5 Departementets vurderinger

5.1 Ny bestemmelse i utlendingsloven om registrering i SIS

5.1.1 Behovet for en særskilt bestemmelse om SIS-registrering

SIS-forordningene forplikter medlemslandene til å registrere flere ulike typer meldinger i SIS, og utgjør et stort og sammensatt regelverk. Hvilke nasjonale vedtak som utløser plikten til å registrere de ulike meldingstypene, og hvilke nasjonale myndigheter som treffer dem, kan være forskjellig i de ulike medlemslandene.

I Norge utløses plikten til å registrere to typer meldinger – melding om retur, og melding om nektet innreise og opphold – av at utlendingsmyndighetene treffer ulike typer vedtak overfor utlendinger. Selv om SIS-forordningene allerede gjelder som norsk rett gjennom SIS-loven, er det av informasjonshensyn hensiktsmessig at plikten til å registrere disse to meldingstypene også fremgår av utlendingsloven. Det foreslås derfor å innta en ny bestemmelse om registrering i SIS i utlendingsloven § 90 f.

Transformasjon av forordninger må foretas med varsomhet for å unngå risiko for at nasjonal regulering og praksis kan komme til å avvike fra forordningene. Plikten til å registrere melding om retur etter returforordningen, og melding om nektet innreise og opphold etter grensekontrollforordningen, er knyttet til begreper som ikke brukes, eller som brukes på en noe annen måte, i utlendingsloven. Det foreslås derfor at det skal fremgå av den nye bestemmelsen hvilke vedtak etter utlendingsloven som utløser registreringsplikten. Dette er viktig både fordi det er sentralt for utlendingene å vite i hvilke tilfeller de vil bli registrert i SIS, og for at utlendingsmyndighetene skal kunne gjennomføre automatiserte registreringer. Ved eventuell motstrid vil uansett forordningene være bestemmende for hva som gjelder. Det vises til punkt 5.1.2 til 5.1.5 nedenfor, når det gjelder hvilke utlendingsrettslige vedtak som utløser registreringsplikten.

5.1.2 Registrering av melding om retur

Plikten til å registrere melding om retur fremgår av returforordningen artikkel 3, og er en ny meldingstype som skal registreres i SIS. Registreringsplikten utløses av at det treffes et «returvedtak». Begrepet «returvedtak» er definert i returforordningen artikkel 2 nr. 3, som viser til returdirektivet. Returdirektivet artikkel 3 nr. 4 definerer «returvedtak» som «an administrative or judicial decision or act, stating or declaring the stay of a third-country national to be illegal and imposing or stating an obligation to return».

I Norge treffes det ikke egne, separate «returvedtak», og begrepet er heller ikke rettslig definert. Returvedtak treffes implisitt ved ulike typer utlendingsrettslige vedtak, for eksempel vedtak om avslag på søknad om oppholdstillatelse, vedtak om bortvisning eller vedtak om utvisning, dersom vedtaket pålegger utlendingen en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området. Dette følger av utlendingsloven § 90 sjette ledd og utlendingsforskriften § 17-14a. Det redegjøres nærmere for slike vedtak nedenfor i punkt 5.2 om lovfesting av skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området. Der foreslås det at skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området skal fremgå av utlendingsloven § 90, slik at utlendingsforskriften § 17-14a kan oppheves.

For å beskrive hvilke vedtak som etter utlendingsregelverket utløser plikten til å registrere melding om retur i SIS, foreslås det at første ledd i ny § 90 f om registrering i SIS, skal lyde slik:

Melding om retur, jf. returforordningen artikkel 3, skal registreres i SIS etter reglene i returforordningen, jf. SIS-loven § 1 nr. 3, dersom det treffes et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, jf. § 90.

Departementet oppfatter fortalepunkt 8 i returforordningen som en oppfordring til medlemslandene om å registrere melding om retur i SIS i tilfeller hvor det treffes et «returvedtak», selv om medlemslandet ikke er forpliktet til å følge reglene i returdirektivet som følge av den benyttede reservasjonsadgangen i returdirektivet artikkel 2 nr. 2. Slike tilfeller vil også falle innenfor ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen. For en nærmere beskrivelse av reservasjonsadgangen vises det til punkt 2.3.4 ovenfor, om returdirektivet.

5.1.3 Registrering av melding om nektet innreise og opphold

Plikten til å registrere melding om nektet innreise og opphold fremgår av grensekontrollforordningen artikkel 24. Også før ikrafttredelsen av de nye SIS-forordningene har utlendingsmyndighetene registrert slike meldinger i SIS, selv om dette ikke var en plikt, jf. Regulation (EC) No 1987/2006 of the European Parliament and of the Council of 20 December 2006 on the establishment, operation and use of the second generation Schengen Information System (SIS II-forordningen) artikkel 24, som hadde en litt annen ordlyd.

Grensekontrollforordningen artikkel 24 nr. 1 fastslår at plikten til å registrere melding om nektet innreise og opphold utløses på to ulike grunnlag, nevnt i henholdsvis bokstavene a og b.

Etter bokstav b utløses registreringsplikten av at det treffes et vedtak som innebærer et «innreiseforbud». Begrepet «innreiseforbud» er definert i grensekontrollforordningen artikkel 3 nr. 17, som viser til returdirektivet. Returdirektivet artikkel 3 nr. 6 definerer «innreiseforbud» som «an administrative or judicial decision or act prohibiting entry into and stay on the territory of the Member States for a specified period, accompanying a return decision». SIS-håndboken omtaler meldinger på dette grunnlaget som «Alerts based on return-related entry bans», se side 67-68, punkt 4.4.9.

I Norge er dette vedtak om utvisning, som innebærer et innreiseforbud, jf. § 71 annet ledd, når vedtaket også pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, jf. utlendingsloven § 90 sjette ledd og utlendingsforskriften § 17-14a. I slike tilfeller innebærer utvisningsvedtaket et fremtidig innreiseforbud til Schengen- og EU-området. Det redegjøres nærmere for slike vedtak nedenfor i punkt 5.4.1 om innreiseforbud, hvor det foreslås at skillet mellom innreiseforbud til riket og innreiseforbud til Schengen- og EU-området, skal fremgå av utlendingsloven § 71 annet ledd første punktum. Det vises også til forslaget i punkt 5.2 om at skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området skal fremgå av utlendingsloven § 90, slik at utlendingsforskriften § 17-14a kan oppheves.

Etter grensekontrollforordningen artikkel 24 nr. 1 bokstav a utløses registreringsplikten av at det treffes et vedtak som innebærer å nekte en utlending innreise og opphold fordi vedkommende «utgjør en trussel mot den offentlige orden, den offentlige sikkerhet eller den nasjonale sikkerhet». SIS-håndboken omtaler meldinger på dette grunnlaget som «Alerts based on decisions related to a threat to public policy, public security or to national security», se side 68, punkt 4.4.9. Plikten til å registrere i SIS på dette grunnlaget er ikke knyttet til irregulært opphold og reglene i returdirektivet, slik som etter grensekontrollforordningen artikkel 24 nr. 1 bokstav b.

Grensekontrollforordningen artikkel 24 nr. 2 bokstavene a til c fastslår i hvilke tilfeller utlendingen skal anses for å utgjøre en trussel. Bokstav a gjelder tilfeller hvor utlendingen er ilagt straff for et forhold som kan føre til fengsel i minst ett år. Bokstav b gjelder tilfeller hvor det er god grunn til å anta at utlendingen har begått et alvorlig straffbart forhold, herunder en terrorhandling, eller det foreligger tydelige holdepunkter for at vedkommende har til hensikt å begå et slikt straffbart forhold. Bokstav c gjelder tilfeller hvor utlendingen har omgått eller forsøkt å omgå unionsretten eller nasjonal rett om innreise og opphold.

I Norge vil ulike typer utlendingsrettslige vedtak kunne utløse registreringsplikten, avhengig av grunnlaget vedtaket er truffet på, selv om det stort sett (også) vil være grunnlag for å treffe vedtak om utvisning.

For å beskrive hvilke vedtak som etter utlendingsregelverket utløser plikten til å registrere melding om nektet innreise og opphold i SIS, foreslås det at annet ledd i ny § 90 f om registrering i SIS, skal lyde slik:

Melding om nektet innreise og opphold, jf. grensekontrollforordningen artikkel 24, skal registreres i SIS etter reglene i grensekontrollforordningen, jf. SIS-loven § 1 nr. 2, dersom

• a) det treffes et vedtak som innebærer nektelse av innreise og opphold fordi utlendingen anses for å utgjøre en trussel mot offentlig orden, offentlig sikkerhet eller nasjonal sikkerhet

• b) det treffes et vedtak om utvisning som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, jf. § 90.

5.1.4 Særskilt om adgangen til å gjøre unntak fra registreringsplikten

Det kan gjøres unntak fra plikten til å registrere melding om retur i SIS dersom returvedtaket gjelder «third-country nationals who are detained pending removal», og «when the return decision is issued at the external border of a Member State and is executed immediately», jf. returforordningen artikkel 3 nr. 2 og nr. 3. Den norske oversettelsen av unntaket i artikkel 3 nr. 2 for tredjelandsborgere som «sitter fengslet» mens de venter på å bli uttransportert, er noe snever sammenlignet med den engelske ordlyden «detained», og en annen terminologi enn den som benyttes i utlendingsloven § 106 flg. (pågripelse og internering). Departementet legger til grunn at unntaket gjelder for tredjelandsborgere som er i politiets kontroll frem til uttransport, for eksempel ved pågripelse og under eventuell internering på Trandum.

Videre legger departementet til grunn at det også for registrering av melding om retur etter returforordningen kan gjøres unntak på grunnlag av prinsippet om forholdsmessighet som fremgår av grensekontrollforordningen artikkel 21. Dette er i tråd med SIS-håndboken på side 62, punkt. 4.4.8, hvor det fremgår følgende:

In the following cases, Member States may refrain from entering an alert on return into SIS even if a return decision has been issued:

• where the risk of the return decision not being complied with is low, in particular in one of the following cases:

  • 1) when the person is in detention;

  • 2) when the return decision is issued at the external border and is executed immediately;

• when the authorities consider that entering an alert on return is disproportionate, in view of the purpose of the alert (see also point 4.3.1), for example, short overstay by a third-country national whose identity has been established and confirmed.

Grensekontrollforordningen artikkel 24 oppstiller ingen uttrykkelig adgang til å gjøre unntak fra plikten til å registrere melding om nektet innreise og opphold i SIS. For meldinger etter grensekontrollforordningen generelt, fremgår det imidlertid av artikkel 21 nr. 1, at medlemslandene før registrering eller ved forlengelse av registreringen, skal fastslå hvorvidt saken er «adekvat, relevant og viktig nok» til at det bør gjøres registrering i SIS.

Når det av forslaget til ny § 90 f om registrering i SIS første og annet ledd fremgår at melding om retur og melding om nektet innreise og opphold skal registreres «etter reglene i» henholdsvis returforordningen og grensekontrollforordningen, innebærer dette blant annet at det kan gjøres unntak fra registrering i den utstrekningen forordningene gir anvisning på. Det er ikke tilstrekkelig behov for å regulere dette særskilt i utlendingsloven. Departementet viser til det nevnte utgangspunktet i punkt 5.1.1 ovenfor om behovet for en særskilt bestemmelse om SIS-registrering, om at transformasjon av forordninger skal foretas med varsomhet, slik at man unngår risiko for at nasjonal regulering og praksis kan komme til å avvike fra forordningene.

5.1.5 Konsultasjon

SIS-forordningene oppstiller regler om konsultasjon mellom medlemsland for å unngå situasjoner hvor utlendinger som har lovlig opphold i et medlemsland samtidig er registrert i SIS av et annet medlemsland, samt for å sikre informasjonsdeling mellom medlemslandene, se SIS-håndboken på side 125-126, punkt 7.3.2.

Dersom utlendingen registreringen i SIS gjelder har lovlig opphold i et annet medlemsland, skal medlemslandet SIS-registrering er aktuelt for, underrette oppholdslandet om dette, jf. returforordningen artikkel 10 og grensekontrollforordningen artikkel 28. Oppholdslandet skal da vurdere tilbakekall av utlendingens tillatelse på grunnlag av opplysningene fra medlemslandet som SIS-registrering er aktuelt for. Det er imidlertid overlatt til nasjonal rett i hvilke tilfeller det skal være grunnlag for tilbakekall. Oppholdslandet har som hovedregel 14 dager på seg til å underrette om sin beslutning til medlemslandet som SIS-registrering er aktuelt for. På anmodning kan fristen utvides med inntil 12 dager. Dersom oppholdslandet opprettholder utlendingens tillatelse, skal det ikke gjøres registrering i SIS.

Reglene om konsultasjon i tilfeller hvor det allerede foreligger en SIS-registrering, jf. returforordningen artikkel 11 og grensekontrollforordningen artikkel 29, er ment for tilfeller hvor det i etterkant av en SIS-registrering «viser seg» («emerges»), at utlendingen har lovlig opphold i et annet medlemsland. Dersom oppholdslandet opprettholder utlendingens tillatelse, skal SIS-registreringen slettes.

Norske utlendingsmyndigheter har langvarig praksis for å gjennomføre konsultasjon i forbindelse med registrering av meldinger i SIS etter SIS II-forordningen artikkel 24, i tilfeller hvor utlendingen har lovlig opphold i et annet medlemsland. Før de nye SIS-forordningene, ble imidlertid meldingen i SIS registrert før svar på konsultasjon forelå, jf. Schengenkonvensjonen artikkel 25. Dersom det senere viste seg at oppholdslandet opprettholdt utlendingens tillatelse, ble SIS-registreringen slettet, men innreiseforbudet gjaldt fremdeles til Norge.

Politidirektoratet, med innspill fra underliggende etater, er blant annet særlig opptatt av konsekvensene ved at svar på konsultasjon må foreligge, før det kan registreres en melding i SIS. Departementet oppfatter at utfordringene er knyttet til en forutsetning om at vedtaket som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtaket), ikke kan effektueres før konsultasjonen, som kan ta lang tid, er gjennomført.

Ifølge returforordningen artikkel 10 og grensekontrollforordningen artikkel 28, utløses konsultasjonsplikten av at et medlemsland «har truffet» henholdsvis et returvedtak eller et vedtak som nevnt i artikkel 24 nr. 1. Konsultasjon skal skje i forkant av registreringen. Det kan synes underlig at vedtaket skal kunne effektueres før konsultasjon vedrørende registrering er gjennomført, siden utlendingens oppholdsstatus på Schengen- og EU-området avklares gjennom konsultasjonen. Samtidig regulerer SIS-forordningene kun prosedyren for selve registreringene i SIS. Reglene om returprosedyrer følger av returdirektivet. Departementet mener derfor at de nye SIS-forordningene ikke er til hinder for at et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak), etter omstendighetene, kan effektueres før svar på konsultasjon foreligger.

Tilsvarende fremgår av EU-domstolens rådgivende uttalelse i saken C-240/17(E), som gir uttrykk for rettstilstanden før de nye SIS-forordningene. Saken gjaldt en tredjelandsborger med lovlig opphold i Spania, som ble dømt til fem års fengsel av finske myndigheter for en rekke narkotikalovbrudd, hvor finske myndigheter konsulterte spanske myndigheter, uten å få svar. Det fremgår følgende av avsnitt 50:

Second, as regards the possibility for those authorities to enforce such a decision in the circumstances of the case in the main proceedings, it must be recalled that, in accordance with Article 8 of Directive 2008/115, the Finnish authorities are entitled to expel E without delay, without prejudice to E’s right to rely on the rights he derives from the residence permit issued by the Spanish authorities by subsequently going to Spain. The fact that the consultation procedure laid down by Article 25(2) of the CISA is still ongoing does not call into question that interpretation.

På samme måte som etter de nye SIS-forordningene, ble konsultasjonsplikten også tidligere først utløst etter at det hadde blitt truffet vedtak i saken. Det fremgår imidlertid av den nevnte rådgivende uttalelsen i avsnittene 37 og 38, at dette ikke var til hinder for at konsultasjonen kunne igangsettes på et tidligere tidspunkt:

However, and in order to give a full answer to the referring court, it must be added that Article 25(2) of the CISA does not prohibit the Contracting State, which seeks to expel and ban entry and residence in the Schengen Area such a third-country national, from initiating the consultation procedure laid down in that provision before the issue of a return decision accompanied by an entry ban to him.

Having regard, on one hand, to the objective pursued in Article 25(2) of the CISA, which is to avoid a contradictory situation in which a third-country national is both holder of a valid residence permit issued by a Contracting State and the subject of an alert for the purposes of refusing entry in the Schengen Information System and, on the other hand, the principle of loyal cooperation as set out in Article 4(3) TEU, the consultation procedure should be initiated as soon as possible.

Det vil være en sentral oppgave for utlendingsmyndighetene å utarbeide en praksis for å treffe og effektuere vedtak, samt å foreta konsultasjon og registrering i SIS, som er så effektiv som mulig innenfor de rettslige rammene returdirektivet og de nye SIS-forordningene oppstiller.

Av informasjonshensyn bør plikten til å gjennomføre konsultasjon i forkant av registrering i SIS, synliggjøres i den nye bestemmelsen i utlendingsloven § 90 f om registrering i SIS.

I forslaget som ble sendt på høring, vurderte departementet også hvorvidt det bør innføres et særskilt grunnlag for tilbakekall av midlertidig og permanent oppholdstillatelse som følge av SIS-forordningenes regler om konsultasjon. Både Sverige, Danmark og Finland har slike bestemmelser i sin utlendingslovgivning, se punkt 2.4 om andre lands rett, ovenfor.

Etter gjeldende rett er det grunnlag for tilbakekall av midlertidig og permanent oppholdstillatelse dersom utlendingen «mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket, eller dersom det for øvrig følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler», eller dersom «en utlending som ikke er borger av et Schengenland, er besluttet sendt ut fra et slikt land med grunnlag i en vurdering som kunne ha ført til utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser», jf. utlendingsloven § 63. Utlendingsloven §§ 31 og 37 inneholder også supplerende regler om tilbakekall i saker om beskyttelse (asylsaker). Videre fremgår det av utlendingsloven § 71 første ledd, at «enhver gyldig tillatelse til opphold i riket opphører å gjelde når et vedtak om utvisning er endelig». Også reglene om utvisning vil dermed kunne medføre at en utlending ikke lenger har lovlig opphold i Norge. Utvisning kan blant annet skje som følge av ilagt straff i utlandet, jf. § 67 første ledd bokstav a og § 68 første ledd bokstav a.

Det vil særlig kunne være i tilfeller hvor utlendingen har gitt uriktige opplysninger eller fortiet forhold av betydning for vedtaket i et annet medlemsland, eller hvor utlendingen er ilagt straff i et annet medlemsland for et forhold som ikke har tilstrekkelig høy strafferamme til å rammes av utlendingsloven §§ 67 eller 68, at det ikke vil være hjemmel i utlendingsloven for tilbakekall. Dette vil imidlertid ofte være tilfeller hvor det er mindre aktuelt med tilbakekall, på grunn av utlendingens tilknytning til Norge. Høringsinstansene har ikke vist til et oppstått praktisk behov for et ytterligere grunnlag for tilbakekall på nåværende tidspunkt. Departementet anser derfor foreløpig de gjeldende reglene i utlendingsloven for å angi en hensiktsmessig terskel for tilbakekall også i tilfeller hvor et medlemsland konsulterer Norge vedrørende registrering i SIS.

Det bør imidlertid synliggjøres i utlendingsloven at utlendingen risikerer tilbakekall av tillatelsen sin i oppholdslandet, dersom det er aktuelt for Norge å registrere en melding i SIS. Dette er en alvorlig konsekvens for utlendingen, som ellers vil være vanskelig tilgjengelig. Videre bør det, av informasjonshensyn, fremgå at det ikke skal gjøres registrering i SIS dersom oppholdslandet opprettholder tillatelsen.

SIS-forordningene forutsetter at medlemslandene følger konsultasjonsreglene, og det fremgår ikke hva som gjelder dersom oppholdslandet ikke svarer på en konsultasjon. Før de nye SIS-forordningene, var gjeldende rett at SIS-registreringen i slike tilfeller skulle slettes, se den ovenfornevnte rådgivende uttalelsen, C-240/17 (E), avsnitt 54. Av hensyn til formålet om å unngå situasjoner hvor utlendinger som har lovlig opphold i et medlemsland samtidig er registrert i SIS, legger departementet til grunn at det ikke skal gjøres registrering i SIS dersom oppholdslandet ikke svarer på en konsultasjon.

Av de nevnte grunner, foreslås det at utlendingsloven ny § 90 f tredje ledd, i sin helhet skal lyde slik:

Dersom et vedtak som nevnt i første og annet ledd gjelder en utlending med gyldig oppholdstillatelse eller gyldig visum for langvarig opphold utstedt av en Schengen- eller EU-medlemsstat, skal det gjennomføres konsultasjon, jf. returforordningen artikkel 10 og grensekontrollforordningen artikkel 28, før det kan registreres en melding i SIS. Medlemsstaten utlendingen har lovlig opphold i, skal da vurdere om det er grunnlag for tilbakekall. Dersom utlendingens lovlige opphold opprettholdes, skal det ikke registreres melding i SIS.

Ut over dette, anses det lite hensiktsmessig å gjenta reglene i SIS-forordningene som allerede gjelder som norsk rett gjennom SIS-loven, i utlendingsloven. Det vises til at Stortinget i forbindelse med gjennomføringen av SIS-forordningene i norsk rett, vedtok at forordningene skulle inkorporeres, se Prop. 226 L (2020–2021) Endringer i lov om Schengen informasjonssystem (SIS-loven) mv. Det forutsettes imidlertid at utlendingsmyndighetene fastsetter nærmere rutiner som sikrer etterlevelse av reglene i SIS-forordningene på utlendingsfeltet.

5.2 Lovfesting av skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området

Når utlendingsmyndighetene treffer ulike typer negative vedtak, for eksempel vedtak om bortvisning, utvisning eller avslag på ulike typer søknader om oppholdstillatelse eller beskyttelse (asyl), pålegges utlendingen en utreiseplikt dersom vedkommende befinner seg i riket uten annet grunnlag for opphold. Pålegget om utreiseplikt innebærer enten at utlendingen får en plikt til å forlate riket, eller at utlendingen får en plikt til å forlate Schengen- og EU-området, inkludert Norge (returvedtak). Dette følger av utlendingsloven § 90 sjette ledd og utlendingsforskriften § 17-14a. I hvilke tilfeller utlendingen skal pålegges utreiseplikt fra Schengen- og EU-området følger av returdirektivet, og er kun aktuelt for tredjelandsborgere, jf. definisjonen i returdirektivet artikkel 3 nr. 1. Pålegg om utreiseplikt fra riket, kan imidlertid både være aktuelt for tredjelandsborgere og for utlendinger som omfattes av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS-avtalen) og Konvensjon om opprettelse av Det europeiske Frihandelsforbund (EFTA-konvensjonen) (EØS-borgere).

Som nevnt ovenfor i punkt 5.1.2 om registrering av melding om retur i SIS, er det vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak), som utløser plikten til å registrere melding om retur i SIS, jf. returforordningen artikkel 3. Av hensyn til registrering av meldinger om retur i SIS, bør skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området fremgå uttrykkelig av utlendingsloven. Lovfestingen er også hensiktsmessig for å bidra til at reglene i returdirektivet følges, samt av informasjonshensyn. Det er sentralt for utlendingene å vite hvilket område de plikter å forlate.

Det foreslås at regler om utreiseplikt skal fremgå av § 90, slik at utlendingsforskriften § 17-14a kan oppheves. Det foreslås at bestemmelsen skal lyde slik:

§ 90 Utreiseplikt

Vedtak som pålegger en utreiseplikt, innebærer at utlendingen skal forlate riket eller Schengen- og EU-området.

Dersom utlendingen pålegges utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, skal utreise skje til

• a. utlendingens opprinnelsesland,

• b. et transittland i samsvar med fellesskapsavtaler eller bilaterale avtaler om tilbaketaking eller andre ordninger, eller

• c. et annet tredjeland etter utlendingens ønske, og som vil ta imot vedkommende.

Utreise kan likevel skje til et annet land, dersom utlendingen bortvises eller utvises ved Schengenyttergrensen eller på grunn av ilagt straff etter andre bestemmelser enn § 108 annet ledd.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om utreiseplikt og hvilket land utreise skal skje til.

I tilfeller hvor det treffes et «returvedtak», regulerer returdirektivet artikkel 3 nr. 3 nærmere hvilket land utreise skal skje til. Artikkelen fastslår at utreise skal skje til opprinnelseslandet, et transittland eller et annet tredjeland etter utlendingens ønske. Departementet har oppfattet at det fra EU-kommisjonens side har vært ønskelig at medlemslandene definerer «retur» etter returdirektivet artikkel 3 nr. 3, i sine nasjonale regelverk. Det foreslås derfor at reglene om hvilket land utreise skal skje til dersom utlendingen pålegges utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak), inntas i annet ledd første punktum i § 90 om utreiseplikt.

Siden Norge har benyttet adgangen til reservasjon mot anvendelse av returdirektivet i tilfeller som nevnt i returdirektivet artikkel 2 nr. 2, se punkt 2.3.4 ovenfor, foreligger det ikke en forpliktelse til å følge reglene i returdirektivet, herunder reglene om hvilket land utreise skal skje til, i slike tilfeller. Det foreslås at det gis uttrykk for dette i § 90 annet ledd annet punktum.

Formuleringen «Schengen- og EU-området», som foreslås benyttet blant annet i § 90, synliggjør at også EU-land som ikke er fullverdige medlemmer i Schengen-samarbeidet, er inkludert. Disse landene er ikke tredjeland, jf. returdirektivet artikkel 3 nr. 3, og utreise dit anses derfor ikke som «retur». Dette er også i tråd med SIS-håndboken på side 61, punkt 4.4.8, hvor det fremgår at «`Return` means leaving the territory of the Member States and Schengen associated countries (…) Ireland does not participate in Directive 2008/115/EC nor in Regulation (EU) 2018/1860. Nevertheless, transiting to Ireland does not constitute `returning` as Ireland is not a third country».

I flere bestemmelser i utlendingsloven brukes formuleringen «vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket» o.l. Som en konsekvens av forslaget om å lovfeste skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området i § 90, foreslås det å erstatte disse formuleringene med formuleringen «vedtak som pålegger en utreiseplikt, jf. § 90». Formuleringen omfatter både vedtak som pålegger utreiseplikt fra riket, og vedtak som pålegger utreiseplikt fra Schengen- og EU-området.

5.3 Endringer i bestemmelsen om iverksetting av vedtak

Nåværende § 90, som gir regler om iverksetting av vedtak, er en lang bestemmelse med ulike regler som kan være vanskelig tilgjengelig. Departementet foreslår av pedagogiske hensyn en oppstykking av bestemmelsen, slik at de reglene som mest naturlig hører sammen får en egen paragraf, hvor det også inntas særskilt tilhørende forskriftshjemler. I tillegg til bestemmelsen i § 90 om utreiseplikt, som foreslått i punkt 5.2 ovenfor, foreslås det at reglene i nåværende § 90 skal fremgå av § 90 a om utreisefrist, § 90 c om tidspunktet for iverksetting av vedtak, § 90 d om instruksjonsadgang om utsatt iverksetting, og § 90 e om uttransportering. For oversiktens del, nevnes at det også foreslås en ny særbestemmelse om utreiseplikt og utreisefrist for tredjelandsborgere med lovlig opphold i et Schengen- eller EU-medlemsland i § 90 b, som omtales særskilt i punkt 5.6 nedenfor.

Utover selve oppstykkingen av nåværende § 90, foreslås det særlig en endring i ordlyden i nåværende § 90 syvende ledd annet punktum, som regulerer destinasjonen for uttransportering, forutsatt at vilkårene for uttransportering i første punktum, er oppfylt. Den nåværende bestemmelsen lyder slik:

Når særlige grunner taler for det, kan utlendingen bli ført til et annet land enn det vedkommende kom fra.

Hovedregelen, som fremgår forutsetningsvis, er at uttransportering skal skje til det landet utlendingen «kom fra». Bestemmelsen er videreført fra utlendingsloven av 1988, og innebærer at utlendingen skal føres til det landet vedkommende reiste inn fra, jf. Ot.prp. nr. 46 (1986–87) Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) side 243. Dersom «særlige grunner» taler for det, kan uttransporteringen skje til et annet land enn dette.

Bestemmelsen gir ikke lenger noe godt uttrykk for destinasjonslandet for en uttransportering, da dette i dag ofte følger av ulike internasjonale regler Norge er bundet av, herunder returdirektivet. Det foreslås at denne bestemmelsen erstattes med en regel om at uttransportering skal skje til «det området som følger av vedtaket, jf. § 90», og fremgå av annet ledd i ny § 90 e om uttransportering. Det følger av forslaget til § 90 at vedtak som pålegger en utreiseplikt enten innebærer at utlendingen skal forlate riket, eller at utlendingen skal forlate Schengen- og EU-området. Dersom det fremgår av vedtaket hvilket konkret land utreise forutsettes til, er det dette landet en eventuell uttransport skal skje til. Utlendingsmyndighetene må, som i dag, påse at utreiseplikten fastsettes i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser, herunder prinsippet om non refoulment (vern mot utsendelse), som er fastslått i utlendingsloven § 73.

Dersom vedtaket pålegger utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, skal en eventuell uttransportering i utgangspunktet skje til et tredjeland, i samsvar med forslagets § 90 annet ledd, som gir uttrykk for innholdet i returdirektivet artikkel 3 nr. 3. Det vises til punkt 5.2 ovenfor om lovfesting av skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området. I tilfeller hvor Norge har benyttet adgangen til reservasjon mot anvendelse av returdirektivet, jf. returdirektivet artikkel 2 nr. 2, foreligger det imidlertid ingen plikt til å følge reglene i returdirektivet, herunder reglene om hvilket land uttransportering skal skje til. Det kan da, etter omstendighetene, være aktuelt at en uttransportering skjer til et tredjeland som verken er opprinnelseslandet eller et transittland, selv om utlendingen ikke ønsker å reise dit, jf. forslaget til § 90 annet ledd annet punktum.

Etter at de nye SIS-forordningene trådte i kraft, har det oppstått en problemstilling om hvorvidt en utlending kan uttransporteres til det medlemslandet vedkommende har lovlig opphold i, dersom det skal treffes et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak) etter returdirektivet artikkel 6, og oppholdslandet etter konsultasjon i medhold av SIS-forordningene opprettholder utlendingens lovlige opphold. I slike tilfeller skal det ikke gjøres registrering i SIS, jf. returforordningen artikkel 10 og grensekontrollforordningen artikkel 28. Departementet legger til grunn at returdirektivet ikke er ment å regulere slike tilfeller, og derfor heller ikke er til hinder for at det treffes et vedtak som pålegger utreiseplikt fra riket, eventuelt også med innreiseforbud til riket, og at uttransportering kan skje til oppholdslandet.

5.4 Lovfesting av skillet mellom innreiseforbud til riket og innreiseforbud til Schengen- og EU-området

5.4.1 Innreiseforbud

Vedtak om utvisning innebærer enten at utlendingen får et fremtidig innreiseforbud til riket, eller at utlendingen får et fremtidig innreiseforbud til Schengen- og EU-området, inkludert Norge. Dette følger av sammenhengen mellom utlendingsloven § 71 annet ledd og utlendingsloven § 90 sjette ledd, jf. utlendingsforskriften § 17-14a. I hvilke tilfeller det fremtidige innreiseforbudet skal gjelde for Schengen- og EU-området, følger av returdirektivet, og er kun aktuelt for tredjelandsborgere, jf. definisjonen i returdirektivet artikkel 3 nr. 1. Fremtidige innreiseforbud til riket kan imidlertid både være aktuelt for tredjelandsborgere og for utlendinger som omfattes av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet (EØS-avtalen) og Konvensjon om opprettelse av Det europeiske Frihandelsforbund (EFTA-konvensjonen) (EØS-borgere).

Som nevnt ovenfor i punkt 5.1.3 om registrering av melding om nektet innreise og opphold i SIS, er det vedtak om utvisning (som innebærer et fremtidig innreiseforbud) som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, jf. utlendingsloven § 90 sjette ledd og utlendingsforskriften § 17-14a, som utløser plikten til å registrere melding om nektet innreise og opphold i SIS på grunnlag av et «innreiseforbud», jf. grensekontrollforordningen artikkel 24 nr. 1 bokstav b. I slike tilfeller innebærer utvisningsvedtaket et fremtidig innreiseforbud til Schengen- og EU-området. Blant annet dersom det treffes et utvisningsvedtak som innebærer et innreiseforbud til riket, kan det være aktuelt å registrere en melding om nektet innreise og opphold i SIS etter grensekontrollforordningen artikkel 24 nr. 1 bokstav a, jf. nr. 2 bokstavene a til c.

Av hensyn til registrering av meldinger om nektet innreise og opphold i SIS, bør skillet mellom utvisningsvedtak som innebærer et fremtidig innreiseforbud til riket, og utvisningsvedtak som innebærer et fremtidig innreiseforbud til Schengen- og EU-området, fremgå uttrykkelig av utlendingsloven. En slik lovfesting er også hensiktsmessig for å bidra til at reglene i returdirektivet følges, samt av informasjonshensyn. Det er sentralt for utlendingene å vite hvilket område innreiseforbudet gjelder. Det foreslås derfor at utlendingsloven § 71 annet ledd første punktum, skal lyde slik:

Utvisningen er til hinder for senere innreise i riket eller Schengen- og EU-området.

5.4.2 Tidspunktet innreiseforbudet begynner å løpe

Som nevnt ovenfor i punkt 5.4.1 om innreiseforbud, innebærer et vedtak om utvisning at utlendingen får et fremtidig innreiseforbud enten til riket, eller til Schengen- og EU-området. Rettsvirkningen av utvisningen – forbudet mot innreise – inntrer når det foreligger et gyldig vedtak om utvisning. Dette må skilles fra tidspunktet et innreiseforbud begynner å løpe. Sistnevnte er særlig viktig for å vite på hvilket tidspunkt innreiseforbudet har utløpt. Etter at innreiseforbudet har utløpt, kan utlendingen ikke lenger straffes for brudd på innreiseforbudet, jf. utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav e. Det foreslås å lovfeste gjeldende praksis om tidspunktet innreiseforbudet begynner å løpe i utlendingsloven § 71 annet ledd tredje punktum, på følgende måte:

Innreiseforbudet løper fra det tidspunktet utlendingen forlater området utreiseplikten gjelder etter § 90 første ledd. Dersom vedtaket ikke pålegger en utreiseplikt, løper innreiseforbudet fra tidspunktet for førsteinstansens vedtak.

Dersom utvisningsvedtaket pålegger en utreiseplikt, begynner innreiseforbudet å løpe fra det tidspunktet utlendingen forlater det området utreiseplikten gjelder etter § 90 første ledd. Det vil si enten fra det tidspunktet utlendingen forlater riket, eller fra det tidspunktet utlendingen forlater Schengen- og EU-området. Dersom utvisningsvedtaket ikke pålegger en utreiseplikt, starter innreiseforbudet å løpe fra det tidspunktet førsteinstansen treffer vedtak om utvisning. Dette er aktuelt i tilfeller hvor utlendingen på vedtakstidspunktet ikke befinner seg i riket.

5.5 Adgangen til suspensjon av innreiseforbud

Det er adgang til å «oppheve» et innreiseforbud permanent etter søknad dersom det foreligger nye omstendigheter, etter utlendingsloven § 71 annet ledd tredje punktum. Dette innebærer at utlendingen ikke lenger har et innreiseforbud. Dersom det er registrert en melding om nektet innreise og opphold i SIS, jf. grensekontrollforordningen artikkel 24, skal SIS-registreringen slettes, jf. grensekontrollforordningen artikkel 40 nr. 1 bokstav a.

Videre kan det gis «adgang til riket for kortvarig besøk» etter søknad dersom det foreligger særskilte omstendigheter, men som regel ikke før to år er gått fra utreisen, etter utlendingsloven § 71 annet ledd fjerde punktum. Innreiseforbudet oppheves ikke, og innreiseforbudet fortsetter å løpe. Regelen åpner bare for å gi midlertidig adgang til riket, altså ikke også til resten av Schengen- og EU-området, og SIS-registreringen skal ikke slettes.

I høringsnotatet foreslo departementet å utvide adgangen i utlendingsloven til å suspendere innreiseforbud, i tråd med returdirektivet artikkel 11 nr. 3 tredje og fjerde punktum, som lyder slik på engelsk:

Member States may refrain from issuing, withdraw or suspend an entry ban in individual cases for humanitarian reasons.

Member States may withdraw or suspend an entry ban in individual cases or certain categories of cases for other reasons.

Returhåndboken gir på side 64, punkt 11.6, følgende retningslinjer for forståelsen av bestemmelsen:

Member States are free not to issue entry bans in individual cases for humanitarian reasons. The formulation of this exception is broad and allows Member States not to issue entry bans at all or to withdraw or suspend existing entry bans. This clause is optional and gives Member States the possibility to make use of it in accordance with their national legislation and administrative practice.

In cases of humanitarian catastrophes (such as earthquakes, other natural disasters or armed conflicts) in third countries which may lead to a mass influx of displaced persons, formal procedures for withdrawal of entry bans in individual cases may take too long and are not feasible. Therefore the possibility exists to provide for a horizontal suspension or withdrawal of entry bans related to the concerned groups of persons.

Hensikten med forslaget i høringsnotatet var å gi utlendingsmyndighetene adgang til å gi utlendinger med innreiseforbud adgang til Schengen- og EU-området på initiativ fra departementet, gjennom instruks til UDI i særskilte tilfeller, uten behov for forutgående søknad fra utlendingene. Bakgrunnen var at det i forbindelse med krigen i Ukraina viste seg at noen ukrainere ikke slapp inn på medlemslandenes område som følge av blant annet norskregistrerte innreiseforbud i SIS, og at EU anbefalte medlemslandene å vurdere suspensjon av innreiseforbud.

Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at det på nåværende tidspunkt ikke er behov for en slik suspensjonsadgang som foreslått. En norskregistrert melding om nektet innreise og opphold i SIS er verken til hinder for at utlendingen kan slippes inn på Schengen- og EU-området, eller for at utlendingen får beskyttelse (asyl) i et Schengen- eller EU-medlemsland. Det følger av forordning (EU) 2016/399 om bevegelsen av personer over grenser (grenseforordningen) artikkel 6 nr. 5 bokstav c at et medlemsland til tross for en registrert melding om nektet innreise og opphold i SIS, kan gi vedkommende adgang «on humanitarian grounds, on grounds of national interest or because of international obligations». Videre regulerer grensekontrollforordningen artikkel 27 hva som gjelder for registreringen i SIS i tilfeller hvor et medlemsland vurderer å utstede eller forlenge en oppholdstillatelse eller et visum for langvarig opphold, herunder beskyttelse (asyl), jf. artikkel 3 nr. 19, jf. grenseforordningen artikkel 2 nr. 16. Medlemslandet som vurderer å gi utlendingen opphold skal ta hensyn til begrunnelsen for registreringen i SIS, men tar selv den endelige beslutningen om opphold skal gis. Dersom utlendingen får opphold, skal SIS-registreringen slettes. Et innreiseforbud vil imidlertid kunne bestå som et innreiseforbud til riket, jf. grensekontrollforordningen fortalepunkt 29. Departementet opplever at utlendingsmyndighetene har vært i stand til å håndtere den nevnte situasjonen i forbindelse med krigen i Ukraina på en hensiktsmessig måte, uten en slik regel som foreslått i høringsnotatet.

5.6 Særbestemmelse om utreiseplikt og utreisefrist for tredjelandsborgere med lovlig opphold i et Schengen- eller EU-medlemsland

5.6.1 Pålegg om at utlendingen skal begi seg til oppholdslandet

Tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på et medlemslands område, men som har lovlig opphold i et annet medlemsland, skal etter returdirektivet artikkel 6 nr. 2, «pålegges å begi seg umiddelbart» til oppholdslandet. I Norge treffes det i slike tilfeller et vedtak som pålegger utlendingen en plikt til å forlate riket, i motsetning til en plikt til å forlate Schengen- og EU-området, jf. utlendingsloven § 90 sjette ledd og utlendingsforskriften § 17-14a. Først i tilfeller hvor utlendingen ikke etterkommer et pålegg om å begi seg umiddelbart til oppholdslandet, eller dersom det av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig orden er påkrevet at vedkommende umiddelbart forlater Schengen- og EU-området, skal det etter returdirektivet artikkel 6 nr. 2, treffes et «returvedtak», som i Norge vil si et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området. Det vises til punkt 5.2 ovenfor, om lovfesting av skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området. Det er også først når det treffes et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak), at plikten til å registrere melding om retur i SIS utløses, jf. returforordningen artikkel 3, se ovenfor i punkt 5.1.2 om registrering av melding om retur.

Det er behov for å tydeliggjøre i utlendingsloven hvilke regler som gjelder i tilfeller hvor en tredjelandsborger som har lovlig opphold i et annet medlemsland, skal pålegges en utreiseplikt. Det foreslås derfor å innta en særbestemmelse for disse tilfellene i utlendingsloven ny § 90 b, med følgende ordlyd:

§ 90 b Utreiseplikt og utreisefrist for utlendinger med oppholdstillatelse eller annet grunnlag for opphold i en Schengen- eller EU-medlemsstat

Før utlendingsmyndighetene pålegger en utlending som har oppholdstillatelse eller annet grunnlag for opphold i en Schengen- eller EU-medlemsstat en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, skal utlendingen gis mulighet til å begi seg til denne medlemsstaten, ved at utlendingsmyndighetene pålegger vedkommende å forlate riket umiddelbart. Dette gjelder likevel ikke dersom hensynet til nasjonal sikkerhet eller offentlig orden påkrever utreise fra Schengen- og EU-området.

Plikten til å gi utlendingen en mulighet til å begi seg til den medlemsstaten vedkommende har lovlig opphold i etter første ledd, gjelder ikke dersom utlendingen bortvises eller utvises ved Schengenyttergrensen eller på grunn av ilagt straff etter andre bestemmelser enn § 108 annet ledd.

Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om utreiseplikt og utreisefrist for utlendinger med oppholdstillatelse eller annet grunnlag for opphold i en Schengen- eller EU-medlemsstat.

På engelsk er ordlyden i returdirektivet artikkel 6 nr. 2 «shall be required to go to». I dansk språkform er ordlyden «skal anmodes om straks at begive sig til». I returhåndboken på side 30 fremgår det følgende:

This provision – which replaces a similar rule contained in Article 23(2) and (3) of the Schengen Implementing Convention (SIC) – foresees that no return decision should be issued to an illegally staying third-country national who is holding a valid permit to stay in another Member State. In such cases the third-country national should in the first place be required to go immediately back to the Member State where he/she enjoys a right to stay. Only if the person does not comply with this request or in cases of risk for public policy or national security, a return decision shall be adopted.

I den svenske utlendingsloven 8 kap. 21 § er ordlyden «uppmana utlänningen att…bege sig till». Ifølge de svenske forarbeidene (proposisjon 2016/17:61 Uppföljning av återvändandedirektivet och direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning side 14), er begrunnelsen for valg av ordlyd, at artikkel 6 nr. 2, ifølge EU-kommisjonen, innebærer at utlendingen «ska ges möjlighet att självmant bege sig till det EU-land där han eller hon har rätt att vistas innan ett beslut om avvisning eller utvisning fattas.» I den finske utlendingsloven 149 b § er ordlyden «ska det krävas att han eller hon…beger sig till».

I den norske oversettelsen av returdirektivet er ordlyden «pålegges» valgt, se Prop. 3 L (2010–2011) Endringer i utlendingsloven (gjennomføring av returdirektivet), vedlegg 1. Det foreslås at den nye særbestemmelsen skal gi uttrykk for at utlendingen skal «gis mulighet til» å begi seg til oppholdslandet ved at utlendingsmyndighetene «pålegger» vedkommende å forlate riket umiddelbart. I dette ligger det at utlendingen har en rett, men også en plikt, til å begi seg til oppholdslandet.

I tilfeller hvor «the third country national´s immediate departure is required for reasons of public policy or national security», er medlemslandene etter returdirektivet artikkel 6 nr. 2 annet punktum, forpliktet til å treffe vedtak som pålegger utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak), uten at utlendingen først pålegges å begi seg til oppholdslandet. Dette bør fremgå av bestemmelsen, og foreslås inntatt i første ledd annet punktum.

Departementet har ikke funnet rettskilder som gir klart uttrykk for i hvilke tilfeller utreise fra Schengen- og EU-området av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig orden er «required». Det fremgår av returhåndboken på side 32, punkt 5.4, at det dreier seg om «exceptional circumstances», men departementet legger til grunn at medlemslandene i vurderingen har et visst handlingsrom.

Et eksempel hvor dette ikke kan sies å være tilfellet, kan være hvor utlendingen har reist til Norge for å søke om familieinnvandring og fått avslag fordi kravet om sikret underhold etter utlendingsloven § 58 ikke er oppfylt. Et eksempel på det motsatte, kan være dersom utlendingen utgjør en terrortrussel. Departementet ønsker ikke å begrense utlendingsmyndighetenes handlingsrom mer enn nødvendig, og mener derfor at fastsettelsen av den nærmere terskelen innenfor disse to ytterpunktene, på nåværende tidspunkt, bør overlates til praksis.

I høringsnotatet ble det foreslått at det ikke skulle være en plikt for utlendingsmyndighetene til å gi utlendingen en mulighet til å begi seg til oppholdslandet umiddelbart, dersom det er «konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen ikke vil etterkomme pålegget», på lignende måte som i den svenske utlendingsloven 8 kap. 6 a §. Det ble understreket at dette ikke følger uttrykkelig av returdirektivet, men var begrunnet i hensynet til en effektiv utreisekontroll. Etter at forslaget var sendt på høring, avga EU-domstolen 26. april 2023 en rådgivende uttalelse i sak C-629/22, (A.L.). Spørsmålet var blant annet hvorvidt den svenske utlendingsloven 8 kap. 6 a §, som oppstiller et unntak dersom det er «sannolikt att utlänningen inte skulle följa uppmaningen», er i tråd med returdirektivet artikkel 6 nr. 2. Domstolen mente dette ikke var tilfellet, og at utlendingen også i slike tilfeller i utgangspunktet skal gis mulighet til å begi seg til oppholdslandet, før det eventuelt treffes et vedtak som pålegger utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak). I lys av EU-domstolens rådgivende uttalelse opprettholdes ikke forslaget om en lignende bestemmelse.

Norge har benyttet adgangen til reservasjon mot anvendelse av returdirektivet i tilfeller som omfattes av returdirektivet artikkel 2 nr. 2, se punkt 2.3.4 om returdirektivet for omtale av hvilke tilfeller dette gjelder. I slike tilfeller foreligger det derfor ikke en forpliktelse til å følge regelen i returdirektivet artikkel 6 nr. 2. Det foreslås at det gis uttrykk for dette i § 90 b annet ledd. Videre foreslås det en hjemmel for å gi nærmere regler i forskrift, i tredje ledd.

5.6.2 Hvordan pålegg om at utlendingen skal begi seg til oppholdslandet skal gis

Det fremgår ikke av returdirektivet hvordan et pålegg om at utlendingen skal begi seg til oppholdslandet etter artikkel 6 nr. 2, skal gis. Returhåndboken gir imidlertid uttrykk for følgende på side 28, punkt 5.4:

The form in which the request «to go to the territory of that other Member State immediately» is issued should be determined in accordance with national law. It is recommended to issue decisions in writing and with reasons. In order to avoid confusion, the decision should not be labelled «return decision».

Det er naturlig at pålegget om at utlendingen skal begi seg til oppholdslandet fremgår av vedtaket i den underliggende utlendingssaken, på samme måte som i andre tilfeller hvor utlendingen pålegges en utreiseplikt, se punkt 5.2 om lovfesting av skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området. Vedtaket i den underliggende utlendingssaken vil kunne være et avslag på søknad om oppholdstillatelse eller et bortvisningsvedtak, eventuelt et utvisningsvedtak, se punkt 5.6.4 nedenfor om adgangen til å ilegge innreiseforbud til riket i tilfeller hvor utlendingen pålegges å begi seg til oppholdslandet.

5.6.3 Frist for å følge pålegg om å begi seg til oppholdslandet

Utlendingen plikter å begi seg til oppholdslandet «immediately», jf. returdirektivet artikkel 6 nr. 2. Ordlyden tilsier at fristen skal være kort. En fastsettelse av den nærmere fristen for å følge pålegget, er imidlertid i stor grad overlatt til nasjonal rett. Returhåndboken gir følgende retningslinjer på side 31, punkt 5.4:

Period for going back to other Member State: No general indication can be given regarding the time which should elapse between the request to go to the territory of another Member State until the moment at which a return decision in accordance with Article 6(1) is issued. An appropriate time frame should be chosen in accordance with national law, taking into account the individual circumstances, the principle of proportionality and the fact that the term «immediately» is used in the legal provision. The time between the request to go to the other Member State and the issuing of a return decision under Article 6(1) must not be counted as part of an eventual period for voluntary departure, since the period of voluntary departure is an element of the return decision and will start running only with the issuing of return decision.

I forarbeidene til den danske utlendingsloven (lovforslag nr. L 107 (2010–2011) Forslag til Lov om ændring av udlændingeloven (udsendelsesdirektivet) side 17, og Lovforslag L 189 (2020) Forslag til lov om ændring af udlændinge, integrationsloven og forskellige andre love side 17), fremgår det at dersom utlendingen ikke følger pålegget om å begi seg til oppholdslandet innen 24 timer, vil vedkommende bli utvist med et innreiseforbud til Schengen- og EU-området på 2 år, og kan uttransporteres med tvang til sitt hjemland. Sverige har ikke valgt å sette en bestemt tidsfrist, men har i sine forarbeider (Prop. 2016/17:61 side 18–19), gitt uttrykk for at «utlänningen skal ges en skälig tid» til selv å reise tilbake til oppholdslandet, og at fristen bør avgjøres av den besluttende myndighet.

Departementet har vurdert å fastsette en generell tidsbegrenset frist etter mønster fra danskene, men mener det er mer hensiktsmessig å overlate til utlendingsmyndighetene å vurdere fristens lengde konkret i den enkelte sak. Det vil kunne være ulike hensyn som gjør seg gjeldende i en slik vurdering, slik det også fremgår av de siterte retningslinjene fra returhåndboken.

Selv om fristen skal være kort, skal den ikke være kortere enn at utlendingen gis en reell mulighet til å reise til oppholdslandet. Det må være praktisk gjennomførbart for utlendingen å overholde fristen. Det skal som utgangspunkt kreves at utlendingen reiser ved første mulighet, for eksempel med første fly eller annet offentlig transportmiddel som med rimelighet er mulig å rekke. Eksempelvis vil det imidlertid kunne være grunn til å gi noe lenger frist i tilfeller hvor pålegget om å begi seg til oppholdslandet gis i et avslagsvedtak og utlendingen har hatt lovlig opphold i riket, enn i tilfeller hvor utlendingen bortvises eller utvises som følge av ulovlig opphold eller innreise.

Fristen for å følge et pålegg om å begi seg til oppholdslandet, gjelder forut for en utreisefrist som eventuelt senere gis i et vedtak som pålegger utlendingen en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak), slik det også fremgikk av Prop. 3 L (2010–2011) Endringer i utlendingsloven (gjennomføring av returdirektivet) punkt 5.5.

Det foreslås også en hjemmel for å kunne gi nærmere regler i forskrift om utreiseplikt og utreisefrist for utlendinger med oppholdstillatelse eller annet grunnlag for opphold i en Schengen- eller EU-medlemsstat, i § 90 b tredje ledd.

5.6.4 Adgangen til å ilegge innreiseforbud til riket i tilfeller hvor utlendingen pålegges å begi seg til oppholdslandet

En praktisk problemstilling for utlendingsmyndighetene er hvorvidt returdirektivet er til hinder for å treffe et vedtak om utvisning som innebærer et fremtidig innreiseforbud til riket, i tilfeller hvor utlendingen skal pålegges å begi seg til oppholdslandet etter returdirektivet artikkel 6 nr. 2.

Returdirektivet artikkel 11 regulerer i hvilke tilfeller en tredjelandsborger «skal» og «kan» ilegges et innreiseforbud til Schengen- og EU-området. Medlemslandenes adgang til å ilegge innreiseforbud til eget territorium, herunder i tilfeller hvor utlendingen skal pålegges å begi seg til oppholdslandet etter artikkel 6 nr. 2, reguleres ikke uttrykkelig.

Selv om returdirektivet også gjelder for tredjelandsborgere som oppholder seg ulovlig på et medlemslands område, men som har lovlig opphold i et annet medlemsland, er hovedformålet felles standarder og prosedyrer som skal anvendes ved «retur» av tredjelandsborgere, jf. returdirektivet artikkel 1. Innreiseforbud til eget territorium i tilfeller hvor utlendingen pålegges å begi seg til oppholdslandet, vil ikke være i strid med dette overordnede formålet, da det ikke treffes «returvedtak» i slike tilfeller.

EU-domstolens rådgivende uttalelse i C-629/22 (A.L.), som nevnt ovenfor i punkt 5.6.1 om pålegg om at utlendingen skal begi seg til oppholdslandet, gjaldt returdirektivet artikkel 6 nr. 2. Det gis uttrykk for at medlemslandene har plikt til å gi tredjelandsborgere med lovlig opphold i annet medlemsland muligheten til å begi seg til oppholdslandet, før det eventuelt treffes et returvedtak. Det fremgår imidlertid ikke hvorvidt medlemslandet i slike tilfeller også kan ilegge innreiseforbud til eget territorium.

EU-domstolens rådgivende uttalelse i C-673/19 (M and Others), gjaldt tre utlendinger som befant seg ulovlig i Nederland, men som hadde flyktningstatus i henholdsvis Bulgaria, Spania og Tyskland. Etter å ha unnlatt å følge pålegg om å begi seg til sine respektive oppholdsland, ble de internert og senere tvangsutsendt til oppholdslandene. Domstolen konkluderte med at returdirektivet ikke regulerer tilfeller hvor det ikke er mulig å treffe returvedtak (fordi utlendingen har flyktningstatus), og at adgangen til dette dermed var opp til nasjonal rett. Innholdet i returdirektivet artikkel 6 omtales i avsnittene 32 til 38. Videre fremgår det følgende av avsnitt 43:

In the third place, it must be recalled that Directive 2008/115 is not intended to harmonise in their entirety the national rules of the Member States on the stay of foreign nationals (judgment of 6 December 2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, paragraph 28). The common standards and procedures established by that directive concern only the issuing of return decisions and the implementation of those decisions (see, to that effect, judgment of 6 December 2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, paragraph 29, and of 8 May 2018, K. A. and Others (Family reunification in Belgium), C-82/16, EU:C:2018:308, paragraph 44)

Saken gjaldt et tilfelle hvor det ikke var mulig å treffe returvedtak, og domstolen hadde ikke situasjonen i returdirektivet artikkel 6 nr. 2, hvor utlendingen pålegges å begi seg til oppholdslandet, særskilt for øyet. Departementet oppfatter imidlertid at uttalelsen også gjør seg gjeldende for disse situasjonene, da det heller ikke i slike tilfeller treffes «returvedtak».

Enkelte uttalelser i returhåndboken kan tale for at det ikke er adgang til å ilegge innreiseforbud til eget territorium. Det fremgår følgende på side 58, punkt 11.1:

No purely national entry bans: It is not compatible with the Return Directive to issue purely national migration related entry bans unless the exception referred to in Article 11(4) Return Directive is applicable (see section 11.8. below). National legislation must foresee that entry bans issued in connection with a return decision prohibit entry and stay in all Member States, e.g. by foreseeing an obligation to enter all these entry bans systematically into the SIS.

Authorisation to maintain purely national entry bans in exceptional circumstances: Normally, it is not possible to provide purely national entry ban for cases falling under the Return Directive. If, however, a third-country national subject of an entry ban issued by Member State A has a residence permit issued by Member State B and where Member State B does not want to revoke this permission, following an Article 25 SIC consultation referred to in Article 11(4) of the Return Directive, Member State A shall withdraw the EU entry ban, but may put the third-country national on its national list of alerts under Article 25(2) last sentence SIC («lex specialis»).

Den første setningen lest isolert, taler for at det ikke er adgang til å ilegge innreiseforbud til eget territorium. Hele uttalelsen lest i sammenheng, gir imidlertid inntrykk av at det er en forutsetning at det er truffet et «returvedtak». I tilfeller hvor utlendingen pålegges utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, enten fordi utlendingen ikke etterkommer et pålegg om å begi seg til oppholdslandet, eller fordi terskelen i artikkel 6 nr. 2 annet punktum er nådd slik at det skal treffes et «returvedtak», er det klart nok ikke adgang til å ilegge innreiseforbud som bare gjelder til eget territorium. I slike tilfeller skal innreiseforbudet gjelde hele Schengen- og EU-området, jf. returdirektivet artikkel 11 og returdirektivets definisjon av «innreiseforbud» i artikkel 3 nr. 6. Det fremgår også av sitatet at det i visse tilfeller er adgang til å beholde innreiseforbudet som et nasjonalt innreiseforbud selv om det er truffet et «returvedtak».

I retningslinjene i returhåndboken på side 32, punkt 5.4, gis det videre bare uttrykk for at det ikke er adgang til å ilegge «EU entry bans» i situasjoner hvor utlendingen pålegges å begi seg til oppholdslandet. Det fremgår ikke uttrykkelig at det ikke er adgang til å ilegge innreiseforbud til eget territorium i slike tilfeller. Det samme fremgår på side 34, punkt 5.5, i forbindelse med omtalen av returdirektivet artikkel 6 nr. 3, om tilfeller hvor medlemslandene kan unnlate å treffe «returvedtak» dersom det foreligger en tidligere bilateral avtale med det aktuelle medlemslandet. Her vises det uttrykkelig til den unntaksvise adgangen til å ilegge nasjonale innreiseforbud etter SIC artikkel 25. Uttalelsene i returhåndboken er for øvrig ikke rettslig bindende.

Dersom det ikke skulle være adgang til å ilegge innreiseforbud til eget territorium i situasjoner hvor utlendingen pålegges å begi seg til oppholdslandet, er alternativet å benytte handlingsrommet etter returdirektivet artikkel 6 nr. 2 annet punktum til å ha en lavest mulig terskel for at det av hensyn til «nasjonal sikkerhet eller offentlig orden» er påkrevet at det treffes et «returvedtak», slik at det skal ilegges innreiseforbud til Schengen- og EU-området (inkludert Norge). Det vises til punkt 5.6.1 ovenfor, om pålegg om å begi seg til oppholdslandet. Sammenlignet med denne løsningen, vil det være til utlendingens gunst å få et pålegg om å begi seg til oppholdslandet med et innreiseforbud til riket.

Departementet kan ikke se at det finnes avgjørende rettslige argumenter som tilsier at returdirektivet er til hinder for å ilegge innreiseforbud til eget territorium i situasjoner hvor utlendingen skal få et pålegg om å begi seg til oppholdslandet etter returdirektivet artikkel 6 nr. 2. Det legges derfor til grunn at det kan treffes vedtak om utvisning med innreiseforbud til riket i slike tilfeller, dersom vilkårene for utvisning er oppfylt.

5.6.5 Adgangen til bruk av tvangsmidler og uttransportering i tilfeller hvor utlendingen pålegges å begi seg til oppholdslandet

Det er ikke aktuelt å uttransportere utlendingen med tvang til oppholdslandet dersom vedkommende motsetter seg pålegget om å begi seg dit. I slike tilfeller skal det treffes et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak), jf. returdirektivet artikkel 6 nr. 2 annet punktum. Det fremgår følgende av returhåndboken på side 32, punkt 5.4:

As a general rule no removal to other Member States: If a third-country national does not agree to go back voluntarily in accordance with Article 6(2) to the Member State of which he/she holds a permit, Article 6(1) becomes applicable and a return decision, providing for direct return to a third country should be adopted. It is not possible to pass back the person to the other Member State with force, unless an existing bilateral agreement between Member States which was already in force on 13.1.2009 (See Article 6(3) below) provides expressly for this possibility or in certain circumstances when return/removal to a third country is not possible and removal to another Member State can be qualified as «more favourable measure» (see section 3 above).

Det foreslås å innta en presisering i forslaget til § 90 e om uttransportering første ledd annet punktum, om at politiet ikke med tvang kan uttransportere en utlending som er pålagt å begi seg umiddelbart til oppholdslandet etter § 90 b.

Departementet legger til grunn at de aller fleste i praksis vil ønske å begi seg til det Schengen- eller EU-medlemslandet de har lovlig opphold i, fremfor å måtte forlate Schengen- og EU-området. At utlendingen på denne måten aksepterer pålegget om å begi seg til oppholdslandet slik at tilbakereisen i prinsippet skjer «frivillig», utelukker ikke at utlendingsmyndighetene kan mene at det er en reell fare for at utlendingen vil unndra seg pålegget om å begi seg dit. Returdirektivet regulerer ikke adgangen til bruk av ulike kontrolltiltak i slike situasjoner, for eksempel at politiet kan holde på utlendingen frem til utreise til oppholdslandet kan gjennomføres. De nærmere vurderinger av dette synes å være overlatt til nasjonal rett.

EU-domstolen berører ikke direkte spørsmålet i den rådgivende uttalelsen i saken C-629/22, (A.L.), da utlendingen i denne saken aldri fikk noe pålegg om å begi seg til oppholdslandet, se nærmere omtale av saken ovenfor i punkt 5.6.1 om pålegg om at utlendingen skal begi seg til oppholdslandet. Det påpekes imidlertid i den rådgivende uttalelsen avsnitt 35, at medlemslandene er gitt et visst handlingsrom når det gjelder den praktiske gjennomføringen av returdirektivet artikkel 6 nr. 2. Departementet viser også til følgende uttalelse i returhåndboken på side 29, punkt 5.4:

Control of departure to other Member State: Union law doesn´t specify how compliance with the obligation to go back to the other Member State has to be controlled. Member States should make sure, in accordance with national law that an appropriate follow-up is given to their decisions.

Vilkårene for bruk av tvangsmidler i utlendingssaker, er regulert i utlendingsloven kapittel 12. Det følger av § 99 annet ledd, at tvangsmidler for å sikre iverksettingen av et vedtak, kan anvendes både «når det er fattet vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket», og «under behandlingen av en sak som kan føre til et slikt vedtak». Som nevnt i punkt 5.2 ovenfor, om lovfesting av skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området, er det som en konsekvens av forslaget om å lovfeste skillet mellom utreiseplikt fra riket og utreiseplikt fra Schengen- og EU-området i utlendingsloven § 90, foreslått å erstatte formuleringen «vedtak som innebærer at en utlending plikter å forlate riket», med formuleringen «vedtak som pålegger en utreiseplikt, jf. § 90». Et vedtak som pålegger utlendingen å begi seg til oppholdslandet vil omfattes av denne ordlyden, da dette vil være et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra riket. Videre vil et slikt pålegg være et prosessuelt steg i behandlingen av en sak som kan føre til et vedtak som pålegger en utreiseplikt fra Schengen- og EU-området (returvedtak).

5.7 Endringer i bestemmelsen om straff for brudd på innreiseforbud

Overtredelse av et ilagt innreiseforbud straffes med bot eller fengsel i inntil to år etter utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav e. Med grunnlag i Prop. 60 L (2020–2021) Endringar i utlendingslova (strafferamme for ulovleg opphald m.m.), ble det foretatt endringer i straffebestemmelsen som innebar at tredjelandsborgere som ikke har oppholdstillatelse i et Schengenland, og som er utvist for overtredelse av utlendingsloven og ikke for ilagt straff for andre forhold, i utgangspunktet ikke skal ilegges fengselsstraff for brudd på innreiseforbudet, men bare bøtestraff. Endringene var en oppfølging av praksis knyttet til returdirektivet og medlemslandenes felles målsetning om rask retur fra hele området av tredjelandsborgere med ulovlig opphold, se Prop. 60 L (2020–2021) Endringar i utlendingslova (strafferamme for ulovleg opphald m.m.) punkt 7.2.

Etter lovendringen i 2021, lyder utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav e annet punktum i dag slik:

Dersom utlendingen ikke har lovlig opphold i et Schengenland, straffes overtredelsen bare med bot, med mindre vedkommende er utvist på grunn av straff, utreise fra Schengenområdet har funnet sted eller returprosedyrer er anvendt uten at slik utreise har funnet sted.

Den utviklingen av Schengenregelverket som det er lagt opp til å gjennomføre i den fremlagte lovproposisjonen, bygger videre på en utvikling av prosedyrene og samhandlingen for retur fra Schengen- og EU-området av utlendinger som bryter forutsetningene for lovlig opphold og fri bevegelse på territoriet. Departementet har etter gjennomgangen kommet til at det også i tilfeller hvor utlendingen har oppholdstillatelse i et annet Schengen- eller EU-medlemsland, og er utvist for brudd på utlendingsloven og ikke for ilagt straff for andre forhold, skal igangsettes prosedyrer for retur fra Schengen- og EU-området, fremfor at utlendingen ilegges fengselsstraff i Norge. Dette fordi fengselsstraff kan vanskeliggjøre eller forsinke retur, i tilfeller hvor retur er aktuelt etter returdirektivet artikkel 6 nr. 2.

Departementet viser til at straffebestemmelsen uansett åpner for bruk av fengselsstraff dersom returprosedyrer blir forsøkt anvendt, men ikke fører fram, og dersom utlendingen vender tilbake til Norge etter at utreise fra Schengen- og EU-området har funnet sted. Departementet vil for øvrig igangsette et arbeid med utvikling av flere sider ved straffebestemmelsen i utlendingsloven § 108 i lys av erfaringene så langt, og vil eventuelt komme tilbake til dette senere.

Det er for øvrig foreslått enkelte mindre justeringer i bestemmelsens ordlyd, som er nærmere kommentert i særmerknadene.