28 Kommunene som markedsaktør. Forholdet til statsstøtteregelverket

28.1 Gjeldende rett

28.1.1 Innledning

Kommunenes kompetanse er negativt avgrenset og de kan involvere seg i en rekke frivillige aktiviteter, herunder drive med næringsvirksomhet. Kommuneloven inneholder ingen bestemmelser om hvordan kommunens næringsvirksomhet skal organiseres.

EØS-avtalen legger ingen begrensninger på det offentliges adgang til å eie og å drive næringsvirksomhet, så lenge virksomheten drives innenfor rammen av EØS-avtalens bestemmelser. Dette innebærer at offentlig eid næringsvirksomhet verken kan diskrimineres eller gis konkurransefordeler i forhold til privat eid virksomhet.

28.1.2 Statsstøtteforbudet i EØS-avtalen artikkel 61 (1)

Økonomisk støtte fra det offentlige vil kunne bedre en virksomhets konkurransedyktighet og dermed medføre en konkurransevridning på det aktuelle markedet. EØS-avtalen artikkel 61 (1) inneholder bestemmelser som forbyr slik støtte. Bestemmelsen lyder:

Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater eller EFTA-statene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene.

Det kan ut fra denne bestemmelsen settes opp seks vilkår som alle må være oppfylt for at et tiltak skal falle inn under denne bestemmelsen og dermed innebære ulovlig støtte. Hvis ett eller flere vilkår ikke er oppfylt, vil støtten være lovlig etter statsstøttereglene:

1. Støtten må innebære en økonomisk fordel for mottakeren.

2. Støtten må være gitt av staten eller av statsmidler i enhver form.

3. Mottaker av støtten må drive økonomisk aktivitet (foretaksbegrepet).

4. Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitet).

5. Støtten må vri konkurransen eller true med å vri konkurransen.

6. Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen innen EØS-området.

Økonomisk fordel

Støttebegrepet tolkes vidt. Som et utgangspunkt vil alle økonomiske tiltak som innebærer vederlagsfrie finansielle fordeler fra det offentlige, være omfattet av støttebegrepet. Således vil tiltak som skattelettelser, garantier som ikke er gitt på markedsmessige vilkår, lovbestemte selskapsformer som skjermes mot konkurs, salg av fast eiendom til underpris og kryssubsidiering mellom skjermet offentlig virksomhet og konkurranseutsatt virksomhet være omfattet av støttebegrepet.

Statsmidler

Selv om artikkel 61 (1) kun omtaler støtte gitt med statsmidler, er det klart at også støtte ytt av kommuner og andre offentlige organer er omfattet av bestemmelsen. Også støtte gitt av foretak som er offentlig eid eller kontrollert, kan omfattes av bestemmelsen.

Foretak

Statsstøtteregelverket omfatter bare støtte som ytes til foretak. Det er dermed ikke ulovlig å gi statsstøtte til sammenslutninger som ikke anses som foretak etter artikkel 61 (1). Forbudet omfatter heller ikke støtte til privatpersoner eller det offentlige med mindre de opptrer som foretak. I EØS-avtalens forstand brukes begrepet foretak om enhver enhet som utøver virksomhet av handelsmessig eller økonomisk art, det vil si enhver som tilbyr varer og tjenester i et marked. Begrepets nærmere innhold er utviklet gjennom rettspraksis i EU-domstolen, og den nærmere vurderingen er knyttet til virksomheten enheten bedriver. Økonomisk virksomhet omfatter etter domstolens praksis alle de aktiviteter som tilbys i markedet. Dette innebærer at dersom det offentlige tilbyr en tjeneste i markedet i konkurranse med private aktører, vil tjenesten normalt bli ansett som en økonomisk aktivitet.

Støtten må begunstige enkelte foretak

EØS-avtalen artikkel 61 (1) setter videre som vilkår at støtten må begunstige enkelte foretak. Dersom man først har slått fast at vilkårene over foreligger, skal det lite til før støtten anses for å være selektiv. Generelle fordeler av økonomisk karakter ytt av det offentlige på grunnlag av objektive kriterier, og som ikke begunstiger bestemte virksomheter eller ervervssektorer, er ikke omfattet av artikkel 61 (1).

Vri konkurransen

Det skal lite til før et tiltak blir ansett for å vri eller true med å vri konkurransen. Det er nok at tiltaket potensielt styrker foretakets stilling overfor andre aktører. Vedkommende foretak vil da få en konkurransefordel i forhold til konkurrentene.

Påvirke samhandelen

For at en støtteordning skal være omfattet av artikkel 61 (1), må den påvirke samhandelen innen EØS-området. Dersom støtten kun har virkninger internt i en medlemsstat, eller kun har virkning for samhandlingen med tredjestater, gjelder ikke forbudet. Ettersom det indre markedet utvider seg i retning av stadig mer grenseoverskridende handel, er terskelen for når man mener samhandelen påvirkes, i praksis lav. Det er bare unntaksvis at konkurransevridende effekter av offentlig støtte anses for å begrense seg til bare et nasjonalt marked. Det er nok at samhandelen potensielt påvirkes av støtten. Den aktuelle støttemottakeren trenger ikke være involvert selv i import eller eksport av varer og tjenester. Det er tilstrekkelig at den aktuelle type vare eller tjeneste handles over grensene. Selv om et norsk foretak kun opererer på det nasjonale markedet, vil offentlig støtte kunne føre til at foretaket styrkes slik at potensielle konkurrenter fra EØS-området får det vanskelig med å etablere seg på det norske markedet. Samhandelskriteriet vil i et slikt tilfelle være oppfylt.

28.2 Ulike statsstøtterettslige problemstillinger

28.2.1 Innledning

EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har de siste årene tatt opp flere saker med Norge som reiser statsstøtterettslige problemstillinger knyttet til at offentlige instanser utøver økonomisk aktivitet i markedet. I det følgende redegjøres det nærmere for disse problemstillingene.

28.2.2 Det generelle skattefritaket

Kommuner er i utgangspunktet fritatt fra skatteplikt. Dette følger av skatteloven § 2-30 (1) bokstav c. Dette unntaket er generelt utformet. Det gjelder ikke bare når kommunene driver med tradisjonell forvaltningsmyndighet, men også når kommunene driver ren forretningsvirksomhet (økonomisk aktivitet). Skattefritaket vil innebære en økonomisk fordel for et foretak (kommunen) etter EØS-avtalen artikkel 61 (1) når kommunen driver økonomisk aktivitet. Skattefritaket vil da være i strid med EØS-avtalen dersom også de øvrige vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Skatteloven ble endret i 2013 som følge av en sak ESA tok opp om finansiering av den norske avfallssektoren. Bakgrunnen for henvendelsen var at kommunale avfallsselskaper som var en del av kommunen som rettssubjekt, på det tidspunktet ikke var skattepliktig for sin næringsvirksomhet. Som følge av denne saken er det i skatteloven § 2-5 (2) tatt inn en bestemmelse som skattlegger inntekter knyttet til avfallshåndtering. Problemstillingen som lå til grunn for denne endringen, er imidlertid generell for all kommunal økonomisk aktivitet, og ESA har på denne bakgrunn tatt opp spørsmålet om skatteloven bør endres slik at all kommunal økonomisk aktivitet blir skattepliktig. Denne saken pågår ennå.

28.2.3 Kryssubsidiering

Ulovlig støtte i form av kryssubsidiering vil forekomme dersom det skjer overføring av midler, direkte eller indirekte, fra skjermet offentlig virksomhet og til konkurranseutsatt virksomhet omfattet av støttebegrepet. Kryssubsidiering vil typisk kunne forekomme i tilfeller hvor kommunene i tillegg til å utføre lovpålagte oppgaver også tilbyr tjenester i et marked og dermed driver økonomisk aktivitet i tilknytning til de lovpålagte oppgavene (blandet virksomhet). Dette kan illustreres med en sak ESA har tatt opp med norske myndigheter. ESA tok opp at en del videregående skoler tilbød sikkerhetskurs som en del av den videregående opplæringen samtidig som de tilbød slike kurs til ansatte i blant annet oljesektoren. Dette var i direkte konkurranse med private tilbydere av tilsvarende kurs. Den forvaltningsmessige delen av virksomheten er normalt finansiert med offentlige midler. Ved blandet virksomhet er det risiko for at deler av disse midlene kommer den kommersielle delen av virksomheten til gode og dermed bidrar til ulovlig kryssubsidiering. Dette vil bidra til at den kommunale kommersielle virksomheten kan underby sine private konkurrenter. I saken om sikkerhetskursene viste ESA til at den kommersielle delen av virksomheten ved enkelte skoler syntes å benytte skolenes bygninger, utstyr mv., uten at den kommersielle delen i tilstrekkelig grad ble belastet leiekostnader for dette. Det ble heller ikke ført separate regnskaper (kontoer) for å synliggjøre at det ikke foregikk kryssubsidiering mellom opplæringsdelen og den kommersielle delen av virksomheten. ESA har i flere saker gitt uttrykk for at enten så må den kommersielle aktiviteten skilles ut i egne rettssubjekter eller så må det etableres regler som sikrer at det ikke kan foregå slik kryssubsidiering. Følgende kumulative tiltak antas å være tilstrekkelig for å unngå kryssubsidiering:

• Det må i den interne kontoføringen skilles klart mellom forvaltningsoppgaven og den virksomhet som tilbys i markedet.

• Alle inntekter og kostnader skal fordeles mellom de ulike delene av virksomheten etter konsekvent anvendte og objektivt begrunnete prinsipper.

• Prinsippene for føring av separate regnskaper skal være klarlagt.

I saken om sikkerhetskursene, og i en del andre saker, har norske myndigheter akseptert å gjennomføre slike tiltak. ESA har i tillegg gitt uttrykk for at problemet med støtte i form av kryssubsidiering er generelt for all økonomisk aktivitet, og at norske myndigheter bør innføre en felles løsning for å unngå denne type statsstøtte.

28.2.4 Kommunale garantier

Kommuner hefter ubegrenset for alle forpliktelser de påtar seg. Som deltakere i ulike typer interkommunale samarbeid, for eksempel § 27-styrer og interkommunale selskaper, hefter kommunene også ubegrenset for alle samarbeidets forpliktelser. Dette ansvaret gjelder også for forpliktelser som er knyttet til økonomisk aktivitet i markedet. Da en kommune ikke kan gå konkurs, vil leverandører og långivere i slike tilfeller i realiteten være garantert fullt oppgjør. Ansvarsreglene og konkursforbudet innebærer dermed reelt sett en generalgaranti for den økonomiske virksomheten som foregår i kommunen eller i et oppgavefellesskap. En slik garanti innebærer blant annet at det vil være enklere for virksomheten å få lån, og at den vil oppnå gunstigere lånevilkår enn det som ville vært mulig uten en slik garanti. ESA har i brev til norske myndigheter sommeren 2015 gitt uttrykk for at ordninger med slike kommunale garantier sannsynligvis må anses som en form for statsstøtte.

28.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget vurderer det som klart at det er behov for å endre det norske regelverket for å sikre at statsstøtteregelverket overholdes. Utvalget viser blant annet til at ESA på generelt grunnlag har tatt opp problemstillinger knyttet til kryssubsidiering, skattefritak og kommunale garantier.

Da regjeringen er godt i gang med å utrede problemstillingene og har tilgang til personer med spisskompetanse på EØS-retten, i tillegg til at det er viktig å få et enhetlig lovverk på området, framsetter ikke utvalget egne forslag til lovendringer i kommuneloven for å sikre at reglene om organisering er i tråd med statsstøttereglene. Utvalget vurderer det likevel som svært viktig at kommunene i så stor grad som mulig får beholde sin handlefrihet på området og det er viktig at man ikke overoppfyller kravene i EØS-avtalen. Da det kan ta tid før et regelverk for kommunene tilpasset statsstøtteretten kommer på plass, oppfordrer utvalget kommunene allerede i forbindelse med høringen av utredningen, om å starte prosessen med å tilpasse sin økonomiske aktivitet til statsstøtteregelverket.

28.4 Høringsinstansenes syn

Det er færre enn 10 høringssvar til dette kapitlet.

Nordreisa kommune støtter forslaget om at det jobbes videre med endring i lovverket når det gjelder kommunene som markedsaktør.

Buskerud fylkeskommune uttaler:

Buskerud fylkeskommune har nylig fått erfare at selv med bistand fra Norges fremste advokater på området, samt gjentatt kontakt med Nærings- og fiskeridepartementet, er det vanskelig å få avgjort om en aktivitet utgjør en økonomisk aktivitet i EØS-rettslig forstand, og om støtte til aktiviteten vil være egnet til å påvirke samhandelen innen EØS. Statsstøttereglene fremstår som et særdeles komplisert og lite tilgjengelig rettsområde, med blant annet internasjonale rettskilder og en rekke uavklarte spørsmål. Buskerud fylkeskommune ber Kommunal- og moderniseringsdepartementet/ Nærings- og fiskeridepartementet snarest om å gi kommunene/fylkeskommunene en grundig veiledning i hvordan de skal opptre for å unngå å bryte Norges EØS-forpliktelser.

KS Bedrift uttaler blant annet:

KS Bedrift er opptatt av at kommunene skal ha mest mulig frihet knyttet til hvordan oppgavene skal organiseres. Utgangspunktet er at kommunen må kunne bestemme selv om den skal utføre oppgaven i egen organisasjon, overlate dem til et kommunalt eller interkommunalt selskap eller samarbeid, eller sette dem ut på anbud.

KS Bedrift ser at det er behov for å utrede en generell utskillingsplikt for økonomisk aktivitet som utøves av kommunen i markedet. Plikt til å skille ut økonomisk aktivitet fra det kommunale rettssubjektet kan bidra til klare og ryddige skiller mellom den lovpålagte forvaltningsvirksomheten og den mer kommersielt rettede aktiviteten kommunene driver. Vi peker likevel på at det for avfallsbransjen for nylig har blitt innført et krav om regnskapsmessig skille. Et regnskapsmessig skille ble da vurdert som tilstrekkelig til å skille mellom husholdningsavfall (lovpålagt) og næringsavfall (konkurranseutsatt) og dermed egnet til å hindre kryssubsidiering mellom disse to aktivitetene.

KS Bedrift mener derfor at regjeringen også bør vurdere alternative modeller for organisering av økonomisk aktivitet og eventuelt unntak fra utskillingsplikten. Dette kan være aktuelt for tilfeller der næringsaktiviteten er av så lite av omfang at utskilling i eget rettssubjekt ikke er aktuelt, vil bli for kostnadskrevende, eller at den henger så nært sammen med den lovpålagte oppgaven at utskilling vil ramme kvaliteten og utførelsen av denne.

NHO uttaler blant annet:

For å hindre risiko for ulovlig statsstøtte, anbefaler NHO at departementet allerede nå foreslår et krav i kommuneloven til at kommunale monopolselskap og konkurranseutsatt virksomhet ikke kan være organisert innen samme konsern eller foretak, og heller ikke ha eiendeler i hverandre. Dette vil bidra til at risiko for statsstøtte unngås og sikre like konkurransevilkår uavhengig av om et foretak har kommunalt/fylkeskommunalt eller privat eierskap.

28.5 Departementets vurdering

Departementet deler utvalgets syn om at det er grunn til å endre det norske regelverket i lys av statsstøttereglene. Flere ESA-saker de siste årene har vist at statsstøtteproblemstillinger kan oppstå på ulike aktivitetsområder (undervisning, analysetjenester, avfall, treningssenter) og det kan framstå som hensiktsmessig å regulere dette mer generelt, enn å ha reguleringer på enkeltområder på bakgrunn av enkeltsaker.

Regjeringen nedsatte sommeren 2016 en ekstern arbeidsgruppe som skulle vurdere konkurranse på like vilkår. Mandatet fokuserte særlig på ESA-saken om skatt og garanti og de problemstillingene denne reiser, både de EØS-rettslige, men også blant annet løsningsalternativer og konsekvenser. Gruppen leverte sin rapport til Nærings- og fiskeridepartementet i januar 2018.

På bakgrunn av dette foreslår ikke departementet noen regler i loven om dette temaet. Dette gjelder også hva gjelder NHOs innspill om begrensninger i konsern- og/foretaksorganisering for kommunene for å hindre risiko for ulovlig støtte. Dette er en problemstilling departementet mener må sees i sammenheng med øvrige statsstøtterettslige problemstillinger og som dermed bør vurderes fulgt opp etter den eksterne arbeidsgruppens rapport. I arbeidet med å følge opp den eksterne arbeidsgruppen, vil det også være naturlig å vurdere informasjons- og veiledningstiltak, slik Buskerud fylkeskommune etterlyser.