere i Norge med bakgrunn fra kulturer hvor det er vanskelig for en datter å ta ansvaret for foreldrene. Bakgrunnen for dette er at kvinnene anses å være en del av ektemannens familie, og at de derfor ikke har mulighet til å ta oppgaven med omsorg for egne foreldre.

Det er klare betenkeligheter knyttet til å legge vekt på slike forhold, fordi det for det første ville kunne oppfattes som en aksept av patriarkalske kulturtrekk. For det andre kan det bli oppfattet som sterkt urimelig av dem som kan anføre andre praktiske årsaker til at gjenværende familiemedlemmer ikke har mulighet til å dra omsorg for foreldrene, at tillatelse nektes fordi det ikke er kulturelle årsaker til at andre søsken ikke kan eller vil dra omsorg for den gjenværende forelderen.

Departementet vil ikke heve aldersgrensen på 60 år, selv om 60 år i norsk eller vestlig målestokk ikke skulle tilsi at søkeren har et særlig behov for pleie- eller omsorgshjelp. Utenfor den vestlige verden er situasjonen mange steder annerledes for personer i denne alderen. Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets uttalelse om at det ikke er noen nødvendig forutsetning for et sterkt ønske om familiegjenforening at søkeren er pleie- eller omsorgstrengende. Nærhet og kontakt med eldre foreldre vil i seg selv kunne anses som et bærende hensyn for familiegjenforening.

Departementet har merket seg forslaget fra UNE om å presisere i bestemmelsen at innvandringsregulerende hensyn skal tillegges vekt, men har ikke valgt å følge opp dette forslaget. Når det gjelder enslige eldre foreldre, er utgangspunktet at de som oppfyller vilkårene som er fastsatt i bestemmelsen, skal få en tillatelse. Det er derfor ikke det samme pedagogiske behovet for å innta en henvisning til innvandringsregulerende hensyn i denne sammenheng som når det gjelder de vide skjønnsmessige bestemmelsene i lovforslaget §§ 38 og 49. Det vises dessuten til at det heller ikke i øvrige «kan-bestemmelser» i lovforslaget er innarbeidet noen henvisning til innvandringsregulerende hensyn.

Det vises til departementets lovforslag § 46.

9.6.12 Korttidsopphold for å besøke barn i riket

9.6.12.1 Gjeldende rett

Etter utlendingsforskriften § 24 fjerde ledd kan oppholdstillatelse av inntil ni måneders varighet gis til foreldre som har barn i riket, når formålet er å besøke familien. Det er et vilkår at barnet er norsk eller nordisk borger eller er utlending som har eller får permanent oppholdstillatelse eller tillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, eller at barnet har fått opphold gjennom ordningen med kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon. Det stilles krav om sikret underhold og bolig. Søkeren skal returnere til sitt hjemland ved tillatelsens utløp. Det kan ikke søkes om tillatelse på nytt grunnlag under oppholdet, og ny tillatelse etter bestemmelsen kan først gis etter ett års opphold utenfor riket.

9.6.12.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener at en bestemmelse med tilsvarende innhold som utlendingsforskriften § 24 fjerde ledd bør inntas i loven. Det er foreslått en innstramning ved at bestemmelsen ikke gir adgang til kortidsopphold for å besøke utlending som har kollektiv beskyttelse. Utvalget viser til at det i praksis trolig vil være lite aktuelt, også under gjeldende regelverk, å innvilge korttidsopphold til foreldre med barn med kollektiv beskyttelse i riket. Returforutsetningen ville sjelden være oppfylt i slike tilfeller.

Det vises til utvalgets forslag til § 56:

«§ 56 Korttidsopphold for å besøke barn i riket

1. Oppholdstillatelse av inntil ni måneders varighet kan gis til foreldre som skal besøke barn som er bosatt i riket, og som er:

   1. norsk eller nordisk borger,

   2. utlending som har permanent oppholdstillatelse i riket eller

   3. utlending som har oppholdstillatelse som kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

2. Ved vurderingen av om tillatelse bør gis, skal det blant annet tas hensyn til sannsynligheten for at søkeren vil returnere til hjemlandet etter besøksperioden.

3. Oppholdstillatelse etter denne paragraf gir ikke rett til å ta arbeid og danner ikke grunnlag for permanent opphold.

4. Ny tillatelse etter denne bestemmelsen kan tidligst gis etter ett års opphold utenfor riket.

5. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.»

9.6.12.3 Høringsinstansenes syn

UDI støtter forslaget om å videreføre ordningen med korttidsopphold for å besøke barn i riket. Direktoratet mener imidlertid det bør gå fram av loven at oppholdstillatelsen ikke kan fornyes og at tillatelse som er gitt for kortere tid enn ni måneder, ikke kan forlenges etter ankomst. For øvrig uttaler direktoratet at det er behov for forskriftsregulering av «karantenetid», jf. fjerde ledd, og at det også bør gå klart fram av forskriften at søknad bare skal kunne fremmes fra hjemlandet.

UNE er i tvil om det er hensiktsmessig å innta såkalte «kan-bestemmelser» i loven, og mener på denne bakgrunn at bestemmelsen bør gis i forskrift med hjemmel i forslagets § 57. UNE mener videre det bør presiseres om forslagets annet ledd skal innebære en endring i gjeldende praksis. Det vises til at det etter gjeldende rett er en forutsetning at søkeren returnerer til sitt hjemland ved tillatelsens utløp, mens utvalgets forslag bare innebærer at det ved vurderingen «blant annet [skal] tas hensyn til sannsynligheten for at søkeren vil returnere til hjemlandet etter besøksperioden». UNE ønsker videre at det presiseres hvilke andre hensyn som skal være relevante ved vurderingen.

Antirasistisk senter, Oslo biskop og MiRA-Senteret er bekymret for en restriktiv vurdering av annet ledd om sannsynligheten for at søker ikke vil returnere, og mener at denne bestemmelsen må utgå. Disse høringsinstansene mener også at vilkåret om at det må gå ett år mellom hver gang det tillates familiebesøk, må utgå. Instansene mener at det heller kan framgå av loven at det generelt forventes at søker og familie er i stand til å dekke kostnadene selv.

Antirasistisk senter og MiRA-Senteret mener at oppholdstillatelsen bør gi rett til å ta arbeid.

9.6.12.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at bestemmelsen om korttidsopphold for å besøke barn i riket bør videreføres. Departementet er også enig i at denne bestemmelsen ut fra informasjonshensyn bør stå i loven. Departementet støtter videre utvalgets forslag om å oppheve adgangen til oppholdstillatelse for foreldre til utlending som har kollektiv beskyttelse. Som påpekt vil det neppe være aktuelt å innvilge tillatelse i slike situasjoner fordi returforutsetningen sjelden vil være oppfylt.

Departementet legger ikke opp til at forslaget skal innebære noen endring av gjeldende praksis, og er enig med UNE i at utvalgets forslag til annet ledd kan reise tvil om dette. Departementet går derfor inn for å videreføre formuleringen i gjeldende utlendingsforskrift § 24 fjerde ledd om at det skal være en forutsetning at søkeren returnerer til sitt hjemland ved tillatelsens utløp. Departementet er også enig med UNE i at det bør fremgå av lovbestemmelsen at innvandringsregulerende hensyn skal vektlegges ved vurderingen. Slike hensyn vektlegges i gjeldende praksis. Oppholdstillatelsen har store likhetstrekk med visum, og vurderingen er i gjeldende praksis langt på vei sammenfallende med den vurderingen av innvandringspolitiske hensyn som foretas i forbindelse med søknader om visum.

Innvandringsregulerende hensyn er for øvrig også begrunnelsen for at departementet går inn for å fastholde vilkåret om returforutsetning og karantenetid, i motsetning til hva som er anbefalt av Antirasistisk senter, Oslo biskop og MiRA-Senteret.

Departementet er enig med UDI i at det bør fremgå av ordlyden at tillatelsen ikke kan fornyes eller forlenges.

Det vises til departementets lovforslag § 47.

9.6.13 Familiegjenforening i andre tilfeller

9.6.13.1 Gjeldende rett

I medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd og utlendingsforskriften § 24 er det åpnet for at man i visse tilfeller kan innvilge opphold til andre kategorier av familiemedlemmer enn dem som er nevnt ovenfor. Enkelte kategorier av slike «andre familiemedlemmer» er oppregnet i utlendingsforskriften § 24 første ledd. I § 24 annet ledd er det gitt en generell bestemmelse som åpner for at tillatelse kan gis når sterke menneskelige hensyn taler for det.

9.6.13.2 Andre lands rett og EU

I utenlandsk rett er bildet varierende når det gjelder adgangen til familiegjenforening utenfor den personkretsen som er drøftet i punktene foran.

Etter dansk rett kan det gis oppholdstillatelse til en utlending «hvis ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhet, taler herfor», jf. den danske utlendingsloven § 9 c, stk. 1. Med mindre særlige grunner taler imot, skal alle de ordinære vilkårene for familiegjenforening, herunder kravet om at søkers og referansepersonens samlede tilknytning til Danmark må være større enn til et annet land (tilknytningskravet), være oppfylt.

I svensk rett er det inntatt en unntaksbestemmelse som åpner for at tillatelse kan gis «en utlänning som på något annat sätt [ ] är nära anhörig til någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om han eller hon har inngått i samma hushåll som den personen och det föreligger ett särskilt beroendeförhållande mellan släktingarna som fanns redan i hemlandet», se kapittel 9.6.11.2 ovenfor. Det er dessuten inntatt en generell unntaksbestemmelse som åpner for at tillatelse kan gis en utlending som «på annat sätt har särskild anknytning til Sverige».

I Storbritannia er situasjonen at det kan gis opphold for andre familiemedlemmer enn dem som tilhører kjernefamilien, dersom søkeren bor alene i utlandet «in the most exceptional compassionate circumstances» og hovedsakelig er økonomisk avhengig av slektninger som er bosatt i Storbritannia.

I Nederland gis det ingen adgang til familiegjenforening for andre familiemedlemmer utenfor kjernefamilien enn samboere, enslige foreldre over 65 år (på visse vilkår) og i visse tilfeller barn over 18 år.

I EU-direktivet om familieinnvandring er det inntatt en bestemmelse som gir mulighet for statene til å utvide kretsen av personer med adgang til opphold:

«The Member States may, by law or regulation, authorise the entry and residence, pursuant to this Directive and subject to compliance with the conditions laid down in Chapter IV, of the following family members:

1. first-degree relatives in the direct ascending line of the sponsor or his or her spouse, where they are dependent on them and do not enjoy proper family support in the country of origin;

2. the adult unmarried children of the applicant or his or her spouse, where they are objectively unable to provide for their own needs on account of their state of health».

9.6.13.3 Utvalgets forslag

Utvalget mener at det er nødvendig med en mulighet for opphold også for andre familiemedlemmer enn dem som er omhandlet i de øvrige bestemmelsene om familiegjenforening.

Utvalget drøfter om en slik unntaksbestemmelse bør være generelt utformet eller om den skal oppgi klart definerte situasjoner/personkategorier, og konkluderer med at man bør videreføre en helt generell hjemmel som den man i dag har i utlendingsforskriften § 24 annet ledd. Utvalget begrunner forslaget med at de sakene som kan være aktuelle å innvilge er så spesielle og utfordringene så forskjelligartede, at det vil være vanskelig å utforme klart definerte bestemmelser som dekker behovet for å gjøre unntak. Utvalget illustrerer praksis etter dagens bestemmelse og utfordringene på feltet ved å gjengi en sak som ble behandlet av Sivilombudsmannen i 1998/99, se nærmere utredningens kapittel 8.5.3.11 s. 223–224.

Utvalget uttaler at det ved vurderingen av bestemmelsen ikke utelukkende bør sees hen til hvilken grad av rimelighetshensyn som eventuelt taler for at en tillatelse gis, men også sees hen til hvilke konsekvenser en innvilgelse eventuelt har i forhold til innvandringen, hvilke kontrolltekniske betenkeligheter som gjør seg gjeldende osv. Dette innebærer også at det kan innvilges opphold i saker hvor det gjør seg gjeldende mindre tungtveiende rimelighetshensyn enn i saker hvor tillatelse ellers nektes, dersom det er klart at det gjelder et enkeltstående tilfelle som heller ikke reiser kontrolltekniske problemer.

Utvalget nevner flere eksempler på hva slags saker det kan være aktuelt å innvilge etter unntaksbestemmelsen, blant annet de tilfellene som i dag er oppregnet i utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav d til g og, på nærmere vilkår, tilfeller hvor søkeren er det siste medlemmet («last link») av en familieenhet som har levd i husstandsfellesskap i hjemlandet og hvor alle de øvrige familiemedlemmene er gitt rett til opphold i Norge.

Utvalget understreker at unntaksbestemmelsen må praktiseres restriktivt på grunn av innvandringsregulerende hensyn. Utvalget har valgt å tydeliggjøre behovet for slike avveininger gjennom å presisere i loven at det kan tas «innvandringsregulerende hensyn».

Utvalget drøfter hvorvidt det kun er hensynet til søkerens situasjon som skal være vurderingstema, eller om også hensynet til referansepersonens situasjon skal kunne anføres som grunnlag for en tillatelse, se utredningens kapittel 8.5.3.11 s. 225:

«[...] Spørsmålet oppstår for eksempel i situasjoner hvor referansepersonen er pleietrengende og hvor vedkommendes voksne barn i hjemlandet søker om tillatelse for å pleie sin gamle mor eller far i Norge. I praksis under gjeldende forskrift § 24 annet ledd har det i liten eller ingen grad blitt åpnet for familiegjenforening i denne type saker. Utvalget anser at det også under en ny lovbestemmelse bør være slik at det som den store hovedregel er søkerens situasjon som skal vurderes i forhold til om det er grunnlag for å gjøre unntak.»

Utvalget anser det ikke hensiktsmessig å innta kasuistisk utformete unntaksbestemmelser i loven, slik det er gjort i utlendingsforskriften § 24 første ledd i gjeldende regelverk. Det åpnes imidlertid for at Kongen i forskrift – dersom det finnes hensiktsmessig – kan presisere nærmere unntaksbestemmelser i forhold til slike situasjoner som det vil være et ønske om å fange opp under unntakshjemmelen.

Det vises til lovutkastet § 57:

Ǥ 57 Familiegjenforening i andre tilfeller

1. Dersom sterke rimelighetsgrunner tilsier det, kan oppholdstillatelse også gis til annet familiemedlem enn nevnt i §§ 49 til 56, og det kan gjøres unntak fra vilkår knyttet til referansepersonens status.

2. Ved vurderingen av om oppholdstillatelse bør innvilges, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn.

3. Når særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller at oppholdstillatelsen ikke skal gi rett til å ta arbeid.

4. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.»

9.6.13.4 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen, Antirastisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop støtter forslaget om en generell unntaksbestemmelse. Også Amnesty og Juss-Buss stiller seg positiv til at det tas inn en generell unntaksbestemmelse, men uttaler at det bør tilstrebes å innvilge flere tillatelser enn det gjøres etter dagens unntaksbestemmelse (§ 8 annet ledd). Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) støtter at det tas inn en generell unntaksbestemmelse, men mener at utvalget i sine kommentarer legger terskelen urimelig høyt.

Flyktninghjelpen mener det er uheldig at lovforslaget overlater den videre reguleringen av saker om sterke rimelighetsgrunner til forskriftsregulering, fordi dette kan medvirke til en for snever fortolkning av bestemmelsen. Flyktninghjelpen mener på denne bakgrunn at det er Stortinget som bør gi de nærmere bestemmelsene som lovregler.

Juss-Buss er imot at det skal stå nevnt i loven at innvandringsregulerende hensyn kan tillegges vekt. Juss-Buss frykter at politiske tendenser kan endre innholdet i begrepet svært raskt, og mener det er fare for at bestemmelsen vil bli uthult. Juss-Buss uttaler at det vil føre til en svært lite forutberegnelig rettsstilling for søkerne, og at det lett vil bli vilkårlig behandling av disse sakene. Juss-Buss ønsker at prinsippet om at det kan tas innvandringsregulerende hensyn skal være en generell norm, slik det er etter gjeldende rett, og at det ikke skal lovfestes direkte i en bestemmelse. Også Flyktninghjelpen, Amnesty og Antirasistisk senter er negative til at innvandringsregulerende hensyn skal fremgå av bestemmelsen. Flyktninghjelpen uttaler at de i utgangspunktet stiller seg kritisk til at det kan tas innvandringsregulerende hensyn i saker som gjelder flyktninginnvandring, herunder familieinnvandring i tilknytning til denne.

UNE mener derimot at det bør fremgå av bestemmelsen at innvandringsregulerende hensyn alltid skal vurderes.

UDI ønsker at bestemmelsen skal angi noen hovedeksempler på sterke rimelighetsgrunner i ordlyden, på samme måte som i utvalgets lovutkast § 47 annet ledd.

UDI mener videre at det som regel vil være grunn til å vurdere de forskjellige rimelighetsgrunnene likt etter § 47 og § 57. UDI viser til at utvalget legger til grunn en strengere norm for vurdering av helsemessige forhold etter § 57 enn etter § 47.

NOAS er kritisk til at utvalget holder fast ved at det som hovedregel er søkerens situasjon som skal være vurderingstema, og at hensynet til referansepersonens situasjon dermed normalt ikke skal utgjøre grunnlag for familiegjenforening. UDI uttaler at det unntaksvis bør være mulig å legge vekt på hensynet til andre enn søkeren selv ved vurderingen etter § 57.

UDI og UNE mener hensynet til barnets beste bør lovfestes i § 57.

Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM) uttaler seg spesielt om to grupper som de mener bør få oppholdstillatelse etter unntaksbestemmelsen. Begge grupper er innvandrere som har tilbrakt store deler av sitt liv i Norge og har sin nærmeste familie boende her. Den ene gruppen er personer som kom til Norge i ung alder, men som ikke har blitt norske statsborgere, og som flytter til utlandet som voksne (for eksempel for å etablere familie der). KIM mener at disse bør få oppholdstillatelse etter unntaksbestemmelsen dersom endrede forhold (for eksempel en skilsmisse) fører til at vedkommende ønsker å flytte tilbake til Norge etter noen år, selv om oppholdstillatelsen deres er bortfalt i mellomtiden. Den andre gruppen er eldre innvandrere med lang botid, men som etter utflytting fra Norge i en viss periode, har mistet bosettingstillatelsen sin og ikke lenger oppfyller kravene til familieinnvandring.

Norsk Folkehjelp mener at begrepet «sterke menneskelige hensyn» bør benyttes fremfor «rimelighetsgrunner», jf. deres merknad til § 47, se kapittel 7.4.2 ovenfor.

9.6.13.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det er behov for en generell skjønnsbestemmelse som åpner for å gi oppholdstillatelse til søkere selv om vilkårene i de øvrige familieinnvandringsbestemmelsene ikke er oppfylt. Det er nødvendig med en sikkerhetsventil for å unngå at regelverket i spesielle tilfeller fører til urimelige avgjørelser. Departementet har imidlertid foretatt en endring av utvalgets forslag til ordlyd, ved at begrepet «sterke menneskelige hensyn» foreslås videreført i loven framfor utvalgets forslag om «sterke rimelighetsgrunner». Det vises til departementets vurdering av dette i kapittel 7.5.2.

Som eksempel på søknader som det kan være aktuelt å innvilge, nevner utvalget tilfeller som i dag reguleres av utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav d til g (på nærmere vilkår utenlandske barn over 18 år, fosterbarn og helsøsken under 18 år). Departementet slutter seg til at slike saker i visse tilfeller kan være aktuelle å innvilge. Det samme gjelder når søkerne er et eldre foreldrepar med voksne barn i riket, og saken fremstår som ekstraordinær etter en avveining av aktuelle rimelighetsmomenter og innvandringsregulerende hensyn. Videre vil bestemmelsen i unntakstilfeller kunne anvendes når referansepersonen er en enslig mindreårig som har fått oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, og søkerne er vedkommendes foreldre, jf. kapittel 9.6.10. Et typisk eksempel kan også være de såkalte «last link»-tilfellene, dvs. tilfeller hvor søkeren er det siste medlem av en familie som har levd sammen i hjemlandet og hvor alle øvrige familiemedlemmer har fått oppholdstillatelse i Norge, samtidig som søkeren er avhengig av å bli forsørget av de øvrige familiemedlemmene.

Når det gjelder de tilfellene som er nevnt av KIM vedrørende personer med tidligere langvarig botid, er dette saker som det er naturlig å vurdere etter bestemmelsen om oppholdstillatelse på grunn av tilknytning til riket etter bestemmelsen i lovforslaget § 38.

De hensynene som eventuelt taler for å innvilge oppholdstillatelse, må veies mot aktuelle innvandringsregulerende hensyn. I mange tilfeller hvor en isolert vurdering av saken tilsier at søknaden bør innvilges av sterke menneskelige hensyn, kan det etter en bredere vurdering av for eksempel konsekvensene for det norske velferdssamfunnet, være nødvendig å avslå. Utvalget nevner som eksempel søknader fra syke og gamle foreldre. Foreldrene kan få et langt bedre pleietilbud i Norge enn i hjemlandet, men kostnadene for velferdssamfunnet ved denne type innvandring, kan bli omfattende. Demografien i innvandrerbefolkningen i Norge i dag viser at stadig flere etter hvert vil komme i en alder hvor de har gamle foreldre bosatt i land som har et dårligere helsetilbud enn Norge.

Innvandringsregulerende hensyn er et helt sentralt moment i vurderingen også i dag, og departementet deler utvalgets vurdering av at dette hensynet bør framkomme uttrykkelig i loven. Det vises i denne sammenheng til drøftelsen i kapittel 7.5.2 i tilknytning til den generelle bestemmelsen i lovens § 38.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er hensiktsmessig å gi kasuistisk utformede bestemmelser i loven, men at slike regler i stedet bør gis i forskrift.

Departementet er enig med utvalget i at det som hovedregel skal være søkerens situasjon som skal være vurderingstema, og ikke situasjonen for referansepersonen. I visse tilfeller kan det likevel legges avgjørende vekt på hensyn som knytter seg til andre enn søkeren. Det vises i denne forbindelse til Rundskriv HA-03/ 05 Instruks om vektlegging av behov for pleie for herbuande, hvor departementet 5 har instruert UDI om å sikre at hensynet til herboendes pleiebehov i forbindelse med sykdom er et relevant moment.

Departementet støtter UDI og UNE i at hensynet til barnets beste bør innarbeides i bestemmelsen, slik det er gjort i § 38. Det vises til kapittel 7.5.4 og drøftelsen av § 38 når det gjelder betydningen av å innarbeide en henvisning til barnets beste i tilknytning til lovens sentrale skjønnsbestemmelser.

Det vises til departementets lovforslag § 49.

9.7 Familieinnvandring i strid med ­forutsetningene for referanseper­sonens tillatelse – unntak fra retten

9.7.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en ny bestemmelse som gir adgang til å avslå en søknad om familieinnvandring dersom det ville være i strid med forutsetningene for referansepersonens oppholdstillatelse å innvilge søknaden. Utvalget viser til at dette særlig vil kunne være aktuelt i saker hvor referansepersonen er innvilget opphold etter en søknad om asyl, og hvor grunnlaget for asylsaken var frykt for overgrep fra søkeren. Dette kan for eksempel være situasjonen hvor søkeren har flyktet fra et tvangsekteskap eller har flyktet fra foreldre som truer med omskjæring.

Det vises til lovutkastet § 62 første ledd:

Ǥ 62 Unntak fra retten til familieinnvandring

1. Dersom det ville være i strid med forutsetningene for referansepersonens oppholdstillatelse å innvilge oppholdstillatelse til søkeren etter dette kapitlet, og det ut fra en helhetsvurdering ikke fremstår som urimelig, kan tillatelse nektes.»

Utvalgets forslag til § 62 annet ledd ble innført i gjeldende utlendingslov § 9 tredje ledd ved endringslov 6. januar 2006 nr. 1.

9.7.2 Høringsinstansenes syn

UDI, POD, Likestillingsombudet, Antirasistisk senter og MiRA-Senteret støtter utvalgets forslag.

Krisesenter for kvinner i Bergen mener bestemmelsen bør utvides med henblikk på §§ 54 og 63 om opphold på grunnlag av samvær med barn, for å unngå at det gis oppholdstillatelse på dette grunnlaget til fedre som har utsatt mor og/eller barn for vold. Krisesenteret mener således at bestemmelsen også bør omfatte tilfeller der fars overgrep mot mor og barn ikke er det som har lagt grunnlaget for deres oppholdstillatelse.

Regjeringsadvokaten og UNE har merknader til bestemmelsens ordlyd.

9.7.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det bør inntas en unntaksbestemmelse i loven som fastsetter at oppholdstillatelse kan nektes dersom det ville være i strid med forutsetningene for referansepersonens oppholdstillatelse å innvilge en tillatelse til søkeren. Som utvalget viser til, vil bestemmelsen være aktuell i saker hvor referansepersonen er innvilget opphold i Norge fordi vedkommende hadde behov for beskyttelse fra søkeren, for eksempel i saker som gjelder trussel om kjønnslemlestelse, tvangsekteskap mv. I slike tilfeller må det være klart at søkeren som utgangspunkt ikke skal kunne innvilges opphold i Norge. En eventuell frivillig gjenforening mellom partene må i tilfelle skje i hjemlandet.

Departementet understreker at det i hvert tilfelle må foretas en helhetsvurdering av om det er rimelig å nekte oppholdstillatelse.

Departementet merker seg uttalelsen fra Krisesenter for kvinner i Bergen om at bestemmelsen bør utvides med henblikk på å unngå at det gis oppholdstillatelse etter samværsbestemmelsene til fedre som har utsatt mor og/eller barn for vold. Departementet viser til at det normalt vil være grunnlag for å nekte oppholdstillatelse etter lovforslagets § 59 dersom søkeren er ilagt straff. Bestemmelsen fastsetter at tillatelse kan nektes dersom det foreligger en utvisningsgrunn. Departementet viser videre til at det etter §§ 45 og 52 er en forutsetning for tillatelse at søkeren har rett til samvær i Norge av et visst omfang. Som dokumentasjon på samvær kreves at det fremlegges en rettslig eller privat samværsavtale mellom foreldrene. Departementet anser at de nevnte kravene er tilstrekkelige for å forhindre at en søker som utgjør en trussel mot herboende forelder eller barnet innvilges oppholdstillatelse, og går derfor ikke inn for å utvide bestemmelsen på dette punktet.

Det vises til departementets lovforslag § 51.

9.8 Opphold på nytt grunnlag

9.8.1 Fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn

9.8.1.1 Gjeldende rett

Etter utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav j, har utlending som har samværsrett med barn som er bosatt i Norge, på nærmere vilkår rett til oppholdstillatelse på grunnlag av samvær med barnet. Barnet må ha opphold i riket sammen med den andre av foreldrene som har foreldreansvar og som barnet bor fast sammen med. Det er et vilkår at søkeren har oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året, dokumenterer samværsrett av et visst omfang og oppfyller denne retten.

Når det gjelder kravet til samværets omfang, anses i praksis «vanlig samvær» etter barneloven retningsgivende for hva som skal være tilstrekkelig samvær mellom barn og foreldre. Dette innebærer samvær en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og enten jul eller påske. Dersom utlendingen, på grunn av arbeidsforhold som skiftarbeid og lignende, vanskelig kan oppfylle kravet om «vanlig samvær», blir det foretatt en totalvurdering av samværets omfang for søknadsperioden. Det tas også hensyn til barnets alder når innholdet av vilkåret «vanlig samvær» vurderes. Små barn har som regel samvær av mindre omfang enn større barn.

Hvis søker ikke oppfyller vilkåret om samvær, kan det likevel gis oppholdstillatelse dersom søkeren kan sannsynliggjøre at vilkåret vil være oppfylt i løpet av et angitt tidsrom, som ikke kan overstige ett år, jf. utlendingsforskriften § 37 fjerde ledd annet punktum.

Utlendingsforskriften § 37 femte ledd regulerer den omvendte situasjonen, nemlig at det er forelderen med varig opphold i Norge som er samværsforelder, mens barnet bor fast sammen med den andre forelderen. I slike tilfeller kan barnet og forelderen med midlertidig opphold, få oppholdstillatelse dersom samværsforelderen dokumenterer samværsrett av et visst omfang med barnet og oppfyller denne retten.

9.8.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget går inn for å videreføre gjeldende bestemmelser om fortsatt opphold i riket for utlending som har samværsrett av et visst omfang og benytter denne, jf. utlendingsforskriften §§ 23 første ledd bokstav j samt 37 fjerde ledd annet punktum og femte ledd.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er inntatt i lovutkastet § 63:

«§ 63 Særskilte bestemmelser om fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn

1. Søker som er mor eller far til barn under 18 år som har opphold i riket sammen med den andre av foreldrene som barnet bor fast sammen med, har rett til oppholdstillatelse dersom søkeren har oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året, har samværsrett av et visst omfang og benytter denne.

2. Søker som ikke oppfyller vilkåret om samvær etter første ledd, kan likevel gis oppholdstillatelse dersom det sannsynliggjøres at vilkåret vil være oppfylt i løpet av et angitt tidsrom, som ikke kan overstige ett år.

3. Ved samlivsbrudd som fører til at utlending mister oppholdstillatelsen, kan utlendingen få ny oppholdstillatelse dersom utlendingen har foreldreansvar for barn under 18 år som bor fast sammen med utlendingen, og den andre av foreldrene oppfyller vilkårene etter § 49 første ledd og dokumenterer samværsrett av et visst omfang med barnet og oppfyller denne retten. Tilsvarende gjelder for barnet dersom barnet gjennom samlivsbruddet mistet oppholdstillatelsen.»

9.8.1.3 Høringsinstansenes syn

Barneombudet og Advokatforeningen støtter utvalgets forslag. Også Likestillingsombudet er positiv til at retten til familiegjenforening gjennom barn lovfestes. Ombudet uttaler at bestemmelsen i paragrafens første og andre ledd særlig har betydning for menn, i og med at det oftest er fedre som er samværsforeldre etter samlivsbrudd.

Likestillingsombudet mener at det ikke bør stilles veldig høye krav til hvor mye samvær det er mellom forelderen og barnet, så lenge den er av et visst omfang og har en viss regelmessighet, jf. også ombudets uttalelse i kapittel 9.6.9.3 ovenfor om mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge.

UDI uttaler at dagens praksis når det gjelder omfanget av samværet, jf. kapittel 9.8.1.1 ovenfor, bør videreføres.

UNE og POD mener det er behov for forskriftsbestemmelser om samværets omfang og utøvelse.

Likestillingsombudet mener at skjønnsbestemmelsene i paragrafens annet og tredje ledd bør omdannes til rettighetsbestemmelser:

«Jeg har merket meg at bestemmelsens annet ledd foreslås som en «kan-bestemmelse». Ombudet mener at utlendinger som oppfyller vilkårene i bestemmelsen skal ha rett til tillatelse slik som i første ledd. Bakgrunnen for dette synspunktet er at det kan finnes tilfeller hvor man ennå ikke har kommet fram til en samværsordning, for eksempel fordi omsorgsforelderen har motsatt seg dette.

Oppholdstillatelse etter tredje ledd burde også være en «skal-bestemmelse» av hensyn til samværsforelderen som skal bo i Norge, og barnet, som ellers vil bli avskåret fra samvær med hverandre.»

Krisesenter for kvinner i Bergen understreker at retten til opphold ikke bør omfatte utenlandske fedre som har utsatt mor eller barn for vold, jf. også krisesenterets uttalelse i kapittel 9.6.9.3 ovenfor om mor eller far som skal ha samvær med barn i Norge.

9.8.1.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i utvalgets forslag om å videreføre en bestemmelse om fortsatt opphold i riket for utlending som har samværsrett av et visst omfang og benytter denne, i den nye loven. Bestemmelsen i gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav j foreslås derfor innarbeidet i loven, jf. lovforslaget § 52. Departementet har av pedagogiske hensyn foretatt endringer i bestemmelsens ordlyd, men disse er ikke ment å innebære noen realitetsendring av gjeldende rett.

Når det gjelder kravet til omfanget av samværet, går departementet inn for å videreføre dagens praksis, jf. kapittel 9.8.1.1 ovenfor. Det vises til kapittel 9.6.9.4 om dette. Departementet er for øvrig enig med UNE og POD i at det vil være hensiktsmessig at Kongen kan presisere kravet til omfanget av samværet ytterligere i forskrift, jf. lovforslaget § 52 femte ledd.

Departementet viser til uttalelsen fra Likestillingsombudet om at oppholdstillatelse etter utvalgets lovforslag § 63 tredje ledd (dvs. der samværsforelderen blir boende i Norge, mens forelderen som barnet bor fast sammen med, mister sin oppholdstillatelse) også bør være en rettighetsbestemmelse. Departementet er enig i at retten til ny oppholdstillatelse for å kunne opprettholde et eksisterende samvær mellom forelder og barn, bør gjelde uavhengig av om det er omsorgsforelderen eller samværsforelderen som har varig opphold i Norge. Etter gjeldende regelverk foreligger det en rett til ny tillatelse i førstnevnte tilfeller, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav j, mens det i sistnevnte tilfeller bare foreligger en adgang til ny tillatelse, jf. «kan-bestemmelsen» i utlendingsforskriften § 37 femte ledd (som tilsvarer utvalgets forslag til bestemmelsens tredje ledd). Dagens «kan-bestemmelse» brukes sjelden. Departementet kan ikke se at det foreligger noen tunge innvandringsregulerende hensyn som taler imot å innføre rettskrav på videre opphold, der det er samværsforelderen som har varig oppholdstillatelse i riket. Departementet går derfor inn for at utvalgets forslag til bestemmelsens tredje ledd endres til en tilsvarende rettighetsbestemmelse som første ledd. Dette innebærer at det heller ikke i tilfellene som i dag reguleres av § 37 femte ledd, skal stilles krav om at grunnlaget for den forutgående oppholdstillatelsen må ha vært ekteskap eller samboerskap (dette fremgår forutsetningsvis av bestemmelsen i dag: «Ved samlivsbrudd som fører til at utlending mister oppholdstillatelsen [...]»). Videre innføres det i disse tilfellene et krav om at søkeren må ha oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året, jf. vilkåret i første ledd. Selv om det i dagens utlendingsforskrift § 37 femte ledd ikke inngår et slikt vilkår, er det også etter gjeldende rett et krav om at søkeren må ha hatt en forutgående tillatelse, i og med at § 37 gjelder fornyelse av tillatelser og ikke førstegangstillatelser. Dersom søkeren ikke oppfyller vilkåret om den tidligere tillatelsens varighet (ett år) i forslagets annet ledd, må søknaden behandles etter «kan-bestemmelsen» i forslagets § 49 om sterke menneskelige hensyn. Departementet legger ikke opp til at det skal skje noen praksisendring av de tilfellene som i dag reguleres av «kan-bestemmelsen» i utlendingsforskriften § 37 femte ledd som følge av dette.

Når det gjelder bestemmelsen i utvalgets forslag til annet ledd om at en søker som ikke oppfyller vilkåret om samvær, likevel kan gis oppholdstillatelse dersom det sannsynliggjøres at vilkåret vil være oppfylt innen ett år, er departementet enig i utvalgets forslag om å videreføre gjeldende rett. Departementet foreslår også å gjøre bestemmelsen gjeldende for de tilfellene hvor det er samværsforelderen som blir boende i Norge (dvs. tilfellene som i dag reguleres av § 37 femte ledd). Departementet går ikke inn for å gjøre utvalgets forslag til annet ledd til en rettighetsbestemmelse. Dette kan dreie seg om svært forskjellige tilfeller hvor ulike hensyn må tas i betraktning. Det må for eksempel vurderes forskjellig om søkeren ikke har oppfylt vilkåret om samvær fordi barnet er så lite at tilstrekkelig hyppig/omfattende samvær med søkeren (far) blir vanskelig å gjennomføre, eller om grunnen er at søkeren aldri tidligere har vist noen interesse for barnet. I de sistnevnte tilfellene er det en fare for at søkeren etablerer et samvær med barnet bare med sikte på å oppnå oppholdstillatelse. I en del tilfeller vil et slikt samvær ikke være til barnets beste. På bakgrunn av at disse sakene er såpass forskjellige, mener departementet det ikke bør gis en rett til oppholdstillatelse i alle tilfeller, men at det må foretas en nærmere vurdering av hvert enkelt tilfelle.

Når det gjelder uttalelsen fra Krisesenter for kvinner i Bergen om at retten til opphold ikke bør omfatte utenlandske fedre som har utsatt mor eller barn for vold, vises det til kapittel 9.6.9.4 om dette.

Det vises for øvrig til den foreslåtte bestemmelsen i § 45 som er drøftet i kapittel 9.6.9.4.

9.8.2 Situasjonen ved samlivsbrudd på grunn av mishandling

9.8.2.1 Gjeldende rett

Med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd er det i gjeldende regelverk gitt en bestemmelse i utlendingsforskriften § 37 sjette ledd (mishandlingsbestemmelsen) som fastsetter at en kvinnelig søker som på grunnlag av samlivsbrudd har mistet sitt grunnlag for videre opphold i riket, «skal [gis tillatelse] etter § 21 femte ledd [...] dersom kvinnen eller eventuelle barn er blitt mishandlet i samlivsforholdet.»

Det hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen, er at en kvinne ikke skal tvinges til å fortsette i et samliv hvor hun eller barna blir utsatt for mishandling av mannen. En del kvinner vil føle seg presset til å fortsette i et slikt samliv dersom alternativet er at de ellers mister grunnlag for opphold i Norge og må returnere til hjemlandet.

UDI har gitt nærmere retningslinjer for praktiseringen av den någjeldende bestemmelsen i rundskriv UDI 02–117. Her fremgår blant annet følgende:

«Formålet med forskriften § 37 sjette ledd annet alternativ, er at utenlandske kvinner med oppholdstillatelse i familiegjenforening ikke skal se seg tvunget til å bli i et ekteskap/samboerforhold der hun eller eventuelle barn blir mishandlet av frykt for å miste sin oppholdstillatelse i Norge.

Det stilles ikke krav om årsakssammenheng mellom mishandlingen og samlivsbruddet. Det er uten betydning om det er mannen eller kvinnen som har tatt initiativet til samlivsbruddet.

Det som nedenfor er nevnt om mishandling av kvinnen, anvendes så langt det passer i forhold til mishandling av eventuelle barn.

Hva som kan betegnes som mishandling, beror på en helhetsvurdering. Mishandlingen kan være av fysisk art, f eks ved bruk av vold eller annen legemskrenkelse, eller av psykisk art, f eks trusler om bruk av vold. Hendelsene må ha ført til at kvinnens livskvalitet har blitt redusert. Skaden kan være av fysisk eller psykisk art eller en kombinasjon av begge.

Ved vurderingen om det foreligger en mishandlingssituasjon, må man se hen til de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter mishandlingen fant sted, om de er en del av et handlingsmønster eller om det dreier seg om en enkeltstående episode. En handling som alene ikke kan betegnes som mishandling, vil likevel kunne karakteriseres som det dersom handlingen gjentas over tid.

Generell misnøye i ekteskapet/samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger mht roller grunnet kulturforskjeller er ikke i seg selv nok til å konstatere at det foreligger mishandling.

[...]

For at en tillatelse etter forskriften § 37 sjette ledd, annet alternativ skal gis, må mishandlingen sannsynliggjøres. Det stilles ikke strenge krav til sannsynliggjøringen. Kvinnens forklaring om mishandling skal legges til grunn, med mindre det foreligger klare holdepunkter for å anta at denne ikke er riktig. Kvinnens egen forklaring vil dermed bli utgangspunktet for vurderingen. Det stilles som hovedregel ikke noe krav om at kvinnen skal dokumentere at mishandlingen har funnet sted. Det er videre ikke noe krav om at ektefellen/samboeren er anmeldt eller straffet for forholdet. I utgangspunktet skal utlendingsmyndighetene heller ikke innhente noen uttalelse fra kvinnens ektefelle eller samboer, men det kan gjøres etter en konkret vurdering, se nest siste avsnitt i punktet her.»

9.8.2.2 Andre lands rett og EU

I svensk rett er forholdet regulert i den svenske utlendingsloven kapittel 5, § 16 tredje ledd nr. 2, hvor det heter:

«Har ett förhållande upphört får uppehållstillstånd ändå ges, om [...] förhållandet har upphört främst på grund av att i förhållandet utlänningen, eller utlänningens barn, utsatts för våld eller för annan allvarlig kränkning av sin frihet eller frid».

Av forarbeidene til den svenske bestemmelsen fremgår det at følgende vilkår skal gjelde:

• søkeren skal ha blitt utsatt for alvorlige eller gjentatte overgrep

• samlivet skal ha opphørt hovedsakelig på grunn av overgrepene

• samlivet skal ha vært seriøst fra starten

• samlivet skal ikke ha vært helt kortvarig

I dansk rett er forholdet regulert i den danske utlendingsloven § 19, stk. 8, som lyder:

«Ved afgørelsen om inddragelse af en opholdstilladelse [...], skal der tages særligt hensyn til, om opholdsgrundlaget ikke længere er til stede som følge af samlivsophør, der skyldes, at udlændingen [...] har været udsat for overgreb, misbrug eller anden overlast mv. her i landet.»

I Storbritannia er vilkårene for selvstendig opphold på grunn av mishandling i samlivet regulert i «policy rule» nr. 289A, som lyder:

«The requirements to be met by a person who is the victim of domestic violence and who is seeking indefinite leave to remain in the United Kingdom are that the applicant:

1. was admitted to the United Kingdom or given an extension of stay for a period of 2 years as the spouse or civil partner of a person present and settled here; or

2. was admitted to the United Kingdom or given an extension of stay for a period of 2 years as the unmarried or same-sex partner of a person present and settled here; and

3. the relationship with their spouse or civil partner or unmarried partner or same-sex partner, as appropriate, was subsisting at the beginning of the relevant period of leave or extension of stay referred to in (i) or (ii) above; and

4. is able to produce such evidence as may be required by the Secretary of State to establish that the relationship was caused to permanently break down before the end of that period as a result of domestic violence.»

EU-direktivet om familieinnvandring fastsetter følgende i artikkel 15:

«In the event of [...] divorce, separation, [...] an independent residence permit may be issued to persons who have entered by virtue of family reunification. Member States shall lay down provisions ensuring the granting of an independent residence permit in the event of particularly difficult circumstances.»

9.8.2.3 Utvalgets forslag

Utvalget anser at de situasjoner som er regulert i mishandlingsbestemmelsen i dagens forskrift, bør reguleres i loven. Den gjeldende mishandlingsbestemmelsen foreslås derfor videreført i loven, men i noe endret form.

Utvalget viser til at det er reist kritikk mot at praksis etter dagens mishandlingsbestemmelse er for restriktiv. Utvalget har ikke foretatt noen undersøkelse av norsk praksis under mishandlingsbestemmelsen, og har derfor ikke vurdert om praksis er for restriktiv. Det vesentlige for utvalget har imidlertid vært at det ikke er noen forhold ved bestemmelsens ordlyd eller UDIs rundskriv, som etter utvalgets vurdering tilsier behov for en liberalisering av bestemmelsen.

Utvalget viser til at de vanskelige tilfellene under mishandlingsbestemmelsen særlig gjelder de sakene hvor ett eller flere forhold gjør seg gjeldende:

1. Det er tvil om faktum (spørsmål om kravet til sannsynlighet)

2. Det er tvil om hvorvidt den påståtte behandlingen er å anse som mishandling

3. Kvinnen har kun hatt et helt kortvarig opphold i Norge

4. Det vil ikke innebære noen større vanskelig­heter for kvinnen å returnere til hjemlandet

Når det gjelder punkt 1 om hvilket sannsynlighetskrav som skal legges til grunn, påpeker utvalget risikoen for at mishandlingsbestemmelsen blir påberopt som ledd i omgåelse av regelverket, dersom sannsynlighetskravet stilles altfor lavt. Utvalget peker også på at et lempelig beviskrav ikke er uten betenkeligheter i forhold til hensynet til søkerens tidligere samlivspartner. På den annen side anser ikke utvalget at man bør operere med et krav til sannsynlighetsovervekt for at mishandling har funnet sted. Utvalget viser til at det ofte vil være vanskelig eller umulig for søkeren å etablere slik sannsynlighetsovervekt. På samme måte som i gjeldende praksis, mener utvalget at det ikke bør gjelde noe vilkår om at den som skal ha utøvd mishandlingen skal forklare seg. Utvalget konkluderer med at søkerens fremstilling skal legges til grunn dersom søkeren gir en troverdig forklaring om hva vedkommende har vært utsatt for.

Når det gjelder spørsmålet om hvilket alvor eller omfang de aktuelle krenkelsene må ha for å kvalifisere som mishandling (punkt 2), tilsikter ikke utvalget noen endringer. Utvalget viser til noen eksempler på tilfeller som kan reise vanskelige vurderingsspørsmål i praksis, og uttaler at det ikke er mulig på generelt grunnlag å trekke noen presise grenser for hva som er tilstrekkelig alvorlig til å utgjøre mishandling. Utvalget mener at det ikke er grunnlag for å senke terskelen så lavt at bestemmelsen får anvendelse i alle tilfeller hvor noen har havnet i et ulykksalig samliv med en lite hensynsfull eller kynisk samlivspartner. Utvalget vil likevel ikke foreslå at man slik som i svensk rett opererer med et vilkår om «våld eller [...] annan allvarlig kränkning». Det vises til at også en slik type formulering vil skape tolkningsmessig tvil. På tross av de tolkningsspørsmål som oppstår i forhold til begrepet «mishandling», anser utvalget derfor at det er ønskelig å videreføre mishandlingsbegrepet for å unngå at terskelen justeres for høyt i praksis.

I forhold til de tilfellene som nevnes i punkt 3 og 4, reiser utvalget spørsmål ved den absolutte retten til videre opphold som dagens mishandlingsbestemmelse synes å forutsette. Utvalget mener at det i enkelte tilfeller ikke er noen reell grunn til å innrømme en rett til videre opphold. Utvalget foreslår derfor at det åpnes for et videre rom for skjønn enn hva som er tilfellet i dag, slik at det i større grad er et tydelig rom for en totalvurdering. På denne bakgrunn foreslår utvalget at bestemmelsen endres fra en rettighetsbestemmelse («skal» gis tillatelse) til en bestemmelse om at søker kan gis oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag i mishandlingstilfellene. Utvalget vil ikke foreslå at man på samme måte som i svensk rett opererer med et vilkår om at forholdet først og fremst har opphørt på grunn av mishandlingen, men anser likevel at det i forbindelse med en totalvurdering også må være rom for at det i helt særskilte tilfeller legges vekt på manglende sammenheng mellom mishandlingen og forholdets opphør.

Utvalget foreslår at bestemmelsen bare kan påberopes dersom referansepersonen har en tillatelse som kan danne grunnlag for varig opphold. Dette innebærer en endring av dagens mishandlingsbestemmelse, som gir en rett til oppholdstillatelse uavhengig av om referansepersonen har en tillatelse som kan danne grunnlag for varig opphold eller ikke.

Utvalget foreslår endelig at mishandlings­bestemmelsen gjøres kjønnsnøytral, i motsetning til dagens mishandlingsbestemmelse som bare beskytter kvinner. Det vises i denne sammenheng også til at det har forkommet tilfeller hvor menn som har levd i homofilt partnerskap har anført at de har vært utsatt for mishandling.

Mishandlingsbestemmelsen i § 64 annet ledd bokstav a i utvalgets forslag lyder som følger:

«Oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag til søker som nevnt i §§ 49, 50 eller 58 første ledd, kan også gis dersom:

1. samlivet er opphørt og det er grunn til å anta at søkeren eller eventuelle barn har blitt mishandlet i samlivsforholdet, [...]»

9.8.2.4 Høringsinstansenes syn

I alt 16 høringsinstanser uttaler seg om mishandlingsbestemmelsen: UNE, UDI, POD, Likestillingsombudet, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM), LO, Advokatforeningen, Amnesty, Norsk Folkehjelp, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Antirasistisk senter, MiRA-Senteret, Oslo biskop, Krisesentersekretariatet, Krisesenter for kvinner i Bergen og Forum for Menn og Omsorg.

De aller fleste av høringsinstansene uttaler at de synes det er positivt at bestemmelsen blir videreført og inntatt i loven.

De aller fleste støtter også at bestemmelsen gjøres kjønnsnøytral, med unntak av Krisesenter for kvinner i Bergen, som er «bekymret for konsekvensene av å gjøre loven kjønnsnøytral, ettersom dette kan bidra til en tilsløring av det faktiske forhold at dette er overgrep som systematisk rammer kvinner.»

Når det gjelder spørsmålet om hvilket krav til sannsynlighet som skal stilles for å anse mishandling som bevist, er høringsinstansene delt i synet på dette.

UDI tolker utvalgets forslag som en videre­føring av den praksis som føres i dag om sannsynliggjøring, jf. rundskriv UDI 02–117 (se kapittel 9.8.2.1 ovenfor). Direktoratet legger til grunn at søkerens forklaring skal tillegges stor vekt, men presiserer at dersom det finnes holdepunkter for å stille spørsmål ved søkerens forklaring, vil det også kunne være grunn til å kreve alminnelig sannsynlighetsovervekt. UDI uttaler videre:

«Med utvalgets lovforslag er det grunn til å tro at den andre parten, den påståtte «mishandleren», i større grad enn i dag vil få behov for å uttale seg om den påståtte mishandlingen, da opplysningene kan få konsekvenser for hans/hennes framtidige rettigheter. Etter dagens praksis er utgangspunktet at direktoratet ikke innhenter tidligere ektefelles forklaring når søknader etter utlendingsforskriften § 37 sjette ledd vurderes. Konsekvensen er at det gis «mishandlingstillatelser» til kvinner uten at tidligere ektefelle gis anledning til å imøtegå påstanden om mishandling. Det nye lovforslaget gir hjemmel for at «forhold knyttet til referansepersonens vandel mv. » kan føre til at han/hun ikke gis anledning til å få visumbesøk eller gis anledning til å bo sammen med ny utenlandsk ektefelle/samboer grunnet opplysninger om påstått mishandling tidligere [jf. gjeldende utlendingslov § 9 annet ledd og § 25 a]. Sett i sammenheng med disse bestemmelsene, vil det i fremtiden kunne bli ekstra belastende for referansepersonen at han/hun ikke gis anledning til å imøtekomme opplysninger om påstått mishandling.»

POD viser til uttalelsen fra Oslo Politidistrikt, som var vedlagt direktoratets høringsuttalelse, og støtter politimesteren i Oslo i at det bør kreves at mishandlingen må sannsynliggjøres, for å unngå misbruk av regelen. Også Forum for Menn og Omsorg mener regelen kan stimulere til uriktige påberopelser av mishandling for å oppnå oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag. De etterlyser derfor mer spesifikke krav til dokumentasjon og understøttelse av dette påberopelsesgrunnlaget, som for eksempel en rettskraftig dom eller annen sannsynliggjøring av påstandens riktighet.

Når det gjelder spørsmålet om hvilket alvor eller omfang de aktuelle krenkelsene må ha for å kvalifisere som mishandling, er Krisesenter for kvinner i Bergen den eneste høringsinstansen som uttaler seg om dette. Krisesenteret argumenterer for at terskelen legges for høyt når utvalget vurderer hva som bør falle inn under mishandlingsbegrepet.

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget om å endre mishandlingsbestemmelsen til en «kan-bestemmelse».

UDI støtter utvalgets forslag og uttaler:

«Som utvalget nevner i sine motiver er det tilfeller hvor det kan stilles spørsmål ved den absolutte retten til videre opphold. Dette kan være tilfeller hvor partene har kjent hverandre svært kort, partene har giftet seg i besøksvisumperioden kort tid etter at de ble kjent og samlivet i Norge har vært kortvarig. I disse tilfellene har søkeren svært liten tilknytning til Norge og det kan være like naturlig at søkeren returnerer til hjemlandet etter at det kortvarige samlivet/ekteskapet har opphørt.»

JURK og Krisesenter for kvinner i Bergen går derimot imot utvalgets forslag om en «kan-bestemmelse», fordi de mener at dette vil føre til en mer restriktiv praksis. JURK uttaler følgende:

«JURK ser det som prinsipielt uheldig at opphold på selvstendig grunnlag ved mishandling skal vurderes av den enkelte saksbehandler, og at dette blir en skjønnsutøvelse som ikke kan overprøves av domstolene. Det å overlate vurderingen av hvilke problemer kvinnen eventuelt vil kunne få i hjemlandet ved retur til en enkelt saksbehandler, synes videre svært uheldig. Slik vi ser det er kvinnen selv nærmest til å vurdere hvorvidt hun vil få problemer ved retur. Dette vil være en subjektiv vurdering som ikke en enkelt saksbehandler bør ta stilling til.

I realiteten medfører endringen etter JURKs oppfatning en innstramning i praktiseringen av bestemmelsen. Strengere praksis vil kunne få den følge at voldsutsatte kvinner blir i ekteskapet, siden en ikke lenger skal være sikret opphold på selvstendig grunnlag ved mishandling. Særlig i ekteskap der kvinnen har særkullsbarn, mener vi en slik endring kan få svært uheldige følger.»

Krisesentersekretariatet, Antirasistisk senter og MiRA-Senteret uttaler i forbindelse med mishandlingsbestemmelsen at de ønsker at ektefeller skal få selvstendig oppholdstillatelse umiddelbart, eventuelt etter ett år, og ikke først etter tre år, slik det er etter gjeldende rett. Antirasistisk senter og MiRA-Senteret uttaler:

«Som ektefelle/partner er søker helt avhengig av referansepersonen de første 3 årene i Norge, fordi hennes opphold er knyttet til referansepersonen. Denne 3-årsregelen fører til at ektefellen, som svært ofte er en kvinne, og noen ganger utenlandsk, mannlig partner til norsk kvinne eller mann, blir absolutt avhengig av sin partner/ektefelles status og godvilje. Riktignok kan kvinnen søke om opphold ved overgrep og ved vanskelig forhold ved retur, men dette er ikke enkelt å få bevist. Om kvinnen føler at hun har brutt bånd i hjemlandet tvinges hun derfor til «å holde ut».»

UNE foreslår at det gjøres noen lovtekniske endringer i utvalgets forslag.

9.8.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at mishandlingsbestemmelsen bør videreføres og at den bør innarbeides i loven. Det er nødvendig å ha en bestemmelse som kan hindre at noen føler seg presset til å bli værende i et samliv hvor de blir utsatt for mishandling. Ved den nærmere utformingen av bestemmelsen, må dette hensynet imidlertid balanseres mot hensynet til å motvirke misbruk av bestemmelsen for å omgå de alminnelige vilkårene for innvandring.

I forbindelse med rapporten «Transnasjonale serieekteskap – art, omfang og kompleksitet» (Institutt for samfunnsforskning (ISF), 2005) ble det gjennomgått 86 utvalgte saker, som har vært til behandling etter den aktuelle bestemmelsen (§ 37 sjette ledd i gjeldende utlendingsforskrift). Utvalget av saker ble foretatt etter kriterier som skulle sikre at de gjenspeiler det totale utvalget. I de undersøkte sakene hadde ca. to tredjedeler av kvinnene fått innvilget oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag (andelen inkluderer også innvilgelser som er gitt etter klagebehandling i UNE). Senere tall som departementet har innhentet, viser at 65 prosent av alle som fikk saken vurdert i UDI etter utlendingsforskriften § 37 sjette ledd i 2005, fikk innvilget oppholdstillatelse på dette grunnlag. I tillegg kommer eventuelle innvilgelser som blir gitt etter klagebehandling i UNE.

Når det gjelder den nærmere utformingen av mishandlingsbestemmelsen, foreslår utvalget at dagens lave beviskrav videreføres. Dette innebærer at søkerens fremstilling skal legges til grunn dersom søkeren gir en troverdig forklaring, og at det ikke stilles noe krav om at det skal være sannsynlighetsovervekt. POD og Forum for Menn og Omsorg går inn for at det skal kreves sannsynlighetsovervekt. UDI går inn for at det skal kreves sannsynlighetsovervekt i de tilfeller hvor det er holdepunkter for å stille spørsmål ved søkerens forklaring. Instansene viser til at de kjenner til at den nåværende mishandlingsbestemmelsen blir urettmessig påberopt, og mener at et høyere sannsynlighetskrav vil kunne motvirke dette. Departementet slutter seg imidlertid til utvalgets uttalelser på s. 254 i innstillingen om at

«[...] det ofte vil være vanskelig eller ikke mulig for søkeren å etablere slik sannsynlighetsovervekt. I mange tilfeller vil det hovedsaklige bevismateriale i saken kun være klagerens egen forklaring, uten at mangelen på andre bevis kan legges klager til last. Selv om klageren i en slik sammenheng skulle fremstå som troverdig, vil ikke dette nødvendigvis kunne anses å skape en overvekt av sannsynlighet for at forklaringen er sann, så lenge den annen part ikke er hørt. Det vises i denne sammenheng blant annet til at det på samme måte som i gjeldende praksis ikke bør gjelde noe vilkår om at den som skal ha utøvd mishandlingen skal forklare seg.»

ISF-rapporten viser til at mange av kvinnene som søker om opphold etter mishandlingsbestemmelsen, verken har oppsøkt krisesentrene eller har anmeldt forholdet til politiet. Dette er ikke særegent for utenlandske kvinner, men er velkjent også fra generelle undersøkelser om vold i nære relasjoner. En del kvinner ønsker ikke å anmelde et forhold fordi de frykter ytterligere trusler eller voldsutøvelse fra mannen hvis dette blir gjort. En del kvinner trekker anmeldelsen av samme grunn (se Skjørten 2002). Det er imidlertid langt flere som ikke ønsker å anmelde ektefellen fordi de synes synd på ham, fordi de ikke ønsker å anmelde faren til barna eller fordi de ikke ser at det vil komme noe godt ut av dette (Jonassen 2004). Et krav til større grad av dokumentasjon ville derfor i mange tilfeller innebære en vesentlig barriere for utenlandske ektefeller som søker om selvstendig oppholdstillatelse.

Departementet ser at det vil oppleves som belastende for en referanseperson at dennes tidligere ektefelle eller samboer får opphold på selvstendig grunnlag etter mishandlingsbestemmelsen, hvis referansepersonen mener at ektefellen/samboeren ikke har vært utsatt for mishandling. Selv om et vedtak om selvstendig oppholdstillatelse ikke medfører noen sanksjoner overfor referansepersonen, kan vedtaket likevel oppleves stigmatiserende, særlig hvis det blir kjent i referansepersonens nærmiljø. Ved avveiningen av hensynet til referansepersonens integritet på den ene side, og, på den annen side, de ovennevnte hensynene til å få en bestemmelse som kan gi effektiv beskyttelse til personer som har blitt utsatt for mishandling, har departementet valgt å legge avgjørende vekt på sistnevnte. Departementet ønsker således ikke å skjerpe kravet til dokumentasjon. Hovedregelen skal fortsatt være at søkerens fremstilling skal legges til grunn dersom søkeren gir en troverdig forklaring om hva vedkommende har vært utsatt for. Dersom det finnes holdepunkter for å stille spørsmål ved søkerens forklaring, må utlendingsmyndighetene vurdere fremstillingen opp mot disse opplysningene. Heller ikke ved denne vurderingen skal det imidlertid stilles et krav om sannsynlighetsovervekt for at mishandlingen skal ha funnet sted.

UDI påpeker at den som påstås å ha utøvet mishandlingen, i større grad enn tidligere vil få behov for å uttale seg i saken, siden opplysningene nå kan få betydning for referansepersonens adgang til å opptre som referanseperson i en ny sak om familieetablering. Det vises til forslaget til bestemmelse om at oppholdstillatelse i sak om familieetablering skal kunne nektes dersom det, ut fra kunnskap om referansepersonen, anses sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet, se lovforslaget § 40 fjerde ledd.

Departementet deler ikke direktoratets vurdering på dette punkt. Bestemmelsen om at oppholdstillatelse skal kunne nektes ved fare for mishandling, kan ikke begrunne at det skal bli vanskeligere for dem som har vært utsatt for mishandling å få innvilget oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag. Det vises til at et vedtak om at en tidligere ektefelle/samboer har fått oppholdstillatelse etter mishandlingsbestemmelsen, ikke alene kan tjene som bevis for at referansepersonen faktisk har utøvet mishandling. Det følger også av forarbeidene til utlendingsloven § 9 annet ledd at myndighetene må basere seg på mer etterrettelige opplysninger for å kunne avslå en søknad på dette grunnlaget, se Ot.prp. nr. 109 (2004–2005) kapittel 2.7.1 på s. 18. Dersom spørsmålet om det har forekommet mishandling skulle bli aktuelt på et senere tidspunkt i en annen sak (om familieinnvandring eller annet), må referansepersonen uansett få anledning til å kommentere anklagene i denne senere sammenhengen.

Når det gjelder spørsmålet om hvilken alvorlighetsgrad eller hvilket omfang de aktuelle krenkelsene må ha for å kvalifisere som mishandling, slutter departementet seg til utvalgets anbefaling om å videreføre gjeldende praksis. Departementet mener at den forståelsen av mishandling som legges til grunn for skjønnsvurderinger i UDI, jf. rundskriv UDI 02–117 (se kapittel 9.8.2.1 ovenfor), ligger på et riktig nivå.

Departementet ser, slik utvalget påpeker, at det i visse tilfeller kan stilles spørsmål ved den absolutte retten til videre opphold som følger av dagens mishandlingsbestemmelse, for eksempel dersom søkeren kun har hatt et helt kortvarig opphold i Norge og det ikke vil være noen større vanskeligheter for søkeren å returnere til hjemlandet. Departementet merker seg også at utvalgets forslag om å endre bestemmelsen fra en rettighetsbestemmelse til en «kan-bestemmelse» ikke har som formål å føre til en generell innstramming av praksis. Departementet mener likevel bestemmelsen ikke bør endres fra en «skal-bestemmelse» til en «kan-bestemmelse». Departementet legger avgjørende vekt på at personer som er utsatt for mishandling ikke må oppfatte bestemmelsen som et usikkert handlingsalternativ, og dermed forbli i et skadelig samliv av frykt for å miste oppholdstillatelsen. Det er derfor viktig at bestemmelsen fremstår som en tydelig rettighetsbestemmelse overfor målgruppen. Dette vil også i størst grad sikre at dagens praksis ikke strammes inn. På denne bakgrunn går departementet inn for å videreføre dagens rettighetsbestemmelse i den nye utlendingsloven.

I likhet med utvalget anser departementet at det bare er i de tilfeller hvor utlendingen kan forvente varig opphold i Norge at de hensyn som ligger til grunn for mishandlingsbestemmelsen gjør seg gjeldende. Departementet er derfor enig med utvalget i at bestemmelsen bare skal kunne påberopes dersom referansepersonen har en tillatelse som kan danne grunnlag for varig opphold.

Departementet er endelig enig med utvalget i at bestemmelsen bør gjøres kjønnsnøytral. Dette er også i tråd med vedtak nr. 19/2004 fra den tidligere Klagenemnda for likestilling, som konkluderte med at utlendingsforskriften § 37 sjette ledd var i strid med likestillingsloven § 3 når den bare beskyttet kvinner. Klagenemnda kom til at det ikke forelå tilstrekkelige saklige og akseptable grunner for at bestemmelsen forskjellsbehandlet menn og kvinner. Departementet viser i denne sammenheng også til at bestemmelsen kan være aktuell i saker hvor to menn har inngått partnerskap.

Departementet merker seg synspunktet fra Krisesentersekretariatet, Antirasistisk senter og MiRA-Senteret om at det ikke bør stilles krav til botid for permanent oppholdstillatelse i saker om familieetablering eller familiegjenforening for ektefeller. I forhold til spørsmålet om å endre kravet om tre års botid for permanent oppholdstillatelse, vises det til kapittel 11 hvor dette er behandlet. Departementet foreslår der å videreføre dagens generelle krav om tre års botid.

Det vises til departementets lovforslag § 53 første ledd bokstav b.

9.8.3 Fornyelse av tillatelse ved opphør av samlivet på grunn av referanse­personens død

9.8.3.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om det skal tilstås selvstendig oppholdstillatelse når samlivet opphører på grunn av referansepersonens død, beror på en skjønnsmessig vurdering av utlendingsforskriften § 21 om «sterke menneskelige hensyn» og «særlig tilknytning til riket».

Tidligere ble regelverket praktisert slik at det gjaldt et generelt krav om at ektefellene måtte ha levd sammen i minst ett år, for at en gjenlevende utenlandsk ektefelle skulle få videre opphold i Norge ved dødsfall. I mars 2005 endret UDI denne praksisen, slik at avgjørelsen nå treffes etter en konkret vurdering av den enkeltes situasjon.

9.8.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at det inntas en presiserende bestemmelse i loven om at søkeren skal ha rett til fortsatt opphold dersom samlivet er opphørt på grunn av referansepersonens død. Utvalget begrunner forslaget med at man ikke kan se at det foreligger noen innvandringsregulerende grunner som taler for å begrense retten til fortsatt oppholdstillatelse for gjenlevende.

Utvalgets lovutkast fremgår av § 64 første ledd:

«Søker som nevnt i §§ 49, 50 eller 58 første ledd skal gis oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag dersom samlivet er opphørt på grunn av referansepersonens død.»

9.8.3.3 Høringsinstansenes syn

UDI, POD, Advokatforeningen, Amnesty, LO, Norsk Folkehjelp, Juss-Buss, Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop støtter alle at en bestemmelse om fornyelse av oppholdstillatelse ved referansepersonens død, inntas i loven.

UDI og POD mener imidlertid at bestemmelsen bør være en «kan-bestemmelse». POD mener at det må være tilstrekkelig med en mer skjønnsmessig regel. Det vises til at det ikke vil være urimelig å avslå en søknad dersom søkeren for eksempel har svak tilknytning til riket. UDI og POD trekker særlig fram tilfeller hvor den ene ektefellen er ansvarlig for den annens død. De viser til at det vil oppfattes som støtende om den andre ektefellen skal ha rett til en oppholdstillatelse i disse tilfellene. POD:

«I de tilfellene det er gjenlevende som har forårsaket referansepersonene død, vil det på den annen side ofte være liten grunn til at vedkommende skal ha et ubetinget krav på opphold. Dersom vedkommende straffes for drap el.l, vil han/hun riktignok kunne utvises, men det kan være en unødvendig tungvint prosess. Det er heller ikke åpenbart at vedkommende bør få bli i Norge på grunnlag av § 64 første ledd dersom det er sannsynlig at vedkommende er drapsmann, men ikke tilstrekkelig til domfellelse.»

UNE har merknader til bestemmelsens ordlyd.

9.8.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det bør inntas en bestemmelse i den nye loven om fornyelse av oppholdstillatelse ved opphør av samlivet på grunn av referansepersonens død.

Etter departementets vurdering er det ikke noe behov for å foreta en vurdering av utlendingens reelle tilknytning til Norge i denne typen saker, slik POD foreslår. Antallet personer som får opphold på dette grunnlaget vil uansett være svært begrenset, og det vil vanskelig kunne oppfattes som urimelig at opphold innvilges selv om den reelle tilknytningen til Norge er svak.

Selv om bestemmelsen utformes som en rettighetsbestemmelse, vil oppholdstillatelse kunne nektes dersom utlendingen selv har begått en straffbar handling i tilknytning til dødsfallet. Normalt vil det være aktuelt med utvisning i slike tilfeller, og alternativt kan oppholdstillatelse nektes i medhold av det generelle vandelskravet i lovforslaget § 59.

Både POD og UDI har imidlertid pekt på at det kan forekomme situasjoner hvor utlendingen ikke dømmes for noe straffbart forhold, men hvor det likevel anses sannsynlig at vedkommende har begått drap. I utgangspunktet er det klart at UDI ikke kan legge til grunn at utlendingen har begått noen straffbar handling uten at det foreligger domfellelse. Spørsmålet vil imidlertid kunne komme på spissen i en sak hvor utlendingen blir frifunnet for drap, men hvor vedkommende dømmes til å betale erstatning til etterlatte fordi det anses mer enn femti prosent sannsynlig at han eller hun er skyld i referansepersonens død.

Departementet anser det som svært lite sannsynlig at denne typen situasjoner vil oppstå i praksis. Så lenge det likevel er en viss mulighet for at slike tilfeller som beskrevet kan forekomme, og fordi det i så fall ville fremstå som støtende dersom utlendingen skulle ha rett til fortsatt oppholdstillatelse, har departementet under tvil valgt å foreslå en tilføyelse til den aktuelle bestemmelsen som fastsetter at oppholdstillatelse skal kunne avslås dersom særlige grunner taler imot at tillatelse gis.

Det vises til departementets lovforslag § 53 første ledd bokstav a.

9.8.4 Fornyelse av tillatelse som følge av ­urimelige vanskeligheter i hjemlandet og ved tvangsekteskap

9.8.4.1 Gjeldende rett

Utlendingsforskriften § 37 sjette ledd første punktum fastsetter at en kvinne som på grunn av de sosiale og kulturelle forholdene i hjemlandet vil få urimelige vanskeligheter ved retur som følge av samlivsbruddet, kan få en selvstendig oppholdstillatelse. Videre inneholder utlendingsforskriften § 37 sjuende ledd en bestemmelse om rett til opphold dersom samlivet har opphørt fordi ekteskapet er kjent ugyldig på grunnlag av at søkeren var utsatt for tvang ved ekteskapsinngåelsen. Utlendingen har også rett til oppholdstillatelse for seks måneder av gangen så lenge sak om ekteskapets gyldighet verserer for domstolen.

9.8.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i utlendingsforskriften § 37 sjette ledd første punktum (urimelige vanskeligheter på grunn av sosiale og kulturelle forhold i hjemlandet) i den nye utlendingsloven, med den endring at bestemmelsen gjøres kjønnsnøytral.

Utvalget anser for øvrig at det er lite hensiktsmessig å begrense adgangen til ny tillatelse ved samlivsbrudd til noen spesifikt avgrensede kategorier av tilfeller. Utvalget foreslår derfor at det i tillegg inntas en generell hjemmel for å innvilge ny tillatelse i de tilfeller hvor søkeren som følge av samlivsbruddet vil komme i en svært vanskelig situasjon dersom ny tillatelse nektes.

Det vises til lovutkastet § 64 annet ledd bokstav b og c, som fastslår at oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag kan gis dersom:

1. søkeren som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der, eller

2. søkeren for øvrig vil komme i en særlig vanskelig situasjon dersom tillatelse nektes.

Utvalget går ikke inn for å videreføre bestemmelsen i utlendingsforskriften § 37 sjuende ledd om tvangsekteskap, da utvalget vurderer bestemmelsen som overflødig ved siden av de øvrige bestemmelser som gir rett til eller mulighet for opphold, jf. utvalgets lovutkast §§ 63 og 64.

9.8.4.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som uttaler seg om dette forslaget, støtter at dagens utlendingsforskrift § 37 sjette ledd første punktum videreføres i den nye loven, og at bestemmelsen gjøres kjønnsnøytral. Dette gjelder Barne- og familiedepartementet, UDI, Juss-Buss, Advokatforeningen, Amnesty, Norsk Folkehjelp, Antirasistisk senter, MiRA-Senteret og Oslo biskop.

Høringsinstansene støtter også utvalgets forslag til en ny generell hjemmel for å innvilge ny oppholdstillatelse (bokstav c), med unntak av UDI. UDI mener at bestemmelsen er unødvendig ved siden av utvalgets forslag til § 47, som omhandler oppholdstillatelse av sterke rimelighetsgrunner (videreføring av dagens utlendingslov § 8 annet ledd). UDI uttaler:

«[...] Direktoratet mener at bokstav c kan oppfattes som overflødig, da «særlig vanskelig situasjon» like gjerne kan fanges opp i bestemmelsen om «sterke rimelighetsgrunner» i forslagets § 47. Utvalget har heller ikke sagt noe om hvilke tilfeller denne bestemmelsen er ment å skulle fange opp, og som ikke vil kunne gå inn under § 47. Direktoratet stiller derfor spørsmål om det er hensiktsmessig å lovregulere et såpass generelt unntak for denne kategorien søkere, særlig med tanke på at det ikke er gitt noen holdepunkter for praktiseringen i kommentarene til lovforslaget.

Direktoratet savner med andre ord en kommentar fra lovutvalget til dette forslaget. Direktoratet viser til at de fleste søkere kan hevde at de er i en «særlig vanskelig situasjon» dersom de må etablere seg på nytt i hjemlandet etter at forholdet til ektefellen/samboeren i Norge opphører. Dette vil ikke bare gjelde for personer fra land med store sosiale og økonomiske problemer, men også for søkere fra vestlige land som har sagt opp sin jobb og solgt sin bolig for å etablere seg med partner i Norge.

Direktoratet understreker likevel at det forholdet at søkeren er i en «særlig vanskelig situasjon» er et moment som bør tillegges vekt i en helhetsvurdering av om «sterke rimelighetshensyn» er til stede, jf. forslagets § 47. Hva det skal legges vekt på når utlendingsmyndigheten skal vurdere situasjonen til denne kategorien søkere, vil for eksempel kunne reguleres i form av retningslinjer.»

Barne- og familiedepartementet uttaler at det av opplysningshensyn kunne være hensiktsmessig å videreføre bestemmelsen i utlendingsforskriften § 37 sjuende ledd om videre opphold i tvangsekteskapstilfellene. Dersom bestemmelsen ikke videreføres, mener Barne- og familiedepartementet at det bør fremgå klart av forarbeidene at situasjoner med tvangsekteskap omfattes.

9.8.4.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at man bør videreføre en bestemmelse som fastsetter at søkere som vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet på grunn av de sosiale og kulturelle forhold der, kan gis oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag, og at en slik bestemmelse bør innarbeides i loven. Departementet er også enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i at bestemmelsen bør gjøres kjønnsnøytral. Det vises til lovforslaget § 53 annet ledd .

Når det gjelder utvalgets forslag til en generell hjemmel for å innvilge selvstendig oppholdstillatelse i de tilfeller hvor søkeren som følge av samlivsbruddet vil komme i en svært vanskelig situasjon dersom fornyet tillatelse nektes (bokstav c), er departementet enig med UDI i at en slik bestemmelse vil være overflødig ved siden av bestemmelsen om oppholdstillatelse av sterke menneskelige hensyn (jf. departementets lovforslag § 38). Rettsteknisk er det uheldig med en slik dobbeltregulering i loven. Departementet går derfor ikke inn for utvalgets forslag om en egen generell hjemmel for denne gruppen, men anser at sakene må vurderes etter bestemmelsen i lovforslaget § 38. Forholdet innebærer ingen realitetsforskjell fra utvalgets forslag.

Som følge av dette vil departementet også gå inn for å ha en særbestemmelse om rett til opphold i tilfeller hvor det er reist sak for å få et ekteskap kjent ugyldig på grunn av tvang og i tilfeller hvor det avsies rettskraftig dom for at ekteskapet er ugyldig, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 37 sjuende ledd og lovforslaget § 53 tredje ledd. Stortinget vedtok 13.12.2006 en ny bestemmelse i ekteskapsloven som åpner for å få et ekteskap oppløst ved skilsmisse dersom ekteskapet er inngått ved tvang, jf. ekteskapsloven § 23 tredje ledd. 6 Departementet foreslår at særbestemmelsen i utlendingsloven § 53 tredje ledd får tilsvarende anvendelse når det er reist sak om å få ekteskapet oppløst ved skilsmisse etter ekteskapsloven § 23 tredje ledd.