5 Gjeldende rett

5.1 Innledning

I dette kapittelet redegjøres det for gjeldende rett. Det er viktig for å forstå departementets forslag og vurderinger, at man ser regelverket i sammenheng og ikke kun enkelte bestemmelser adskilt. Av den grunn er det gitt en relativt bred gjennomgang av relevant regelverk.

5.2 Pasient- og brukerrettighetsloven

5.2.1 Rett til vurdering

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 at pasienter som henvises til spesialisthelsetjenesten skal innen 10 virkedager etter at henvisningen er mottatt av spesialisthelsetjenesten, få informasjon om han eller hun har rett til nødvendig helsehjelp. Vurderingen skal skje på grunnlag av henvisningen. Det innebærer at spesialisthelsetjenesten innen 10 virkedager skal ha foretatt en vurdering basert på henvisningen av om pasienten har behov for videre utredning eller behandling. Retten til vurdering gjelder enhver pasient som henvises til spesialisthelsetjenesten.

Det fremgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 første ledd tredje punktum at pasienten har rett til raskere vurdering enn 10 virkedager, ved mistanke om alvorlig eller livstruende sykdom. Grensen mellom øyeblikkelig hjelp og nødvendig helsehjelp er ikke alltid klar, men pasienter skal prioriteres ut fra en helsefaglig vurdering av alvorlighets- og hastegrad. Det innebærer at pasienter som henvises med mistanke om alvorlig eller livstruende sykdom, skal prioriteres raskere enn pasienter hvor henvisningen tilsier at tilstanden er mindre alvorlig.

I pasient- og brukerettighetsloven § 2-2 første ledd fjerde punktum fremgår det at dersom pasienten vurderes til å ha behov for helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, skal pasienten samtidig informeres om tidspunkt for når utredning eller behandling skal settes i gang. Det innebærer at når spesialisthelsetjenesten skal svare på en henvisning, er det to muligheter. For det første kan pasienten få beskjed om at vedkommende er vurdert til ikke å ha rett til nødvendig helsehjelp. I et slikt tilfelle skal pasienten i svarbrevet informeres om sine klagemuligheter, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2. For det andre kan pasienten få beskjed om at vedkommende er vurdert til å ha rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. I brevet til pasienten, skal det da opplyses om tidspunkt for når pasienten skal møte opp, og innen hvilken frist pasienten senest skal få helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd. Tidspunktet for oppmøte skal i de tilfeller hvor det er mulig, være en dato og klokkeslett (time). Tidspunktet det informeres om bør i alle tilfeller ikke overskride et tidsintervall på en uke.

Det fremgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 andre ledd at tidspunktet for oppstart av utredning eller behandling skal settes før fristen for når nødvendig helsehjelp senest skal gis, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd. Dette for å tydeliggjøre at det ikke er anledning til å planlegge et pasientforløp som er uforsvarlig. På samme måte tydeliggjøres det i andre punktum at dersom spesialisthelsetjenesten må endre tidspunktet som er formidlet til pasienten, skal det umiddelbart gis et nytt tidspunkt til pasienten, men dette kan ikke settes etter at fristen for når helsehjelp senest skal gis er gått ut. Dersom spesialisthelsetjenesten ikke er i stand til å finne et tidspunkt innenfor fristen, skal HELFO umiddelbart kontaktes, jf. § 2-1 b fjerde ledd.

5.2.2 Rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd første punktum at pasienter har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. På tilsvarende måte som for rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen, skal begrepet «nødvendig helsehjelp» tolkes slik at det gir krav på nødvendig helsehjelp med en forsvarlig standard, basert på en individuell vurdering av behov. Det er vanskelig å angi presist hva som er nødvendig helsehjelp. Omfang og nivå må derfor vurderes konkret. Det avgjørende vil være pasientens behov ut fra en helsefaglig vurdering.

Pasienten skal tildeles en rett til nødvendig helsehjelp dersom en helsefaglig vurdering tilsier at vedkommende pasient har et behov for spesialisthelsetjenester. Det er følgelig ikke pasientens egen oppfatning av behov som skal avgjøre om vedkommende har en rett eller ikke, men en konkret individuell helsefaglig vurdering av behov.

Og på tilsvarende måte som for rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen, er det slik at selv om en pasient har et rettskrav på «nødvendig helsehjelp» fra spesialisthelsetjenesten betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste eller helsehjelp på et bestemt nivå. Dersom en pasient har krav på nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten er det sykehuset som må vurdere, og i utgangspunktet beslutte, hva slags helsehjelp som skal tilbys, ut fra det tilbud og de ressurser som foreligger.

Det ligger i kravet til «nødvendig helsehjelp» at det også må foreligge et rimelig forhold mellom kostnadene ved utredning eller behandling og den forbedring av pasientens helsetilstand den eventuelle helsehjelpen forventes å gi. Det innebærer at helsehjelpen skal være dokumentert effektiv, og det skal foreligge vitenskapelig dokumentasjon for at pasientens tilstand kan forbedres som følge av behandling i spesialisthelsetjenesten. Det skal videre være et rimelig forhold mellom kostnadene og den forbedring av pasientens helsetilstand behandling forventes å gi. Det ligger med andre ord innebygd en kost/nytte-vurdering i vurderingen av hva som er å anse som «nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten». Dette kravet er nærmere spesifisert i prioriteringsforskriften.

Spesialisthelsetjenesten står imidlertid ikke helt fritt. Formålsbestemmelsene i spesialisthelsetjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven er utgangspunktet, og det skal tas hensyn til pasientens ønsker og synspunkter. Forsvarlighetskravet innebærer også at dersom en bestemt type tjeneste er eneste alternativ for å yte et forsvarlig tilbud til pasienten, har vedkommende pasient også et rettskrav på den bestemte tjenesten.

Spesialisthelsetjeneste er ikke definert i helselovgivningen, men er en samlebetegnelse på den type helsetjenester som ikke er lagt til den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Skillet mellom spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten kan være flytende. Det avgjørende er imidlertid at tjenestenivåene samarbeider slik at pasienten får god og forsvarlig helsehjelp. Pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a andre ledd om nødvendig helsehjelp i kommunen og § 2-1 b andre ledd må ses i sammenheng. Spesialisthelsetjenesten og kommunen må ut fra forsvarlighetskravet vurdere sin plikt til å yte den hjelp som pasienten har behov for.

Ved en konkret henvendelse fra en pasient, kan verken spesialisthelsetjenesten eller kommunen avvise pasienten med den begrunnelse at man ikke har ansvaret for den tjenesten pasienten har behov for. Det vil si at dersom en pasient oppsøker den kommunale helse- og omsorgstjenesten, må pasienten vurderes. Dersom kommunen ikke kan gi pasienten forsvarlige helse- og omsorgstjenester, må pasienten henvises videre. Dette vil gjelde tilsvarende for spesialisthelsetjenesten. I et konkret tilfelle hvor pasienten ikke har fått oppfylt de rettigheter som følger av lovgivningen, vil klage- og/eller tilsynsmyndighetene måtte vurdere ut fra de konkrete omstendighetene hvilket nivå som ikke har oppfylt sitt lovpålagte ansvar.

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd andre punktum at spesialisthelsetjenesten skal fastsette en frist for når pasienten senest skal få nødvendig helsehjelp. Fristen skal settes i løpet av vurderingsperioden, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2. Av tredje punktum fremgår det at fristen skal settes i samsvar med det faglig forsvarlighet krever. Det innebærer at alle pasienter skal få en konkret frist for når helsehjelpen senest skal settes i gang. Fristen gjelder ikke bare behandling, men også utredning. Hvorvidt man har krav på frist til utredning eller behandling avhenger av om pasientens tilstand er avklart eller uavklart. Det må derfor skilles mellom pasienter med avklart og uavklart helsetilstand. Dersom man i løpet av vurderingsfristen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 første ledd, kommer frem til hva slags behandling pasienten har behov for, vil pasientens tilstand anses som avklart. Fristen skal da settes til når behandling senest skal gis, og den individuelle fristen vil være oppfylt når helsehjelp i form av behandling er påbegynt. I de tilfellene hvor pasientens helsetilstand ikke avklares i løpet av vurderingsfristen, vil aktuell helsehjelp være utredning. Fristen skal da settes til når utredning senest skal igangsettes, og fristen vil være oppfylt når helsehjelp i form av utredning er igangsatt før fristen er gått ut.

Det er viktig å understreke at for at fristen skal være oppfylt, må en reell utredning eller behandling være påbegynt. Fristen oppfylles for eksempel ikke ved å sette opp en time for dialog med pasienten. Fristen relaterer seg til når helsehjelpen skal igangsettes, enten i form av utredning eller behandling. Når helsehjelpen igangsettes skal pasienten, selv om det ikke settes juridiske frister for det videre forløp, ha et forsvarlig pasientforløp. Det innebærer at det ikke er anledning til å innkalle en pasient før fristen går ut, men så la pasienten vente uforsvarlig lenge på videre utredning eller behandling.

Forsvarlighetskravet gjelder hele pasientforløpet, slik at selv om det ikke er lovregulerte frister for forløpet etter oppstart, skal pasienten utredes og behandles innen forsvarlig tid.

Fristen skal settes på grunnlag av en konkret helsefaglig vurdering av den enkelte pasient. Pasienten har rettskrav på at det fastsettes en frist og spesialisthelsetjenesten får en korresponderende plikt til å fastsette fristen. Den fristen som fastsettes er avgjørende for når pasienten kan kreve oppfyllelse av den materielle rettigheten. Fristen kan ikke settes til et senere tidspunkt enn når medisinsk forsvarlighet krever at pasienten gis nødvendig helsehjelp.

Dersom det skulle vise seg at pasienten trenger helsehjelp på et tidligere tidspunkt, for eksempel fordi helsetilstanden har forverret seg, følger det av kravet til forsvarlighet at pasienten skal ha helsehjelp på et tidligere tidspunkt.

5.2.3 Prioriteringsforskriften

5.2.3.1 Rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten

Prioriteringsforskriften § 2 angir hvem som har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd. Bestemmelsenes første ledd gir to vilkår som begge må være oppfylt for at pasienten skal ha rett til nødvendig helsehjelp. Det grunnleggende vilkåret følger imidlertid av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b, og det er at pasienten etter en medisinsk vurdering har behov for helsehjelp i spesialisthelsetjenesten. Dersom pasienten vurderes til å ha et medisinsk behov for helsehjelp skal deretter vilkårene i prioriteringsforskriften § 2 vurderes.

Etter prioriteringsforskriften § 2 må for det første pasienten ha forventet nytte av helsehjelpen, og den forventede ressursbruken skal stå i et rimelig forhold til den forventede nytten av helsehjelpen. Forventet nytte av helsehjelpen vurderes ut fra om kunnskapsbasert praksis tilsier at helsehjelpen kan øke pasientens livslengde og/eller livskvalitet gjennom å gi økt sannsynlighet for: overlevelse eller redusert funksjonstap, fysisk eller psykisk funksjonforbedring, reduksjon av smerter, fysisk eller psykisk ubehag.

Retten til nødvendig helsehjelp omfatter ikke eksperimentell eller utprøvende behandling. Det er imidlertid i spesielle tilfeller åpnet for at enkeltpasienter med sjeldne sykdomstilstander kan få eksperimentell eller utprøvende behandling i utlandet, se merknad til § 3.

Vilkårene for rett til nødvendig helsehjelp bygger på sammenhengen mellom en medisinsk vurdering av behov, muligheten for å forbedre den ved helsehjelp og helsehjelpens kostnadseffektivitet. Vilkårene skal vurderes samlet. Etter endringene i spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a første ledd, omfatter begrepet spesialisthelsetjeneste nå også tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelmisbruk. Det vil si tjenester med både helsefaglig og sosialfaglig behandling.

Det fremgår av prioriteringsforskriften § 2 a at spesialisthelsetjenesten skal prioritere pasienter ut fra følgende kriterier: a) helsehjelpens prioritet øker i tråd med den forventede nytten av helsehjelpen, b) helsehjelpens prioritet øker i tråd med alvorligheten av tilstanden, og c) helsehjelpens prioritet øker desto mindre ressurser den legger beslag på.

Av bestemmelsens andre ledd fremgår det at både nå-situasjonen, varigheten av liv og tap av framtidige leveår har betydning for graden av alvorlighet. Graden av alvorlighet øker desto mer det haster å komme igang med helsehjelp.

5.2.3.2 Særlig om prioriteringsveilederne

Prioriteringsveilederne skal være et praktisk hjelpemiddel når en skal ta stilling til om en pasient som er henvist, har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. De skal bidra til at rettighetsvurderingen av «like» pasienter er uavhengig av klinisk fagområde, hvor i landet de bor og hvilket sykehus de henvises til. De som rettighetsvurderer henvisningene må derfor ha en felles forståelse av lov og forskrift som regulerer pasientrettighetene.

Prioriteringsveilederne har en felles del som gjelder for alle fagområdene, og en del med anbefalinger om rettigheter og frister som gjelder for hvert enkelt fagområde. Den felles delen, som heter «Aktuell informasjon om lov og forskrift for prioriteringsveilederne», forklarer hvordan pasient- og brukerrettighetsloven og prioriteringsforskriften skal brukes i praksis. Kapitlene følger henvisningsforløpet fra henvisning mottas i spesialisthelsetjenesten og til helsehjelp starter. Den skal også forklare hvordan de fagspesifikke prioriteringsveilederne skal brukes og gi svar ved eventuell tvil.

Den fagspesifikke delen av prioriteringsveilederne består av en liste over tilstander med veiledende rettighet og frist for hver tilstand innenfor det aktuelle fagområdet. Her blir det også opplyst om fristen gis til start av utredning eller til start av behandling. For hver tilstand er det en oversikt over individuelle forhold som skal vurderes før det blir bestemt hva som skal være rettighet og frist for den enkelte pasient. Dette fordi prioriteringsveilederne inneholder anbefalinger på gruppenivå, mens pasient- og brukerrettighetsloven og prioriteringsforskriften omhandler individuelle pasienters rettigheter. Individuelle forhold kan tilsi at rettighetsstatus og/eller frist blir annerledes for den aktuelle pasienten enn for tilstandsgruppen som pasienten tilhører.

Prioriteringsveilederne inneholder også en fagspesifikk innledning som beskriver spesielle forhold ved det aktuelle fagområdet og hvordan de som har utarbeidet prioriteringsveilederne har nærmet seg oppgaven med å gi rettighet og frist.

Tilstandene i prioriteringsveilederne er ment å dekke 75–80 pst. av problemstillingene som tas opp i henvisningene. Pasienter med andre tilstander skal også vurderes opp mot vilkårene i pasient- og brukerrettighetsloven og prioriteringsforskriften, selv om disse tilstandene ikke er omtalt i prioriteringsveilederne. Det betyr at pasienter med disse tilstandene også kan ha rett på nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten.

Enkelte fagområder har også med tilstander der anbefalingen er at pasienten ikke skal få rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Anbefalingen gjelder på gruppenivå. Det kan være individuelle forhold hos den enkelte pasient som likevel tilsier at det skal gis rett. For pasienter som i utgangspunktet ikke har rett til helsehjelp i spesialisthelsetjenesten er det spesielt viktig at spesialisten nøye vurderer individuelle forhold før det konkluderes. Pasienter som ikke har rett til nødvendig helsehjelp i spesialisthelsetjenesten skal ikke settes på venteliste.

Prioriteringsveilederne er ikke medisinskfaglige veiledere som viser hva slags helsehjelp det er forventet at norsk helsetjeneste skal tilby en pasientgruppe. De er et bindeledd mellom helsefaget og regelverket. Prioriteringsveilederne beskriver nasjonale helsemyndigheters oppfatning av rett fortolkning av regelverket. Dersom tjenesten velger en annen praksis enn den som foreslås i prioriteringsveilederne, bør den være basert på en konkret og begrunnet vurdering. Det er uansett slik at det er spesialisten/teamet som er ansvarlig for vurderingene og for avgjørelsene om rettighet og frist for start av helsehjelp for den enkelte pasient.

5.2.4 Rett til informasjon

Pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 angir hovedregelen om pasient og brukers rett til informasjon. Plikten til å gi informasjon påhviler det helsepersonell som har det faglige ansvaret for helsehjelpen. Det kan for eksempel være legen som utfører operasjonen eller sykepleieren som gir pleien. Som regel vil det være en person, men i tilfeller med sammensatte helseproblemer og behov for flere former for helsehjelp, kan det være flere som er ansvarlige. Det er ingenting i veien for at den som yter helsehjelp gir andre i oppdrag å gi pasienten eller den pårørende informasjon.

Det helsepersonellet som er i kontakt med pasienten vil alltid ha en alminnelig plikt til å gi informasjon og besvare spørsmål. Den som yter helsehjelp har imidlertid ansvaret for at pasienten faktisk får informasjon, og at informasjonen tilfredsstiller de kravene som oppstilles i loven. Det er også denne personen som pasienten kan henvende seg til for å få fullstendig informasjon. For øvrig er det opp til den enkelte helseinstitusjon å utarbeide egne rutiner eller retningslinjer for hvordan informasjonsplikten skal overholdes.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 første ledd skal pasienten ha informasjon om sin helsetilstand og om innholdet i helsehjelpen, det vil si den behandling, pleie, omsorg, diagnostikk eller undersøkelse som tilbys eller ytes. Informasjonen må være tilstrekkelig for at pasienten kan benytte sin rett til medvirkning, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1, herunder medvirkning ved valg av helsehjelp der det er mer enn ett alternativ. Pasienten har også rett til å få tilstrekkelig opplysninger om legemidler ved utlevering fra apotek til at de kan brukes riktig.

Informasjonskravet må imidlertid tilpasses situasjonen. I særlige situasjoner som for eksempel ved akuttinnleggelser og i øyeblikkelig hjelp-situasjoner er det derfor tilstrekkelig å informere om tiltakets art, eventuelle alvorlige komplikasjoner og risiko. Informasjonskravet må ses i sammenheng med kravene til informert samtykke i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1.

I pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 andre ledd slås det fast at pasienten har selvbestemmelsesrett med hensyn til om informasjon skal gis. Helsepersonell skal innenfor visse grenser respektere pasientens ønske om ikke å bli informert. Retten til å nekte å motta informasjon gjelder imidlertid ikke uinnskrenket. Hensynet til å forebygge skadevirkninger for pasienten selv eller andre av den helsehjelp som gis, kan tilsi at informasjon gis til pasienten selv om pasienten ikke ønsker dette. Det kan også foreligge annet lovgrunnlag for å informere pasienten, uavhengig av pasientens vilje.

Smittevernloven § 2-1 som hjemler informasjonsplikt ved allmennfarlige smittsomme sykdommer, kan tilsi at informasjon skal gis til tross for at pasienten ikke ønsker det. Forsvarlighetskravet som gjelder for helsepersonell og kravet til informert samtykke, kan medføre at helsehjelp ikke kan gis dersom informasjon ikke blir gitt.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 tredje ledd skal informasjon ikke gis dersom det foreligger nødrettslig grunnlag for å utelate informasjon, både av hensyn til pasienten selv og til pasientens omgivelser. Det skal imidlertid mye til for at å unnlate å gi informasjon ut fra nødrettsbetraktninger. Begrunnelsen for at informasjon som nevnt i tredje ledd ikke gis, skal nedtegnes i journalen, jf. helsepersonelloven § 40.

Pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3 regulerer pasientens nærmeste pårørendes rett til informasjon. Det følger av første ledd at dersom pasienten gir sitt samtykke til at informasjon gis til de pårørende, skal de som hovedregel ha informasjon om pasientens helsetilstand, herunder diagnose og behandlingsutsikter, og om helsehjelpen. Pasienten kan bestemme at bare visse opplysninger skal gis.

Andre ledd regulerer informasjon til nærmeste pårørende til pasienter som av ulike grunner åpenbart ikke kan ivareta sine interesser. Bestemmelsen må ses i sammenheng med reglene om samtykkekompetanse og representasjon i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4. For at de pårørende skal kunne ivareta pasientens rettigheter med hensyn til samtykke til helsehjelp, må de ha tilfredsstillende informasjon. Retten til informasjon er i disse tilfellene sidestilt mellom pasienten selv og pasientens pårørende.

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-5 at informasjonen skal være tilpasset mottakerens individuelle forutsetninger, som alder, modenhet, erfaring og kultur- og språkbakgrunn. Informasjonen skal gis på en hensynsfull måte. Bestemmelsen gjelder for alle pasienter og må ses i sammenheng med § 3-2 første ledd og § 4-1, om at pasienten skal ha informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og i innholdet av helsehjelpen.

5.2.5 Fritt behandlingsvalg

Pasient- og brukerrettighetsloven § 2-4 gir pasienter rett til fritt behandlingsvalg. Bestemmelsen regulerer både pasientenes rett til å velge hvor henvisningen skal sendes og hvor helsehjelpen skal finne sted. Retten til å velge gjelder alle pasienter som blir henvist til spesialisthelsetjenesten, og gjelder i utgangspunktet hele landet. Retten skiller ikke på institusjonstype, og i utgangspunktet gjelder rettigheten alle typer virksomheter. Et grunnleggende vilkår for valgretten er at virksomheten som velges kan gi pasienten det tilbudet som pasienten har behov for. Informasjon om hvilke virksomheter pasientene kan velge fremgår på nettsiden helsenorge.no.

Retten til fritt behandlingsvalg gjelder i forbindelse med planlagt undersøkelse og/eller behandling i spesialisthelsetjenesten. Pasienten kan bruke retten på de forskjellige trinnene i helsehjelpen. Vurderingen av pasientens helsetilstand kan skje ved en virksomhet, og behandlingen ved en annen. Pasienten kan også velge ulike behandlinger i et helseforetak. Hvis et helseforetak består av flere geografisk atskilte behandlingssteder/sykehus, kan pasienten velge behandlingssted innenfor helseforetaket.

I øyeblikkelig hjelp-situasjoner har pasienten ikke rett til å velge. Når øyeblikkelig hjelp-situasjonen er opphørt, har imidlertid pasienten rett til fritt behandlingsvalg på vanlig måte.

Utgangspunktet og hovedregelen er at pasienter skal prioriteres likt, uavhengig av bosted. Det er ett unntak fra dette utgangspunktet. De regionale helseforetakene har plikt til å sørge for et tilbud til innbyggerne i egen helseregion, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a. Hvis et helseforetak må prioritere rettighetspasienter fra egen helseregion for å oppfylle sitt sørge-for-ansvar, kan helseforetaket nedprioritere og/eller avvise pasienter fra andre helseregioner. For å benytte denne unntaksregelen må helseforetaket sannsynliggjøre at det ved å motta den aktuelle pasienten vil stå i fare for ikke kunne oppfylle sin forpliktelse til å yte behandling innen fristen til rettighetspasienter fra egen region.

Det fremgår av § 2-4 første ledd at pasienter gis rett til å velge hvilken offentlig eller privat virksomhet henvisningen skal sendes til og vurderes ved. Valgretten omfatter bare virksomheter som har rett til å tildele pasient- og brukerrettigheter. Det vil si at virksomheten kan vurdere henvisningen og gi pasienten rett til nødvendig spesialisthelsetjeneste og en individuell juridisk frist dersom en helsefaglig vurdering tilsier at pasienten har behov for spesialisthelsetjeneste og vilkårene for dette er oppfylt, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd.

Dersom virksomheten pasienten ønsker å få behandling hos, ikke har kompetanse til å tildele pasient- og brukerrettigheter, kan ikke henvisningen sendes dit. Det er altså et krav om at virksomheten kan vurdere henvisningen og gi pasienten rett til nødvendig spesialisthelsetjeneste og individuell frist for når helsehjelpen skal gis. Alle offentlige virksomheter har i utgangspunktet denne kompetansen. For private virksomheter må kompetansen til å tildele pasient- og brukerrettigheter være delegert fra et regionalt helseforetak, eller virksomheten må være gitt slik kompetanse i forskrift, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b åttende og niende ledd. Dersom en privat virksomhet som har avtale med et regionalt helseforetak eller er godkjent etter forskrift 29. oktober 2015 nr. 1232 om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 4-3, ikke har vurderingskompetanse, kan pasienten først velge en slik virksomhet etter at pasienten er rettighetsvurdert, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-4 andre ledd.

Det er ett unntak fra hovedregelen om at virksomheten som velges må ha vurderingskompetanse. For private radiologiske virksomheter vil det ikke være aktuelt å vurdere pasientens behov for spesialisthelsetjeneste og gi individuell juridisk frist. Disse virksomhetene gir svar på prøver, bildediagnostikk osv. som skal brukes for å vurdere forløp. Slike virksomheter kan derfor velges på ethvert tidspunkt i forløpet dersom pasienten har en henvisning til radiologiske tjenester. Det er imidlertid et krav om at den private radiologiske virksomheten har en avtale med et regionalt helseforetak. Private radiologiske virksomheter som ikke har avtale med et regionalt helseforetak kan ikke velges dersom pasienten ikke ønsker å betale full pris for tjenesten.

Det følger av § 2-4 andre ledd at pasienter med rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten har rett til å velge ved hvilken offentlig eller privat virksomhet helsehjelpen skal ytes. Retten gjelder alle offentlige virksomheter, og private virksomheter som enten har avtale med et regionalt helseforetak eller er godkjent etter forskrift 29. oktober 2015 nr. 1232 om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten. Etter at pasienten er vurdert til å ha rett til nødvendig spesialisthelsetjeneste og har fått tildelt en individuell juridisk frist, har pasienten dermed rett til å velge blant flere private virksomheter enn på henvisningstidspunktet, jf. første ledd.

Når pasienten er rettighetsvurdert til å ha rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, kan pasienten altså velge å motta helsehjelpen ved private virksomheter som ikke har vurderingskompetanse. Vilkåret for å velge disse er at virksomheten enten har avtale med et regionalt helseforetak eller er godkjent etter forskrift gitt med hjemmel i spesialisthelsetjenesteloven § 4-3.

Det fremgår av § 2-4 tredje ledd at pasienten ikke kan velge behandlingsnivå. Retten til fritt behandlingsvalg innebærer altså ikke en rett til å velge mer spesialisert behandling enn det pasienten er henvist for. Det er virksomheten som vurderer henvisningen som avgjør hvilket behandlingsnivå pasienten har behov for, jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 b og 2-2.

5.3 Spesialisthelsetjenesteloven

5.3.1 Statens ansvar for spesialisthelsetjenester

Det følger av spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 at staten har det overordnede ansvar for at befolkningen gis nødvendig spesialisthelsetjeneste. Statens overordnede ansvar innebærer blant annet at staten skal sette de regionale helseforetakene i stand til å oppfylle sine plikter til å sørge for spesialisthelsetjeneste til befolkningen innen sine helseregioner. Videre er staten ansvarlig for å fastsette de overordnede helsepolitiske målsettingene og for å gi de regionale helseforetakene rammebetingelser som gjør det mulig for dem å iverksette disse målsettingene.

Statens ansvar begrenses likevel ikke til å legge til rette for at de regionale helseforetakene skal kunne oppfylle sine forpliktelser. Staten har gjennom det overordnede ansvaret som er fastslått i § 2-1, også et innholdsmessig ansvar for at de regionale helseforetakene oppfyller sine forpliktelser av juridisk og konstitusjonell karakter.

5.3.2 De regionale helseforetakenes ansvar for spesialisthelsetjenester

Det regionale helseforetaket skal sørge for at personer med fast bopel eller oppholdssted innen helseregionen tilbys spesialisthelsetjeneste i og utenfor institusjon, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a. Dette innebærer at det regionale helseforetaket har et ansvar for å oppfylle forpliktelser knyttet til spesialisthelsetjenester, og for å fremskaffe best mulige helsetjenester innen de tildelte ressurser sett hen til behovet i helseregionen. De regionale helseforetakene kan oppfylle plikten ved å yte helsetjenester selv eller ved å kjøpe tjenester fra andre tjenesteytere, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a sjette ledd.

De regionale helseforetakene kan imidlertid ikke organisere seg bort fra sitt ansvar for å sørge for et nødvendig og forsvarlig spesialisthelsetjenestetilbud. De regionale helseforetakene har ansvar for at helsetjenestetilbudet organiseres i samsvar med overordnede fordelingspolitiske mål.

5.3.3 Forsvarlighetskravet

Det følger av spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 at helsetjenester som tilbys eller ytes i henhold til denne loven skal være forsvarlige. Spesialisthelsetjenesten skal tilrettelegge sine tjenester slik at personell som utfører tjenestene, blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, og slik at den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig og koordinert tjenestetilbud.

I Ot.prp. nr. 10 (1998–99) Om lov om spesialisthelsetjenesten m.m. punkt 5.3 redegjøres det for behovet for å ta forsvarlighetsstandarden inn i loven og for nyanser i fortolkningen mellom helsepersonelloven § 4 og spesialisthelsetjenesteloven § 2-2. Det uttales blant annet:

«Forsvarlighetsnormen i § 2-3 har således et mer helhetlig utgangspunkt enn forsvarlighetsbestemmelsen i helsepersonelloven. Situasjonsbetingede eller subjektive forhold kan medføre at involvert helsepersonell ikke anses å ha overtrådt forsvarlighetsbestemmelsene, med de sanksjonstiltak som dette kan utløse. I slike tilfeller vil likevel den forsvarlighetsnorm som i § 2-3 er knyttet til selve institusjonen og helsetjenesten kunne anses overtrådt»

Lovbestemmelsen innebærer følgelig en presisering av at innholdet i tjenesten skal være forsvarlig når pasienten blir tilbudt eller mottar den. Bestemmelsen understreker eieres og lederes ansvar for å sikre at tjenesten som tilbys er i samsvar med den minstestandard som forsvarlighetskravet angir.

Kravet om forsvarlighet er en rettslig standard. Det innebærer at innholdet bestemmes av normer utenfor loven. Forsvarlighetskravet for helse- og omsorgstjenesten er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige retningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer. Innholdet i forsvarlighetskravet endrer seg dermed også i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger.

Forsvarlighetskravet har en dobbel funksjon. Det er en rettesnor for tjenesten og viser til normer som beskriver hvordan tjenestene bør være. Disse normene utgjør kjernen i forsvarlighetskravet og kan betegnes som god praksis. Samtidig danner normene utgangspunktet for å fastlegge hvor grensen mot det uforsvarlige går. Det vil si de konkrete vurderingene av hvor store avvik fra god praksis som kan aksepteres før avviket medfører at tjenesten blir uforsvarlig.

Mellom god praksis, og forsvarlighetskravets nedre grense, vil det være rom for at tjenesteyteren kan utøve skjønn. Det følger imidlertid av forsvarlighetskravet at tjenestene må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang.

Helsedirektoratets nasjonale faglige retningslinjer er et eksempel på publikasjoner om hva som er god praksis. Der beskrives tiltak og løsninger basert på oppdatert anerkjent faglig kunnskap. Retningslinjene angir hvordan praksis bør være. Av standardteksten i retningslinjene fremgår det at de er ment som et hjelpemiddel ved de avveiningene tjenesteyterne må gjøre for å oppnå forsvarlighet og god kvalitet i tjenesten, og at valg av løsninger som i vesentlig grad avviker fra retningslinjene bør begrunnes og dokumenteres.

Det å sørge for forsvarlige tjenester er en kontinuerlig prosess som fordrer at virksomheten arbeider systematisk med kvalitetsforbedring. Det kan for eksempel komme nye faglige retningslinjer eller annen ny fagkunnskap som virksomheten må ta stilling til og vurdere hvordan skal implementeres.

Mange situasjoner der det kan oppstå svikt er alminnelig kjent i fagmiljøene, andre vil være knyttet til forhold ved den aktuelle virksomheten. Forsvarlig virksomhetsstyring fordrer derfor også at det arbeides systematisk med å avdekke situasjoner der det har oppstått eller kan oppstå svikt, mangler eller uønskede hendelser for så å iverksette tiltak for å forebygge at de samme situasjonene oppstår igjen.

Eier og ledelse skal skape rammebetingelser og organisatoriske løsninger som reduserer sannsynligheten for menneskelig svikt og begrenser skadevirkningene. Uklarhet og usikkerhet om organisering og fordeling av ansvar og oppgaver mellom ulike enheter og enkeltpersoner er en hyppig årsak til svikt i tjenestene. Ett sentralt element i forsvarlig virksomhetsstyring vil derfor være å etablere nødvendige rutiner for utførelse av forskjellige arbeidsoppgaver, samarbeid, informasjonsflyt og dokumentasjon.

Det følger av spesialisthelsetjenesteloven § 3-4 a at «enhver som yter helsetjenester etter denne lov, skal sørge for at virksomheten arbeider systematisk for kvalitetsforbedring og pasientsikkerhet». Kvalitetsforbedring- og pasientsikkerhetsarbeid skal være en del av virksomhetens internkontroll.

5.4 Helsepersonelloven

5.4.1 Forsvarlighetskravet

Det fremgår av helsepersonelloven § 4 første ledd at helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

Begrepet forsvarlighet er en rettslig standard. Med rettslig standard menes at rettsregelens innhold kan variere over tid, og ikke knytter avgjørelsen til bestemte og entydige kriterier, men gir anvisning på en bestemt målestokk til bruk ved bedømmelsen. For det enkelte helsepersonell innebærer forsvarlighetskravet en plikt til å opptre i samsvar med de til enhver tid gjeldende faglige normer og lovbestemte krav til yrkesutøvelsen. Begrepets innhold varierer derfor med faglig utvikling, verdioppfatninger og lignende. Det er ikke et absolutt krav om at en skal gjøre alt som er mulig å gjøre for den enkelte pasient, for eksempel ved å ta alle tilgjengelige ressurser i bruk. Hva som skal til for at et helsepersonell anses å handle faglig forsvarlig, skal bedømmes ut fra det en kan forvente på bakgrunn av helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

Med kvalifikasjoner siktes det til både formelle og reelle kvalifikasjoner, det vil si helsefaglig utdanning, tilleggsutdanning og erfaring. Fag- og yrkesorganisasjoners normer og yrkesetiske regler vil også være veiledende for hvilke forventninger man kan ha til kvalifikasjoner hos de respektive helsepersonellgrupper. Videre må forventninger knyttes til innholdet i den enkelte helsepersonellgruppes utdanning og til kravene til autorisasjon mv.

Autorisasjon, lisens, grenselisens og spesialistgodkjenning stiller visse krav til utdanning mv., og bidrar til å sikre at grupper av helsepersonell har særskilt kyndighet for yrkesutøvelse innen sine områder, men er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til at det enkelte autoriserte helsepersonell er kvalifisert til å utføre en bestemt oppgave i enhver sammenheng. Hva den enkelte er kvalifisert til, er en objektiv vurdering, men forsvarlighetskravet tilsier at det enkelte helsepersonell vurderer om det har tilstrekkelige kvalifikasjoner eller om pasienten bør viderehenvises, eventuelt spesialistkompetanse innhentes. Forventningene til handlemåte vil være annerledes for en erfaren spesialist enn til helsepersonell med kort tids erfaring.

Hva som kan forventes ut fra kvalifikasjoner vil dessuten variere med den konkrete situasjon, det vil si med arbeidets karakter og situasjonen for øvrig. Det sentrale er hvordan helsepersonellet burde ha opptrådt i situasjonen på bakgrunn av egne kvalifikasjoner, ikke hvordan helsepersonellet burde opptrådt i en ideell situasjon. De forutsetninger og handlingsalternativer som helsepersonellet har i den konkrete situasjon vil kunne medføre modifikasjoner i forsvarlighetskravet. Det innebærer blant annet en avgrensning mot forhold som helsepersonellet ikke har herredømme over eller kan lastes for, for eksempel fordi det skyldes en systemsvikt. Det innebærer også at helsepersonell ikke kan anses å opptre uforsvarlig når de yter helsehjelp ut over området for egne kvalifikasjoner, dersom det ville innebærer en uforsvarlig unnlatelse eller en uforsvarlig handling ikke å yte helsehjelpen.

En rekke momenter kan trekkes inn i den konkrete vurderingen av hva som kan anses å være forsvarlig opptreden fra helsepersonellets side. Det må vurderes om vedkommende har innrettet yrkesutøvelsen etter sine faglige begrensninger, og om vedkommende har holdt seg tilstrekkelig oppdatert på det fagfeltet vedkommende beveger seg på.

Videre kan det utstyret, de legemidler og det personell osv. som helsepersonellet har hatt til rådighet, få betydning for bedømmelsen av forsvarligheten. Dersom bruken av teknisk utstyr eller legemidler i den konkrete situasjonen utgjør en risiko for feil, må det foretas en avveining mot de fordeler som kan tenkes oppnådd ved bruk av utstyret. Dersom nødvendige hjelpemidler ikke er tilstede, kan forsvarlig handlemåte være å overføre pasienten til et alternativt behandlingssted med bedre forutsetninger for å yte helsehjelpen.

Forsvarligheten bedømmes videre ut fra om det er innhentet samtykke til helsehjelp fra pasienten og hvilken informasjon han/hun har fått, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 og § 3-2. Samtykke er hovedregelen for all ytelse av helsehjelp. Gyldig samtykke forutsetter at pasienten forstår hva han/hun gir samtykke til, det vil si at vedkommende har fått tilstrekkelig informasjon om diagnosen og helsehjelpen. Hvor inngående informasjonen må være, beror på en skjønnsmessig avveining. Unnlatelse av å innhente samtykke eller å gi pasienten opplysninger på en måte som pasienten kan forstå og nyttiggjøre seg, kan være uforsvarlig. For eksempel kan manglende informasjon om legemiddelbruk og bivirkninger som pasienten skal være oppmerksom på, få fatale følger. Kravet til informasjon og samtykke skjerpes ved utprøvende og eksperimentell behandling.

Videre forventes det at helsepersonellet innhenter tilstrekkelige opplysninger fra og om pasienten før det gis helsehjelp. Forsvarlig diagnostisering vil for eksempel primært bero på om tilstrekkelige og adekvate tiltak er satt i verk for å stille diagnosen, herunder om tilstrekkelige opplysninger er innhentet, og ikke på om det er stilt riktig diagnose. Dersom det settes i verk omfattende inngrep på usikker indikasjon, vil dette øke kravet til innhenting av opplysninger og utredning før behandling iverksettes.

Forsvarlig yrkesutøvelse innebærer også at helsepersonell ikke utnytter det avhengighetsforhold som kan oppstå mellom pasient og helsepersonell. Helsepersonell har ansvar for å skille mellom private og profesjonelle relasjoner.

Forsvarlighet forutsetter som utgangspunkt videre at helsepersonellet holder seg til anerkjente og utprøvde metoder for helsehjelp. Hva som ligger innenfor det forsvarlige, vil bero på pasientens helsetilstand og hvilke behandlingsalternativer som er tilgjengelige. Hovedkravet til forsvarlig behandling er at den metoden som anvendes er egnet til å gi kurativ eller lindrende effekt. Valg av behandlingsmetoder beror på faglig skjønnsmessig avveining. Viktige hensyn vil være pasientens sykdom, alder, allmenntilstand, inngrepets omfang og behandlingsutsikter.

I denne forbindelse er det viktig å merke seg at helsepersonelloven kommer til anvendelse når alternativ behandling utøves av autorisert helsepersonell eller innenfor helse- og omsorgstjenesten. Dette følger av alternativ behandlingsloven § 2 femte ledd. Helsepersonell som utøver alternativ behandling vil altså bli bedømt etter de krav til faglig forsvarlighet som følger av helsepersonelloven.

Behandlingens skadepotensial vil også være et moment i forsvarlighetsbedømmelsen. Jo større risiko for skade, desto større krav til forsvarlig utøvelse. Forsvarligheten må bedømmes ut fra helsepersonellets mulighet til å forstå skaderisikoen, samt hvilke handlingsalternativ vedkommende hadde i den konkrete situasjonen

De generelle rammebetingelser som helsepersonellet er bundet av, vil også påvirke vurderingen av forsvarligheten. Kompetanse, utstyr og ressurser for øvrig må tas i betraktning og kan begrense omfanget av den helsehjelpen som kan ytes forsvarlig. Der ressursene er begrenset kan viderehenvisning, for eksempel til et større sykehus, være den forsvarlige handlemåten.

Den tiden helsepersonellet har til rådighet er også relevant for forsvarlighetsbedømmelsen, for eksempel vil helsepersonell ofte måtte handle raskt for å hindre at skade eller akutt sykdomstilstand medfører alvorlig fare for pasientens liv eller helse. I en slik situasjon skal det mer til for at feil fra helsepersonellets side vil anses som uforsvarlig. Helsepersonellet har likevel en selvstendig plikt til å unngå for stort tidspress; det kan for eksempel innebære at en fastlege må henvise pasienter til en annen lege.

Plikten til omsorgsfull hjelp innebærer å gi helsehjelpen på en måte som yter pasienten omtanke og respekt og ikke krenker vedkommendes personlige integritet. Konkret gir dette seg uttrykk i måten helsepersonell opptrer overfor og kommuniserer med pasienten, så vel som med pasientens pårørende. Plikten til omsorgsfull hjelp vil kunne overlappe med forsvarlighetskravet, da det kan være uforsvarlig ikke å opptre omsorgsfullt overfor en pasient. Noen tjenester og helsehjelpssituasjoner kan kreve en særlig respekt og omsorg for at behandlingen eller pleien skal kunne anse å være forsvarlig.

På samme måte som forsvarlighet, bedømmes omsorgsfullhet på grunnlag av hva som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

For eksempel vil forventningene til samhandling og kommunikasjon med pasienten kunne være mindre i en øyeblikkelig hjelp-situasjon enn i en planlagt helsehjelpssituasjon, og vurderingen av om hjelpen ble gitt på en omsorgsfull måte kan bli ulik i de to situasjonene.

Forventningene vil også kunne være ulike avhengig av helsepersonellets rolle eller arbeidsoppgaver. Noen pasientgrupper vil i større grad enn andre være prisgitt helsepersonellets behandling og pleie, og for personellgrupper som er i befatning med disse pasientgruppene det vil det kunne kreves at det utvises en særlig respekt og omsorg for at helsehjelpen skal vurderes som omsorgsfull. Kravet kan også ses i sammenheng med helse- og omsorgstjenestens plikt til å tilrettelegge for et verdig tjenestetilbud, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav b) og pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a tredje ledd.

5.4.2 Krav til ressursbruk

Det følger av helsepersonelloven § 6 at helsepersonell skal sørge for at helsehjelpen ikke påfører pasienter, helseinstitusjon, trygden eller andre unødvendig tidstap eller utgift. Plikten til hensiktsmessig ressursbruk gjelder ved organisering av virksomheten, herunder prioritering av pasienter, i tillegg til ved utredning, diagnostisering, behandling og oppfølging av den enkelte pasient. Det følger implisitt av kravet til nødvendighet i bestemmelsen at plikt til hensiktsmessig ressursbruk ikke må gå ut over kravet til forsvarlighet.

Formålet er effektiv utnyttelse av offentlige og private ressurser. Hverken pasienter, helsetjenesten eller trygdesystemet skal bruke unødige ressurser. «Andre» kan være andre offentlige instanser eller private, for eksempel forsikringsselskaper. Plikten til hensiktsmessig ressursbruk gjelder ved organisering av virksomheten, herunder prioritering av pasienter, og ved ytelse av helsehjelp.

Plikten til å unngå unødig ressursbruk, omfatter ikke bare penger, men også tid. Det innebærer at helsepersonells arbeidstid skal brukes effektivt, og at pasienten ikke må påføres unødig venting eller utsettes for tidsspille som følge av mer intensiv eller langvarige behandling enn nødvendig. Hva som er unødvendig ressursbruk er gjenstand for en viss grad av skjønn, men hensynet til å begrense ressursbruken må vike for kravet til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp der det måtte oppstå konflikt mellom disse to hensynene.

Der det er faglig uenighet eller tvil om diagnostisering på grunn av usikre symptomer, vil derfor hensynet til faglig forsvarlighet vanligvis måtte gå foran hensynet til å redusere helsetjenestens ressursbruk i vurderingen av om det skal iverksettes ytterligere utredninger og undersøkelser.

Behandling som iverksettes etter en forsvarlig utredning og som er medisinsk indisert, kan i utgangspunktet ikke anses å være unødvendig ressursbruk. Helsepersonellet må imidlertid ta plikten etter § 6 i betraktning, dersom valg av behandlingsmetode i konkrete tilfeller står mellom likeverdige behandlingsmetoder som krever ulik ressursbruk. Det understrekes at ressursbruk ikke vil være det eneste momentet helsepersonellet skal ta hensyn til i valget mellom behandlingsmetoder; et annet moment vil være pasienten egne ønsker, jf. pasientens rett til medvirkning etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1.

Når behandlingen er iverksatt, forutsettes det at helsepersonell vurderer effekt opp mot ressursbruk. Dette kan være aktuelt i relasjon til legemiddelrekvirering, fysikalske behandlinger, sykemeldinger osv. Statens helsepersonellnemnd og Statens helsetilsyn har ved flere anledninger fattet vedtak om brudd på helsepersonelloven § 6 fordi helsepersonell har påført trygden unødvendige utgifter til legemidler som ikke har vist ønsket effekt, fordi behandlinger har blitt gitt ut over det som har vært medisinsk nødvendig og fordi behandlinger har måttet gjentas på grunn av dårlig kvalitet på tidligere behandlinger.