3 Gjeldende rett
3.1 Dagens norske regelverk
Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 regulerer hvem som har rett til å samtykke til helsehjelp og når samtykkekompetansen kan falle bort. Personer over 16 år har som hovedregel, samtykkekompetanse. Samtykkekompetansen kan falle bort dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter.
Pasient- og brukerettighetsloven har regler for pasienter som mangler samtykkekompetanse, men ikke motsetter seg den tilbudte helsehjelpen i kapittel 4 og særlige regler for pasienter som mangler samtykkekompetanse og motsetter seg helsehjelpen i kapittel 4 A.
Undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos pasienter som mangler samtykkekompetanse og som har eller må antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven kapittel 3. Se blant annet pasient- og brukerettighetsloven § 4-3 femte ledd.
Pasient- og brukerettighetsloven kapittel 3 har regler om hvem som har rett til å få informasjon og å medvirke ved ytelse av helsehjelp.
Psykisk helsevernloven kapittel 3 regulerer etablering og opphør av tvungent psykisk helsevern. Psykisk helsevernloven § 3-2 regulerer adgangen til tvungen observasjon for å avklare om pasienten oppfyller vilkårene for tvungent psykisk helsevern.
For at tvungent psykisk helsevern skal kunne etableres, kreves det blant annet at pasienten må ha en alvorlig sinnslidelse. Etablering av tvungent psykisk helsevern må være nødvendig for å hindre at vedkommende på grunn av sinnslidelsen enten får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert, eller det er stor sannsynlighet for at vedkommende i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret, eller at vedkommende utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse. Pasienten må videre som hovedregel, mangle samtykkekompetanse. Dette går fram av psykisk helsevernloven § 3-3.
Psykisk helsevernloven kapittel 4 har regler om gjennomføringen av psykisk helsevern. Det er blant annet gitt regler om adgangen til å gi behandling uten eget samtykke, jf. § 4-4 og adgang til å bruke tvangsmidler i institusjon for døgnopphold, jf. § 4-8.
3.2 Menneskerettighetenes betydning for norsk regelverk
Reglene om frihetsberøvelse og bruk av tvang må utformes og praktiseres slik at de ikke kommer i konflikt med menneskerettslige regler om blant annet rett til vern om personlig frihet og integritet.
Relevante menneskerettsbestemmelser finnes blant annet i Grunnloven kapittel E og Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK). EMK er inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven § 2 nr. 1. Konvensjonens bestemmelser gjelder som norsk lov og går foran annen norsk lovgivning ved motstrid, jf. menneskerettsloven § 3.
Grunnloven § 92 fastsetter en generell plikt for staten til å ivareta menneskerettighetene. Staten skal respektere og sikre menneskerettighetene slik disse er nedfelt i Grunnloven og i traktater som er bindende for Norge. Dette gjelder blant annet menneskerettighetene etter EMK og FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Statens myndigheter er forpliktet både til å respektere og til å sikre gjennomføringen av rettighetene.
FNs generalforsamling vedtok 13. desember 2006 en konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Norge undertegnet konvensjonen 30. mars 2007, jf. kongelig resolusjon av samme dato. Konvensjonen trådte i kraft 3. mai 2008 da 20 stater hadde ratifisert.
Konvensjonens hovedformål er å sikre personer med nedsatt funksjonsevne lik mulighet til å realisere sine menneskerettigheter. Konvensjonen bekrefter at de alminnelige menneskerettighetene gjelder fullt ut for mennesker med nedsatt funksjonsevne og skal sikre respekt for personer med nedsatt funksjonsevnes gjeldende sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Partene skal forby enhver form for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne og treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre oppfyllelse av rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.
I situasjoner der det er fare for andre står rett mot urett. Inngrep i retten til ett individ (den som har urett), er samtidig et vern av retten til et annet. Menneskerettslig kan staten bli holdt ansvarlig dersom man ikke treffer tilstrekkelige tiltak for å ivareta sikkerheten til den som står i fare for å bli utsatt for en krenkelse, for eksempel voldsutøvelse fra en medpasient.
3.3 Nærmere om de mest relevante menneskerettighetene
Utgangspunktet er at helsehjelp skal være frivillig. Det går for eksempel fram av Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin (Biomedisinkonvensjonen) artikkel 5 at helsehjelp i utgangspunktet må baseres på samtykke. Ifølge artikkel 9 skal tidligere uttrykte ønsker knyttet til behandlingen tas med i betraktingen. Etter Biomedisinkonvensjonen artikkel 8 vil likevel «enhver medisinsk inngripen» være tillatt i nødssituasjoner. Ved inngrep mot personer som mangler beslutningskompetanse, kan statene etter artikkel 6 velge mellom inngrep etter fullmakt fra hans eller hennes representant eller fra myndighet, person eller organ som loven gir bestemmelser om. Inngrepet må i tillegg være til direkte fordel for personen. Etter artikkel 7 er tvangsinngrep mot alvorlig sinnslidende personer tillatt uten samtykke dersom unnlatelse av å gjennomføre behandling vil kunne føre til alvorlig helseskade hos vedkommende. Artikkel 26 tillater begrensninger i konvensjonens rettigheter av hensyn til andre. Det går videre fram av artikkel 2 at det er et hovedprinsipp at hensynet til individets velferd skal gå foran rene samfunns- og forskningsinteresser.
FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 5 pålegger statene å forby «enhver form for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.» Artikkel 12 slår fast at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder. Artikkel 14 slår fast at «… nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse.»
Det er uenighet om hvor langt kravet om at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre rekker og om fortolkningen av kravet om at nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse. CRPD-komiteen har kommet med flere generelle uttalelser om sitt syn på fortolkningen av CRPD. Disse er ikke folkerettslig bindende. CRPD-komiteen avviser blant annet alle former for særlovgivning for enkeltgrupper.
I forbindelse med Norges ratifikasjon av konvensjonen ble det levert tolkningserklæringer knyttet til artikkel 12 og 14. Av tolkningserklæringene fremgår det at Norge anerkjenner at personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, i alle sammenhenger og at ethvert menneske med nedsatt funksjonsevne har rett til frihet og personlig sikkerhet og en rett til respekt for sin fysiske og psykiske integritet på lik linje med andre. Samtidig fremgår det av tolkningserklæringene at Norge tolker konvensjonen slik at fratakelse av rettslig handleevne og tvungen omsorg og behandling av mennesker, herunder tiltak iverksatt for å behandle psykiske lidelser, er tillatt når omstendighetene gjør slike tiltak nødvendig som en siste utvei, og tiltakene er undergitt kontrollmekanismer og rettssikkerhetsgarantier.
Retten til liv og helse har også et sterkt vern etter menneskerettighetene. For eksempel gir FNs konvensjon om økonomiske og sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 12 enhver rett til den høyeste oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk. CRPD artikkel 25 har en tilsvarende bestemmelse. Komiteen som overvåker FN-konvensjonen om økonomiske og kulturelle rettigheter (ØSK) har gitt en generell kommentar til artikkel 12 om at staten i særlige tilfeller kan anvende tvang i behandling av mennesker med psykiske lidelser.
Det går fram av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 3 at ingen må bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD)s tradisjonelle utgangspunkt, som også blir gjentatt i nyere praksis, er at tiltak som finnes medisinsk nødvendige og forsvarlige som utgangspunkt ikke kan være i strid med menneskerettighetene. EMD har tradisjonelt vært lite villig til å overprøve de medisinske vurderingene av tvangsbruk i psykisk helsevern. CRPD artikkel 15 har en tilsvarende bestemmelse. Prinsippet er også nedfelt i Grunnloven § 93.
Grunnloven § 94 fastsetter et forbud mot fengsling eller annen frihetsberøvelse uten hjemmel i lov. Et krav om lovhjemmel for å kunne holde pasienter tilbake følger også av Grunnloven § 113 som stiller krav om hjemmel i lov for statlig inngripen. Tilsvarende forbud mot frihetsberøvelse uten hjemmel i lov følger av EMK artikkel 5 om retten til personlig frihet og forbud mot frihetsberøvelse. Etter denne bestemmelsen kan frihetsberøvelse være tillatt på visse vilkår, blant annet frihetsberøvelse av «sinnslidende». Det stilles krav om at tiltaket er hjemlet i lov og at personen har mulighet for en rask domstolsprøving av lovligheten av frihetsberøvelsen.
Etter Grunnloven § 102 har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Staten skal sikre vern om den personlige integritet. Inngrep i den personlige integritet må ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og være forholdsmessig. En tilsvarende rettighet følger av EMK artikkel 8 som gir enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Inngrep fra offentlige myndigheter i utøvelsen av denne rettigheten kan bare skje dersom tiltaket er hjemlet i lov, skal beskytte nærmere bestemte formål og er forholdsmessig. Respekt for privatliv omfatter blant annet rett til selv å bestemme over sin kropp og person. Bruk av tvang, som for eksempel tvangsmedisinering og tvangsmidler, vil som regel innebære et inngrep etter denne bestemmelsen som må oppfylle kravene om lovhjemmel, forholdsmessighet og ivaretakelse av bestemte formål for å være lovlige.
Prinsippet om at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov (legalitetsprinsippet) medfører et krav om at inngrepshjemler må være klare. EMD har likevel akseptert at det på noen områder kan være særlig vanskelig å få til presise lovformuleringer fordi det kan være stor variasjon i situasjonene som kan oppstå i det virkelige liv, og hvilke tiltak som trengs.
Det følger som nevnt av EMK, at inngrep må være forholdsmessige. I det ligger det at fordelene med inngrepet må veie tyngre enn ulempene eller skadevirkningene. Kravet til hvor stor overvekten av positive virkninger må være, kan være formulert ulikt blant annet etter rettsområde og hvem sine interesser som er truet. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har slått fast at fysisk maktbruk overfor frihetsberøvede må være strengt nødvendig ut fra pasientens atferd.
Staten har en særlig forpliktelse til å sikre vern av barns personlige integritet. Det går blant annet fram av Grunnloven § 104 og FNs konvensjon om barnets rettigheter (Barnekonvensjonen).
3.4 CRPD-utvalget
Ekspertutvalget som fikk i oppdrag å utrede inkorporering av FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) i norsk lov, leverte sin utredning i januar 2024. Utvalget drøftet blant annet om konvensjonens artikkel 14 Frihet og personlig sikkerhet, stenger for særlige tvangshjemler for personer med nærmere bestemte funksjonsnedsettelser. Utvalget vurderte i den forbindelse om tvangshjemlene i psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven, og helse- og omsorgstjenesteloven kan videreføres.
Utvalget mente at ordlyden i artikkel 14 rommer flere forsvarlige tolkningsalternativer. Utvalget viste til at det er sprik i rettskildematerialet som knytter seg til denne bestemmelsen, men mente at flere momenter tilsier at artikkel 14 må tolkes slik at funksjonsnedsettelse kan inngå som en del av begrunnelsen for frihetsberøvelse i særlige tilfeller. Medlemslandenes etterfølgende praksis tyder ifølge utvalget på at de ikke har ment at konvensjonen oppstiller et absolutt forbud. Samtlige medlemsland mottar kritikk fra FN-komiteen med grunnlag i at deres nasjonale lovgivning ikke er i samsvar med artikkel 14 fordi funksjonsnedsettelse, eller følger av funksjonsnedsettelse, kan inngå som begrunnelse for frihetsberøvelse.
Utvalget viste videre til at flere tidligere utvalg har gjort grundige vurderinger av spørsmålet og at samtlige konkluderte med at konvensjonen ikke stenger for at funksjonsnedsettelse i særlige tilfeller kan inngå som en del av begrunnelsen for frihetsberøvelse. Utvalget viste også til at et viktig moment, som påpekes av enkelte lovutvalg og i litteraturen, er at det er vanskelig å se at det i praksis vil føre til en god løsning at innleggelse og behandling aldri skal kunne gjennomføres uten samtykke ettersom tiltakene gjennomføres for å verne om personens eller andres helse og liv.
Utvalget pekte videre på at synspunktet til FN-komiteen for personer med nedsatt funksjonsevnes rettigheter også er vanskelig å forene med andre menneskerettigheter, som retten til den høyest oppnåelig helsestandard og retten til liv. Blant internasjonale menneskerettsorganer er det ulike oppfatninger om nasjonalstatenes handlingsrom på dette området. Det er kun FN-komiteen for funksjonshemmedes rettigheter som hevder at det gjelder et absolutt forbud mot å vektlegge funksjonsnedsettelse ved bruk av tvang.
Utvalget konkluderte med at forståelsen som staten gir uttrykk for i Norges tolkningserklæring samlet sett framstår som en forsvarlig tolkning av artikkel 14 Frihet og personlig sikkerhet og artikkel 25 Helse. Ifølge utvalget eksisterer det noe rettslig usikkerhet her, men FN-komiteens forståelse er omstridt og flere momenter trekker i retning av at konvensjonen ikke stenger for enhver bruk av tvang.
Utvalget mente derfor at det ikke er grunn til å fravike forståelsen om at frihetsberøvelse og tvang kan anvendes «som en siste utvei, når det er nødvendig og behandlingen er undergitt rettssikkerhetsgarantier». I lys av at Norges erklæring fremstår forsvarlig ut fra folkerettens metode om tolkning av konvensjoner, antas det at domstolene vil vike tilbake fra å sette lovgivers vurdering til side.
Utvalget viste til at CRPD utvilsomt har hatt innvirkning på norsk rett på dette området, og vil fortsette å ha det i tiden fremover. Utvalget pekte blant annet på innføring av samtykkemodellen i psykisk helsevernloven.