27 Statlig kontroll og tilsyn mv.

27.1 Lovlighetskontroll

27.1.1 Gjeldende rett

Reglene for lovlighetskontroll finnes i kommuneloven § 59. Lovlighetskontroll innebærer å bringe avgjørelser truffet av et folkevalgt organ eller av administrasjonen inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Myndigheten til å behandle denne typen saker er på de fleste rettsområder delegert til fylkesmannen, mens fylkeskommunale avgjørelser behandles av det aktuelle fagdepartementet. Fylkesmannen eller departementet kan også ta opp saker på eget initiativ. I det følgende vil departementet benytte begrepet fylkesmannen for den som foretar lovlighetskontroll.

Hvem som kan kreve lovlighetskontroll

Tre eller flere av kommunestyrets medlemmer kan etter kommuneloven § 59 nr. 1 kreve lovlighetskontroll. De som krever lovlighetskontroll, må stå sammen om kravet. Enkelthenvendelser fra hver av dem er ikke tilstrekkelig. Ordinært er det bare medlemmer, og ikke varamedlemmer, av kommunestyret som kan kreve lovlighetskontroll. Dersom et varamedlem har møtt i et kommunestyremøte på grunn av forfall fra det faste medlemmet, og mener det ble truffet en ulovlig avgjørelse i dette møtet, kan vedkommende likevel være med på å bringe denne avgjørelsen inn for lovlighetskontroll. Vilkåret om at minst tre representanter skal stå bak et slikt krav, er stilt for å unngå misbruk av ordningen og at den blir unødig arbeidsbelastende.

I et vertskommunesamarbeid er det medlemmene i samarbeidskommunens kommunestyre, altså den kommunen som har delegert myndighet til vertskommunen, som kan kreve lovlighetskontroll av beslutninger truffet etter delegert myndighet i vertskommunen, jf. kommuneloven § 28-1 h nr. 1. Medlemmene i kommunestyret i vertskommunen har ikke slik adgang, jf. nr. 2.

Lovlighetskontroll kan også iverksettes av fylkesmannen uten at det foreligger noe krav om dette, jf. kommuneloven § 59 nr. 5.

Administrasjonssjefen kan ikke kreve lovlighetskontroll. Det samme gjelder for kommunerådet i en parlamentarisk modell. Medlemmer av faste utvalg, kommunedelsutvalg og liknende, parter i saken, innbyggere i kommunen eller pressen kan heller ikke kreve lovlighetskontroll.

Hvilke avgjørelser som kan kontrolleres

Etter § 59 kan både avgjørelser truffet av folkevalgte organer og avgjørelser truffet av administrasjonen i kommunen bringes inn for lovlighetskontroll.

Det er bare endelige avgjørelser som kan bringes inn for lovlighetskontroll. Innstillinger fra et kommunalt organ til et annet, for eksempel fra formannskapet til kommunestyret, kan ikke være gjenstand for kontroll. Det er imidlertid ikke noe krav om at det er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, og også andre typer avgjørelser kan lovlighetskontrolleres.

Avgjørelser om ansettelse, oppsigelse og avskjed, samt avgjørelser av om det foreligger brudd på reglene om offentlige anskaffelser, er uttrykkelig unntatt fra bestemmelsen. Ifølge forarbeidene gjelder dette unntaket kun for lovlighetskontroll etter krav fra kommunestyremedlemmer. Fylkesmannen kan foreta lovlighetskontroll med slike saker etter eget tiltak.

Avgjørelser om at møter skal holdes for åpne eller lukkete dører, og avgjørelser om habilitet kan lovlighetskontrolleres etter kommuneloven § 59 nr. 1 andre punktum. Dette ble tatt inn i loven i 2009, og er et unntak fra hovedregelen om at prosessledende avgjørelser ikke kan kontrolleres. Med dette unntaket i lovbestemmelsen og omtalen i forarbeidene til den, er det klargjort at andre prosessledende avgjørelser enn møteoffentlighet og inhabilitet ikke kan lovlighetskontrolleres. Selv om prosessledende avgjørelser isolert sett ikke kan kreves kontrollert, kan den endelige avgjørelsen kontrolleres, og prosessledende avgjørelser vil her kunne være del av lovlighetskontrollen, jf. kommuneloven § 59 nr. 4 bokstav c.

Det er kun de offentligrettslige sidene av en avgjørelse som er gjenstand for lovlighetskontroll. Spørsmål for eksempel om gyldigheten av en privatrettslig avtale kommunen er part i, eller om en kommune er erstatningsrettslig forpliktet, kan ikke prøves av fylkesmannen.

Innhold og omfang av kontrollen. Rettsvirkninger

Etter § 59 er det kun lovligheten av en kommunal avgjørelse som skal prøves. Med kontroll av avgjørelsens lovlighet menes kontroll med om den er innholdsmessig lovlig (materielt korrekt), om den er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (som har personell kompetanse), og om den er blitt til på lovlig måte (om saksbehandlingsreglene – de prosessuelle reglene – for avgjørelsen som er truffet, er fulgt). Alle de tre elementene skal prøves. Dette følger av § 59 nr. 4 bokstav a-c.

I en lovlighetskontroll må fylkesmannen prøve om kommunen har tolket loven riktig. Dersom det innenfor lovens vilkår og tolkning er åpnet for at kommunen selv kan utøve fritt skjønn i en avgjørelse, kan fylkesmannen ikke prøve kommunens avveining innenfor dette frie skjønnet. Fylkesmannen vil likevel kunne prøve om det foreligger myndighetsmisbruk. Vurderingen vil i så fall være om det er tatt utenforliggende hensyn, om avgjørelsen er vilkårlig, bygger på en usaklig forskjellsbehandling eller er grovt urimelig.

Vedtaket i lovlighetskontrollen har kun direkte rettslig betydning i den aktuelle saken hvor lovlighetskontrollen utøves. Kommunen er ikke bundet av fylkesmannens lovforståelse når nytt vedtak treffes, eller ved senere vedtak i tilsvarende saker. Dette følger av at kommunen er et eget rettssubjekt, og at fylkesmannen ikke har instruksjonsrett overfor kommunene. Fylkesmannens lovforståelse vil imidlertid inngå i det ordinære rettskildebildet som relevant ved lovtolkning. Dette vil være mest relevant der det foreligger flere avgjørelser fra flere fylkesmenn. Hensynet til tilliten til forvaltningen tilsier likevel at kommunen normalt følger fylkesmannens lovforståelse.

Hvis fylkesmannen kommer til at avgjørelsen er ugyldig, skal avgjørelsen oppheves, jf. § 59 nr. 4 andre ledd. Fylkesmannen har ikke myndighet til å treffe nytt vedtak slik fylkesmannen har ved klager over enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 34.

Fylkesmannen skal i sin lovlighetskontroll ikke vurdere hvilke konsekvenser et vedtak om å finne en kommunal avgjørelse ugyldig har for en eventuell etterfølgende privatrettslig disposisjon. Det vil være et spørsmål for domstolene.

Dersom fylkesmannen opphever et vedtak etter en lovlighetskontroll, har kommunen fra 1. januar 2018 hatt anledning til å reise søksmål mot staten om gyldigheten av fylkesmannens avgjørelse, jf. tvisteloven § 1-4 a første ledd bokstav c.

Saksbehandlingsregler

Selv om forvaltningsloven generelt gjelder ved kommunens og fylkesmannens virksomhet, herunder behandlingen av lovlighetskontroll, er det uttrykkelig sagt i forarbeidene til kommuneloven at klagereglene i forvaltningslovens kapittel 6 ikke gjelder. Avgjørelsen i en sak om lovlighetskontroll kan således ikke påklages.

Krav om lovlighetskontroll må framsettes innen tre uker fra det tidspunktet avgjørelsen ble truffet. Denne fristen er absolutt, og regulert i forskrift 13. januar 1993 nr. 4041 om tidsfrist for lovlighetskontroll med hjemmel i kommuneloven § 59 nr. 7. Dersom avgjørelsen kommunestyremedlemmene krever lovlighetskontroll av er et enkeltvedtak, vil den også kunne bli påklaget av en part etter forvaltningslovens klageregler. Det er ingen regler om hvordan fylkesmannen skal forholde seg til dette, men Kommunal- og moderniseringsdepartementet har uttalt at klagen fra parten bør avgjøres før lovlighetssaken påbegynnes.

Krav om lovlighetskontroll må settes fram for organet som traff avgjørelsen, jf. kommuneloven § 59 nr. 2. Hvis organet opprettholder avgjørelsen, oversendes kravet til fylkesmannen. Det har imidlertid vært tvil om det er et lovbestemt krav om at saken må være gjenstand for ny realitetsbehandling og votering i vedtaksorganet før den sendes til fylkesmannen. Det er ingen øvrige regler for saksbehandlingen i kommunene før oversendelse til fylkesmannen.

Fremmes det krav om lovlighetskontroll av en avgjørelse, kan det treffes vedtak om utsatt iverksettelse, jf. kommuneloven § 59 nr. 3. Slikt vedtak kan treffes både av kommunen selv og av fylkesmannen.

Særlig om fylkesmannens adgang til å ta opp saker på eget initiativ

Fylkesmannen har hjemmel til på eget initiativ å ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll, jf. kommuneloven § 59 nr. 5. Ifølge forarbeidene skal denne adgangen ikke benyttes for å gjennomføre automatisk lovlighetskontroll, og det bør hefte usikkerhet ved avgjørelsens gyldighet før kompetansen til lovlighetskontroll av eget tiltak brukes. Det er ikke satt noen betingelser i lovteksten for denne adgangen, det gjelder heller ingen tidsfrister. Fylkesmannen kan dermed kontrollere avgjørelser som ligger flere år tilbake i tid.

De fleste tilfeller av lovlighetskontroll etter § 59 nr. 5 skjer på bakgrunn av at fylkesmannen blir gjort oppmerksom på en omtvistet avgjørelse, enten gjennom media eller fordi private anmoder fylkesmannen om å foreta en lovlighetskontroll.

27.1.2 Utvalgets forslag

27.1.2.1 Generelle betraktninger

Utvalget vurderer om kommuneloven fortsatt bør åpne for lovlighetskontroll, og konkluderer med at det er flest fordeler med ordningen, og den bør derfor i all hovedsak opprettholdes. Lovlighetskontroll bidrar til å fremme tillit til forvaltningen ved at en annen instans enn kommunen selv kan ettergå om kommunen har håndtert loven riktig. Det kan derfor være et billig, effektivt og tillitsskapende instrument. Videre kan lovlighetskontroller bidra til nyttige rettslige avklaringer og til å fremme rettssikkerhet og faglig kvalitet på vedtak fra forvaltningen.

27.1.2.2 Lovlighetskontroll hvor et mindretall i kommunestyret krever det

Utvalget legger stor vekt på at denne typen lovlighetskontroll av vedtaket er vern for mindretallet i kommunestyret. Mulighetene til å kunne reagere om de mener flertallet opererer i strid med gjeldende regler kan skape ro rundt kontroversielle saker. Adgangen for folkevalgte til å kunne kreve lovlighetskontroll kan også bidra til å sikre rettsriktige vedtak. Utvalget mener at det ikke er en reell innvending at mindretallet kan bruke krav om lovlighetskontroll som middel for politisk omkamp der hvor de reelt sett er mot vedtakets innhold eller resultat, og hvor det ikke er vedtakets lovlighet som er den egentlige klagegrunnen. Det vil uansett kun være vedtakets lovlighet fylkesmannen rent faktisk kan ta stilling til.

27.1.2.3 Departementets lovlighetskontroll av eget tiltak

Utvalget vurderer om departementet bør ha mulighet til å gjennomføre lovlighetskontroll av eget tiltak. Denne muligheten benyttes i svært liten grad. Som regel iverksettes slike undersøkelser på bakgrunn av henvendelser fra innbyggere eller media, og utvalget framhever at det kan være viktig for innbyggerne å ha en slik mulighet til å prøve lovligheten av kommunale vedtak. Dette kan være tilfeller hvor kommunen åpenbart har feil lovanvendelse, eller hvor det har vært mye uro om saken i lokalsamfunnet og en lovlighetskontroll kan bidra til ro i saken.

Videre understreker utvalget at ordningen med lovlighetskontroll av eget tiltak er ment som en sikkerhetsventil for de tilfellene hvor det er særlige grunner eller særlig behov. Fylkesmannen bør derfor vise tilbakeholdenhet med å ta opp saker til lovlighetskontroll av eget tiltak. For å understreke at denne muligheten kun skal anvendes unntaksvis, foreslår utvalget å lovfeste at det må foreligge særlige grunner for å kunne ta opp en avgjørelse til lovlighetskontroll av eget tiltak. Utvalget anser at dette er i samsvar med hvordan ordningen gjennomgående praktiseres i dag.

27.1.2.4 Hvilke vedtak skal være gjenstand for lovlighetskontroll

Utgangspunktet er at bare endelige avgjørelser kan være gjenstand for lovlighetskontroll, og dette mener utvalget bør videreføres. Etter utvalgets oppfatning bør likevel noen typer kommunale innstillinger, råd og uttalelser anses som vedtak som kan lovlighetskontrolleres. Dette er særlig der slike vedtak treffes i saker hvor det endelige vedtaket om sakens realitet treffes utenfor kommunen og kommunen spesielt er bedt om å uttale seg konkret om en sak. Generelle høringsuttalelser vil på den andre siden ikke kunne lovlighetskontrolleres. Unnlatelse av å fatte vedtak kan også etter en konkret vurdering anses for å være vedtak som kan lovlighetskontrolleres. Ellers vil avvisningsvedtak normalt være vedtak, mens utsettelsesvedtak normalt ikke er vedtak. Dette må imidlertid vurderes og avgjøres konkret. Utvalget vil at lovteksten skal tydeliggjøre at det kun er endelige vedtak som kan være gjenstand for lovlighetskontroll.

Når det gjelder prosessuelle avgjørelser, mener utvalget det kun er vedtak om åpne eller lukkete møter og habilitet som kan bli gjenstand for lovlighetskontroll. Dette er en videreføring av gjeldende rett, men det klargjøres at listen over prosessuelle avgjørelser er uttømmende. Utvalget foreslår å utvide unntaket for at vedtak om ansettelser, oppsigelser og avskjed ikke kan være undergitt lovlighetskontroll. I dag gjelder ikke dette unntaket når fylkesmannen tar opp saken av eget tiltak, og utvalget finner ingen grunn til at det skal være forskjell i slike saker. Det foreslås derfor at fylkesmannen heller ikke kan lovlighetskontrollere slike saker av eget tiltak, og denne typen vedtak vil derfor ikke i noen tilfeller kunne lovlighetskontrolleres.

Utvalget foreslår også at begrepet «avgjørelser» erstattes med «vedtak» i lovteksten, og begrunner dette med at kommunene i praksis benytter «vedtak» om de alle fleste typer avgjørelser truffet av folkevalgte organ. Begrepet er ment å omfatte alle avgjørelser som kan lovlighetskontrolleres uavhengig av om det er omfattet av forvaltningslovens definisjon av «vedtak», og ikke ment som en materiell endring sammenliknet med gjeldende rett.

27.1.2.5 Hvem som kan kreve lovlighetskontroll

Utvalget foreslår ingen endringer i spørsmålet om hvem som kan kreve lovlighetskontroll. Det betyr for det første at tre kommunestyremedlemmer sammen kan kreve lovlighetskontroll. Utvalget vurderer særlig om innbyggerne skal kunne kreve lovlighetskontroll, men viser til at lovlighetskontroll av eget tiltak ofte er på bakgrunn av henvendelser fra innbyggerne, og at innbyggernes mulighet er god nok etter dagens regelverk. Det vises også til at partene i saken kan klage på enkeltvedtak etter forvaltningsloven.

For det andre kan fylkesmannen gjennomføre en lovlighetskontroll av en kommunal avgjørelse etter eget initiativ. I begge tilfeller skal lovlighetskontroll bidra til å fremme tillit til kommunen ved at en annen instans kontrollerer om kommunen har anvendt loven riktig. Lovlighetskontroll kan også bidra til å fremme rettssikkerhet og faglig kvalitet på vedtak fra kommunen.

27.1.2.6 Hvordan gjennomføre en lovlighetskontroll

Utvalget foreslår at lovlighetskontrollens innhold, omfang og rettsvirkninger i hovedsak videreføres, men foreslår at lovteksten blir mer utfyllende ved at flere presiseringer som i dag følger av forskrift og rundskriv/praksis tas inn i lovteksten. Ved lovlighetskontroll som følge av krav fra tre eller flere kommunestyremedlemmer, foreslår utvalget å lovregulere at kontrollen kan begrenses til de anførsler som er tatt opp i saken. Hvis fylkesmannen gjennomfører lovlighetskontroll av eget tiltak bestemmer fylkesmannen selv omfanget av kontrollen.

Utvalget ønsker også å presisere i loven at det kun er de offentligrettslige sidene av vedtaket som kan lovlighetskontrolleres. Dette innebærer at spørsmål om det foreligger en privatrettslig forpliktelse for kommunen fremdeles ikke er del av lovlighetskontrollen. Slike forhold reguleres av privatrettslige regler, og det er domstolene som må vurdere disse forholdene av vedtaket. I prøvingen av vedtak med både offentligrettslige og privatrettslige sider, vil lovlighetskontrollen omfatte organets personelle og prosessuelle kompetanse.

27.1.3 Høringsinstansenes syn

Det er om lag 35 høringsinstanser som kommenterer forslagene om lovlighetskontroll. De fleste er kommuner og fylkesmannsembeter, og de støtter i all hovedsak utvalgets forslag om videreføring av ordningen og de endringene som foreslås. I tillegg er det om lag 45 høringsinstanser som gir sin generelle støtte til utvalgets forslag til ny kommunelov uten å særskilt kommentere lovlighetskontroll. Blant annet Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, Øyer kommune og Advokatforeningen trekker fram at endringene bidrar til at reglene blir bedre strukturert og enklere å forstå. Det er ingen høringsinstanser går imot at selve ordningen videreføres.

KS og de fleste kommunene som uttaler seg, støtter forslaget om å presisere i lovteksten at det må foreligge «særlige grunner» for at staten skal gjennomføre lovlighetskontroll på eget initiativ. I sin støtte omtaler blant annet Alta kommune, Hammerfest kommune, Narvik kommune og Kvalsund kommune forslaget som en begrensning i departementets adgang til å ta opp et vedtak til lovlighetskontroll på eget initiativ. I enkelte høringsuttalelser fra kommunene blir dette forslaget omtalt som en skjerpelse sammenliknet med gjeldende rett. Spydebergkommune viser til at forslaget «om å legge inn et vilkår om at det må foreligge særlige grunner … er i tråd med selvstyringsprinsippet», og Lørenskog kommune mener endringen er med på å «tydeliggjøre at kommunene har et reelt selvstyre». Sørum kommune stiller seg bak forslaget om at må foreligge «særlige grunner», og uttaler også i den forbindelsen at den mener det er viktig å skille mellom lovlighetskontroll som er initiert av tre eller flere kommunestyremedlemmer og lovlighetskontroll som er initiert av fylkesmannen.

Flertallet av fylkesmannsembetene som uttaler seg støtter også denne presiseringen. Blant annet viser Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder og Fylkesmannen i Rogaland til at lovlighetskontroll av eget tiltak skal være unntak. Fylkesmannen i Buskerud viser til at forslaget er i samsvar med gjeldende praksis, og bidrar til en viktig synliggjøring utad ved at lovlighetskontroll av eget tiltak kun er en sikkerhetsventil og at fylkesmannen vil være tilbakeholden med å ta opp saker til lovlighetskontroll. Fylkesmannen i Østfold og Fylkesmannen i Oppland mener endringen vil gjøre det lettere å kommunisere ut hvilke anvendelsesområde bestemmelsen har, og dette kan bidra til å redusere antall anmodninger om kontroll som ikke er godt begrunnet.

Sivilombudsmannen synes å koble forslaget om denne endringen opp mot en vurdering av innbyggernes manglende rett til å kreve lovlighetskontroll. Sivilombudsmannen mener at manglende klagerett på en avgjørelse av stor betydning bør være et sentralt moment i fylkesmannens skjønnsmessige vurdering av om det skal foretas lovlighetskontroll med avgjørelsen.

Mange av høringsinstansene støtter forslaget om en mer utfyllende lovtekst. For eksempel nevner blant annet Fylkesmannen i Buskerud, Skedsmo kommune, Fylkesmannen i Rogaland og Narvik kommune at det er positivt å lovfeste at det kun er avgjørelsens offentligrettslige sider som kan prøves. Blant annet Advokatforeningen framhever fordelen av at fristene for å fremme krav om lovlighetskontroll flyttes fra forskrift til lov.

Sivilombudsmannen og åtte fylkesmannsembeter, blant annet Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder, Fylkesmannen i Finnmark, Fylkesmannen i Hedmark, Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, og Fylkesmannen i Østfold mener det er uheldig å erstatte «avgjørelse» med «vedtak» i bestemmelsen om lovlighetskontroll. Disse mener blant annet at ordningen vil bli vanskeligere å forholde seg til dersom lovteksten benytter begrepet «vedtak», men med et annet innhold enn vedtak etter forvaltningsloven. Endringen kan skape mer forvirring enn klargjøring. Videre vil det kunne oppfattes som en innskrenkning av muligheten for lovlighetskontroll. Fylkesmannen i Rogaland har ingen innvendinger mot dette forslaget, da det ikke skal forstås som en realitetsendring og begrepet «vedtak» kan presist bli beskrevet i veiledningsmateriellet.

Fylkesmannen i Hedmark etterlyser en drøftelse av om enkelte typer avgjørelser ikke er egnet for lovlighetskontroll. Dette gjelder særlig avgjørelser som krever prøving av EØS-regler hvor det til dels er etablert andre klageordninger, og i tillegg vil fylkesmannens avgjørelse ikke være autorativ.

Sivilombudsmannen, Fylkesmannen i Vestfold og Fylkesmannen i Østfold reiser spørsmålet om loven bør åpne for at noen prosessledende avgjørelser kan være gjenstand for lovlighetskontroll. Det gjelder blant annet at der avgjørelsene er ment å være autorative eller får betydning for videre saksbehandling. Som eksempel trekker Fylkesmannen i Vestfold fram en avgjørelse om et tiltak er i strid med kommuneplanen, og dermed om tiltaket er avhengig av dispensasjon.

I forbindelse med omtalen om lovlighetskontroll, anfører Pressens Offentlighetsutvalg at «enhver» bør kunne gis klagerett til fylkesmannen over avgjørelser om å lukke møter. De viser til flere tidligere framstøt og omtale av dette spørsmålet. Norsk Journalistlag og Norsk Redaktørforening mener begge at allmennhetens klagerett i saker om lukking av møter må lovfestes i kommuneloven.

27.1.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår at utvalgets forslag til regulering av lovlighetskontroll videreføres. Ordningen er en billig og effektiv måte å fremme tillit til forvaltningen, og er en hensiktsmessig måte for mindretallet til å få prøvd om et vedtak er lovlig. Det er ingen i høringen som har gått mot ordningen, og den synes å ha bred støtte og legitimitet hos kommunene. Videre kan ordningen bidra til økt rettssikkerhet og faglig kvalitet på vedtak.

Departementet mener presiseringene og den nye strukturen utvalget foreslår, vil gjøre bestemmelsene lettere tilgjengelig, og kan i all hovedsak slutte seg til utvalgets vurderinger og forslag. Dette gjelder særlig at enkelte av bestemmelsene fra forskriften tas med i lovteksten og at ulovfestet rett og praksis nå blir lovfestet.

Hvilke avgjørelser kan kontrolleres

Utvalget foreslår å erstatte begrepet «avgjørelse» med «vedtak» i bestemmelsene om lovlighetskontroll og benytte dette gjennomgående i loven. Det begrunner dette blant annet med at dagens ordning i utgangspunktet kun omfatter endelige avgjørelser, ikke prosessledende avgjørelser. Flere høringsinstanser har gått mot dette forslaget, og departementet ser at det kan være gode grunner til å beholde begrepet «avgjørelser». Likevel mener departementet, i likhet med utvalget, at disse hensynene ikke er tilstrekkelig tungtveiende og vil foreslå å endre begrepet. For det første vil det uansett valg av begrep være spørsmål om den konkrete avgjørelsen kan lovlighetskontrolleres eller ikke. Departementet kan ikke se at denne vurderingen er enklere med å beholde dagens begrep. For det andre vil det å benytte «vedtak» være mer i samsvar med hva som er den faktiske bruken i kommunene og hva som gjennomgående benyttes i loven, se for eksempel § 11-2 første ledd. Ettersom avgjørelser, som ikke er vedtak etter forvaltningsloven, i stor utstrekning omtales som vedtak i dag, anser ikke departementet at det vil bli store utfordringer knyttet til at kommuneloven har en annen definisjon av vedtak enn det som følger av forvaltningsloven § 2. Begrepet «vedtak» i kommunelovsammenheng er videre enn forvaltningsloven, og omfatter avgjørelser som ikke er vedtak etter sistnevnte lov. Begrepene vedtak og å vedta er videre benyttet gjennomgående i kommunelovens saksbehandlingskapittel.

Departementet er enig med utvalgets vurderinger og forslag til hvilke vedtak som kan være gjenstand for lovlighetskontroll og hvilket omfang kontrollen skal ha. Med tanke på hva selve ordningen med lovlighetskontroll er, bør det i utgangspunktet kun være endelige vedtak som kan kontrolleres. I tillegg er det enkelte typer mer prosessledende avgjørelser som er av en slik art at de fremdeles bør kunne kontrolleres.

Hvem som kan kreve lovlighetskontroll

Departementet foreslår ingen endringer i reglene om hvem som kan kreve at et vedtak skal lovlighetskontrolleres, og slutter seg til utvalgets vurderinger om å begrense til tre kommunestyremedlemmer.

Presseorganisasjonene har i høringsrunden tatt opp spørsmålet om å gi alle en klagerett på vedtak om å lukke møter, og blant annet Norsk Journalistlag mener klageretten må lovfestes i kommuneloven. Dette vil da innebære å utvide kretsen av hvem som kan kreve at en slik prosessuell avgjørelse blir gjenstand for lovlighetskontroll. Selv om et vedtak om å holde et møte for åpne eller lukkete dører er betydningsfullt, og reglene om åpne møter ivaretar viktige hensyn, har ikke departementet funnet grunn til å utvide reglene om hvem som kan kreve lovlighetskontroll. Departementet vil derfor ikke foreslå å innføre en rett for allmennheten til å kunne kreve lovlighetskontroll i slike saker. Det er heller ikke aktuelt å innføre en annen form for klagerett over slike vedtak. Spørsmålene ble også vurdert i forbindelse med endringene i reglene om møteoffentlighet i någjeldende kommunelov. Departementet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig grunnlag for å endre regelverket om hvem som kan kreve lovlighetskontroll, og heller ikke i saker om åpne eller lukkete møter. Vedtak om lukking vil som i dag kunne være gjenstand for lovlighetskontroll ved krav fra tre kommunestyremedlemmer eller på fylkesmannens eget initiativ, og man kan også klage til Sivilombudsmannen. Departementet mener også dette er en type vedtak hvor det ikke skal stilles særlig strenge krav før det kan sies å foreligge særlige grunner for lovlighetskontroll på eget initiativ eller etter oppfordring fra allmennheten.

Det følger av forslaget til § 27-2 at vedtak truffet av et folkevalgt organ eller den kommunale administrasjonen kan lovlighetskontrolleres, og det inkluderer også representantskapene i de interkommunale politiske rådene og de kommunale oppgavefellesskapene da disse organene er folkevalgte organer.

Etter forslaget til ny lov er det åpnet for lovlighetskontroll av vedtak truffet av representantskapet og andre styringsorganer i interkommunale politiske råd eller kommunale oppgavefellesskap. Det reiser spørsmålet om hvem som kan kreve lovlighetskontroll, og hva som ligger i at tre kommunestyremedlemmer kan kreve lovlighetskontroll. En mulig løsning er å kreve at det må være tre kommunestyremedlemmer i samme kommune eller at det er tilstrekkelig med tre kommunestyremedlemmer fra ulike kommuner som alle deltar i samarbeidet. I tillegg kan det reises spørsmål ved om de kommunestyremedlemmene som fremmer kravet må komme fra en kommune som er direkte berørt av det aktuelle vedtaket. Når det gjelder representantskapet i de interkommunale politiske rådene, så består dette kun av kommunestyremedlemmer, jf. forslagets § 18-3 første ledd tredje setning. Departementet mener derfor at dersom tre representantskapsmedlemmer fremmer krav om lovlighetskontroll av en avgjørelse truffet av det interkommunale politiske rådet, kan kravet i § 27-2 første ledd sies å være oppfylt. I tillegg anser departementet at kravet om hvem som kan kreve lovlighetskontroll bør være oppfylt dersom tre medlemmer fra den samme kommunen fremmer krav om lovlighetskontroll av et vedtak. Vedtaket må imidlertid ha en viss tilknytning til den aktuelle kommunen for at kravet skal være oppfylt.

I oppgavefellesskapene er det ikke samme krav til gjennomgående representasjon i representantskapet. Det vil derfor ikke nødvendigvis være kommunestyremedlemmer i representantskapet, og departementet mener dette taler for en annen løsning. Ettersom medlemmene i representantskapet muligens ikke er kommunestyremedlemmer, legger departementet opp til at tre medlemmer av representantskapet ikke selv kan kreve lovlighetskontroll etter § 27-1 første ledd. Dette må gjelde selv om det er faktisk er tre kommunestyremedlemmer fra ulike kommuner i representantskapet som sammen fremmer et krav. Dersom én kommune har tre medlemmer i representantskapet, og alle er kommunestyremedlemmer, kan disse kreve lovlighetskontroll. Dette vil da være i tråd med hovedregelen i § 27-1. Et vedtak fra representantskapet kan kreves lovlighetskontrollert av tre kommunestyremedlemmer fra en og samme deltakerkommunene, og fylkesmannen kan på anmodning fra representantskapsmedlemmer foreta lovlighetskontroll av eget tiltak dersom vilkårene for dette er oppfylt.

Særlig om fylkesmannens lovlighetskontroll av eget tiltak

Departementet vil også følge opp forslaget om at fylkesmennene bare skal kunne gjennomføre lovlighetskontroll av eget tiltak der det foreligger «særlige grunner». Ordningen skal være en sikkerhetsventil til bruk hvis fylkesmannen blir oppmerksom på saker hvor det er tvil om lovligheten, for eksempel gjennom henvendelser fra borgerne eller media. Som i dag vil det være opp til fylkesmennenes frie skjønn om det skal foretas lovlighetskontroll. Flere kommuner har i sine høringssvar uttalt at endringen vil innebære at terskelen for lovlighetskontroll av eget tiltak blir hevet, sammenliknet med dagens regler. Utvalget omtaler imidlertid ikke endringen slik, og etter departementets vurdering er dette heller ikke hensikten. Departementet foreslår å ta inn krav om «særlig grunner» i lovteksten som en form for kodifisering og tydeliggjøring av gjeldende rett. Terskelen for fylkesmannens vurderinger blir således som før. Endringen i ordlyden er likevel hensiktsmessig for å synliggjøre at det generelt er en høy terskel for å iverksette lovlighetskontroll av eget tiltak.

27.2 Statlig tilsyn med kommunesektoren

27.2.1 Gjeldende rett

27.2.1.1 Regulering av statlig tilsyn med kommunesektoren

Kommuneloven kapittel 10 A regulerer statlig tilsyn med kommunene. Bestemmelsene gjelder for tilsyn med plikter som bare er pålagt kommuner (kommuneplikter). Tilsyn med plikter som gjelder for kommuner på lik linje med andre aktører (aktørplikter) omfattes ikke av bestemmelsene i kommuneloven, med unntak av § 60 e om fylkesmannens samordning av tilsyn. Reglene gir rammer, prosedyrer og virkemidler for tilsyn med kommunepliktene, og har som formål å gjøre statlig tilsyn med kommunesektoren mer oversiktlig, ensartet og forutsigbart.

Kommuneloven slår fast at det bare kan føres tilsyn med lovligheten av kommunens oppfyllelse av lovpålagte plikter, jf. kommuneloven § 60 b. At tilsyn skal være lovlighetstilsyn betyr at tilsynsmyndighetens kompetanse til å kontrollere kommunene er underlagt de samme avgrensingene som domstolene, og tilsynsorganene kan ikke overprøve kommunenes forvaltningsskjønn («det frie skjønnet»). Denne avgrensingen følger av legalitetsprinsippet og hensynet til den kommunale handlefriheten.

Det følger av § 60 b at den enkelte særloven gir konkret hjemmel til å føre tilsyn, og angir hvilke lovkrav det kan føres tilsyn med. Fylkesmannen kan altså bare føre tilsyn der det er gitt en konkret lovhjemmel for statlig tilsyn i den aktuelle loven.

Ved vurdering av behovet for å innføre ny hjemmel for å kunne føre tilsyn med lovpålagte oppgaver, skal det gjøres en risiko- og vesentlighetsvurdering av de konkrete lovpålagte oppgavene. Det skal også gjøres en kost-nytteanalyse av tilsyn som virkemiddel. Dette følger av forarbeidene til kommuneloven kapittel 10 A Ot.prp. nr. 97 (2005–2006), Meld. St. 7 (2009–2010) og veilederen Statlig styring av kommuner og fylkeskommuner (H-2382 B) fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

Den enkelte særlov som gir hjemmel for statlig tilsyn med kommunene, har henvisning til bestemmelsene om tilsyn i kommunelovens kapittel 10 A. Bestemmelsene om tilsyn i kommuneloven gir rammene for det statlige tilsynet, uavhengig av om det enkelte tilsynet som skal gjennomføres er planlagt lang tid i forveien (planlagt tilsyn) eller gjennomføres på bakgrunn av en konkret hendelse (hendelsesbaserte tilsyn). Bestemmelsene i kommuneloven kapittel 10 A stiller ikke krav til særskilt tilsynsmetodikk. Kommuneloven kapittel 10 A legger tilsynsmyndigheten til fylkesmannen, men det er eksempler på at særlovgivningen legger tilsynsmyndighet til andre etater.

27.2.1.2 Saksbehandlingsregler og partsrettigheter

I tilsynssaker fører fylkesmannen eller andre tilsynsmyndigheter tilsyn med kommunens etterlevelse av lovpålagte plikter. Hvilken rettslig stilling kommunen har som part i en tilsynssak, avhenger av om det føres tilsyn med kommuneplikter eller med aktørplikter.

Forvaltningsloven gjelder i utgangspunktet ikke når en avgjørelse retter seg mot et annet offentlig organ i egenskap av å være offentlig organ. Dette er tilfellet når det føres tilsyn med kommunepliktene, der tilsynsmyndigheten fører tilsyn med plikter som bare er lagt til kommunen. Derimot følger det av forvaltningsloven § 2 fjerde ledd at et forvaltningsorgan likestilles med private rettssubjekter dersom organet har samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha. I en tolkningsuttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling (201100202) sies det at

det er sikker praksis for at kommuner … etter forvaltningsloven § 2 fjerde ledd ikke likestilles med private rettssubjekter der det ut fra det aktuelle regelverk mv. utelukkende er aktuelt å treffe vedtak – begunstigende eller inngripende – overfor forvaltningsorganer.

Ved tilsyn med oppfyllelsen av plikter som er lagt til kommunen som forvaltningsorgan, slik det er ved tilsyn med kommunepliktene, gjelder i utgangpunktet ikke forvaltningslovens bestemmelser. Dersom forvaltningsloven skal gjelde for tilsyn med kommunepliktene, må det framgå av den enkelte særlov. Dette er bakgrunnen for at kommuneloven kapittel 10 A har spesielle saksbehandlingsregler for tilsyn, og det følger av § 60 d fjerde ledd at forvaltningsloven kapittel IV til VI, samt §§ 41 og 42, gjelder for saker om pålegg etter § 60 d. Ved tilsyn med aktørplikter har kommunen samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha. Her har kommunen partsrettigheter etter forvaltningsloven.

At forvaltningsloven kapittel IV, V og VI, samt §§ 41 og 42, gjelder for saker om pålegg, innebærer at kommunen får partsrettigheter etter forvaltningsloven i siste fase av en tilsynsprosess. Kommunen har krav på forhåndsvarsel og rett til å klage på et vedtak om pålegg. I praksis kan det oppstå tvil om akkurat når en tilsynssak blir en sak om pålegg, og dermed når reglene om partsrettigheter starter å gjelde. Det er ikke tvil om at reglene gjelder når vedtak om pålegg skal fattes. Det betyr blant annet at det skal gis forhåndsvarsel og at vedtaket kan påklages.

Kommuneloven kapittel 10 A har også spesielle saksbehandlingsregler. Tilsynsmyndigheten kan etter § 60 c kreve innsyn i opplysninger og saksdokumenter som er nødvendige for at fylkesmannen kan føre tilsyn uten hinder av taushetsplikt. Ved gjennomføring av tilsyn kan fylkesmannen også kreve adgang til kommunale institusjoner, lokaler og anlegg der det er nødvendig.

Kommuneloven § 60 d gir fylkesmannen hjemmel til å gi pålegg til kommunen eller fylkeskommunen om å rette forhold som er i strid med de bestemmelser som fylkesmannen fører tilsyn med.

Det følger av kommuneloven § 60 d andre ledd at kommunen skal gis en rimelig frist for å rette forholdet før pålegg om retting kan benyttes (rettefrist). Rettefristen er en særskilt saksbehandlingsregel, som kommer i tillegg til forvaltningslovens generelle saksbehandlingsregler for enkeltvedtak. Kravet om rettefrist framstår i loven som et prosessuelt trinn (et vilkår) i saksbehandlingsprosessen, som må være oppfylt før fylkesmannen kan gi eventuelt pålegg. Sammenliknet med de ordinære saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, kan rettefrist beskrives som en mellomting mellom et forhåndsvarsel og et enkeltvedtak.

Det er i praksis stilt spørsmål ved om rettefristen skal anses som et enkeltvedtak som gir klagerett. Den alminnelige tolkningen som ser ut til å legges til grunn av fylkesmennene, er at rettefrist ikke anses som enkeltvedtak og at det dermed ikke er klagerett.

27.2.1.3 Samordning av tilsyn

Kommuneloven § 60 e gir fylkesmannen i oppgave å samordne statlig tilsyn rettet mot kommunen. Til forskjell fra de øvrige bestemmelsene om tilsyn i kapittel 10 A, omfatter § 60 e alt statlig tilsyn som er rettet mot kommuner, det vil si tilsyn med både kommuneplikter og aktørplikter, jf. § 60 a. Fylkesmannens samordning omfatter både det tilsynet som føres av fylkesmannen selv og andre statlige tilsynsmyndigheter. Bestemmelsen fastsetter også en plikt for de øvrige statlige tilsynsmyndighetene til å samarbeide med fylkesmannen og kommunene for å bidra til samordning.

Plikten til å samordne gjelder praktiske sider og bruk av reaksjoner ved tilsynet. Samordningsplikten omfatter prosessuelle forhold, og berører ikke den enkelte tilsynsmyndighetens materielle vedtakskompetanse.

I henhold til § 60 e andre ledd skal alle tilsynsmyndigheter underrette fylkesmannen om tilsynsplaner og om varsel om pålegg eller andre sanksjoner med vesentlige virkninger for kommunen. Tilsynsetater som er utpekt som koordinerende myndighet for tilsyn, skal underrette fylkesmannen om koordinert tilsynsplan. Tilsynsmyndighetene har plikt til å underrette fylkesmannen i forkant av eventuell bruk av sanksjoner overfor kommunene.

Videre følger det av § 60 e tredje ledd at tilsynsmyndigheten skal ha en dialog med kommunen om sanksjoner og om kommunens oppfølging. Kommunen plikter å delta i dialogen. Denne dialogen skal være noe mer enn varsling og rett til å uttale seg etter forvaltningsloven. Det skal legges til rette for en reell dialog mellom likeverdige parter.

27.2.2 Utvalgets forslag

27.2.2.1 Regulering av statlig tilsyn med kommunesektoren

Kommunelovutvalget skulle ifølge mandatet ikke vurdere endringer i de grunnleggende prinsippene og rammene for statlig tilsyn med kommunene. Utvalget ble bedt om å vurdere behovet for å foreta mindre justeringer i regelverket, blant annet om kommunen bør ha sterkere partsrettigheter i forbindelse med gjennomføring av statlig tilsyn.

Utvalget har ikke foretatt noen full gjennomgang av kommuneloven kapittel 10 A om statlig tilsyn med kommuner og fylkeskommuner, men har vurdert spørsmålet om partsrettigheter for kommunene når staten fører tilsyn med kommunene. Utvalget har også vurdert nærmere bestemmelsene om fylkesmannens samordning av statlig tilsyn med kommunepliktene.

27.2.2.2 Saksbehandlingsregler og partsrettigheter

Utvalget viser til at når det føres tilsyn med en kommune, er kommunen i realiteten part i saken, og kommunen kommer i samme posisjon som en privat part ville gjort i en tilsynssak. En privat part har i slike situasjoner partsrettigheter etter forvaltningsloven, mens kommunene får partsrettigheter i den siste fasen av en tilsynssak, dersom det er aktuelt å gi pålegg, jf. kommuneloven § 60 d fjerde ledd. Utvalget viser til at det i dette ligger en begrensning i partsrettighetene siden de kun gjelder ved saker om pålegg, og mener det er uklart hva som ligger i begrensningen og når kommunen har slike partsrettigheter.

Utvalget mener prinsipielt at kommunenes partsrettigheter i tilsynssaker er viktig, og ønsker å styrke og klargjøre kommunens rettigheter. Utvalget nevner rettigheter som klagerett, rett til forhåndsvarsling, partsinnsyn, begrunnelse for vedtak og så videre. Det er sentralt at kommunene, som selvstendige rettssubjekter, kan klage på vedtak fra en statlig tilsynsmyndighet som de mener er feil. Utvalget peker også på at et motargument til dette er at både stat og kommune er offentlige instanser, og at det er unødvendig bruk av offentlige ressurser om en offentlig instans skal klage på vedtak fra en annen offentlig instans.

Utvalget mener det i utgangspunktet ikke bør gjelde noen begrensning i kommunens partsrettigheter slik det er etter dagens regelverk, og at kommunene bør ha fulle partsrettigheter i hele tilsynsprosessen når det føres tilsyn, slik at bestemmelser som forhåndsvarsling og klagerett etter forvaltningsloven gjelder fullt ut. Utvalget foreslår derfor endringer i kommuneloven som sikrer at kommunene har alminnelige partsrettigheter etter forvaltningsloven i tilsynssaker. Utvalget foreslår at forvaltningsloven kapittel IV til VI samt §§ 41 og 42 skal gjelde for kommunene i alle faser av en tilsynssak, og at dette framgår av en egen bestemmelse i kommuneloven.

Utvalget peker videre på at det må være sammenheng mellom reglene i forvaltningsloven og kommuneloven. Saksbehandlingsreglene om tilsyn i dagens kommunelov slår fast at kommunen skal få en rimelig frist til å rette et forhold før pålegg benyttes. Utvalget viser til at det i dag er uklart om denne rettefristen er et enkeltvedtak som kan påklages, hvilket er uheldig. Utvalget mener det vil være urimelig for kommunene å ikke ha klagerett på en rettefrist, fordi saken på dette tidspunktet vil framstå som ferdig vurdert fra fylkesmannens side. For kommunene kan det framstå som om fylkesmannen på dette tidspunktet reelt har fattet et vedtak om at kommunens praksis ikke er i samsvar med loven. Manglende retting innen rettefristen vil kunne medføre videre oppfølging fra fylkesmannen i form av vedtak om pålegg. Utvalget peker på at det er uheldig om kommunen, dersom den er uenig med tilsynsmyndigheten, må vente til rettefristen er utløpt og vedtak om pålegget er fattet, for å kunne klage. I praksis vil dette kunne resultere i tidsspille og i at klageadgangen ikke oppfattes som reell for kommunen. Kommunen bør ha en klageadgang med en gang fylkesmannen i realiteten har tatt stilling til saken. Samtidig bør det unngås at kommunen får klagerett to ganger på det som i realiteten er i samme sak, slik tilfelle vil være om kommunen får klagerett først på vedtak om rettefrist og deretter på vedtak om pålegg. Utvalget foreslår derfor at dagens bestemmelse om rettefrist fjernes.

Med utvalgets forslag vil kommunen fortsatt få varsel om et eventuelt pålegg, men da i form av forhåndsvarsel etter forvaltningslovens regler. Med forhåndsvarsel etter forvaltningsloven i stedet for en rettefrist, vil det bli klart hvilke vedtak kommunene skal kunne påklage. Utvalget viser til at ett ledd i tilsynsprosessen med dette blir tatt bort, og at det legger til rette for at den samlete tilsynsprosessen vil kunne ta noe kortere tid enn i dag. Utvalget viser også til at forslaget åpner for en mer fleksibel tilsynsprosess i det regelverket i mindre grad setter rammer for prosessen.

27.2.2.3 Samordning av tilsyn

Utvalget legger til grunn at samordning av statlig tilsyn overfor den enkelte kommune har som formål å sikre at tilsynsvirksomheten er mest mulig rasjonell, effektiv og fremmer læring hos kommunene. Ved at tilsynet er samordnet, blir kommunene belastet i mindre grad og man sikrer mer effektiv gjennomføring av tilsynet som gir bedre kvalitet i den kommunale forvaltningen. Utvalget viser blant annet til NIBR-rapport 2013:20 Hvordan påvirker statlig tilsyn kommunene og det kommunale selvstyret, som viser at tilsynet med kommunene kan samordnes bedre. Utvalget ser med bekymring på at intensjonene bak dagens kommunelov ikke synes å være godt nok oppfylt i praksis, og foreslår derfor å ta inn nye krav i kommuneloven til hvordan samordningen skal skje.

Utvalget mener det kan hentes ut effektivitetsgevinster ved å se statlig tilsyn og kommunal egenkontroll i sammenheng. Utvalget mener bedre samspill vil kunne styrke læringseffekten for begge parter, og dermed kunne styrke både den kommunale egenkontrollen og det statlige tilsynet. Utvalget foreslår at tilsynsmyndighetene får plikt til å ta hensyn til kommunenes egen interne kontrollvirksomhet og til å kjenne til relevante forvaltningsrevisjonsrapporter fra kontrollutvalgene. Tilsynsmyndighetene skal vurdere å utsette eller å ikke gjennomføre et planlagt tilsyn hvis kommunene nylig har gjennomført kontroll med det samme temaet.

Utvalget ønsker å styrke samordningen av det statlige tilsynet med kommunene ved å pålegge fylkesmannen og øvrige statlige tilsynsmyndigheter mer konkrete saksbehandlingsplikter i kommuneloven. Utvalget foreslår at fylkesmannen får plikt til å vurdere det samlete omfanget av statlig tilsyn med den enkelte kommune, og at fylkesmannen får plikt til å formidle til andre tilsynsmyndigheter sin vurdering av situasjonen med omfanget av slikt tilsyn i enkeltkommuner til bruk i planlegging av tilsyn. Videre foreslår utvalget at fylkesmannen skal kunne fastsette frister for når underretning om tilsynsplaner skal være sendt fylkesmannen for at tilsyn skal kunne gjennomføres det aktuelle året.

Utvalgets flertall (tolv medlemmer) foreslår videre at fylkesmannen skal ha beslutningsmyndighet overfor øvrige tilsynsmyndigheter når det gjelder omfang og detaljeringsgrad av tilsyn, hvis fylkesmannen ser at det samlete omfanget er for stort. Flertallet mener dette vil gi fylkesmannen en reell mulighet til å utøve en samordning, slik at ressursbruken både for kommunene og tilsynsorganene kan bli bedre. Flertallet ser at tildeling av slik myndighet til fylkesmannen innebærer et skifte og noe nytt i lys av styringsprinsippene som ellers gjelder i statsforvaltningshierarkiet. Flertallet mener imidlertid at grepet vil sikre en reell samordningsmyndighet og at ulempen for øvrige tilsynsmyndigheter ikke bør være stor. Dette vil videre bare gjelde for planlagte tilsyn, og dersom det er forhold som tilsier at det er behov for hendelsesbaserte tilsyn, vil dette uansett kunne gjøres.

Mindretallet (ett medlem) støtter forslaget om å lovfeste mekanismer som vil styrke fylkesmannens samordningsrolle, men går imot at fylkesmannen skal ha en beslutningsmyndighet overfor andre tilsynsmyndigheter. Mindretallet legger til grunn at i de tilfellene andre tilsynsmyndigheter velger ikke å følge fylkesmannens henstilling, må man legge til grunn at det er gode faglige grunner for dette som fylkesmannen kanskje ikke har tilstrekkelig informasjon om eller kompetanse til å vurdere.

27.2.3 Høringsinstansenes syn

27.2.3.1 Regulering av statlig tilsyn med kommunesektoren

Mange høringsinstanser (90) uttaler seg til forslagene om statlig tilsyn, og hovedtrekkene i utvalgets forslag om tilsyn med kommunenes plikter får stor tilslutning. En del høringsinstanser understreker at det er viktig at tilsynet fortsatt skal være lovlighetstilsyn, det vil si tilsyn med kommunens oppfyllelse av plikter pålagt i lov, og at tilsynet ikke skal vurdere kommunenes skjønnsutøvelse.

27.2.3.2 Saksbehandlingsregler og partsrettigheter

Det er få høringsinstanser (15) som konkret kommenterer forslagene om partsrettigheter.

De kommunene som har uttalt seg, støtter i hovedsak utvalgets forslag. En del kommuner uttaler også at det bør settes en terskel for hva fylkesmannen kan kreve av opplysninger fra kommunene i forbindelse med tilsyn. Advokatforeningen støtter forslaget om at forvaltningslovens bestemmelser om enkeltvedtak bør komme til anvendelse for statlig tilsyn og begrunner dette med hensynet til kommunalt selvstyre, at kvaliteten på tilsyn vil kunne heves. Advokatforeningen antar at det ikke vil medføre noen store tilleggsbyrde i og med at reglene i stor grad allerede følges og at prosessen for øvrig vil forenkles.

Blant fylkesmenn og andre tilsynsmyndigheter er synspunktene delt. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane etterlyser en grundigere vurdering av hvorfor en kommune, som er en offentlig myndighet, i tilsynssaker skal likestilles med en privat part når det gjelder partsrettigheter etter forvaltningsloven. Fylkesmannen påpeker at kommuneloven skal gjelde for tilsyn med kommunepliktene og at det ikke er opplagt at det er relevant å sammenlikne med rettigheter for private parter. Fylkesmannen savner en grundigere vurdering av hvilke deler av tilsynet som egner seg for å gi kommunen fulle partsrettigheter etter forvaltningsloven, og uttaler blant annet

Utvalet går lite inn i kva føremålet med tilsyn er og kva motståande interesser som kan vere aktuelt ved eit tilsyn. Før dette er klarlagt, bør det etter vårt syn ikkje gjevast reglar som utan vidare gjev kommunen partsrettar i alle tilsynssaker.

Vi mener etter dette at den noko uklare rettstilstanden som følgje av tolkinga av uttrykket «saker om pålegg» kanskje bør løysast på ein annan måte enn framlegget medfører, eller i alle fall at det bør tenkjast grundigare gjennom og definerast særskilt kva partsrettar ein kommune bør ha.

Fylkesmannen i Østfold er enig i at rettefristen har en uklar rettslig status, men støtter ikke forslaget om å fjerne den. Fylkesmannen mener dagens ordning med en rettefrist før et eventuelt pålegg om retting, er viktig for at kommunene skal ønske å gjøre endringer. Der man ender opp med å gi pålegg om retting, opplever kommunen det som negativt. Slik dagens kommunelov § 60 d fungerer, har kommunene gode prosesser på de områdene de ser de må gjøre endringer på for å unngå pålegg. Fylkesmannen i Østfold mener det er viktig å presisere at det ikke er klagerett på fastsettelse av rettefrist.

Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB) er blant de høringsinstansene som går imot forslaget, med den begrunnelse at partsrettighetene er tilstrekkelig regulert i dag. DSB mener det er uheldig for dialogen mellom stat og kommune dersom rettefristen fjernes. DSB uttaler at

En slik frist settes ofte fordi utbedringer av tiltak gjerne tar noe tid. Dersom kommunen utarbeider en realistisk fremdriftsplan for utbedring av avvikene, kan det være hensiktsmessig at staten avventer ileggelse av pålegg, og heller setter en rettefrist. En konsekvens av at rettefristen fjernes vil kunne være at tilsynsmyndigheten ilegger et pålegg direkte, uten en forutgående dialog omkring retting. I henhold til utvalget kan tilsynsmyndigheten, i et forhåndsvarsel av mulig vedtak om pålegg, opplyse om at man ikke vil fatte vedtak, dersom kommunen innen en viss frist retter opp påpekte forhold. Ifølge utvalget skal en slik frist imidlertid ikke være formulert som noe krav til kommunen. En slik tilnærming antas imidlertid ikke å bidra til en mer konstruktiv dialog og tilsynsprosess. Det antas heller ikke at viljen til å rette avvikene øker dersom fristen for retting settes av det offentlige enten i forhåndsvarselet eller gjennom pålegg. Vi erfarer at legitimiteten til tilsynsmyndigheten og relevansen av reaksjonene på lovbrudd derimot øker når disse utformes i dialog med kommunen. Videre bør kommunen selv, som ansvarlig for oppgaven etter loven, være den som finner løsninger som bringer kommunens praksis i samsvar med lovens krav.

Fylkesmannen i Oppland påpeker at «tilsynsprosessen varierer fra sektor til sektor og mener det er bra at det foreslås en ensartet praksis». Fylkesmannen viser til at rettefristen i hovedsak brukes til å gi kommunen mulighet til å kommentere fakta og i mindre grad kommentere rettsanvendelsen.

Statens helsetilsyn mener forslaget om å fjerne rettefristen både har positive og negative sider, og mener de negative sidene ikke er tilstrekkelig belyst i utredningen. Deres erfaring er at dialogbasert oppfølging fungerer godt for å nå framtidig etterlevelse av regelverket, og at det er svært sjelden at tilsyn ender med vedtak om pålegg. Helsetilsynet mener departementet bør vurdere om det kan finnes mellomløsninger som bedre kan forene de ulike hensynene.

Utdanningsdirektoratet støtter forslaget fra utvalget. Direktoratet mener det er uheldig med en mulighet til å klage på samme tilsyn/vedtak to ganger, slik tilfellet er med en klagemulighet både på rettefristen og på et senere pålegg, og at kommunen bør ha en reell klageadgang med en gang fylkesmannen har tatt stilling til saken.

27.2.3.3 Samordning av tilsyn

Det er en del høringsinstanser (om lag 60) som uttaler seg om behovet for samordning, og om forslaget til regulering av fylkesmannens samordning med tilsyn med kommunene. De fleste kommunene støtter forslaget og mener det er positivt at fylkesmannen får en tydeligere samordningsrolle. Blant fylkesmenn, organisasjoner og andre statlige etater er innspillene mer varierte.

Ullensaker, Alta og Hammerfest kommuner mener det er svært positivt at det legges opp til mer dialog i forkant av tilsyn. Narvik kommune støtter intensjonen i utvalgets forslag om samordning, men er usikre på hvordan det vil fungere i praksis og mener at fylkesmannen i større grad bør bruke den hjemmelen som ligger i kommuneloven i dag. Østfold fylkeskommune påpeker at det kreves mye av fylkesmannen for å oppnå ambisjonen om bedre samordning, og at fylkesmannen må ha kapasitet og kompetanse til å fylle sin funksjon. Vennesla og Kristiansand er blant de kommunene som kommenterer forholdet mellom den kommunale egenkontrollen og statlig tilsyn. De viser til at det er viktig med tett dialog mellom kommune og fylkesmann, blant annet må fylkesmannen se hen til hva kommunene gjør og tilpasse seg. Utdanningsdirektoratet peker på at statlig tilsyn og kommunens egenkontroll har ulike formål, og støtter forslaget om å øke samspillet mellom dem, men peker samtidig på at egenkontroll ikke kan erstatte tilsyn.

Flere fylkesmannsembeter støtter utvalgets forslag til å styrke deres samordningsrolle, blant annet mener Fylkesmannen i Hordaland at forslaget kan legge til rette for en mer effektiv samordning av tilsyn. Fylkesmannen i Oppland mener det er viktig at fylkesmannen får nødvendige verktøy til sin samordningsoppgave. Fylkesmannen i Rogaland mener at en plikt til å drøfte prioritering og gjennomføring ikke kan forsvares ressursmessig dersom det skal bety drøfting med hver enkelt kommune. Samordning bør være kunnskapsdeling mellom tilsynsetater og kommunal egenkontroll. Denne fylkesmannen uttaler at

tilsynsområder og tilsynsomfang bør fastsettes etter en grundig risikovurdering både regionalt og lokalt, og det må være mulig å finne gode løsninger for samordning med kommunenes egenkontroll uten en slik plikt.

Skiptvet kommune er blant de som støtter flertallets forslag om at fylkesmannen bør få beslutningsmyndighet til å koordinere andre tilsynsmyndigheter. Skiptvet viser til at «dersom omfanget av tilsyn blir for stort kan det føre til at forbedringsarbeid og tjenesteutviklingen stopper opp. Bedre koordinerte tilsyn kan bidra til mindre belastning og mer effektiv gjennomføring av statlige tilsyn.» Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) mener at fylkesmannens samordnerrolle er viktig, men er skeptisk til forslaget om å gi fylkesmannen beslutningsmyndighet overfor andre myndigheter.

Vi kan ikke se at lovforslaget tar hensyn til formålet med risikobasert tilsyn, å føre tilsyn med de kommunene og deler av lovverket hvor faren for lovbrudd er størst. Tilsyn skal være en legitim statlig kontroll som sikrer borgerne rettssikkerhet. En generell instruksjonsrett vil undergrave begrunnelsene for tilsynets legitimitetsgrunnlag. I tillegg viser våre undersøkelser at kommunene i snitt har relativt få antall tilsyn per år, og at utfordringen der hvor belastningen blir for stor, i hovedsak kan komme av de hendelsesbaserte tilsynene. Derfor vil ikke, og bør ikke, en instruksjonsrett ovenfor andre tilsynsmyndigheter løse denne utfordringen for kommunene.

Arbeids- og sosialdepartementet mener at dersom fylkesmannen skal få myndighet til å gi pålegg overfor andre tilsynsmyndigheter, vil det avvike fra det normale styringsprinsippet der styringslinjene går ovenfra og ned. ASD legger til grunn at KMD gjør en særskilt vurdering av dette opp mot det lovfestete ansvaret og uavhengigheten som de ulike tilsynsmyndighetene har. Også Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB) påpeker at forslaget går på tvers av ansvarsprinsippet, og mener at planer for samtidige tilsyn bør utarbeides i samarbeid med de sentrale tilsynsmyndighetene slik at planer for landsomfattende/nasjonale tilsyn kan legge til rette for samordning regionalt. Samferdselsdepartementet mener forslaget vil legge føringer på statlige tilsynsmyndigheters mulighet til faglige vurderinger og at det ikke er i samsvar med hensikten bak tilsynsvirksomheten. Advokatforeningen støtter intensjonen om å styrke samordnerrollen, men stiller spørsmål ved om formålet oppnås best gjennom lovpålegg. Andre virkemidler enn lov framstår som bedre egnet til å fremme fylkesmannens rolle som koordinator.

27.2.4 Departementets vurdering

27.2.4.1 Regulering av statlig tilsyn med kommunesektoren

Departementet foreslår i likhet med utvalget at hovedtrekkene i gjeldende regulering av statlig tilsyn med kommunene videreføres. Det betyr at ny kommunelov fortsatt skal regulere hvordan statlig tilsyn med kommunepliktene skal skje. Når det kan føres tilsyn vil fortsatt følge av den enkelte særlov, som for eksempel opplæringsloven, helse- og omsorgstjenesteloven og sivilbeskyttelsesloven. Det innebærer at det må framgå av den enkelte særloven at det skal kunne føres tilsyn, samt hvilke konkrete lovkrav det kan føres tilsyn med.

Dersom det er aktuelt å gi nye hjemler for tilsyn med kommuneplikter i lovverket, skal det gjøres en vurdering av risiko og vesentlighet som viser behovet for å føre statlig tilsyn. Valg av statlig tilsyn som kontroll- og styringsvirkemiddel skal også kunne forsvares gjennom en kost- og nytteanalyse. Kravene til tilsynshjemler i særlovgivningen bygger på prinsipper nedfelt i Meld. St. 7 (2009–2010) Gjennomgang av særlovshjemler for statlig tilsyn med kommunene. Disse prinsippene har siden den tid vært nedfelt i retningslinjene for statlig styring med kommunesektoren, som er inntatt i Kommunal- og moderniseringsdepartementets veileder Statlig styring av kommuner og fylkeskommuner (H-2382 B).

Med denne proposisjonen videreføres disse rammene for når det skal kunne gis lovhjemler for å føre statlig tilsyn med kommunene.

Departementet foreslår at virkeområdet for bestemmelsene om tilsyn i kommuneloven videreføres. Dette er i samsvar med utvalgets lovforslag, og innebærer at reglene i lovforslaget kapittel 30 gjelder for tilsyn med kommunepliktene, med unntak av bestemmelsene om fylkesmannens samordning av tilsyn. Samordningsbestemmelsene i lovforslaget §§ 30-6 og 30-7 vil også gjelde for tilsyn med aktørplikter.

Med kommuneplikter menes plikter som bare er pålagt kommunene, altså der ansvaret er lagt til kommunene som sådan. Kommunene har mange slike lovpålagte plikter som er lagt til kommunene som forvaltningsorgan. Mange er knyttet til de viktigste velferdsområdene, som for eksempel barnevern, opplæring og kommunale helse- og omsorgstjenester, til oppgaver som samfunnssikkerhet, folkehelse og planlegging. Motstykket til kommuneplikter er aktørplikter, det vil si plikter som stiller krav til enhver som driver en aktivitet eller tilbyr en tjeneste. Der en tilsynsmyndighet fører tilsyn med aktørplikter, for eksempel der Arbeidstilsynet fører tilsyn med kommunen som arbeidsgiver, reguleres tilsynet av sektorlovgivningen.

Departementet foreslår å videreføre kravet om at tilsyn med kommunepliktene skal være lovlighetstilsyn. At tilsynet skal være lovlighetstilsyn, betyr at tilsynsmyndighetenes kompetanse til å kontrollere kommunene er underlagt de samme avgrensingene som domstolene, og at tilsynsorganene kan ikke overprøve kommunenes forvaltningsskjønn («det frie skjønnet»). Denne avgrensingen er begrunnet i hensynet til den kommunale handlefriheten og legalitetsprinsippet, og er et uttrykk for rammestyringsprinsippet. At tilsynet skal være lovlighetstilsyn forutsetter at tilsynsmyndighetene er tydelige på når det føres tilsyn og når det gis veiledning.

Hvem som er tilsynsmyndighet følger av tilsynshjemmelen i den enkelte særlov. I de fleste tilfeller er det fylkesmannen som fører tilsyn med kommuneplikter, for eksempel etter barnehageloven, introduksjonsloven og folkehelseloven. Det er likevel noen få eksempler på at andre statlige tilsynsmyndigheter fører tilsyn med kommunene direkte. For eksempel fører Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap tilsyn med kommunens plikter etter brann- og eksplosjonsvernloven, det samme gjelder Kystverket etter noen av oppgavene i havne- og farvannsloven. Departementet foreslår at tilsynsmyndigheten omtales som «fylkesmannen» i lovforslaget. I de tilfellene det er regulert i særloven at andre statlige tilsynsmyndigheter fører tilsyn, vil de ha samme rettslige stilling som fylkesmannen. Departementet benytter i dette kapittelet «fylkesmannen» som betegnelse på tilsynsmyndighet. Kommunelovens tilsynsregler vil også gjelde for andre, aktuelle statlige tilsynsmyndigheter.

Flere høringsinstanser framhever i sine høringssvar at tilsyn med kommunene fortsatt skal være et lovlighetstilsyn. Enkelte av disse, blant annet Alta, Kvalsund og Hammerfest kommuner mener samtidig det er svært positivt med mer dialog i forkant av tilsyn. Disse kommunene mener en mer dialogbasert tilnærming vil fremme motivasjon til å løse oppgaver. Departementet viser til Prop. 128 S (2016–2017) Kommuneproposisjonen 2018, som gir en redegjørelse for regjeringens politikk for statlig tilsyn med kommunesektoren. Blant de tiltakene som skal bidra til å nå målet om målrettet og effektivt statlig tilsyn, er at det skal legges til rette for læringsaktiviteter i forbindelse med tilsyn. Erfaringer med slike læringsaktiviteter viser at tilsynet gir bedre regeletterlevelse på sikt. Departementet mener det ikke er en motsetning mellom lovlighetstilsyn og læringsaktiviteter i forbindelse med tilsyn, så lenge tilsynsmyndigheten er tydelig på sine roller.

De særlovene som gir hjemmel for statlig tilsyn med kommuneplikter har i sine tilsynsbestemmelser henvisning til kommuneloven kapittel 10 A. Disse lovene må endres slik at de viser til ny kommunelov kapittel 30. Departementet viser til lovforslaget § 31-5 om endringer i andre lover.

27.2.4.2 Saksbehandlingsregler og partsrettigheter

Kommunens partsrettigheter etter forvaltningsloven

Forvaltningsorganer for stat og kommune er i utgangspunktet ikke parter etter forvaltningsloven når et vedtak fra et annet forvaltningsorgan retter seg mot dem. Hvis kommunene skal ha slike partsrettigheter, må dette reguleres særskilt. Det er bakgrunnen for at kommuneloven § 60 d fjerde ledd slår fast at forvaltningsloven kapittel IV til VI, samt §§ 41 og 42 gjelder for «saker om pålegg».

Departementet foreslår i likhet med utvalget at forvaltningsloven kapittel IV til VI, samt §§ 41 og 42, gjøres gjeldende for hele saksgangen i en tilsynsprosess, ikke kun for «saker om pålegg». Uklarheten om når kommunen får partsrettigheter etter forvaltningsloven når det føres tilsyn med kommunepliktene, vil da ryddes av veien. Kommunens rettsstilling er i dag ulik der det føres tilsyn med kommunepliktene og aktørpliktene. Ved tilsyn med aktørplikter har kommunen «samme interesse eller stilling i saken som private parter kan ha», jf. forvaltningsloven § 2 fjerde ledd. Departementet legger til grunn at kommunen har samme partsrettigheter som private tilsynsobjekter i saker der det føres tilsyn med kommunens aktørplikter.

Endringen som nå foreslås, vil gjøre kommunens rettsstilling mer lik uavhengig om det føres tilsyn med kommuneplikter eller aktørplikter. Kommunenes stilling vil også bli mer lik den som gjelder private parter i tilsynssaker, hvilket særlig kommunene etterlyser i sine høringsuttalelser.

Fylkesmannen i Sogn og Fjordane etterlyser en grundigere vurdering av hvilke deler av tilsynet som egner seg for å gi kommunen fulle partsrettigheter etter forvaltningsloven. Departementet mener forslaget har betydning for kommunenes rettsstilling i den første fasen av en tilsynssak, under saksforberedelsen etter bestemmelsene i forvaltningsloven kapittel IV. Forvaltningsloven kapittel V og VI gjelder krav til vedtaket og regler om klage og omgjøring. Kapittel V og VI, samt §§ 41 og 42, kommer til anvendelse i den fasen av en tilsynssak som klart faller under saker om pålegg i kommuneloven § 60 d. Her har kommunen i dag fulle partsrettigheter, og disse videreføres i lovforslaget.

Forvaltningsloven kapittel IV Om saksforberedelse ved enkeltvedtak stiller krav til forhåndsvarsling, utrednings- og informasjonsplikt og regler om partenes adgang til å gjøre seg kjent med dokumenter.

Så langt departementet er kjent med, innretter tilsynsmyndighetene saksbehandlingen med tanke på at det kan bli aktuelt å gi et pålegg. Advokatforeningen og flere andre høringsinstanser gir uttrykk for at reglene i forvaltningsloven i praksis følges for hele saksgangen i tilsynssaker, også i dag. For eksempel synes det å være praksis at kommunene får forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16 ved at fylkesmannen sender foreløpig tilsynsrapport. Det samme gjelder kravene til utrednings- og informasjonsplikt i forvaltningsloven § 17. Når departementet foreslår å gjøre reglene i kapittel IV gjeldende for hele saksgangen vil det imidlertid være et lovkrav at saksforberedelsen i tilsynssaker må være i samsvar med disse bestemmelsene.

Forvaltningsloven §§ 18 til 21 regulerer partens innsyn i sakens dokumenter. I tilsynssaker vil de fleste av sakens dokumenter være de dokumenter som kommunen selv sender inn, og som fylkesmannen etter gjeldende rett kan kreve framlagt etter § 60 c og lovforslaget § 30-3. Fylkesmannen kan imidlertid også innhente opplysninger fra andre, for eksempel elever, tjenestemottakere, brukere eller pårørende. Dokumenter fra andre kilder kan da bli del av sakens opplysninger. At forvaltningsloven kapittel IV til VI gjøres gjeldende for alle faser av en tilsynssak, betyr ikke at kommunen får innsyn i flere opplysninger, men at kommunen kan kreve partsinnsyn på et tidligere stadium i tilsynsprosessen.

Særlig om pålegg om å gi opplysninger

Utvalget foreslår å regulere fylkesmannens rett til innsyn i opplysninger og rett til å gjøre undersøkelser. Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av kommuneloven § 60 c, men med enkelte språklige endringer. Det er foretatt en språklig forenkling ved at presiseringen om at fylkesmannen skal ha tilgang til institusjoner, lokaler og anlegg er endret til at «fylkesmannen kan også foreta de undersøkelsene som fylkesmannen mener er nødvendige». Departementet følger opp utvalgets forslag til justering i ordlyden. Dette er en språklig forenkling og innebærer ikke en endring i fylkesmannens adgang til å kreve innsyn i opplysninger. Med undersøkelser menes for eksempel fysisk adgang til institusjoner, lokaler, anlegg mv.

En del kommuner har i sine høringssvar uttalt at det bør settes en terskel for hvor mye dokumentasjon fylkesmannen kan be om i forbindelse med et tilsyn. Disse høringsinstansene mener det er ressurskrevende for kommunene å finne fram og oversende dokumentasjon i forbindelse med tilsyn.

By- og regionforskningsinstituttet (NIBR) har på oppdrag for KS gjort en vurdering av klarhetsprinsipp og terskel for dokumentasjon i tilsynssaker, se NIBR-rapport 2017:9 Statlig tilsyn – Vurdering av klarhetsprinsipp og terskel for dokumentasjon. På bakgrunn av intervjuer med seks kommuner finner NIBR at tilsynsmyndigheten krever uhensiktsmessig mye dokumentasjon av kommunen, og at dette krever mye ressurser fra kommunen uten at de ser at det kommer til nytte. NIBR anbefaler med bakgrunn i sin undersøkelse, at loven fortsatt bør ha et krav om at dokumentasjon skal være nødvendig for å gjennomføre tilsynet. NIBR anbefaler at det i tillegg innføres en klagerett for kommunene på fylkesmannens pålegg om å utlevere dokumentasjon. En slik klagerett vil gi kommunene som ikke er enige med fylkesmannen i hvilke dokumenter som er nødvendige, en mulighet til å få dette vilkåret vurdert på ny.

Departementet viser til at både kommuneloven § 60 c og utvalgets forslag stiller krav til at de dokumenter og opplysninger som skal utleveres skal være nødvendige for å gjennomføre tilsyn. Nødvendighetskravet angir en terskel for hva som kan kreves av dokumentasjon. Fylkesmannen skal i tilsynssaker vurdere kommunens etterlevelse av lovpålagte krav. De opplysningene som fylkesmannen ber om å få utlevert i en tilsynssak, skal være de dokumentene som antas å kunne opplyse saken og spørsmålet om kommunens praksis er i samsvar med krav i regelverket. Departementet er enig med Giske kommune som i høringen påpeker at hva som kan kreves av dokumentasjon vil variere mellom de ulike tilsynsområdene og vil bero på den enkelte saks karakter. Det kan derfor ikke gis en konkret regel om hvilken dokumentasjon eller hvor mye dokumentasjon som vil være nødvendig for å kunne gjennomføre tilsynet. Det vil ofte være i kommunens interesse at fylkesmannen konkretiserer hvilken dokumentasjon som er relevant og nødvendig når det føres tilsyn. Departementet mener den avgrensningen som ligger i nødvendighetskriteriet er hensiktsmessig, og foreslår å videreføre det i lovforslaget § 30-3.

Høringsuttalelser fra en del kommuner og NIBRs rapport viser imidlertid at kommunene opplever at tilsynsmyndighetene ber om for mye dokumentasjon, og at dette oppleves som ressurskrevende for kommunene. Et pålegg om å utlevere dokumentasjon og opplysninger er en prosessledende avgjørelse som faller utenfor begrepet enkeltvedtak i forvaltningsloven. Disse kan i utgangspunktet ikke kan påklages etter reglene i forvaltningsloven kapittel V.

Departementet viser til at forvaltningsloven § 14 har en særlig bestemmelse om saksforberedelse og klage ved pålegg om å gi opplysninger. Bestemmelsen lyder:

Blir noen pålagt å gi opplysninger, skal heimelen for pålegget angis. Vedkommende har rett til å klage over pålegget dersom han mener at han ikke har plikt eller lovlig adgang til å gi opplysningene. Han skal gjøres oppmerksom på klageadgangen i forbindelse med pålegget. Klage, som kan være muntlig, må framsettes straks når den pålegget angår er til stede, og ellers innen 3 dager. Dersom vedkommende forvaltningsorgan finner det påtrengende nødvendig for å gjennomføre sine oppgaver etter loven, kan det kreve at opplysningene blir gitt før klagesaken er avgjort. For øvrig gjelder bestemmelsene i kapittel VI tilsvarende så langt de passer.

Departementet foreslår at forvaltningsloven § 14 gjøres gjeldende for kommunene i saker om tilsyn med kommuneplikter ved at den inkluderes i lovforslaget § 30-5. Dette innebærer at kommunene får rett til å klage på et pålegg om å utlevere informasjon dersom kommunen mener den ikke har plikt eller lovlig adgang til å gi opplysningene. Det følger av § 14 at klageadgangen begrenser seg til lovligheten av pålegget. Kommunenes klage må derfor knytte seg til at vedtaket mangler hjemmel i relevante kompetansegrunnlag, og at kravet om innhenting av opplysninger er i strid med nødvendighetskriteriet. Forvaltningsloven § 14 angir en særskilt frist for klage ved pålegg om å gi opplysninger, og gir regler om oppsettende virkning. Reglene i forvaltningsloven kapittel VI gjelder så langt de passer.

Departementet mener det er lite trolig at det blir mange klagesaker om dokumentasjonskrav. Denne vurderingen deles også av NIBR. En klageadgang kan bidra til å bevisstgjøre partene i en tilsynssak om hvilken dokumentasjon som er nødvendig for å kunne gjennomføre tilsynet på en hensiktsmessig måte.

Bruk av reaksjoner, herunder spørsmålet om rettefrist

Departementet foreslår, i likhet med utvalget, at det fortsatt skal være pålegg om retting som er den aktuelle reaksjonen når det føres tilsyn med kommunepliktene. Enkelte særlover kan imidlertid ha spesielle regler. Disse vil gå foran de generelle bestemmelsene i kommuneloven.

Dagens kommunelov § 60 d andre ledd har en særskilt bestemmelse om framgangsmåten i forbindelse med retting. Andre ledd lyder:

Før pålegg benyttes skal kommunen eller fylkeskommunen gis en rimelig frist til å rette forholdet.

Slik utvalget og flere høringsinstanser gjør rede for, er det på flere områder praksis at det sendes en foreløpig rapport til kommunen som fungerer som et forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16. Kommunen gis da anledning til å uttale seg om fylkesmannens lovtolkning, de faktiske opplysningene som er lagt til grunn og tilsynsmyndighetens foreløpige vurderinger og konklusjoner. Den foreløpige rapporten er et varsel om mulig vedtak om pålegg, med noen ukers frist til å uttale seg. Dersom fylkesmannen etter å ha mottatt eventuelle innspill eller merknader fra kommunen, mener at kommunen ikke ivaretar sine lovpålagte krav, skal kommunen få en rimelig frist til å rette forholdet (rettefrist). Dette skjer normalt samtidig med at endelig tilsynsrapport oversendes kommunen. Rettefristens lengde fastsettes konkret ut fra antall, type og kompleksitet i de aktuelle avvik/lovbrudd, og fristen kan være fra et par uker til flere måneder. Dersom kommunen ikke retter de avvik/lovbrudd som er konstatert, vil fylkesmannen gi pålegg.

Ordningen med at det skal gis en rettefrist i forkant av et pålegg om retting ble foreslått av Tilsynsutvalget i NOU 2004: 17, men forarbeidene er sparsomme i omtalen av denne regelen. Formålet med rettefristen er at kommunene skal kunne gjøre endringer for å bringe sin virksomhet innenfor regelverket, og da unngå å få et pålegg om retting.

Utvalget foreslår å fjerne rettefristen da de mener den har flere uheldige sider og konsekvenser. Høringsinstansene er delte i sin tilbakemelding på forslaget. For eksempel går Fylkesmannen i Østfold og DSB imot forslaget med den begrunnelse at rettefristen er et virkemiddel for å gi læring og bedre kommunale tjenester, hvilket er viktige mål for tilsynet. Dersom rettefristen fjernes, kan tilsynsmyndigheten ilegge et pålegg direkte uten en forutgående dialog omkring retting. Disse høringsinstansene mener en slik tilnærming ikke vil bidra til en mer konstruktiv dialog og tilsynsprosess. Statens helsetilsyn viser at dialogbasert oppfølging fungerer godt for å oppnå målet med å få til endringsarbeid som sikrer framtidig etterlevelse av krav og plikter i lovgivningen. Departementet vil her peke på at det ikke er noe i veien for å ha en konstruktiv dialog i tilsynsprosessen selv om kravet om rettefrist utgår. Målet om at tilsyn skal bidra til læring og bedre kommunale tjenester er ikke endret. Uten et krav om rettefrist blir imidlertid tilsynsprosessen mer fleksibel og kan tilpasses konkrete behov.

Utvalget legger til grunn at forhåndsvarsel til dels kan ivareta formålet bak rettefristen, og at færre frister vil gi raskere og mer smidige prosesser. Der avvik fra lovkrav vil gi uheldige konsekvenser for tjenestemottakere, innbyggere eller andre parter, er det viktig at det skjer endringer raskt som sikrer at lovkrav følges. Innspillene fra blant annet Fylkesmannen i Østfold viser at forhåndsvarsel bare delvis ivaretar rettefristens funksjon. Enkelte høringsinstanser er bekymret for at en effektiv prosess samtidig kan føre til mindre dialog mellom kommune og fylkesmann, og at dette kan føre til at det blir vanskeligere for kommunen å rette opp eventuelle pålegg. Departementet ser denne bekymringen og legger til grunn at en effektiv prosess ikke nødvendigvis er et mål i seg selv. Departementet mener imidlertid at dette handler om hvordan tilsynsmyndighetene velger å gjennomføre tilsynsprosessen, mer enn spørsmålet om at det skal gis en rettefrist.

En god dialog i tilsynsprosessen er like viktig og mulig selv om det ikke er et lovbestemt krav om alltid å gi en rettefrist. I en slik dialog vil det være hensiktsmessig å gi kommunen anledning til å gjøre endringer i virksomheten, dersom det avdekkes som nødvendig i løpet av tilsynsprosessen. Der det er egnet, kan tilsynsmyndigheten velge å avvente å gi et pålegg. Samtidig slipper begge parter å vente på en pålagt formell rettefrist, der det fra første stund er avklart at kommunen er uenig i lovforståelsen og således ikke ønsker å rette forholdet. I så fall kan pålegg gis med en gang, og kommunen får anledning til å klage uten å måtte vente til rettefristen utløper, slik situasjonen er etter gjeldende rett. Departementet mener tilsynsprosessen med dette forslaget i større grad kan tilpasses den konkrete situasjonen.

Det følger videre av både gjeldende rett (§ 60 d tredje ledd) og utvalgets forslag § 30-4 andre ledd at fylkesmannen skal vurdere de virkningene pålegget eller annen sanksjon hjemlet i lov kan ha for kommunens øvrige virksomhet før slike vedtas. Dette kravet videreføres i lovforslaget. En slik vurdering forutsetter imidlertid at det er en dialog mellom kommunen og fylkesmannen, og det er et krav at denne dialogen finner sted før fylkesmannen gir et pålegg om retting.

Etter departementets vurdering er det behov for å tydeliggjøre når kommunen kan klage på vedtak i tilsynssaker. Når det gis en rettefrist og deretter et pålegg om retting, handler begge disse avgjørelsene eller fristene om den samme saken. Det bør ikke være anledning til å klage på begge avgjørelsene. Departementet er enig med utvalget i at når fylkesmannen gir en rettefrist, kan saken framstå som ferdig behandlet av fylkesmannen. Manglende retting vil normalt medføre en videre oppfølging fra fylkesmannen, og det kan framstå som om fylkesmannen reelt har fattet et vedtak om at kommunens praksis ikke er i samsvar med loven. Det er uheldig med en rettefrist som framstår som et vedtak, men som ikke kan påklages. Samtidig er det uheldig å gi klagerett på to vedtak i samme sak. Etter departementets vurdering er det en nærliggende løsning at kravet om rettefrist oppheves.

Departementet støtter utvalgets forslag og begrunnelse og foreslår at kravet om at kommunen skal få en rimelig frist til å rette et forhold før pålegg benyttes, tas ut av loven. Det følger av lovforslaget at der fylkesmannen finner at det er forhold som er i strid med bestemmelsene det føres tilsyn med, kan det gis et pålegg om retting. Fylkesmannen må altså vurdere om det er hensiktsmessig å gi et pålegg eller ikke. I denne hensiktsmessighetsvurderingen vil det være både rom for, og en forventning til, at fylkesmannen har en dialog med kommunen. Departementet mener lovforslaget § 30-4 gir rom for at tilsynsmyndigheten fortsatt kan ha en dialogbasert oppfølging av kommunen. Det vil fortsatt være mulig å la kommunen få anledning til å rette avvik/lovbrudd det er enighet om i løpet av tilsynsprosessen, selv om reguleringen av rettefrist tas ut av loven. Det framgår også indirekte av bestemmelsens andre ledd, som stiller krav til at tilsynsmyndigheten skal vurdere hvilke konsekvenser pålegg har for kommunen for øvrig. Denne dialogen må skje før et pålegg gis. Dersom det ikke er enighet om at det dreier seg om avvik/lovbrudd, er derimot pålegg aktuelt med en gang, og kommunen kan få brukt sin klagerett uten å vente på at rettefristen utløper. Det er også viktig for tjenestemottakere, innbyggere eller andre som berøres av saken at eventuelle uenigheter mellom kommune og tilsynsmyndighet avklares så raskt som mulig.

Departementet foreslår en justering i lovteksten for å synliggjøre at pålegg er den reaksjonen kommuneloven hjemler. Andre eventuelle sanksjoner overfor kommunen må ha særlig hjemmel i lov.

27.2.4.3 Samordning av tilsyn

Formålet med samordning av statlig tilsyn med kommunene er å sørge for at enkeltkommuner ikke får for stor belastning med flere tilsyn i samme tidsrom. Dersom tilsynsbelastningen i enkeltkommuner blir for stor, kan det gå utover andre kommunale tjenesteområder eller det generelle utviklingsarbeidet i kommunen. Det er også et mål å legge til rette for riktig utnyttelse av offentlige ressurser. Målene for samordning av statlig tilsyn støtter altså opp om de generelle målene for tilsyn. Samordningen omfatter tilsynet med både kommuneplikter og aktørplikter, og inkluderer tilsynsmyndigheter som for eksempel Arbeidstilsynet, Mattilsynet og Datatilsynet. Dette følger av lovforslagets § 30-1 andre ledd og er en videreføring av gjeldende rett.

Departementet foreslår at det presiseres i lovforslaget at det er planlagt tilsyn som faller innunder fylkesmannens samordningsoppgave. Planlagt tilsyn omfatter tilsyn som er en del av landsomfattende og nasjonale tilsyn eller tilsynskampanjer, og som velges ut av enten en nasjonal tilsynsmyndighet eller av fylkesmannen på bakgrunn av en vurdering av risiko for svikt og konsekvenser ved svikt, eventuelt på bakgrunn av andre prioriteringskriterier. Samordningsoppgaven omfatter ikke hendelsesbaserte tilsyn. Dette er tilsyn som igangsettes etter en hendelse, og som derfor ikke kan planlegges i forkant. Ulike sektorer benytter til dels ulike begreper, og skillet mellom planlagt og hendelsesbasert tilsyn er ikke relevant for alle tilsynsmyndigheter. Det er tilsynets karakter som er avgjørende for om tilsynet anses å være planlagt eller ikke.

Regjeringen har i Prop. 128 S (2016–2017) Kommuneproposisjonen 2018 lagt fram for Stortinget en redegjørelse for status, mål og tiltak for statlig tilsyn med kommunesektoren. I den proposisjonen vises det til Difi-rapport 2016:05 Statens tilsyn med kommunene som blant annet ser nærmere på samordning av tilsyn med kommunene. Rapporten viser at fylkesmannen internt har fått til en god samordning i tid, men at det er behov for bedre samordning med de øvrige tilsynsmyndighetene. Spesielt fra fylkesmennene er det etterlyst en bedre samordning mellom nasjonale tilsynsmyndigheter. Stortinget har i behandlingen av kommuneproposisjonen gitt tilslutning til målet om at tilsyn med kommunene skal være koordinert og effektivt. Blant tiltakene som skal bidra til at disse målene nås, er at det skal legges til rette for å utnytte synergier mellom den kommunale egenkontrollen og statlig tilsyn. Videre skal det legges til rette for fylkesmannens samordning av tilsyn, og at nasjonale tilsynsmyndigheter samordner seg i sitt møte med regional stat og kommunene.

Utvalget foreslår flere endringer og presiseringer av samordningsoppgaven til fylkesmannen. Departementet følger i hovedsak opp forslagene, men ikke de elementene som innebærer at fylkesmannen får beslutningsmyndighet overfor andre tilsynsmyndigheter. Det foreslås også noen språklige endringer i forhold til utvalgets forslag.

Fylkesmannens samordningsoppgave

Departementet foreslår i likhet med utvalget at fylkesmannens oppgave med å samordne statlig tilsyn med kommunene videreføres og styrkes i lovforslaget. Samordningsoppgaven innebærer at fylkesmannen sørger for at de ulike avdelingene som fører tilsyn innad i fylkesmannsembetet er kjent med og tar hensyn til hverandres planer. Oppgaven krever også at fylkesmannen tar en aktiv rolle i dialogen med andre statlige tilsynsmyndigheter og sikrer gjensidig informasjonsutveksling. I samordningsoppgaven ligger å framskaffe en oversikt over, og vurdere det samlete omfanget av statlig tilsyn med kommunene i fylket. Det ligger også i oppgaven å vurdere hvordan tilsyn påvirker den enkelte kommune i fylket. Dette presiseres i lovforslaget § 30-6 første ledd, og i § 30-6 tredje ledd at fylkesmannen skal formidle til andre tilsynsmyndigheter sin vurdering av situasjonen i enkeltkommuner og i fylkeskommunen.

Departementet foreslår at fylkesmannen får en tydeligere rolle i å følge opp og ha dialog med kommunene som en del av samordningsarbeidet. Oppgaven følger av lovforslaget § 30-7 første ledd om at fylkesmannen skal drøfte prioritering og gjennomføring av planlagte tilsyn med den enkelte kommunen.

Fylkesmannen har god kunnskap om kommunene i sitt fylke, blant annet som følge av den generelle kontakten som er mellom kommune og fylkesmann. Fylkesmannen har en rekke forvaltningsoppgaver overfor kommunene, for eksempel gjennom oppfølging av kommuneøkonomi og som klageinstans for kommunale vedtak innenfor flere sektorer. Fylkesmannens generelle kunnskap om kommunene er nyttig og viktig når det skal gjøres analyser av risiko i forbindelse med utvelgelse av tilsynsobjekter. At fylkesmannen skal drøfte prioritering og gjennomføring av tilsyn med kommuner, betyr at fylkesmannen aktivt skal invitere kommunene til en dialog om deres tilsynserfaringer. Kunnskapen som kommer ut av denne dialogen, vil være et supplement til den øvrige kunnskapen om kommunene som embetet har. Tilsynsmyndighetene skal bruke fylkesmannens vurdering av situasjonen i enkeltkommuner i planleggingen av sin tilsynsvirksomhet.

Departementet mener fylkesmannens oppgaver med å drøfte tilsyn med kommunene, og oppgaven med å formidle sin vurdering til andre tilsynsmyndigheter bør innrettes på den måten fylkesmannen finner formålstjenlig. Det må imidlertid være klart for både kommuner og tilsynsvirksomheter hvordan denne dialogen skal skje, slik at dette er forutsigbart. Vurderingen skal brukes i tilsynsmyndighetenes planlegging av tilsyn. Flere fylkesmenn påpeker i høringen at denne presiseringen i lovforslaget vil kreve en tettere oppfølging enn det fylkesmannen gjør i dag, hvilket også vil kreve flere ressurser i embetene. Departementet er kjent med at samordning av tilsyn prioriteres og innrettes noe ulikt i de forskjellige embetene, men har inntrykk av at oppgaven har fått mer oppmerksomhet de senere år.

Departementet foreslår at alle tilsynsmyndigheter får en plikt til å underrette fylkesmannen om planer for tilsyn og om varsel om pålegg eller sanksjoner som har vesentlige virkninger for kommunen. Det foreslås også at fylkesmannen kan fastsette frister for innsending av tilsynsplaner. Departementet mener at muligheten til å fastsette frister vil gi fylkesmannen et verktøy til å få oversikt over omfang og tema for tilsyn, hvilket er en sentral del av fylkesmannens samordningsoppgave. Det er ulike måter man kan underrette om planer for tilsyn på, for eksempel ved innsending av foreløpige planer eller ved gjensidig utveksling av informasjon om planer for tilsyn i møter. Hvordan planer skal formidles vil være opp til den enkelte fylkesmann. Planer for tilsyn bør formidles på et tidspunkt som gjør det mulig å justere for eksempel innretningen på tilsynet og utvelgelsen av kommuner.

Plikten til å sende inn tilsynsplaner vil gjelde med mindre bestemmelser i annet regelverk er til hinder for at tilsynsmyndigheten kan sende inn tilsynsplaner. Departementet er kjent med at det for eksempel innenfor mattrygghetsområdet er krav i EU-regelverk som innebærer at en del tilsyn bør eller skal være uanmeldt. I slike tilfeller bør tilsynsmyndigheten vurdere konkret hvor mye informasjon som kan formidles til fylkesmannen uten at føringene for uanmeldte tilsyn brytes.

Departementet er videre kjent med at tilsynssyklusene og beslutningsprosessene for valg av tilsynstema og -omfang er ulike i forskjellige sektorer. Det er de nasjonale tilsynsmyndighetene som legger premissene for fylkesmannens tilsynsaktiviteter. I Difi-rapport 2016:05 framgår det at fylkesmennene mener deres samordningsrolle er krevende blant annet fordi de nasjonale tilsynsmyndighetene ikke er tilstrekkelig samordnet. Departementet ser at en lovregulering i kommuneloven av fylkesmannens samordningsrolle ikke alene vil kunne forenkle fylkesmannens samordningsrolle, og viser blant annet til initiativet om å legge bedre til rette for samordning mellom de nasjonale tilsynsmyndighetene som er omtalt ovenfor.

Departementet foreslår også å videreføre bestemmelsen om at tilsynsmyndigheter som er utpekt som koordinerende myndighet for tilsyn, skal underrette fylkesmannen om koordinert tilsynsplan. Eksempel på koordinert myndighet ved tilsyn er den rolle Arbeidstilsynet har i tilsynet etter forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (Internkontrollforskriften).

Utvalget foreslo at tilsynsmyndighetene må ha sendt inn tilsynsplaner innen den fastsatte fristen for at tilsynet skal kunne gjennomføres det aktuelle året. Departementet foreslår at denne delen av forslaget ikke følges opp. Regjeringen har gjennom etableringen av en arena for samordning av nasjonalt tilsyn tatt grep som tar sikte på bedre å legge til rette for fylkesmannens samordningsoppgave. Departementet mener at det er et mer egnet virkemiddel å legge til rette for dialog og samordning av de nasjonale tilsynsmyndighetenes styringssignaler til fylkesmennene enn å stille krav i regelverket. Forslaget om at manglende formidling av tilsynsplaner skal føre til at tilsyn ikke kan gjennomføres, reiser også prinsipielle spørsmål som stiller krav til en særskilt begrunnelse. Det vises til drøftelsen nedenfor om å gi fylkesmannen beslutningsmyndighet overfor andre tilsynsmyndigheter.

Særlig om å gi fylkesmannen beslutningsmyndighet overfor andre tilsynsmyndigheter

Departementet følger ikke opp flertallets forslag om at fylkesmannen skal kunne pålegge andre tilsynsmyndigheter å tilpasse tilsynsaktivitetene for å unngå at det samlete omfanget av tilsyn i den enkelte kommunen blir større enn forsvarlig. Forslagets intensjon om å tydeliggjøre fylkesmannens rolle i samordningsarbeidet er god, og tilbakemeldingen i høringen fra kommunene og en del fylkesmannsembeter viser at det er et forbedringspotensial i å legge til rette for fylkesmannens samordningsoppgave.

Forslaget om å gi fylkesmannen beslutningsmyndighet overfor andre statlige tilsynsmyndigheter har imidlertid prinsipielle sider som utvalget nevner, men i liten grad drøfter i utredningen. Departementet er enig med Arbeids- og sosialdepartementet i at forslaget om å gi fylkesmannen beslutningsmyndighet er prinsipielt, og at det krever en særskilt begrunnelse.

Det følger av Grunnloven at regjeringen selv fordeler «forretningene» blant statsrådene, jf. § 12 andre ledd. Dette er såkalt grunnlovsumiddelbar kompetanse (prerogativ) som ikke helt kan fratas regjeringen (Kongen i Statsråd). Dette konstitusjonelle utgangspunktet kan tilsi at Stortinget ikke kan vedta lovregler om hvordan tilsynsvirksomheten skal samordnes i statsforvaltningen. Utvalget legger til grunn at dagens regler om samordning er innenfor Grunnlovens ramme, hvilket departementet slutter seg til. Forslagene om å legge beslutningsmyndighet til fylkesmannen over andre statlige tilsynsmyndigheter kan imidlertid utfordre den konstitusjonelt forankrete ansvars- og oppgavefordelingen. Departementet mener at dersom det på senere tidspunkt viser seg nødvendig å gi fylkesmannen en slik myndighet, må dette utredes nærmere. På noen områder kan EU-regelverk være til hinder for å gi fylkesmannen beslutningsmyndighet overfor andre tilsynsmyndigheter. For eksempel stiller EUs personvernforordning krav til at Datatilsynet skal være uavhengig og ikke skal kunne instrueres av andre. Departementet viser videre til mindretallets begrunnelse om at der andre tilsynsmyndigheter velger å ikke følge fylkesmannens henstilling, må man legge til grunn at det er gode faglige grunner til dette som fylkesmannen kanskje ikke har tilstrekkelig informasjon eller kompetanse til å vurdere.

Departementet viser til Prop. 128 S (2016–2017) Kommuneproposisjonen 2018 der etablering av en arena for nasjonal samordning av tilsyn ble varslet. Denne arenaen ble etablert høsten 2017, og har som mandat å legge til rette for gjensidig informasjon mellom de nasjonale tilsynsmyndighetene, arbeide for samordning av tilsynssykluser, metodikk, begrepsbruk mv. Departementet mener at disse tiltakene er bedre egnete virkemidler for å legge til rette for fylkesmannens oppgave med å samordne tilsyn med kommunene. Dersom det viser seg at disse tiltakene ikke er tilstrekkelige, kan det være aktuelt for departementet å vurdere og utrede nærmere spørsmålet om å gi fylkesmannen myndighet overfor andre tilsynsmyndigheter.

Forholdet til den kommunale egenkontrollen

Den kommunale egenkontrollen består av administrasjonens internkontroll, revisjon og kontrollutvalgenes virksomhet. Kontrollutvalgene og kontrollutvalgssekretariatenes arbeid har til dels andre formål enn statlig tilsyn; de skal blant annet vurdere og revidere kommunens resultat- og måloppnåelse. Det er samtidig likheter ved tilsyn og forvaltningsrevisjoner som kan gi effektiviseringsgevinster for både tilsynsmyndighet og kommune der de ses i sammenheng. Et av tiltakene for å nå målene for statlig tilsyn med kommunene, er at man skal utnytte synergiene mellom den kommunale egenkontrollen og tilsyn, jf. Prop. 128 S (2016–2017) punkt 6.2.

Utvalget foreslår at tilsynsmyndighetene får plikt til å kjenne til og ta hensyn til kommunens egne interne kontrollvirksomhet og til det samlete statlige tilsynet med den enkelte kommune. Tilsynsmyndighetene skal kjenne til relevante forvaltningsrevisjonsrapporter som kommunene har behandlet, og skal vurdere å utsette eller ikke gjennomføre tilsyn der det nylig er gjennomført kontroll med det samme temaet. Departementet følger i hovedsak opp forslaget, men med noen justeringer i ordlyden.

Forslaget om å lovfeste at det skal tas hensyn til den kommunale egenkontrollen i tilsynsarbeidet får støtte i høringen. Blant annet uttaler Vennesla kommune at det er viktig at statlig tilsyn samordnes bedre, og påpeker at det er spesielt viktig med kommunikasjon om forholdet mellom tilsyn og kommunal egenkontroll. De fleste høringsinstansene synes å legge til grunn at samordningen mellom kommunenes egenkontroll og statlig tilsyn skal skje gjennom fylkesmannens samordningsrolle. Statens helsetilsyn advarer imidlertid mot å pålegge tilsynsmyndighetene mer omfattende prosesser enn nødvendig i lov da dette kan være til hinder for at tilsynsressursene kan benyttes mest mulig effektivt og til nytte for befolkningen.

Departementet foreslår at lovteksten presiseres, slik at det framgår klart hvilke deler av den kommunale egenkontrollen tilsynsmyndighetene skal ta hensyn til i sin planlegging, prioritering og gjennomføring av tilsyn. Det er forvaltningsrevisjoner som er den relevante delen av kommunal egenkontroll i denne sammenheng. Forvaltningsrevisjon innebærer å gjennomføre systematiske vurderinger av økonomi, produktivitet, regeletterlevelse, måloppnåelse og virkninger ut fra kommunestyrets vedtak. Kontrollutvalgene skal minst en gang i valgperioden og senest innen utgangen av året etter at kommunestyret er konstituert, legge fram en plan for gjennomføring av forvaltningsrevisjon. Denne planen skal baseres på en risiko- og vesentlighetsvurdering av kommunens virksomhet med sikte på å finne ut hvor det er størst behov for forvaltningsrevisjon. Planen skal vedtas av kommunestyret. Reglene om forvaltningsrevisjon følger av lovforslaget § 23-3 og er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett.

Utvalget viser i sin redegjørelse til at det er effektivitetsgevinster ved gjenbruk av dokumentasjon som kommunene selv har framskaffet ved egen kontrollvirksomhet og statlig tilsyn. I Prop. 128 S (2016–2017) er det under tiltaket om å utnytte synergier mellom den kommunale egenkontrollen og statlig tilsyn i hovedsak forholdet mellom forvaltningsrevisjoner og statlig tilsyn som omtales. Departementet viser til at også annen regnskapsrevisjon og internkontroll er viktige deler av den kommunale egenkontrollen. Det er imidlertid forvaltningsrevisjoner som det er naturlig å sammenlikne og samordne med statlig tilsyn.

Departementet foreslår at loven stiller krav til at tilsynsmyndighetene skal ta hensyn til relevante forvaltningsrevisjonsrapporter i kommunene i sin planlegging, prioritering og gjennomføring av tilsyn. Departementet foreslår i likhet med utvalget at den enkelte tilsynsmyndigheten har en selvstendig plikt til dette, jf. lovforslaget § 30-7 andre ledd. Departementet mener at samordningen mellom kommunenes egenkontroll og statlig tilsyn skal inngå i fylkesmannens samordningsoppgave. Selv om dette er nytt i regelverket har fylkesmennene også i dag i oppgave å sørge for en slik samordning, hvilket framgår av fylkesmannsembetenes virksomhets- og økonomiinstruks. Lovforslaget § 30-7 andre ledd må derfor ses i sammenheng med § 30-7 første ledd om at fylkesmannen skal drøfte prioritering og gjennomføring av planlagte tilsyn og tilsynsplaner med kommunene. Kommunens plan og gjennomføring av forvaltningsrevisjoner vil her være sentrale tema. Videre har kravet sammenheng med fylkesmannens oppgave med å formidle til andre tilsynsmyndigheter sin vurdering av situasjonen i kommunene, jf. lovforslaget § 30-6 tredje ledd.

At tilsynsmyndighetene skal ta hensyn til relevante forvaltningsrevisjonsrapporter betyr at de skal vurdere å utsette eller ikke gjennomføre et planlagt tilsyn hvis kommunen eller fylkeskommunen nylig har gjennomført kontroll med det samme temaet. Departementet legger til grunn at når tilsynsmyndighetene velger ut tilsynstema, er det basert på en vurdering av risiko for svikt og konsekvenser av svikt. Slik Statens helsetilsyn påpeker legger fylkesmannen til grunn sin kunnskap om virksomhetenes styring, inkludert deres risiko- og sårbarhetsvurderinger, ulike former for interne evalueringer, gjennomganger og revisjoner når fylkesmannen vurderer behovet for tilsyn. Dette innebærer at tilsynsmyndighetene ikke vil prioritere et tilsyn med det samme tema som en planlagt eller nylig gjennomført forvaltningsrevisjon, med mindre det foreligger særlige grunner.

27.3 Kommunen som tilsynsmyndighet

27.3.1 Gjeldende rett

På enkelte områder fører kommunen i dag tilsyn med lovpålagte plikter (aktørplikter) der kommunen selv er en av aktørene det føres tilsyn med. Et eksempel er barnehageloven der kommunen som barnehagemyndighet fører tilsyn med både private og kommunale barnehager. Et annet eksempel er kommunenes tilsyn med miljørettet helsevern etter folkehelseloven, der kommunen fører tilsyn med både offentlig og privat virksomhet og eiendom.

Kommunens rolle som tilsynsmyndighet er ikke regulert i kommuneloven. Enkelte av særlovene har bestemmelser som stiller krav til organisering. Det gjelder for eksempel folkehelseloven som hjemler kommunens tilsyn med miljørettet helsevern og forskrift om kommunalt tilsyn med anlegg for sikring mot flom, erosjon og skred og anlegg for å bedre vassdragsmiljøet (vannressursloven).

27.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget er delt i synet på om det bør innføres særlige regler om kommunen som tilsynsmyndighet i kommuneloven. Utvalgets flertall foreslår at kommuneloven får en bestemmelse om kommunen som tilsynsmyndighet. Flertallet legger vekt på at lovbestemmelsene bør sikre at tilsynet gjennomføres best mulig. Målet bør være å bidra til objektivitet, nøytralitet og tillit i situasjoner der kommunen fører tilsyn med kommunen selv og med sin egen «konkurrent». En bestemmelse i kommuneloven som vil gjelde generelt kan sikre ryddighet og rolleklarhet. Flertallet foreslår derfor en bestemmelse med krav til uavhengighet og likebehandling, og mener det er den beste reguleringsmåten. Et mindretall blant flertallet (to medlemmer) mener det i tillegg bør være krav om dokumentasjon. Utvalgets mindretall (fire medlemmer) mener kommuneloven ikke bør regulere dette spørsmålet i hele tatt fordi krav til likebehandling følger av ulovfestete prinsipper i forvaltningsretten.

27.3.3 Høringsinstansenes syn

Om lag 40 høringsinstanser uttaler seg om forslagene til regulering av kommunen som tilsynsmyndighet. Av de høringsinstansene som tar konkret stilling, gir om lag 15 støtte til utvalgets flertallsforslag og om lag 20 støtte til mindretallet. De fleste som støtter mindretallet viser til at kravet til uavhengighet og likebehandling følger av forvaltningsretten generelt. For eksempel Bømlo kommune, Asker kommune, Hjelmeland kommune og Narvik kommune støtter mindretallets syn og viser til at likebehandling følger av ulovfestet forvaltningsrett. Lørenskog kommune påpeker at en generell regel ikke vil kunne erstatte reglene i særlovgivningen, og mener flertallets forslag fører til uheldig dobbeltregulering.

Justis- og beredskapsdepartementet støtter mindretallets syn om at det ikke er behov for en slik bestemmelse i kommuneloven, da dette følger av ulovfestet rett. Dersom det likevel skal tas inn en slik bestemmelse, bør den utformes på en måte som mer konkret gir uttrykk for at kommunen må organisere arbeidet slik at prinsippene for likebehandling og forsvarlighet ivaretas, for eksempel dokumentasjonskrav og konkrete habilitetsregler. Advokatforeningen mener det er uheldig å lovfeste uten at det medfører konkrete forpliktelser som kan etterprøves. DSB og Miljødirektoratet forvalter regelverk der kommunen fører tilsyn, og disse støtter at det gis regler om nødvendig uavhengighet og likebehandling. Utdanningsforbundet mener det er behov for lovregulering av dobbeltrollen ved kommunale tilsyn og peker på at private og offentlige barnehager må ha tillit til at barnehagemyndigheten opptrer som fagperson.

27.3.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår at det ikke innføres regler om kommunen som tilsynsmyndighet i kommuneloven. Departementet følger med det mindretallets forslag.

Det er et generelt forbud i forvaltningsretten mot usaklig forskjellsbehandling. Det følger av den ulovfestete læren om myndighetsmisbruk i forvaltningen at virksomheter det føres tilsyn med skal bli vurdert på samme måte, uavhengig av om de er kommunale, statlige eller private. Departementet legger til grunn at der kommunen har fått i oppgave å føre tilsyn, skal denne oppgaven gjennomføres med en objektivitet og nøytralitet som gir tillit til at kommunale virksomheter blir vurdert etter de samme kravene som private virksomheter. At den kommunale tilsynsmyndigheten er uavhengig av sine tilsynsobjekter ligger som en forutsetning for likebehandling.

Departementet mener flertallets forslag til regulering av kommunen som tilsynsmyndighet allerede følger av gjeldende rett, og at det ikke er nødvendig å regulere krav til kommunal tilsynsmyndighet nærmere. Det er heller ikke på mange områder at kommunen har i oppgave å føre tilsyn der problemstillingene om likebehandling og uavhengighet er aktuelle. De fagområdene der kommunen har en slik rolle er også ulike av karakter. Departementet mener at på de områdene der det er behov for en nærmere regulering av kommunens tilsynsrolle, kan dette tas inn i den enkelte særlov. Et eksempel på dette er kommunens tilsyn med miljørettet helsevern der folkehelseloven stiller krav til at kommunen skal dokumentere at tilsynet utføres på en måte som sikrer uavhengighet og likebehandling.