4 Bedre balanse mellom selvbestemmelse og rett til liv og helse

4.1 Justert formålsbestemmelse i psykisk helsevernloven

4.1.1 Innledning

Departementet foreslår å ta inn i formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven at loven skal sikre helsehjelp av god kvalitet, og at lovens bestemmelser skal bidra til å fremme tillitsforholdet mellom pasient, nærmeste pårørende og helse- og omsorgstjenesten. Departementet foreslår også å ta inn i formålsbestemmelsen at reglene skal fremme riktig bruk av tvang.

4.1.2 Gjeldende rett

Psykisk helsevernloven § 1-1 første ledd fastsetter at formålet med loven er å sikre at etablering og gjennomføring av psykisk helsevern skjer på en forsvarlig måte og i samsvar med menneskerettighetene og grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper. Videre skal reglene forebygge og begrense bruk av tvang.

Bestemmelsens andre ledd fastsetter at helsehjelpen skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet og så langt som mulig være i overensstemmelse med pasientens behov og selvbestemmelsesrett og respekten for menneskeverdet.

4.1.3 Utvalgenes forslag

Samtykkeutvalget mente at hovedformålet for det psykiske helsevernet er å sikre behandling av god kvalitet for psykiske lidelser, og foreslo derfor å ta inn i formålsbestemmelsen til psykisk helsevernloven at loven skal sikre behandling av god kvalitet.

Samtykkeutvalget mente videre at formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven bør synliggjøre betydningen av tillitsforholdet mellom pasient, nærmeste pårørende og helse- og omsorgstjenesten. Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 1-1 andre ledd at lovens bestemmelser skal «bidra til å fremme tillitsforholdet mellom pasient og bruker og helse- og omsorgstjenesten, fremme sosial trygghet og ivareta respekten for den enkelte pasients og brukers liv, integritet og menneskeverd». I likhet med pasient- og brukerrettighetsloven § 1-1 første ledd, er det psykiske helsevernet avhengig av et grunnleggende tillitsforhold mellom pasienten, nærmeste pårørende og helse- og omsorgstjenesten for å fungere tilfredsstillende.

Samtykkeutvalget mente det er et formål med psykisk helsevernloven å fremme en riktigere bruk av tvang, og dermed unngå uønsket variasjon i tvangsbruk. Utvalget støttet uttalelsene i Prop. 147 L (2015–2016) om at «styrking av pasientenes selvbestemmelse og rettssikkerhet er viktige tiltak for å redusere bruken av tvang og for å få en riktigere bruk av tvang» (s. 5). Det var utvalgets syn at formålet om å redusere bruk av tvang er godt reflektert i nåværende formulering «å forebygge og begrense bruk av tvang», jf. psykisk helsevernloven § 1-1 første ledd andre punktum. Utvalget mente at å «fremme en riktig bruk av tvang» reflekterer betydningen av grundige kliniske og juridiske vurderinger av tvang. Å begrense uønsket variasjon i tvang står sentralt i alle utvalgets tiltak, og inngår som del av formålet om en riktigere tvangsbruk. Utvalget mente at dette og øvrige endringsforslag til formålsbestemmelsen, er i tråd med målet om å forhindre feil bruk av tvang og balanserer pasientenes rett til selvbestemmelse og rett til den høyest oppnåelige helsestandard på en god måte innenfor rammen av Norges menneskerettslige forpliktelser. Se Samtykkeutvalgets rapport punkt 13.2.2.

Tvangslovutvalget foreslo en ny formålsbestemmelse som skulle gjelde for ny tvangsbegrensningslov, som tok inn momenter både fra psykisk helsevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven, se NOU 2019: 14, kapittel 16.

4.1.4 Høringsinstansenes syn

De fleste av høringsinstansene som har uttalt seg om de foreslåtte endringene i formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven er positive til forslaget. Blant annet Helsedirektoratet, Den norske legeforening, Norsk psykologforening og flere helseforetak og kommuner mener i hovedsak endringene utgjør viktige presiseringer. Flere er også opptatt av at formålsbestemmelsene i de ulike helselovene bør fremstilles så enhetlig som mulig.

Selv om Helsedirektoratet i hovedsak viser støtte til endringsforslagene, påpeker de at tilføyelsen om at loven skal bidra til å «fremme tillit» i noen tilfeller kan fremstå i konflikt med å gi psykisk helsehjelp med tvang, og foreslår derfor å tilføye «så langt som mulig». Videre foreslår Helsedirektoratet at formålet med loven endres til å sikre «helsehjelp» av god kvalitet, fremfor å begrense ordlyden til «behandling» av god kvalitet, idet helsehjelp omfatter både forebygging, undersøkelse og behandling og dermed er mer dekkende for lovens virkeområde. Helse Midt-Norge RHF påpeker også at helsehjelp er et mer dekkende begrep enn behandling.

Statens helsetilsyn på sin side påpeker at behandling av god kvalitet er særlig viktig når den gis under tvang, men at kravet til forsvarlighet i dagens formålsbestemmelse sammen med spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helsepersonelloven § 4 innebærer at behandlingen skal være forsvarlig og av god kvalitet.

Mental helse støtter forslaget om å endre formålsbestemmelsen slik at det legges til et punkt om å fremme tillit, men støtter ikke ordlyden «riktig bruk av tvang».

Politidirektoratet og Klinikk psykisk helse og avhengighet v/ OUS HF savner at helsetjenestens ansvar for å sikre samfunnsvernet reflekteres i formålet og foreslår at hensynet til samfunnsvernet tas inn i formålsbestemmelsen.

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) er kritiske til forslaget om å endre formålsparagrafen. De påpeker at forslaget om å legge til «riktig» etter «forebygge og begrense» i formålsparagrafen bidrar til uklarhet og svekker signalet om at psykisk helsevern skal forebygge og begrense tvang, bygge på respekt for pasientautonomi og være i tråd med menneskerettighetene. Bergen kommune foreslår å endre ordlyden til «Det er et formål med reglene å forebygge og begrense bruk av tvang, og der det er nødvendig fremme riktig bruk av tvang».

4.1.5 Departementets vurderinger og forslag

Departementet deler Samtykkeutvalgets oppfatning om at behandling av god kvalitet er særlig viktig når den gis under tvang. I dagens formålsbestemmelse fremgår det at etablering og gjennomføring av psykisk helsevern skal skje på en «forsvarlig» måte. Departementet mener i likhet med Helsetilsynet at bestemmelsen sett i sammenheng med spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helsepersonelloven § 4, innebærer at behandlingen skal være av god kvalitet. Forsvarlighetsbegrepet er en rettslig standard som innebærer at innholdet kan variere over tid. Det pålegger virksomhetene en plikt til organisering og etablering av rutiner og prosedyrer som sikrer forsvarlige helsetjenester, og det pålegger helsepersonellet å gi faglig forsvarlig og omsorgsfull hjelp.

På bakgrunn av dette vurderer departementet at dagens formålsbestemmelse allerede gir signal om at helsehjelpen som ytes etter psykisk helsevernloven, skal være av en slik kvalitet som bør forventes. Det at pasienter underlagt tvang ikke har mulighet til å motsette seg behandlingen, tilsier imidlertid at kravene som stilles til kvaliteten er særlig strenge på dette området. Departementet mener derfor likevel at det bør tilføyes at behandlingen skal være av god kvalitet for å gjøre dette tydelig.

Etter departementets vurdering er begrepet «helsehjelp» et mer dekkende begrep for de tjenestene som reguleres av psykisk helsevernloven enn begrepet «behandling». Departementet foreslår dermed, i likhet med blant annet Helsedirektoratet, at det fastsettes at formålet med loven er å sikre helsehjelp av god kvalitet.

Forslaget om å ta inn i formålsbestemmelsen at loven skal sikre helsehjelp av god kvalitet vil dessuten bidra til at formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven og pasient- og brukerrettighetsloven blir mer enhetlige.

Departementet støtter utvalgets forslag om å ta inn i formålsbestemmelsen at lovens bestemmelser skal bidra til å fremme tillitsforholdet mellom pasient, nærmeste pårørende og helse- og omsorgstjenesten. At det er et tillitsforhold mellom pasienten, pårørende og tjenesten er avgjørende for at helsetjenesten generelt, men også det psykiske helsevernet, skal fungere. Endringen vil også bidra til økt harmonisering av helselovene.

Det er flere grunnleggende hensyn som trekkes frem i formålsbestemmelsen. Noen ganger vil disse hensynene kunne trekke i ulik retning, slik som for eksempel hensynet til å fremme tillit på den ene siden, og på den andre siden hensynet til at pasienten får den helsehjelpen vedkommende har behov for, selv om dette skjer med tvang. I slike tilfeller vil de ulike hensynene måtte avveies mot hverandre. Dette gjelder imidlertid generelt, og ikke hensynet til å fremme tillit spesielt. Departementet mener derfor ikke det bør tilføyes at lovens bestemmelser «så langt som mulig» skal bidra til å fremme tillit.

Samtykkeutvalget foreslår å ta inn i formålsbestemmelsen at lovens bestemmelser skal fremme riktig bruk av tvang, for slik å unngå uønsket variasjon i tvangsbruken. Slik det fremgår av Prop. 147 L (2015–2016), som utvalget også henviser til, mener departementet at styrking av pasientenes selvbestemmelse og rettssikkerhet er viktig for å redusere bruken av tvang og for å få en riktigere tvangsbruk. Det er derfor viktig at det, som det gjør i dag, fremgår av formålsbestemmelsen at det er et formål å forebygge og begrense bruken av tvang. Departementet støtter Samtykkeutvalgets vurdering av at en ved å ta inn i formålsbestemmelsen at reglene også skal fremme riktig bruk av tvang, får frem betydningen av grundige kliniske og juridiske vurderinger. Samtidig mener departementet at andre tiltak, slik som å styrke kompetanse, utarbeide og implementere nasjonale faglige retningslinjer og sikre tilstrekkelig med ressurser, også er viktig for å sikre likebehandling.

Fordi Tvangslovutvalgets forslag til ny formålsbestemmelse forutsatte en omlegging av loven som departementet ikke følger opp, følges heller ikke forslaget til en ny og felles formålsbestemmelse opp.

Se utkastet til psykisk helsevernloven § 1-1.

4.2 Justert begrepsbruk – fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse

4.2.1 Innledning

Departementet foreslår å erstatte begrepet samtykkekompetanse med beslutningskompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 og øvrig relevant helselovgivning.

4.2.2 Gjeldende rett

Hovedregelen om rett til å samtykke til helsehjelp følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3. Å ha rett til å samtykke til helsehjelp, eller å ha samtykkekompetanse, innebærer at en selv kan bestemme om en ønsker å ta imot behandling eller ikke. Utgangspunktet er at alle personer over 16 år har rett til å samtykke til helsehjelp. Samtykkekompetansen kan imidlertid bortfalle helt eller delvis, på nærmere bestemte vilkår.

Begrepet samtykkekompetanse ble innført i pasientrettighetsloven i 1999. I dag er begrepet å finne i en rekke bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven, og i helselovgivningen for øvrig. Vilkåret om manglende samtykkekompetanse ved bruk av tvang ble tatt inn i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A da det nye lovkapittelet trådte i kraft i 2009, og i psykisk helsevernloven i 2017.

4.2.3 Utvalgenes forslag

Samtykkeutvalget foreslo å erstatte begrepet samtykkekompetanse med beslutningskompetanse, og begrunnet dette med at begrepet beslutningskompetanse gir en bedre beskrivelse av den reelle situasjonen i forholdet mellom pasienten og helsetjenesten enn samtykkekompetanse. Begrepsendringen har også tidligere vært foreslått av både Paulsrud-utvalget og Tvangslovutvalget.

Samtykkeutvalget mente videre at beslutningskompetanse bør være et felles begrep på tvers av helse- og omsorgstjenesten.

4.2.4 Høringsinstansenes syn

Et stort flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om den foreslåtte endringen fra «samtykkekompetanse» til «beslutningskompetanse» i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3, støtter forslaget. Begrepsendringen får blant annet støtte av Helsedirektoratet, Helsetilsynet, Pasient- og brukerombudet, Mental helse og flere bruker- og pårørendeorganisasjoner, helseforetak og kommuner. Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) og Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) støtter også forslaget.

De som er positive til forslaget fremhever særlig at begrepet beslutningskompetanse tydeliggjør at en person som utgangspunkt har rett til å takke nei, så vel som ja, til helsehjelp. Det påpekes videre at endringen gir en bedre beskrivelse av kompetansen som skal vurderes og at det dermed er mer retningsgivende for helsepersonellet som skal gjøre vurderingen.

Videre er det flere som viser til at begrepsendringen som er foreslått trolig vil harmonisere bedre med FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) og diskrimineringsforbudet i likestillings- og diskrimineringsloven. Enkelte påpeker også at beslutningskompetanse oppfattes som mindre stigmatiserende enn samtykkekompetanse.

Noen høringsinstanser stiller seg kritisk til endringsforslaget. Dette gjelder blant annet Legeforeningen og Advokatforeningen. Disse viser til at begrepet samtykkekompetanse er benyttet over lang tid, er innarbeidet og allment kjent. Videre vises det til at selv om beslutningskompetanse kan være et riktigere begrep i noen sammenhenger, vil det i andre tilfeller være mindre treffende. Begrepet beslutningskompetanse vil for eksempel kunne forveksles med en rett til å bestemme hvilken helsehjelp som skal ytes, og slik skape mer uklarhet og usikkerhet.

Høringsinstansene som ikke støtter forslaget viser også til at begrepet samtykkekompetanse brukes internasjonalt om det å takke ja til tilbud om helsetjenester, og at begrepet dessuten benyttes innen andre rettsområder som personvern og strafferett. Til slutt vises det til at det vil være ressurskrevende å gjøre endringer i alle relevante lover, forskrifter, veiledninger, rundskriv, informasjonsmateriell, maler o.l.

4.2.5 Departementets vurderinger og forslag

Departementet støtter Samtykkeutvalgets forslag om å erstatte samtykkekompetanse med beslutningskompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3. I likhet med utvalget og flere av høringsinstansene mener departementet at begrepet beslutningskompetanse synliggjør at en persons selvbestemmelsesrett omfatter både å samtykke til og å nekte å ta imot helsehjelp. Endringen antas også å samsvare bedre med FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) og den menneskerettslige utviklingen med økt fokus på selvbestemmelse og ikke-diskriminering.

Departementet ser samtidig at det kan være utfordrende å innføre et nytt begrep når begrepet samtykkekompetanse er såpass etablert, og det i tillegg er brukt i flere lover både nasjonalt og internasjonalt. Likevel kan ikke dette etter departementets oppfatning veie tyngre enn de hensynene som taler for begrepsendringen. Som utvalget skriver i sin begrunnelse tilsiktes det ikke en realitetsendring i hva beslutningskompetanse skal innebære juridisk og i utøvd praksis. Endringen foreslås snarere med det formål å bringe lovteksten mer i samsvar med praksis. Dette tilsier at tilpasningen i helsetjenesten ikke trenger å være omfattende.

Departementet slutter seg til Samtykkeutvalgets vurdering av at det er mer hensiktsmessig med en felles bestemmelse for bortfall av beslutningskompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd framfor lignende bestemmelser spredt rundt i lovverket. Dette vil føre til en mer enhetlig regulering og rettsutvikling av beslutningskompetanse i hele helsetjenesten. Forslaget innebærer i hovedsak en videreføring av dagens systematikk.

Departementet foreslår at tilsvarende endring fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse gjøres i hele pasient- og brukerrettighetsloven, og i helselovgivningen for øvrig. Endringer foreslås likevel ikke i helseforskningsloven. Samtykkereglene knyttet til helseforskning blir vurdert i en egen gjennomgang av helseforskningsloven, se høringsnotat av 11. oktober 2024.

4.3 Presisering av forståelseskravet og oppheving av sykdomsvilkåret ved bortfall av beslutningskompetanse

4.3.1 Innledning

Departementet foreslår at det tydeliggjøres at beslutningskompetansen kan falle bort når pasienten ikke er i stand til å forstå hva den aktuelle beslutningen gjelder og konsekvensene av beslutningen. Samtidig foreslår departementet å oppheve vilkåret om at den manglende forståelsen skal skyldes fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming.

4.3.2 Gjeldende rett

Samtykkekompetansen kan falle helt eller delvis bort når en pasient som følge av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming (sykdomsvilkåret) åpenbart ikke er i stand til å forstå hva et samtykke omfatter (forståelseskravet), jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd.

4.3.3 Utvalgenes forslag

Samtykkeutvalget foreslo at sykdomsvilkåret oppheves slik at beslutningskompetansen knyttes mer generelt til om personen forstår hva beslutningen gjelder.

Samtykkeutvalget foreslo videre å presisere at det i vurderingen av om pasienten har beslutningskompetanse må tas stilling til om pasienten er i stand til å forstå konsekvensene av beslutningen.

Samtykkeutvalget foreslo også å harmonisere pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3 andre ledd ved å erstatte «åpenbart ikke kan ivareta sine interesser på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, demens eller psykisk utviklingshemming» med «mangler beslutningskompetanse».

Se nærmere omtale i Samtykkeutvalgets rapport punkt 13.2.6 og 13.4.5.

Tvangslovutvalget foreslo å oppheve sykdomsvilkåret og at beslutningskompetansen skulle kunne bortfalle helt eller delvis dersom personen åpenbart ikke er i stand til å forstå hva beslutningen gjelder, herunder konsekvensene. Se nærmere omtale i NOU 2019: 14 punkt 21.3.5.

Paulsrud-utvalget foreslo at det skulle gå fram av loven at beslutningskompetansen kan falle bort i relasjon til den konkrete helsehjelpen dersom det er overveiende sannsynlighet for at pasienten ikke er i stand til å forstå nødvendig informasjon som er relevant for beslutningen, fastholde informasjonen inntil beslutningen er tatt, anerkjenne aktualiteten av informasjonen for sin egen situasjon, resonnere på bakgrunn av informasjonen med tanke på å treffe et valg, herunder bruke og veie informasjonen i sin egen situasjon, eller uttrykke et valg (FARV-kriteriene). I vurderingen skulle det særlig legges vekt på om personen hadde tidligere erfaring med den aktuelle typen helsehjelp. Se nærmere omtale i NOU 2011: 9 kapittel 13.

4.3.4 Høringsinstansenes syn

4.3.4.1 Sykdomsvilkåret

Et stort flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, blant annet Helsedirektoratet, Pasient- og brukerombudet, Norsk psykologforening, Den norske legeforening, Statens helsetilsyn, Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Norsk Forbund for Utviklingshemmede (NFU), Kommunesektorens organisasjon (KS) og flere kommuner og helseforetak, støtter forslaget om å oppheve sykdomsvilkåret.

Molde kommune framhever at en diagnosenøytral bestemmelse i mindre grad vil bli faglig utdatert. Pasient- og brukerombudet mener at forslaget vil forenkle vurderingen og være mer tilpasset klinikernes hverdag. Ivareta mener forslaget vil bidra til å legge økt vekt på funksjonsnivå og hvor alvorlige konsekvensene av å ikke motta behandling vil være for den enkelte pasient. Statens helsetilsyn mener endringen kan bidra til en mer enhetlig tilnærming på de ulike tjenesteområdene og at det åpner for at det kan anvendes tvang for pasienter og brukere hvis vilkårene er oppfylt, men hvor det ikke er grunnlag for å sette en diagnose. Den norske legeforening understreker betydningen av gode hjelpeverktøy og opplæring for å sikre at lovendringer gjøres kjent og operasjonaliseres i tjenestene.

Norsk psykologforening skriver:

«Vi mener en diagnosenøytral bestemmelse vil gi fokus på autonomi og individuelt behov, samt at det er en persons fungering her og nå som er det avgjørende for om det er grunnlag for bruk av tvang. Vi mener at vilkår som er nært knyttet til diagnoser øker risikoen for uriktig bruk av tvang. En diagnosenøytral bestemmelse er også viktig for å unngå diskriminering. Vi støtter også utvalget i at ved å forenkle regelen kan man unngå begrepsforvirring knyttet til kompetansevurderingen.»

Flere instanser mener likevel at det vil være uheldig hvis loven ikke lenger skal ha et krav om årsakssammenheng mellom helsetilstanden og den manglende beslutningskompetansen.

Helsedirektoratet skriver:

«Slik bestemmelsen nå foreslås utformet, kan det forstås som om også andre årsaker enn helsemessige, kan være årsak til manglende samtykkekompetanse. (…) Helsedirektoratet ber derfor departementet vurdere om sykdomsvilkåret bør ivaretas uten at bestemmelsen knyttes opp mot en bestemt diagnose eller tilstand, for eksempel ved å anvende et mer nøytralt sykdomsbegrep, for f.eks. kan et formuleringsalternativ være: «Beslutningskompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten, på grunn av sin helsetilstand, overveiende sannsynlig ikke er i stand til å forstå hva beslutningen gjelder og konsekvensene av denne.»

Statens helsetilsyn skriver:

«Fravær av diagnose og diagnosenære vilkår innebærer imidlertid en fare for at personer ikke blir vurdert som aktuelle for tjenestene fordi fagets språk og presisjonsnivå i mindre grad er gjenkjennbart i reglene. For at en slik tilnærming skal fungere etter hensikten, må myndighetene utvikle gode kriterier i samråd med fagmiljøene slik at personer får tilgang til tjenester de har behov for.»

Helse Midt-Norge RHF mener at sykdomsvilkåret er vesentlig for å tydeliggjøre sammenhengen mellom sykdom og fravær av samtykkekompetanse. De vurderer det likevel som hensiktsmessig å bruke et diagnosenøytralt begrep, som for eksempel helsetilstand.

Statsforvalteren i Oslo og Viken skriver:

«Hvis forslaget om å fjerne sykdomsvilkåret for manglende samtykkekompetanse gjennomføres, mener vi at det bør fremgå klart i lovteksten eller av lovforarbeidene at det skal sikres at alle typer pasienter får tilstrekkelig og nødvendig informasjon om behandlingsmuligheter for sin sykdom slik at en beslutning om å ikke motta behandling tross medisinske råd er et informert valg i tråd med retten til informasjon jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 3-2 flg. I tillegg mener vi det bør presiseres at informasjonen må inkludere mulige risiko og bivirkninger både ved å motta anbefalt medisinsk behandling og å avstå fra slik behandling.»

Trondheim kommune er skeptiske til å oppheve sykdomsvilkåret og mener det kan bidra til økt uklarhet når det gjelder hvem som kan vurderes å mangle samtykkekompetanse.

Bergen kommune skriver:

«Bergen kommune er bekymret for at bortfall av diagnosekriteriet sammen med redusert krav til sannsynlighet for bortfall av beslutningskompetanse, samlet vil gi rom for økt bruk av tvang, men støtter utvalgets anbefaling om at implementering av regelendringene bør kommer etter at opplæring er gitt og følgeforskning er sikret.»

Sykehuset i Vestfold HF mener at det bør følges nøye med på om en eventuell lovendring kan føre til en utilsiktet utglidning og uklarhet.

4.3.4.2 Forståelseskravet

De fleste høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, blant annet Helsedirektoratet, Norsk psykologforening, Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Den norske legeforening, Politidirektoratet og Kommunesektorens organisasjon (KS), støtter forslaget om å presisere at beslutningskompetansen kan falle bort hvis pasienten ikke er i stand til å forstå hva beslutningen gjelder og konsekvensene av beslutningen.

Norsk psykologforening mener at det er bra at det blir tydelig at beviskravet koples til konsekvensene av pasientens valg.

Politidirektoratet anser forslaget om å presisere at konsekvenser av pasienters beslutning, for eksempel at det kan oppstå fare for andre, skal vektlegges og anses som skjerpende for vurderingen av om pasienten har beslutningskompetanse, som naturlig i lys av helsetjenestens ansvar for samfunnsvernet.

Innlandet politidistrikt har erfaring for at bedre informasjon fra politiet om pasientens atferd (politirapporter, vitneavhør, sakkyndig uttalelser, rettsdokumenter) ofte har åpenbar relevans for kompetansevurderingen.

Bergen kommune skriver:

«Etter kommunens syn vil denne endringen gi anledning til å gripe inn og gi helsehjelp til personer som lider av ekstrem selvneglisjering/Diogenes syndrom (Holm, 2010), hvor det i dag ikke finnes lovhjemmel for å gi nødvendig helsehjelp. Kommunen behandler årlig flere kompliserte saker hvor kommunehelsetjenesten i noen tilfeller må vente til helsen til personene har fallert i en slik grad at dagens regelverk kan benyttes for å gi hjelp. Med økt andel enslige og en aldrende befolkning, forventer kommunen at denne pasientgruppen vil øke de kommende årene.»

Landsforeningen – We Shall Overcome støtter ikke forslaget. De skriver:

«Utvalget legger med sitt forslag opp til en ubalansert vektlegging av hensyn til konsekvenser for andre i kompetansevurderingen, kontra hensyn til personen selv og inngrepets alvorlighet. WSO vil fremheve at alvorligheten av inngrepet, og ved det hvor inngripende konsekvensene av å bli fratatt beslutningskompetanse vil være for personen, må vektlegges tilsvarende. I psykisk helsevern er det snakk om svært alvorlige inngrep som frihetsberøvelse på ubestemt tid og tvangsmedisinering. Dette påvirker en persons vurdering og forståelse. I et rettssikkerhetsperspektiv bør dette skjerpe kravet til vurderingen om beslutningskompetanse.»

4.3.5 Departementets vurderinger og forslag

4.3.5.1 Innledning

Pasient- og brukerrettighetsloven gjelder som hovedregel, for alle som oppholder seg i Norge, jf. § 1-1 første ledd første punktum, uavhengig av pasientens helsetilstand. Samtykkeutvalget foreslår en generell endring i bestemmelsen om når pasientens beslutningskompetanse kan falle bort. Departementet er enig i at endringer i denne bestemmelsen bør gjelde for alle pasienter, uavhengig av hvilket regelsett som ellers vil gjelde for dem.

Utgangspunktet er at helsehjelp bare kan gis når pasienten samtykker til det. For at samtykket skal være gyldig, må pasienten ha fått nødvendig informasjon om helsetilstanden sin og om innholdet i helsehjelpen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 første ledd.

Helseutfordringer kan påvirke evnen til å forstå informasjon og til å ta stilling til tilbudt helsehjelp. Helsepersonell skal derfor legge forholdene best mulig til rette for at pasienten selv kan samtykke. Det skal tas hensyn til pasientens alder, psykiske tilstand, modenhet og erfaringsbakgrunn. Dette går fram av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 tredje ledd andre punktum.

4.3.5.2 Sykdomsvilkåret

Etter dagens regelverk må årsaken til at pasientene ikke er i stand til å forstå hva de skal ta stilling til være «fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming». Bestemmelsen viser altså dels til bestemte diagnoser og dels til breiere kategorier av tilstander.

Departementet ser at å ta med diagnosegrupper i lovbestemmelsen kan bidra til å klargjøre ved hvilke tilstander pasientens beslutningskompetanse skal vurderes. Det bidrar også til å understreke at terskelen for at pasienten vurderes å ikke ha tilstrekkelig forståelse, er høy. En mindre reduksjon i evnen til å forstå hva det skal tas stilling til, som en lettere alderdomssvekkelse, vil for eksempel ikke være tilstrekkelig.

Departementet har på den annen side merket seg at Samtykkeutvalget mener at loven bruker upresise diagnostiske begrep som bidrar til å gjøre bestemmelsen uklar. Departementet ser også at diagnostiske begrep kan bli utdaterte eller endre innhold over tid. Ifølge Samtykkeutvalget avgjøres pasienters beslutningskompetanse i praksis av personens tilstand og ikke av en streng forståelse av lovens sykdomsvilkår.

Dersom det ikke stilles krav om at det skal være en helserelatert årsak til at beslutningskompetansen faller bort, vil det i utgangspunktet kunne føre til at flere pasienter mister beslutningskompetansen.

Departementet viser på den annen side til at Norsk psykologforening mener at vilkår som er nært knyttet til diagnoser kan øke risikoen for uriktig bruk av tvang. Departementet viser også til at CRPD-utvalget pekte på sykdomsvilkåret som en bestemmelse som gjør det mulig å begrense noen personer med nedsatt funksjonsevnes selvbestemmelse eller på andre måter stiller personer med nedsatt funksjonsevne i en annen stilling enn andre og mente at slike vilkår kan være diskriminerende etter flere av artiklene i CRPD.

Departementet mener at hensynet til å unngå diskriminering med grunnlag i nedsatt funksjonsevne taler for at oppmerksomheten flyttes fra diagnoser til pasientens faktiske forutsetninger for å ta stilling til det aktuelle spørsmålet. Det er også i tråd med Norges menneskerettslige forpliktelser, særlig CRPD. Endringen vil markere at det avgjørende ikke er pasientens helsetilstand generelt, men tilstanden på tidspunktet da beslutningen tas og i relasjon til spørsmålet pasienten skal ta stilling til. Departementet viser også til at plikten helsepersonell har til å tilrettelegge informasjonen for hver enkelt pasient gir et godt vern mot en utilsiktet utvidelse av gruppen som fratas beslutningskompetansen.

Departementet mener at hensynet til å unngå diskriminering med grunnlag i nedsatt funksjonsevne taler for å oppheve sykdomsvilkåret og rette fokus mot pasienters forutsetninger for å forstå hva de skal ta stilling til og konsekvensene av beslutningen. Det vil også kunne bidra til en mer enhetlig tilnærming på de ulike tjenesteområdene.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser, blant annet Helsedirektoratet, mener at det vil være uheldig hvis loven ikke lenger skal ha et krav om årsakssammenheng mellom helsetilstand og den manglende beslutningskompetansen.

Evnen til å ta avgjørelser i spørsmål som angår egen helse, kan variere etter hvilken type helsehjelp det gjelder. Pasientens beslutningskompetanse må derfor vurderes konkret og individuelt. Departementet mener at det sentrale spørsmålet er om pasienten har tilstrekkelige forutsetninger til å forstå sin egen situasjon. Helseutfordringer vil som oftest være årsaken til den manglende forståelsen av hva det skal tas stilling til og konsekvensene av beslutningen. I den konkrete situasjonen kan det imidlertid også være andre årsaker, i tillegg til helsetilstanden, til at pasienten mangler tilstrekkelig forståelse.

Departementet er derfor kommet til at det ikke lenger bør stilles krav om årsakssammenheng mellom helsetilstand og den manglende forståelsen. Det må altså gjøres en totalvurdering, og det er ikke nødvendig å ta stilling om, og i tilfelle hvilke, andre faktorer enn helse som påvirker pasientens forståelse.

Departementet foreslår derfor endringer i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3, som opphever sykdomsvilkåret.

Departementet er enig med fylkesmannen i Oslo og Viken (nå statsforvalteren i Østfold, Buskerud, Oslo og Viken) i at det er viktig at det sikres at alle typer pasienter får tilstrekkelig og nødvendig informasjon om behandlingsmuligheter for sin sykdom slik at en beslutning om å ikke motta behandling tross medisinske råd er et informert valg. Departementet er også enig i at informasjonen må inkludere risiko og mulige bivirkninger både ved å motta anbefalt medisinsk behandling og ved å avstå fra slik behandling. Departementet mener likevel at dette allerede går tilstrekkelig klart fram av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 første ledd som lyder:

«Pasienten skal ha den informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen. Pasienten skal også informeres om mulige risikoer og bivirkninger.»

Oppheving av sykdomsvilkåret kan, sammen med senkning av beviskravet, jf. punkt 4.4, føre til at noen flere mister beslutningskompetansen og at det kan brukes tvang mot noen flere pasienter. Det vil igjen kunne føre til at noen flere vil kunne få nødvendig helsehjelp tidligere i sykdomsforløpet. Forslaget vil også omfatte barn over 16 år. Helsetjenesten er mer tilbakeholden med å sette diagnoser på de yngste pasientene. Det er derfor ikke grunn til å tro at endringen vil føre til vesentlig endringer i vurderingen av hvilke barn over 16 år som mangler beslutningskompetanse.

Se utkastet til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3.

4.3.5.3 Forståelseskravet

For å kunne gi et gyldig samtykke, må pasientene ha nødvendige forutsetninger for å forstå hva de skal ta stilling til. Det sentrale er i hvilken grad pasienten klarer å ta en beslutning som ikke i for stor grad er påvirket av den medisinske tilstanden. Det krever et visst nivå av konsekvensinnsikt både å gi et gyldig samtykke og å nekte. Det stilles ikke strenge eller spesielle krav til forståelsen. Det er tilstrekkelig med en alminnelig forståelse. Pasienten kan ha beslutningskompetanse uten å forstå medisinske prosedyrer eller årsakssammenhenger. Det kan være tilstrekkelig at man forstår at helsehjelpen er nødvendig selv om man ikke fullt ut forstår alle konsekvensene av å nekte behandling.

Ved hjelp av empirisk forskning, etisk refleksjon og rettspraksis er det utviklet verktøy som kan gi hjelp ved vurdering av pasienters beslutningskompetanse. Verktøyene er tenkt brukt i tilfeller der det er nødvendig med en grundigere vurdering fordi helsepersonellet er i tvil om pasientens beslutningskompetanse.

Helsedirektoratet skriver i rundskrivet til pasient- og brukerrettighetsloven blant annet:

«Verktøyene er ikke utviklet for å gi et eksakt svar, men mer for å hjelpe faglig ansvarlig til en strukturert dialog med pasienten. Disse vil kun være et supplement i en helhetsvurdering. Verktøyene fokuserer som regel på følgende fire områder:

• evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp.

• evnen til å anerkjenne informasjonen i sin egen situasjon, spesielt knyttet til egen lidelse og mulige konsekvenser av de ulike behandlingsalternativene

• evnen til å resonnere med relevant informasjon i en avveining av de ulike behandlingsalternativene

• evnen til å uttrykke et valg

Evnen til «å forstå relevant informasjon» handler om evnen til å ta imot opplysninger og forstå den informasjonen som blir gitt.»

Helsedirektoratet har videre gitt eksempler på spørsmål som kan være til hjelp ved vurdering av pasientens evne til å forstå sin helsetilstand og det som foreslås av helsehjelp:

• Hva tenker du om din situasjon/tilstand?

• Hvilke muligheter finnes i din situasjon/for din tilstand?

• Hva tenker du om nytten av behandling og sannsynligheten for at behandling vil hjelpe deg?

• Hva er risiko ved behandlingen og hva er sannsynligheten for at du kan få bivirkninger eller et uønsket resultat?

• Hva tror du vil skje med deg hvis ingenting blir gjort?

Departementet mener at det er viktig at helsetjenesten får tydelige føringer for hva det skal legges vekt på i vurderingen av om pasienten mangler beslutningskompetanse.

Paulsrud-utvalgets forslag om å lovfeste de sentrale kriteriene for å vurdere beslutningskompetanse (FARV-kriteriene) og forholdet mellom dem ville kunne være nyttig både for dem som skal gjøre vurderingene og av hensyn til rettssikkerheten til dem som får vurdert beslutningskompetansen sin. Departementet viser på den annen side til at Samtykkeutvalget mente at FARV-kriteriene ikke er egnet til å sikre pålitelige og gyldige vurderinger av pasientens beslutningskompetanse uten gode verktøy. Departementet er derfor kommet til at det ikke bør lovfestes kriterier for vurdering av beslutningskompetansen.

Departementene slutter seg til utvalgenes forslag om at vurderingstemaet i loven skal være om pasienten er i stand til å forstå hva beslutningen gjelder og konsekvensene av beslutningen.

Samtykkeutvalget la til grunn at det, når det skal tas stilling til om personen «ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter», må tas hensyn til konsekvensene av å nekte behandling og at kravet til hva pasienten må forstå skjerpes jo mer alvorlige de negative konsekvensene er. Departementet mener at denne forståelsen på en god måte balanserer hensynet til pasientens selvbestemmelse mot hensynet til å sikre at pasienten får nødvendig og forsvarlig helsehjelp.

I psykisk helsevern vil innleggelse og legemiddelbehandling ofte være de mest aktuelle tiltakene. Begge deler er inngripende, men å ikke iverksette tiltakene vil ofte få store konsekvenser. Når pasientens beslutning kan få alvorlige negative konsekvenser, må det tas stilling til hvordan sykdommen påvirker pasientens evne til realistisk vurdering av sin egen tilstand og konsekvensene av behandlingsvalget. Pasienter som mangler forståelse av sykdomstilstanden som sådan og følgene av å motsette seg behandlingen vil som oftest ikke være beslutningskompetente.

Å nekte å ta imot tilbudt helsehjelp vil også kunne få alvorlige konsekvenser for andre enn pasienten. Fare for andre som følge av å nekte behandling, kan dermed være relevant selv om unntaket fra vilkåret om at pasienten må mangle beslutningskompetanse ved fare for andres liv eller helse ikke er oppfylt, for eksempel når beslutningen vil kunne få alvorlige konsekvenser for sosiale relasjoner eller for familiens økonomi. Alvorlige konsekvenser av behandlingsnektelse kan også være å miste omsorgen for egne barn. Kravet til forståelse skjerpes derfor også i slike tilfeller.

Det kan være store forskjeller i konsekvensene av å nekte det samme behandlingstilbudet for ulike pasienter. Eksempelvis er det stor variasjon i symptomutfordringen hos personer med schizofrenilidelser. Ulik symptomutfordring hos to pasienter med schizofrenilidelse vil få betydning for konsekvensene av å nekte det samme behandlingstilbudet, for eksempel bruk av det samme antipsykotiske legemiddelet. Før det vurderes om pasientens forståelse er så begrenset at vilkårene for bortfall av beslutningskompetanse er oppfylt, må det derfor utredes hvordan pasienten tenker om situasjonen sin, behandlingsbehovet og hva som vil skje hvis tilstanden ikke blir behandlet.

Kravet til hva pasienten er i stand til å forstå skjerpes altså når konsekvensen av å nekte å ta imot tilbudt helsehjelp er store.

Departementet ser at større vektlegging av samfunnsvernet som del av vurderingen av pasientens beslutningskompetanse vil kunne gå på bekostning av pasientens rett til selvbestemmelse. Departementet slutter seg likevel til Samtykkeutvalgets vurdering av at det er en nødvendig forutsetning for å videreføre et regelverk om bruk av tvang som trekker et skille mellom personer som har og personer som mangler beslutningskompetanse, at det tas tilstrekkelig hensyn til risikoen for alvorlige negative konsekvenser.

Departementet slutter seg derfor til utvalgenes forslag om å presisere at det skal legges vekt på om pasienten er i stand til å forstå konsekvensen av beslutningen. Departementet er enig med Norsk Psykologforening i at dette på en god måte tydeliggjør at beviskravet koples til konsekvensene av pasientens valg. Departementet slutter seg også til Bergen kommunes vurdering av at forslagene sammen med forslaget om senkning av beviskravet samlet vil bidra til at kommunen kan gripe inn og gi nødvendig helsehjelp på et tidligere stadium enn det som i dag er mulig.

Se utkastet til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3.

4.3.5.4 Helt eller delvis bortfall av beslutningskompetansen

Det går fram av Ot.prp. nr. 12 (1998–99) at bakgrunnen for formuleringen om at samtykkekompetanse kan bortfalle helt eller delvis var et ønske om å markere at:

«… samtykkekompetansen kan falle bort for enkelte felter, men ikke automatisk for alle områder. Det må foretas en vurdering av på hvilke områder det er utilrådelig at pasienten har slik kompetanse»

Departementet mener at det samme ivaretas på en tydeligere måte ved at det i bestemmelsen presiseres at beslutningskompetansen skal vurderes for den aktuelle beslutningen. Departementets forslag viderefører derfor ikke formuleringen om helt eller delvis bortfall.

4.4 Senkning av beviskravet for manglende beslutningskompetanse til «overveiende sannsynlig»

4.4.1 Innledning

Departementet foreslår å senke beviskravet for manglende beslutningskompetanse (i dagens bestemmelse omtalt som samtykkekompetanse) i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd fra «åpenbart» til «overveiende sannsynlig».

4.4.2 Gjeldende rett

Som beskrevet i punkt 4.2.2 er hovedregelen at alle personer over 16 år har rett til å samtykke til eller nekte å ta imot helsehjelp. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd. Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd angir vilkårene for bortfall av samtykkekompetanse. For at samtykkekompetansen skal være bortfalt, må det være «åpenbart» at vedkommende ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter.

Begrepet «åpenbart» angir en høy terskel. Etter gjeldende rett er det ikke tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for at personen ikke forstår hva samtykket innebærer. Dersom det er tvil om personen mangler evne til å forstå hva samtykket innebærer, skal vedkommende med andre ord regnes for å være samtykkekompetent.

Også etter psykisk helsevernloven er det klare utgangspunktet at psykisk helsevern skal ytes på bakgrunn av samtykke etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven, jf. psykisk helsevernloven § 2-1. I 2017 ble det innført som nytt vilkår at pasienten måtte mangle samtykkekompetanse blant annet for at tvungent psykisk helsevern kunne etableres.

4.4.3 Utvalgenes forslag

Paulsrud-utvalget mente at beviskravet «åpenbart» ikke kunne videreføres ut fra hensynet til de velferdsmessige konsekvensene for pasienter som overveiende sannsynlig mangler kompetanse, men der dette likevel ikke er «åpenbart». På bakgrunn av dette foreslo utvalget å endre beviskravet til «overveiende sannsynlig». Utvalget mente endringen representerte en mer balansert standard med tanke på å ivareta både pasientens selvbestemmelsesrett og velferd. Med begrepet «overveiende sannsynlig» mente Paulsrud-utvalget at det kreves mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, og viste til domstolspraksis for nærmere klarlegging.

Tvangslovutvalget foreslo alminnelig sannsynlighetsovervekt som beviskrav ved midlertidige vedtak, som omfatter tvungen observasjon etter psykisk helsevernloven (NOU 2019: 14, s. 524 og lovutkastet § 9-14). For andre vedtak uttrykte Tvangslovutvalget forståelse for et synspunkt om at «åpenbart» er for strengt som beviskrav. Det ble likevel ikke foreslått noen endring på dette beviskravet av hensyn til å hindre utglidning i praksis. Utvalget oppfattet det dessuten som viktigere å få inn en presisering i loven om at konsekvenser av behandlingsnektelse har betydning for kompetansevurderingen.

Samtykkeutvalget anbefalte å senke beviskravet for manglende samtykkekompetanse for alle beslutninger om helsehjelp fra «åpenbart» til «overveiende sannsynlig». Med «overveiende sannsynlig» mente utvalget at det må foreligge alminnelig sannsynlighetsovervekt, altså mer enn 50 prosent sannsynlighet, for at personen «ikke er i stand til å forstå hva beslutningen gjelder og konsekvensene av denne». Forståelsen av begrepet skiller seg altså fra forståelsen lagt til grunn av Paulsrud-utvalget. Samtykkeutvalget vurderte «sannsynlighetsovervekt» som uttrykk for det samme beviskravet, men valgte «overveiende sannsynlig» for å harmonisere det med eksisterende lovverk.

Samtykkeutvalget foreslo at beviskravets innhold og betydning skulle komme frem av nasjonale faglige retningslinjer for kompetansevurderinger. I tillegg bør disse retningslinjene tydeliggjøre for klinikere hvordan de skal anvende beviskravet opp mot forståelseskravet i klinisk praksis.

4.4.4 Høringsinstansenes syn

Moss kommune, Molde kommune, Helse Fonna HF/Klinikk for psykisk helsevern og rus, Lovisenberg Diakonale Sykehus Fagavdelingen, Trøndelag, Nordland og Troms og Finnmark statsadvokatembeter, Norsk sykepleierforbund, Fagforbundet, Stavanger kommune, Ahus, Helse Nord-Trøndelag, Pasient- og brukerombudet, Klinikk for psykisk helse og avhengighet v/OUS HF, Oslo kommune, Vennesla kommune, Sykehuset i Vestfold HF, Ivareta, Statens Helsetilsyn, Sykehuset i Østfold HF, Institutt for atferdsvitenskap, OsloMet-storbyuniversitet, Diakonhjemmet sykehus, Politidirektoratet, Innlandet politidistrikt, Statsforvalteren i Oslo og Viken, Diakonhjemmet sykehus, Kontrollkommisjonen for Nedre Buskerud og Vestre Viken, Blakstad (ekskl. akutte seksjoner), Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Helse Sør-Øst, Den norske legeforening, Kommunesektorens organisasjon (KS), Helse Bergen HF, Haukeland universitetssykehus, Oslo kommune, Kirkens Bymisjon, Trondheim kommune og Bergen kommune støtter forslaget om å senke beviskravet.

Enkelte av høringsinstansene mener imidlertid uttrykkene «sannsynlighetsovervekt» eller «mest sannsynlig» er bedre egnet enn uttrykket «overveiende sannsynlig».

Blant høringsinstansene som støtter forslaget er det flere som viser til at dagens strenge beviskrav ikke er tilpasset den kliniske hverdagen i helsetjenestene, og at et krav om mer enn 50 prosent sannsynlighet gir en bedre balanse mellom pasientens rett til selvbestemmelse og rett til nødvendig helsehjelp. Enkelte påpeker at dagens beviskrav har bidratt til flere svingdørspasienter, med hyppige og kortvarige innleggelser. Hensynet til pårørende blir også trukket frem, ved at den høye terskelen for innleggelse og opprettholdelse av tvang har ført til at det er pårørende som må ta ansvaret for de syke.

Politidirektoratet fremhever at forslaget vil kunne bedre samfunnssikkerheten.

Statens helsetilsyn mener «en senkning av terskelen kan føre til at flere får tilgang til behandling i en spesielt sårbar fase i et sykdomsforløp, samt at det kan avlaste pårørende/tredjepart». For å forhindre mer og feil bruk av tvang, påpeker imidlertid Statens helsetilsyn at det er viktig med økt personale, nye og bedre bygninger og økt omfang av tilrettelagte tjenester og tiltak i kommunen. Statens helsetilsyn er også opptatt av at det utarbeides nasjonale veiledere og retningslinjer for kompetansevurderinger.

Helsedirektoratet uttaler at de er usikre på hvilke konsekvenser det kan få å senke beviskravet og etterspør en grundigere vurdering. De fremhever også viktigheten av likelydende ordlyd og sammenheng i regelverket.

Helse Midt-Norge RHF er i likhet med Helsedirektoratet usikre på hvilke utilsiktede konsekvenser et lavere beviskrav kan medføre, særlig ved vurdering av samtykkekompetanse for somatisk helsehjelp.

Spiseforstyrrelsesforeningen, Norsk psykologforening, Advokatforeningen, Mental Helse, Unge funksjonshemmede, Landsforeningen- We Shall Overcome, Norges Institusjon for menneskerettigheter (NIM), Forandringsfabrikken og Likestillings- og diskrimineringsombudet er kritiske til å senke beviskravet.

Høringsinstansene som er kritiske til å senke beviskravet, trekker blant annet frem at endringen ikke er et egnet tiltak til å ivareta individets selvbestemmelse og rettssikkerhet, og frykter at det kan føre til økt brukt av tvang. Det påpekes også at et senket beviskrav kan føre til mindre krav til undersøkelse og begrunnelse, og tilsvarende makt til den faglig ansvarlige. Enkelte fremhever også at endringen vil være uheldig i lys av CRPD.

4.4.5 Departementets vurderinger og forslag

Departementet støtter Samtykkeutvalgets forslag om å senke beviskravet i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd. I likhet med det både Samtykkeutvalget, Paulsrud-utvalget og flere av høringsinstansene trekker frem, mener departementet at et senket beviskrav vil gi en bedre balanse mellom pasientens rett til selvbestemmelse på den ene siden, og rett til helsehjelp på den andre.

Lovendringen i 2017, som blant annet medførte at pasienten måtte mangle beslutningskompetanse for at det kunne etableres tvungent psykisk helsevern, gjorde vurderingen av beslutningskompetanse enda mer sentral innen psykisk helsevern. Selv om manglende beslutningskompetanse er ett av flere vilkår som må være oppfylt for at tvang kan iverksettes etter psykisk helsevernloven § 3-3, kan vurderingen av hvorvidt pasienten anses å være beslutningskompetent eller ikke, være avgjørende. Tvang utgjør et alvorlig inngrep i selvbestemmelsesretten. Dette tilsier at terskelen for å vurdere en pasient for ikke å være beslutningskompetent bør være høy.

Samtidig er det svært alvorlig når pasienter som ikke er i stand til å ivareta seg selv, ikke mottar hjelp. Dette er det flere av høringsinstansene som påpeker at er et problem i dag, både for pasientene selv, deres pårørende og samfunnet ellers. Er terskelen for høy, vil risikoen øke for at mennesker med alvorlige lidelser ikke får hjelp. Risikoen vil også øke for at flere vil få en forverret sykdomstilstand før de får hjelp, og at de som mottar helsehjelp utskrives for tidlig fordi det ikke lenger er åpenbart at de mangler samtykkekompetanse, og dermed må legges inn igjen etter kort tid – ofte omtalt som «svingdørsproblematikken». Ved å senke beviskravet fra «åpenbart» til en alminnelig sannsynlighetsovervekt, vil en tillate mer usikkerhet knyttet til pasientens beslutningskompetanse enn i dag, og slik kunne ivareta pasientene på en bedre måte. Beviskravet vil imidlertid fortsatt innebære at det er en presumsjon for beslutningskompetanse, som er sentralt av hensyn til selvbestemmelsesretten.

Beviskravet skal gjelde vurderingen av om pasienten er i stand til å forstå hva den aktuelle beslutningen gjelder og konsekvensene av beslutningen, se også forslag og vurderinger i punkt 4.3. Det skal med andre ord alltid foretas en konkret vurdering ut fra situasjonen og hva samtykket gjelder. Et moment som flere av høringsinstansene påpeker at kan være utfordrende med samtykkekompetansevurderinger, er at pasientens tilstand, og dermed også forståelse knyttet til egne beslutninger, ofte varierer. Slik trekker også hensynet til sammenheng i behandlingen og et behandlingstilbud som fungerer over tid, i retning av at beviskravet bør senkes.

Departementet mener det er en forutsetning for riktig bruk av tvang at det er tydelig ut fra ordlyden hva beviskravet innebærer. Uklarhet knyttet til innholdet i kravet kan føre til kompetansevurderinger av dårligere kvalitet, som i ytterste konsekvens kan føre til urettmessig bruk av tvang. Noen høringsinstanser har spilt inn at «overveiende sannsynlig» ikke er et entydig begrep, og foreslår andre uttrykk slik som «sannsynlighetsovervekt» og «mest sannsynlig».

Det opereres med mange ulike beviskrav i lovgivningen. Godt kjente beviskrav som det ikke er tvil om betydningen av er blant annet utover enhver rimelig tvil og kravet om sannsynlighetsovervekt i henholdsvis straffe- og sivilretten. I sivile saker som gjelder et sterkt belastende forhold finnes også krav om klar sannsynlighetsovervekt eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Begrepet overveiende sannsynlig brukes også flere steder i lovgivningen, for eksempel i psykisk helsevernloven § 3-2 første ledd nr. 4, helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3 første ledd, helsepersonelloven § 32 andre ledd, smittevernloven § 2-2 første og andre ledd og § 5-3 andre ledd, folketrygdloven § 8-7 femte ledd, tvangsfullbyrdelsesloven § 7-9 andre ledd, skattebetalingsloven § 5-3 andre ledd, § 6-3 femte ledd og 6-5 fjerde ledd og straffegjennomføringsloven § 29 tredje ledd.

I psykisk helsevernloven § 3-2 første ledd nr. 4 skal overveiende sannsynlig forstås som alminnelig sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 prosent sannsynlig). Dette gjelder også for helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3 første ledd og helsepersonelloven § 32 andre ledd. I smittevernloven gir begrepet derimot anvisning på et krav om en kvalifisert sannsynlighetsovervekt, mens begrepets betydning etter skattebetalingsloven synes mer uklart.

Betydningen av «overveiende sannsynlig» er altså varierende i ulike lover. Likevel er beviskravets innhold det samme i de sentrale helselovene, som helse- og omsorgstjenesteloven, helsepersonelloven og psykisk helsevernloven. Departementet vurderer derfor, i likhet med Samtykkeutvalget, at hensynet til harmonisering tilsier at det samme begrepet brukes i pasient- og brukerrettighetsloven.

Med et senket beviskrav blir faren noe større for utglidning av tvangsbruk i praksis. Dette fremhever særlig de høringsinstansene som er negative til forslaget. Departementet deler denne bekymringen. Samtidig mener departementet at det kan treffes flere tiltak for å redusere faren for en slik utvikling, blant annet nye nasjonale veiledere og retningslinjer for kompetansevurderinger, gode verktøy og en økning av personale med tilstrekkelig kompetanse.

Enkelte av høringsinstansene har påpekt at et senket beviskrav kan være problematisk sett i lys av FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). CRPD-utvalget konkluderer med at konvensjonen ikke stenger for enhver bruk av tvang, og at det ikke er nødvendig å oppheve tvangshjemlene. Utvalget påpeker imidlertid at adgangen til bruk av tvang må være snever, og at den kun skal anvendes når det er nødvendig og som en siste utvei. Nedsatt funksjonsevne kan heller ikke alene rettferdiggjøre bruk av tvang. Departementet vurderer at adgangen til bruk av tvang fortsatt vil være snever med alminnelig sannsynlighetsovervekt som beviskrav for bortfall av beslutningskompetanse, og at endringen ikke vil være i strid med artikkel 14 i CRPD. For nærmere omtale av CRPD og utvalgets vurdering av konvensjonens forhold til norsk rett, se punkt 3.4.

Forslagene vil omfatte barn over 16 år. Beviskravet for manglende beslutningskompetanse vil dermed også bli senket for barn over 16 år.

Se utkastet til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3.