1. Innledning
2. Generelle retningslinjer
2.1 Virkeområdet for forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum
2.1.1 § 34 annet ledd tredje punktum gjelder bare der en statlig klageinstans overprøver kommunale eller fylkeskommunale enkeltvedtak
2.2 § 34 annet ledd tredje punktum gjelder bare innenfor området for forvaltningens frie skjønn - ikke ved rettsanvendelsesskjønnet
2.3 Generelt om hvor intensiv overprøvingen av det kommunale skjønnet bør være momenter i vurderingen
2.3.1 Noen utgangspunkter
2.3.2 Noen momenter av generell betydning

Del II - Retningslinjer for aktuelle lovområder

3. Barne- og familiedepartementet
3.1 Lov om barneverntjenester
3.2 Lov om barnehager
3.2.1 Forskrifter til barnehageloven, gitt med hjemmel i §§ 14, 16 og 17 - om familiebarnehager og om personalet og dispensasjon fra utdanningskravet
3.3 Lov om åpningstider for utsalgssteder

4. Fiskeridepartementet
4.1 Havne- og farvannsloven

5. Justisdepartementet
5.1 Offentlighetsloven § 9
5.1.1 Vurderingen av hjemmelsgrunnlaget for å nekte innsyn
5.1.2 Vurderingen av meroffentlighet
5.2 Forvaltningsloven § 21
5.2.1 Vurderingen av hjemmelsgrunnlaget for å nekte innsyn
5.2.2 Vurderingen av om det likevel skal gis innsyn

6. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet
6.1 Utdanningslovene

7. Kommunal- og regionaldepartementet
7.1 Brannvernlovgivningen
7.1.1 Lov om brannfarlige varer samt væsker og gasser under trykk av 21. mai 1971 nr. 47 (brannfarlighetsloven)
7.1.2 Lov om eksplosive varer av 14. juni 1974 nr. 39
7.1.3 Lov om brannvern m.v. av 5. juni 1987 nr. 26 (brannvernloven)
7.2 Valgloven
7.3 Lov om kommunal forkjøpsrett til leiegårder (leiegårdsloven)
7.4 Plan- og bygningslovens regler om byggesaker
7.5 Sameloven (valgreglene)

8. Kulturdepartementet
8.1 Sameloven (språkreglene)
8.2 Stadnamnlova

9. Landbruksdepartementet
9.1 Landbrukslovgivningen

10. Miljøverndepartementet
10.1 Lov om friluftslivet (friluftsloven)
10.2 Lov om motorferdsel i utmark og vassdrag (motorferdselloven)
10.3 Lov om viltet (viltloven)
10.4 Lov om laksefisk og innlandsfisk m.v. (lakse- og innlandsfiskloven)
10.5 Lov om kulturminner (kulturminneloven)
10.6 Forurensningsloven
10.7 Plan- og bygningsloven

11. Nærings- og handelsdepartementet
11.1 Serveringsloven

12. Samferdselsdepartementet
12.1 Samferdselsloven
12.2 Vegtrafikkloven
12.2.1 Forskrift om parkering for forflytningshemmede
12.2.2 Skiltforskriften

13. Sosial- og helsedepartementet
13.1 Lov om tilsyn med næringsmidler
13.2 Lov om sykehus m.v.
13.3 Lov om vern mot tobakksskader
13.4 Lov om helsetjenesten i kommunene
13.5 Lov om tannhelsetjenesten
13.6 Lov om vern mot smittsomme sykdommer
13.7 Klageregler hjemlet i forskrifter

Del I - Generell del

1. Innledning

Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) har koordinert arbeidet med dette rundskrivet. Den generelle delen er skrevet av Justisdepartementets lovavdeling. Omtalen av det enkelte lovområde er utarbeidet av det departementet som har forvaltningsansvaret for loven. Eventuelle spørsmål om forståelsen av retningslinjene til en konkret lov, må derfor rettes til vedkommende departement. Spørsmål av generell karakter kan rettes til Kommunalavdelingen i KRD eller Justisdepartementets lovavdeling.

2. Generelle retningslinjer

Forvaltningsloven § 34 annet ledd ble endret ved lov 10. januar 1997 nr. 7 (i kraft 1. mars 1997). Bestemmelsen står i forvaltningsloven kapittel VI, og inneholder regler om klageinstansens kompetanse.

Endringen består i et nytt annet ledd tredje punktum i § 34. Bestemmelsene i fvl § 34 annet ledd første og annet punktum er uendret. Klageinstansen skal som før prøve alle sider av saken og vurdere alle de synspunktene klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som klageren ikke har berørt.

Den nye bestemmelsen i § 34 annet ledd tredje punktum pålegger statlige klageinstanser som overprøver kommunale/fylkeskommunale avgjørelser å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved overprøving av det frie skjønn. Generell informasjon om lovendringen er gitt av KAD i rundskriv H-4/97.

Lovendringen griper ikke inn i adgangen til å gi instrukser om hvordan skjønn skal utøves. Også plikten til å gi begrunnelse gjelder som før, jf. regelen i fvl § 25 tredje ledd om at avgjørende hovedhensyn i forvaltningsskjønnet som regel skal nevnes i begrunnelsen. I og med at det er lovfestet at hensynet til det kommunale selvstyre skal vektlegges, bør det gjenspeiles i begrunnelsen for vedtaket at dette er gjort.

Formålet med retningslinjene her, som er utarbeidet av Justisdepartementet, er å gi en generell omtale av virkeområdet for bestemmelsen og å gi anvisning på noen momenter som generelt er sentrale ved vurderingen av hvor intensiv overprøvingen av det kommunale skjønn bør være.

For mer detaljerte retningslinjer for klagebehandling etter den enkelte særlov vises til retningslinjene som er utarbeidet av det enkelte fagdepartement (rundskrivet del II).

2.1 Virkeområdet for forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum

2.1.1 § 34 annet ledd tredje punktum gjelder bare der en statlig klageinstans overprøver kommunale eller fylkeskommunale enkeltvedtak

Den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum gjelder bare i klagesaker når en statlig klageinstans overprøver kommunale/fylkeskommunale enkeltvedtak. Bestemmelsen gjelder både når klageinstansens kompetanse i klagesaken følger av forvaltningsloven § 28 og når kompetansen følger av særlovgivning.

Når et overordnet statsorgan som er den statlige klageinstans, omgjør vedtaket med hjemmel i § 35, gjelder ikke § 34 annet ledd tredje punktum direkte. Hvilken vekt som her skal legges på hensynet til det kommunale selvstyre må da vurderes fra den aktuelle loven saken gjelder. I forhold til andre typer kommunale vedtak enn enkeltvedtak gjelder bestemmelsen ikke.

Bestemmelsen gjelder heller ikke andre tilfelle hvor statlige organer treffer avgjørelser som berører en kommune/fylke. Også utenfor området for forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum kan det kommunale selvstyre får betydning, men hvilken vekt som i slike saker skal legges på dette hensynet må avgjøres ut fra den aktuelle loven, uten at den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 får betydning.

2.2 § 34 annet ledd tredje punktum gjelder bare innenfor området for forvaltningens frie skjønn - ikke ved rettsanvendelsesskjønnet

I en saksbehandling utøves det flere ulike typer skjønnsutøvelse. Den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum kommer bare til anvendelse ved prøving av "det frie skjønn".

Dette uttrykket betyr i alminnelig forvaltningsrett normalt den del av forvaltningens kompetanse som ikke fullt ut er styrt av rettsregler, i den forstand at reglene ikke gir uttømmende svar på hva forvaltningen kan foreta seg (jf. Eckhoff/Smith "Forvaltningsrett" 6. utgave (Oslo 1997) side 267 flg). Med andre ord kan det, noe upresist, sies at det frie skjønn er den avveining myndighetene gjør når loven gir rom for ulike løsninger eller ulike avveininger av hensyn, det vil si der forvaltningen har et visst spillerom for ulike løsninger som alle er innenfor loven. Man kan også betegne grensen mellom rettsanvendelse og fritt skjønn som "grensen mellom legalitet og hensiktsmessighet" (op cit side 269) hvorav det siste altså henspiller på det frie skjønn. Det er denne alminnelige forståelsen av begrepet "det frie skjønn" som i utgangspunktet skal legges til grunn ved anvendelsen av § 34 annet ledd tredje punktum. Den nærmere grensen mellom lovbundet skjønn og skjønn som ikke fullt ut er rettslig styrt, altså det frie skjønn, må trekkes ved tolkningen av det enkelte kompetansegrunnlag.

Det skjønn som utøves i forbindelse med den generelle fortolkningen av en rettsregel, typisk prøvingen av hva som ligger i et skjønnsmessig begrep i loven, er ikke fritt skjønn. Også denne vurderingen kan ha betydelige skjønnsmessige elementer, men vurderingen er likevel lovbundet. Dette er spørsmål om legalitet, altså rettsanvendelse, og her kommer § 34 annet ledd tredje punktum ikke til anvendelse.

§ 34 annet ledd tredje punktum kommer heller ikke til anvendelse ved bevisvurderingen, det vil si når det tas stilling til hvilket faktum klageinstansen skal legge til grunn for sitt vedtak.

2.3 Generelt om hvor intensiv overprøvingen av det kommunale skjønnet bør være - momenter i vurderingen

2.3.1 Noen utgangspunkter

En bør merke seg at lovendringen ikke innebærer at klageinstansens vurdering av skjønnsutøvelsen skal bli mindre grundig eller mindre detaljert enn før. Det statlige klageorganet skal på samme måte som før sette seg inn i alle sider ved det skjønnet kommunen har utøvd. Plikten til å "legge vekt på hensynet til kommunalt selvstyre" betyr derimot at klageinstansen, etter at alle elementene i skjønnet er kartlagt og vurdert, må ta stilling til om argumentene som taler for et annet resultat enn det kommunen kom frem til, er tilstrekkelig tungtveiende til å veie opp for hensynet til det kommunale selvstyre.

Uttrykket "legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret" er en rettslig standard uten noe fasttømret innhold (jf. Ot.prp. nr. 51 s. 41 h sp). Formålet med bestemmelsen er å legge til rette for en mindre intensiv statlig overprøving av kommunal/ fylkeskommunal skjønnsutøvelse. Bestemmelsen gir ikke nærmere holdepunkter for hvor tungt hensynet til det kommunale selvstyret skal veie. Ordlyden legger opp til en relativ tilnærming, hvor vektleggingen av hensynet til det kommunale selvstyret kan variere meget avhengig av saksområde og konkrete forhold i den enkelte saken. Det følger av den løsningen lovgiverne har valgt at det ikke lar seg gjøre på generelt grunnlag å fastsette eksakt hvor tungt hensynet til kommunalt selvstyre skal veie. Her skal det kun eksempelvis nevnes noen av de hensyn som generelt bør være sentrale i vurderingen. De ulike hensyns relative vekt kan variere etter saksområdet (Ot.prp. nr. 51 (1995-96) side 41).

Hvor mye som kreves for å veie opp for hensynet til kommunalt selvstyre, vil bl.a. avhenge av momentene som det er redegjort nærmere for nedenfor i punkt 2.3.2, men også andre momenter vil på det enkelte saksområde kunne komme inn i bildet.

2.3.2 Noen momenter av generell betydning

2.3.2.1 Rettssikkerhetshensyn

Rettssikkerhetshensyn er nevnt i forarbeidene til lovendringen (Ot.prp. nr. 51 (1995-96) s. 41). I rettssikkerhetsvurderinger legges det vekt på hvor inngripende en avgjørelse er for parten. Jo mer inngripende en avgjørelse er for parten, desto større grunn kan det være til å overprøve avgjørelsen, selv om dette betyr at hensynet til det kommunale selvstyre må vike. Ved overprøving av vedtak som er meget inngripende, som f.eks. på barnevernområdet, bør rettssikkerhetshensyn veie tungt (jf. Ot.prp. nr. 51 (1996-97) s. 41 h sp).

Tradisjonelt har rettssikkerhetshensyn blitt tillagt størst vekt ved utøvelse av offentlig myndighet i snever forstand, som f.eks. ved forbud og påbud. Selv om rettssikkerhet også har betydning når det offentlige yter tjenester, bør rettssikkerhetshensyn tillegges forholdsvis større vekt der myndighetsutøvelsen faller innenfor legalitetsprinsippets område (påbud/ forbud). At hensynet til kommunalt selvstyre står sterkere ved overprøving av skjønn knyttet til tjenesteyting, kan også begrunnes ut fra andre hensyn, fordi denne skjønnsutøvelsen som regel har budsjettmessige konsekvenser for kommunen/ fylkeskommunen.

2.3.2.2 Forsvarligheten av den skjønnsutøvelse som er gjort

Hensynet til kommunalt selvstyre står generelt sterkere i vurderinger som klart ligger innenfor rammene for et lovlig skjønn, enn der det er mulig at skjønnsutøvelsen ligger i grenseområdet for hva som er en forsvarlig skjønnsutøvelse ut fra de legale grenser som gjelder. Slike grenser kan følge av lov, instruks eller ulovfestede prinsipper. Eksempler på det sistnevnte er forbudet mot å legge vekt på utenforliggende hensyn, mot å utøve vilkårlig eller grovt urimelig skjønn, og mot å gjøre usaklig forskjell på folk. Klageinstansen bør vise mindre tilbakeholdenhet overfor skjønn som ligger i grenseland av hva som kan tillates, enn ved prøvingen av kommunale analyser og vurderinger som klart ligger innenfor tillatte skjønnsrammer.

Forøvrig vil den ulovfestede lære om myndighetsmisbruk fortsatt sette grenser for hvilken vekt hensynet til det lokale selvstyret kan gis i den enkelte sak (jf. Ot.prp. nr 5 (1995-96) side 41), f.eks. kravet om å unngå vilkårlig forskjellsbehandling.

2.3.2.3 Nasjonal styring

Også andre hensyn enn de som er nevnt over, kan tilsi en relativt intensiv overprøving på enkelte lovområder. I forarbeidene fremheves at hensynet til nasjonal styring vil være tungtveiende på enkelte lovområder. Som eksempel nevnes vedtak etter jordloven § 9 om omdisponering av dyrket mark mv. Det vil generelt være større grunn til å legge vekt på hensynet til nasjonal styring hvis disse hensyn er kommet klart til uttrykk gjennom skjønnsmessige begreper i loven, gjennom rikspolitiske retningslinjer, eller utsagn i lovforarbeider eller andre regjerings- eller stortingsdokumenter.

Hensynet til nasjonal styring bør også ha større gjennomslagskraft hvis klageinstansen kan påvise at vedtaket motvirker nasjonale mål.

2.3.2.4 Grunnlovfestede hensyn

De verdier og hensyn som er nedfelt i grunnloven er grunnleggende nasjonale hensyn som er overordnet hensynet til det kommunale selvstyret. Nyere grunnlovsbestemmelser som kan være særlig aktuelle i forhold til saker der den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum er anvendelig, er grunnloven § 110 a (om det samiske folks stilling), § 110 b (om retten til miljø og bærekraftig utvikling) og § 110 c (om menneskerettigheter). I saker der den kommunale avgjørelse står i et tvilsom forhold til disse bestemmelsene vil den statlige klageinstans derfor ha større grunn til å overprøve det lokale vedtaket.

2.3.2.5 Forhold ved beslutningsprosessen i kommunen

Det er særlig grunn til å legge vekt på hensynet til kommunalt selvstyre når vedtaket er uttrykk for en linje som er nærmere overveid og begrunnet og som kommunen søker å følge gjennom en konsekvent praksis, enn der det er tale om enkeltstående avgjørelser. Også ellers er det større grunn til å legge vekt på hensynet til kommunalt selvstyre hvis vedtaket er truffet av et kommunalt folkevalgt organ enn hvis det er gjort administrativt.

Del II - Retningslinjer for aktuelle lovområder

3. Barne- og familiedepartementet

3.1 Lov om barneverntjenester

Det følger av barnevernloven § 6-5 at enkeltvedtak som barneverntjenesten har truffet kan påklages til fylkesmannen. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, dvs. også de skjønnsmessige vurderingene, jf. § 6-6. Ved klagebehandlingen gjelder forvaltningsloven med de særregler som er fastsatt i barnevernloven jf. § 6-1.

Bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd siste punktum om at statlige klageinstanser plikter å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn vil i utgangspunktet komme til anvendelse ved fylkesmannens overprøving av barneverntjenestens vedtak.

Barneverntjenesten er imidlertid et kommunalt ansvarsområde hvor nasjonale hensyn og rettssikkerhetshensyn gjør seg særlig gjeldende. Det er et samfunnsmessig hensyn at barneverntjenesten utfører sine oppgaver slik at utsatte barn får rett hjelp til rett tid. Vurderingene som foretas innenfor barnevernet er konkrete i forhold til det enkelte barnet og beror i høy grad på faglige avveininger. På denne bakgrunn må det på barneverntjenestens område vises varsomhet med å legge vekt på lokalpolitiske hensyn og hensynet til det kommunale selvstyre.

§ 4-4

Vedtak om frivillige hjelpetiltak etter § 4-4 kan påklages til fylkesmannen jf. barnevernloven § 6-5. Disse vedtakene omfatter bare tilfeller hvor den private part frivillig går med på at det settes i verk tiltak. Vedtak etter § 4-4 vil i hovedsak gjelde støttekontakt, tilsynsfører, barnehageplass, avlastningstiltak i hjemmet, tiltak som kan stimulere barns fritidsaktivitet eller bidra til at barnet får tilbud om utdanning eller arbeid. Etter § 4-4 femte ledd kan barneverntjenesten også formidle plass til barnet i fosterhjem eller institusjon. Har barnet alvorlige atferdsvansker kan barnet etter barnevernloven § 4-26 også samtykke til tilbakehold i institusjon.

Det følger av § 4-4 annet ledd at "Barneverntjenesten skal, når barnet på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner har særlig behov for det, sørge for å sette i verk hjelpetiltak for barnet og familien…" Rettsanvendelsesskjønnet vil her være knyttet til vurderingen av om barnet har "særlige behov" for hjelpetiltak. Videre vil vurderingen av hva som er til beste for barnet, jf. 4-1, være en del av rettsanvendelsen. Dersom barnet har et "særlig behov" vil kommunen være pliktig til å sette i verk nødvendige tiltak innenfor en forsvarlig minstestandard.

Hvor det er klarlagt at barnet har behov for hjelpetiltak vil vurderingen av hvilke og i hvilket omfang hjelpetiltak skal settes i verk falle innenfor området for det frie skjønn, og bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum vil komme til anvendelse.

I vurderingen av hvilke og i hvilket omfang hjelpetiltak skal settes i verk må forholdene rundt det konkrete barnet og barnets behov for hjelp tillegges betydelig vekt. Hensynet til det kommunale selvstyre bør i liten grad gis gjennomslag som begrunnelse for å begrense tjenestetilbudet og omfanget av et hjelpetiltak.

§ 9-3

Når et barn er plassert utenfor hjemmet kan kommunen kreve at barnet så lenge plasseringen varer skal dekke kostnadene ved oppfostringen jf. § 9-3. Barneverntjenesten treffer vedtak om egenbetaling i tilfeller hvor barnet frivillig er plassert utenfor hjemmet, jf. § 4-4 femte ledd og § 4-26. Fylkesmannen er klageinstans for denne type vedtak jf. § 5 i forskrift av 21. desember 1992, om barneverntjenestens adgang til å kreve egenbetaling fra barnet til dekning av oppholdsutgifter.

På bakgrunn av at kommunen bare har kompetanse til å fatte vedtak om egenbetaling fra barnet ved frivillige plasseringer, forutsettes det at foreldrene og eventuelt barnet er enige i refusjonskravet før tiltaket settes iverk. I praksis har derfor denne klageadgangen svært begrenset betydning.

Avgjørelsen av om kommunen har adgang til å kreve at barnet dekker kostnadene ved oppfostringen helt eller delvis, beror på en lovbestemt rimelighetsvurdering. Vurderingen av om det er rimelig å kreve egenbetaling fra barnet vil således være er en del av rettsanvendelsen.

Hvor det er på det rene at kommunen har rettslig adgang til å kreve egenbetaling fra barnet vil vurderingen av om dette skal kreves og eventuelt hvor mye, falle innenfor området for det frie skjønn og bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum vil komme til anvendelse.

Ved vurderingen av om det skal kreves egenbetaling må hensynet til det konkrete barnets nåtidige og fremtidige økonomiske situasjon tillegges vesentlig vekt. Det bør vises tilbakeholdenhet med å la hensynet til det kommunale selvstyre få gjennomslag som begrunnelse for å kreve egenbetaling fra barnet.

3.2 Lov om barnehager

Stortinget vedtok den 5. juni 1997 tillegg til barnehageloven § 10 om tilsyn. Endringen vil ikke tre i kraft før saken er endelig avklart med Stortinget. Departementet må derfor ta forbehold om å kunne komme tilbake med nærmere retningslinjer for denne bestemmelsen.

Etter lov om barnehager er fylkesmannen klageinstans i flere typer saker der kommunen fatter vedtak i første instans. Da ny barnehagelov var gjenstand for drøfting, anså Barne- og familiedepartementet det som helt vesentlig at klageadgangen ble løftet ut av kommunen av hensyn til rettssikkerheten til den klagende part i slike saker. Hovedbegrunnelsen er at kommunen sitter som både eier og forvalter på dette saksområdet. De bestemmelsene som legger klageadgangen til statlig myndighet på barnehagelovens område er alle bestemmelser som er gjenstand for kommunalt skjønn når vedtak fattes i kommunen. Fordi kommunen kan ha egeninteresse av å forskjellsbehandle kommunale versus private barnehager, er det derfor etter departementets oppfatning viktig at fylkesmannen kan prøve alle sider av kommunens vedtak. Det nasjonale hensynet om en likest mulig behandling av saker etter barnehageloven er begrunnelser for dette.

§ 8

Denne bestemmelsen legger myndigheten til å godkjenne barnehager til kommunen. Dette gjelder i forhold til både kommunen og den private barnehageeier som søker om godkjenning. I tillegg til at vilkår stilt i lov, eller med hjemmel i annen lov, skal være klarlagt, skal kommunen vurdere både lokaler og uteområde opp mot kravene i lovens § 3 om egnethet i forhold til barnas alder og oppholdets varighet. Det skal være mulighet for varierte aktiviteter i trygge omgivelser, og uteområdet skal normalt ligge i umiddelbar tilknytning til barnehagens lokaler.

Ved godkjenning må kommunen påse at barnehagen tilfredsstiller disse kravene. Fordi kravene i loven ikke er eksakte eller direkte målbare, vil kommunen måtte utøve et skjønn i forhold til de kravene som stilles i § 3.

Fylkesmannen er klageinstans på godkjenningsvedtak fattet av kommunen. I slike saker er det nasjonale hensynet om likebehandling mm. overfor klager viktigere enn plikten til å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret, jf. forvaltningsloven § 34. Departementet har i Ot.prp. nr. 68 (1993-94) s. 21 pkt. 4.51 presisert at fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, også de skjønnsmessige, jf. rundskriv Q-0902.

§ 10

Denne bestemmelsen pålegger kommunen et tilsynsansvar i forhold til alle barnehager i kommunen. Det kan gis pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold, både til godkjente og godkjenningspliktig virksomheter. Det kan også fattes vedtak om tidsbegrenset eller varig stenging.

Klageadgangen på denne type vedtak er lagt til fylkesmannen, med samme begrunnelse som for barnehageloven § 8. Fylkesmannen må legge stor vekt på kommunens egen vurdering, men de nasjonale hensynene om mest mulig lik håndtering av tilsynssakene er viktig.

§ 18

Det er kommunen som skal godkjenne bemanningsplanen og tilsetting av personale som skal arbeide i barnehagen på nattid. For denne delen av personalet stilles det ikke samme krav til utdanning som til personale som arbeider i barnehagen på dagtid.

Vedtak kan påklages til fylkesmannen. For valg av statlig klageinstans gjelder samme begrunnelser som for de to foregående bestemmelsene.

3.2.1 Forskrifter til barnehageloven, gitt med hjemmel i §§ 14, 16 og 17 - om familiebarnehager og om personalet og dispensasjon fra utdanningskravet

Forskrift om familiebarnehager § 5

Bestemmelsen gir kommunen kompetanse til å gi dispensasjon fra utdanningskravet til pedagogisk leder i familiebarnehagen, jf. forskriften § 4. Det er den reelle kompetansen til den personen det søkes for som skal vurderes av kommunen. Finner kommunen at denne er god nok, kan vedkommende få dispensasjon fra utdanningskravet for ett år av gangen, maksimalt i fem år.

Departementet har i sine merknader til bestemmelsen gjort kommunen spesielt oppmerksom på det ansvaret kommunen må være seg bevisst for ikke å forskjellsbehandle i denne typen saker. Samme krav og vurderinger må legges til grunn der det søkes dispensasjon for å kunne arbeide i en kommunal barnehage som i en privat barnehage.

Kommunens vedtak i denne typen saker kan klages til fylkesmannen som kan prøve kommunens utøvelse av det frie skjønn. Også her vil rettssikkerhetshensynet til den personen det vurderes dispensasjon for gå foran plikten til å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret. Likest mulig vurdering ut ifra nasjonale hensyn må veie tungt.

Forskrift om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet til styrer og forskrift om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet til pedagogisk leder

Etter begge disse bestemmelsene er det kommunen som har kompetanse til å innvilge midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet til både styrer og pedagogisk leder. Det vil ved kommunens vurdering av slike søknader være den samme vurderingen som må foretas av de reelle kvalifikasjonene til den det søkes for, som ved vurderingen til pedagogisk leder i familiebarnehage.

Fylkesmannens kompetanse til å prøve det frie skjønn er basert på samme hensyn som under forrige punkt.

Forskrift om pedagogisk bemanning

Etter bestemmelsen skal det være en pedagogisk leder pr. 14-18 barn når barna er over tre år og en pedagogisk leder pr. 7-9 barn når barna er under tre år. Kommunen kan gi dispensasjon fra utdanningskravet dersom det ikke melder seg kvalifisert søker. Det skal da foretas en konkret vurdering av hvordan barnehagens samlede pedagogiske bemanning kan nyttes. Denne adgangen til å søke dispensasjon kan benyttes som et alternativ til midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet til pedagogisk leder. Hensikten med bestemmelsen er å gi bamehageeier mulighet for å vurdere hvordan barnehagens førskolelærere skal benyttes best mulig der det ikke lar seg gjøre å skaffe nok førskolelærere.

Også vedtak i denne typen saker kan klages til fylkesmannen. Begrunnelsen for statlig klageinstans er den samme som for de foranstående tilfellene.

3.3 Lov om åpningstider for utsalgssteder

I Ot.prp. nr. 14 (1997-1998) er det fremlagt forslag til ny lov om åpningstider for utsalgssteder jf. Ot.prp. nr. 75 (1996-1997). Det er bl.a. foreslått at kommunenes adgang til å fastsette lokale forskrifter skal falle bort, og at myndigheten til å gi dispensasjon fra loven legges til fylkesmannen, med Barne- og familiedepartementet som klageinstans. Lovproposisjonen er ikke behandlet av Stortinget, men det er god grunn til å tro at den vil bli behandlet før påske.

§ 5 annet ledd

Etter § 5 annet ledd har kommunen adgang til i tvilstilfelle å avgjøre om en virksomhet i et konkret tilfelle omfattes av unntakene fra loven som er listet opp i § 5 første ledd. Avgjørelsen kan påklages til fylkesmannen, jf. tredje ledd.

I forbindelse med fylkesmannens prøving av et kommunalt vedtak, vil kommunens egen vurdering av om en virksomhet faller inn under loven i utgangspunktet måtte veie tungt, da kommunen kjenner de lokale forholdene best.

Bestemmelsen har sin største praktiske betydning ved at den åpner for at en kommune kan definere hele eller deler av kommunen som et "typisk turiststed", som da vil være unntatt fra åpningstidsrestriksjoner, jf. § 5 nr. 3. Næringsdrivende i en kommune som definerer seg selv som typisk turiststed vil få et konkurransefortrinn i forhold til næringsdrivende i tilgrensende kommuner. Det er derfor av stor betydning at bestemmelsen praktiseres likt innenfor fylkeskommunen for å unngå uheldig konkurransevridning.

§ 6

I henhold til § 6 første ledd kan kommunen dispensere fra loven i forbindelse med "spesielle anledninger og arrangementer". Kommunens avgjørelse kan påklages til fylkesmannen, jf. annet ledd.

Når det gjelder hvorvidt det skal gis dispensasjon, og hva en dispensasjon eventuelt skal gå ut på, bør kommunens egen vurdering tillegges stor vekt, da kommunen kjenner de lokale forholdene best.

Av generelle hensyn som likevel bør vektlegges ved prøving av vedtaket kan særlig nevnes hensynet til like konkurransevilkår for de næringsdrivende i et område. Det samme gjelder hensynet til tilgjengeligheten av varer for forbrukerne. Bestemmelsen må også sees i lys av lovgivers restriktive holdning når det gjelder å tillate handel på søndager og helligdager.

4. Fiskeridepartementet

4.1 Havne- og farvannsloven

Kommunale vedtak kan påklages etter havne- og farvannslovens § 33. Det følger av forvaltningslovens § 34 at en ved behandlingen også skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn. Spørsmålet er hvilken vekt en skal legge på dette momentet i forhold til andre momenter. Dersom virkningen av vedtaket bare har betydning for kommunen og dens innbyggere, bør det legges stor vekt på kommunens skjønnsutøvelse (forutsatt at rettssikkerhetshensyn og andre generelle hensyn er ivaretatt). Dersom vedtaket kan ha virkning ut over kommunens grenser eller det kan ha virkning for forhold som ut fra mer overordnede hensyn må tillegges vekt, bør det kunne legges mindre vekt på kommunens skjønn, dersom virkningen av kommunens vedtak er i strid med andre interesser. Det blir i denne forbindelse viktig å kartlegge hvilke andre interesser som gjør seg gjeldende. Særlig bør følgende vurderes:

• Hvilken betydning har tiltaket for sjøtrafikken som passerer gjennom/til – fra kommunen? (Bl.a. ut fra hensynet til sikkerhet/fremkommelighet).
• Hvilken betydning har tiltaket for sjøverts vare- og persontransport gjennom/til - fra kommunen? (Bl.a. ut fra hensynet til effektiv transport).
• Hvilken betydning har tiltaket for Forsvarets virksomhet?
• Hvilken betydning har tiltaket for utøvelsen av fisket?
• Hvilken betydning har tiltaket i forholdet til miljøet?

Viktige informasjonskilder for å kartlegge betydningen av nevnte interesser/hensyn vil bl.a. være overordnede statlige planer, retningslinjer mm. (f.eks. rikspolitiske retningslinjer etter plan- og bygningsloven og stortingsmeldinger jf. særlig St. meld. nr. 46 (1996-97) Havner og infrastruktur for sjøtransport og innstilling fra Samferdselskomiteen om samme), Forsvaret, Fiskerisjefene, Fylkesmannens miljøvernavdeling samt transportutøvere og brukere.

Dersom saken gjelder vedtak fattet i medhold av havne- og farvannslovens
§ 18 annet ledd er det viktig å vurdere om saken også faller inn under § 6 tredje ledd eventuelt § 8 annet ledd. Disse bestemmelsene dekker til dels samme typer saker. Som kjent har kommunene bare myndighet etter § 18 annet ledd. Dette betyr at dersom en sak faller inn under § 18 annet ledd og en eller begge av de to andre nevnte paragrafene, så skal den avgjøres av et statlig organ. For saker som faller inn under § 6 tredje ledd følger dette uttrykkelig av § 18 annet ledd siste punktum. Justisdepartementets Lovavdeling har i brev av 1.8.91 til Fiskeridepartementet imidlertid antatt at det samme gjelder saker som faller inn under både § 18 annet ledd og § 8 annet ledd.

For oversiktens skyld gjengis de aktuelle bestemmelsene:

§ 6 tredje ledd:

Tiltak som kan føre til endring av elveløp, farled eller strømforhold eller innskrenkning av farvannet til hinder for ferdselen i dybde, bredde eller høyde, krever tillatelse av departementet.

§ 8 annet ledd:

Bygging eller andre tiltak som kan være av betydning for Forsvarets eller Kystverkets anlegg, innretninger eller virksomhet, krever tillatelse av departementet. Er det tvil om hvorvidt arbeidet eller virksomheten er av den nevnte art, skal saken forelegges departementet og vedkommende militære myndighet.

§ 18 annet ledd:

Det kreves tillatelse fra kommunen til arbeid og anlegg i område utenfor plan- og bygningslovens virkeområde. Innenfor plan- og bygningslovens virkeområde kreves slik tillatelse for de arbeider som er nevnt i plan- og bygningslovens § 84. Kommunen skal før tillatelse blir gitt, se til at arbeidet m.v ikke vil stride mot bestemmelser gitt i eller i medhold av loven her. Det kan settes vilkår i samsvar med § 9. Går arbeidet mv. inn under § 6 siste ledd i loven her, må departementets tillatelse innhentes i stedet for kommunens.

5. Justisdepartementet

5.1 Offentlighetsloven § 9

5.1.1 Vurderingen av hjemmelsgrunnlaget for å nekte innsyn

Ved klage over avslag på begjæring om innsyn etter offl, jf offl § 9, skal forvaltningsorganet først vurdere hvorvidt det er adgang etter loven til å unnta et dokument fra offentlighet. Denne vurderingen er et rent lovtolkningsspørsmål, hvor bestemmelsen i fvl § 34 annet ledd tredje punktum ikke kommer til anvendelse.

5.1.2 Vurderingen av meroffentlighet

Dersom det er hjemmelsgrunnlag for unntak fra offentlighet, og taushetsplikten ikke er til hinder for offentlighet, plikter forvaltningen å vurdere meroffentlighet, det vil si om dokumentet likevel bør kunne gjøres kjent, jf. offl § 2 tredje ledd. Denne vurderingen faller innenfor området for det frie skjønn, og bestemmelsen i fvl § 34 andre ledd tredje punktum kommer derfor til anvendelse her.

Vurderingen vil være en samfunnsmessig og politisk vurdering av hvor åpen kommunen bør være overfor allmennheten. Her har de generelle samfunnsmessige interesser som ligger bak offentlighetsprinsippet i utgangspunktet større vekt enn de lokalpolitiske hensyn (jf Ot prp nr 51 (1995-96) side 41 og 50). Det bør derfor vises stor tilbakeholdenhet med å gi hensynet til det kommunale selvstyre større vekt enn de generelle og sentrale prinsipper om åpenhet som offentlighetsloven bygger på. Det bør normalt kreves at det etter en vurdering ut fra bredere samfunnsmessige hensyn fremstår som nødvendig at offentlighet i den type sak det dreier seg om, kan nektes ut fra hensynet til de lokale forhold og overveielser i den enkelte kommune.

5.2 Forvaltningsloven § 21

5.2.1 Vurderingen av hjemmelsgrunnlaget for å nekte innsyn

Ved klage etter fvl § 21 over avslag på partsinnsyn etter fvl §§ 18-20 er adgangen til å nekte dokumentinnsyn uttømmende regulert i fvl. Bestemmelsen i § 34 annet ledd tredje punktum kommer derfor ikke til anvendelse ved vurderingen av om det er adgang til å nekte innsyn eller ikke.

5.2.2 Vurderingen av om det likevel skal gis innsyn

Selv om innsyn kan nektes etter loven, er det likevel adgang til å gi innsyn, forutsatt at taushetsplikten ikke er til hinder for dette. Vurderingen av om innsyn skal gis selv om det er adgang til å nekte innsyn, faller innenfor området for det frie skjønn, og bestemmelsen i fvl § 34 annet ledd tredje punktum kommer derfor til anvendelse.

Ved vurderingen av om innsyn skal gis, bør de rettssikkerhetshensyn som ligger bak reglene om partsinnsyn gis betydelig vekt. Det bør derfor vises stor tilbakeholdenhet med å la hensynet til det kommunale selvstyre slå gjennom som begrunnelse for å ikke gi innsyn. Det bør kreves at det etter en vurdering ut fra bredere samfunnsmessige hensyn fremstår som nødvendig at partsinnsyn i den type sak det dreier seg om kan nektes ut fra hensynet til de lokalpolitiske forhold.

6. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet

6.1 Utdanningslovene

Områder innen utdanningssektoren hvor klager over enkeltvedtak truffet av et kommunalt eller fylkeskommunalt organ behandles av en statlig instans

Grunnskolen
Etter grunnskoleloven av 13.06.1969 nr. 24 (gsl.) § 34 nr. 3 behandler statens utdanningskontorer klager over enkeltvedtak i medhold av gsl.

Den videregående skole
Både for enkeltvedtak truffet med hjemmel i lov om videregående opplæring av 21.06.1974 nr. 55 (lvgo.) og lov om fagopplæring i arbeidslivet av 23.05.1980 nr. 13 (lfa.), følges den alminnelige regelen om klageinstans i fvl. § 28. Etter denne bestemmelsen er det overordnede organ i fylkeskommunen eller det særlige klageorgan som hovedregel klageinstans. Departementet vil være klageinstans når vedtaket er truffet av fylkestinget, jf. forvaltningsloven § 28 annet ledd.

Visse bestemmelser i lvgo. og lfa. oppstiller unntak fra hovedregelen.

Departementet "eller den departementet bemyndiger" er klageinstans for:

• vedtak om tap av rett til opplæring etter lvgo. § 8, jf. § 16 tredje ledd og lfa. § 16 siste ledd. Statens utdanningskontorer er etter delegasjon klageinstans.
• faglige vedtak truffet av yrkesopplæringsnemndene, jf. lfa. § 6. Opplæringsrådet for vedkommende fag er klageinstans.
• vedtak om ikke-bestått fag-/svenneprøve truffet av prøvenemndene, jf. lfa. § 23 annet ledd. Klagen behandles av en særskilt oppnevnt klagenemnd. Forskrift 26.06.1995 nr. 676 vurderingsforskriften § 7-11 gir særskilte regler om slik klage. (Vedtak om bedømmelse av fag-/svenneprøve og annen eksamen er unntatt fra klagereglene i fvl. § 28 og er underlagt særskilte regler om klage, jf. forskrift om unntak fra og særregler om retten til å påklage enkeltvedtak § 4. Forskriften er fastsatt ved kgl. res. 16. des. 1977 del IX i medhold av fvl. § 28 tredje ledd. De særskilte reglene er oppstilt i lfa. § 23 og i vurderingsforskriftens kap. 7)

Voksenopplæringen
Voksenopplæringsloven § 12 bestemmer generelt at enkeltvedtak truffet i medhold av loven kan påklages til departementet. Denne myndigheten er delegert til SU-kontorene.

Folkehøyskolene
Folkehøyskoleloven § 4 tredje ledd slår fast at med unntak av disiplinærsaker, er departementet klageinstans i "forvaltningssaker".

Privatskolene
Ifølge privatskoleloven § 7 nr. 3 og § 12 annet ledd er departementet klageinstans for privatskolenes vedtak i saker om inntak av elever og om bortvisning. Departementets kompetanse er her delegert til statens utdanningskontorer.

Departementets kommentarer vedr. fvl. § 34 annet ledd innen utdanningssektoren
KUF har ved brev datert 2.10.1997 informert statens utdanningskontorer om endringene i forvaltningsloven § 34. I brevet er det også sitert fra Ot.prp. nr. 51 (1995-96).

Lovgivningen om Den norsk kirke
Lovgivningen på det kirkelige området legger avgjørelsesmyndighet direkte bare til kirkelige organer og ikke til kommunale eller fylkeskommunale organer. Gravferdsloven av 7. juni 1996 nr. 32 § 23 åpner imidlertid for at slik myndighet innenfor lovens område kan overføres til kommunen med Fylkesmannen som klageinstans for enkeltvedtak, jf- lovens § 24. Det mest praktiske vil være vedtak om tilvisning av grav, feste av grav og tiltak for å forebygge at et gravminne volder skade.

7. Kommunal- og regionaldepartementet

7.1 Brannvernlovgivningen

7.1.1 Lov om brannfarlige varer samt væsker og gasser under trykk av 21. mai 1971 nr. 47 (brannfarlighetsloven)

I henhold til lovens § 38 nr 2 er Direktoratet for brann- og eksplosjonsvern (DBE) klageinstans for vedtak etter loven med forskrifter for såvidt avgjørelsen er truffet av kommunestyret. Dersom kommunestyret har delegert sin myndighet til en kommunal nemnd eller brannsjef, er DBE klageinstans for vedkommende vedtak.

Forvaltningslovens generelle regler vil gjelde for klagebehandlingen. Det innebærer at forvaltningsloven § 34 annet ledd siste punktum vil gjelde, slik at DBE skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn.

7.1.2 Lov om eksplosive varer av 14. juni 1974 nr. 39

Loven har egen klagebestemmelse i § 38 gjennom henvisning til forvaltningsloven og klagebestemmelsen i lov om brannfarlige varer samt væsker og gasser under trykk § 38. Det henvises til det som er sagt ovenfor.

7.1.3 Lov om brannvern m.v. av 5. juni 1987 nr. 26 (brannvernloven)

I henhold til lovens § 35 nr 2 er DBE klageinstans for vedtak etter loven med forskrifter og vedtekter for såvidt avgjørelsen er truffet av kommunestyret eller fylkesmannen. Dersom kommunestyret har delegert sin myndighet til en kommunal nemnd eller brannsjef er DBE klageinstans for vedkommende vedtak.

Det fremgår uttrykkelig av brannvernloven § 35 at forvaltningsloven gjelder for behandling av saker etter loven. Det innebærer at forvaltningsloven § 34 annet ledd siste punktum kommer til anvendelse. Det vises for øvrig til pkt. 7.1.1.

7.2 Valgloven

Valgloven har i §§ 70 og 71 regler om klager. Det gis adgang til å klage på alle avgjørelser i forbindelse med forberedelsen og gjennomføringen av valget. En rekke av disse er fattet av kommunene/fylkeskommunene. Det kreves ikke at det er tale om et vedtak i forvaltningslovens betydning av begrepet.

Hvem som er klageinstans avhenger av hvilket valg det er snakk om. Ved stortingsvalg skal Stortinget behandle klagen etter forutgående behandling fra departementets side. Ved kommunestyre- og fylkestingsvalg er Kommunal- og regionaldepartementet klageinstans mens enkelte av departementets avgjørelser i klagesaker kan påklages videre til Stortinget. På denne bakgrunn mener vi at det ikke er grunnlag for å gi noen retningslinjer som kan anses som bindende. Vi kan likevel gi noen indikasjoner på hva departementet vil legge vekt på i sin klagebehandling, samt i sine uttalelser til Stortinget ved stortingsvalg, jf § 70 annet ledd og § 71 annet ledd.

Det er av vesentlig betydning for realiseringen av ideen om demokratiet at valget gjennomføres så likt som mulig , og slik at alle innbyggerne får den samme muligheten til å utøve sine demokratiske rettigheter gjennom deltagelse i valghandlingen. Lovgiver har også valgt å gjøre den praktiske gjennomføringen av stortingsvalg, fylkestingsvalg og kommunestyrevalg svært lik og lovbestemmelsene er langt på vei de samme for de tre valgene.

Valgene gjennomføres på vegne av Staten og lovgiver har ved en gjennomregulert valgordning lagt stor vekt på ensartet gjennomføring over hele landet. Klagebehandlingen blir derfor i det alt vesentlige en legalitetskontroll.

Kommunen treffer etter § 27 vedtak om hvor mange og hvilke valglokaler som skal benyttes, og etter § 29 hvor lenge de skal være åpne. Også disse avgjørelsene er forholdsvis detaljert lovregulert ved at det er oppstilt rettslige standarder og lovfestet hvilke hensyn kommunen skal legge vekt på. En vesentlig del av kommunens skjønnsutøvelse vil derfor være et lovtolkningsskjønn. Men i tillegg kan kommunen legge vekt på politiske og økonomiske vurderinger og lokale forhold. Dette er i hovedsak de vedtakene kommunene gjør med et innslag av fritt skjønn ved gjennomføringen av valget.

Selv om valgordningen skal praktiseres mest mulig likt over hele landet er det allikevel viktig å være oppmerksom på at valgstyret er overlatt en viss grad av fritt skjønn i de ovennevnte saker. Denne delen av skjønnsutøvelsen bør av hensyn til det kommunale selvstyret ikke overprøves.

7.3 Lov om kommunal forkjøpsrett til leiegårder (leiegårdsloven)

Leiegårdsloven gir en kommune forkjøpsrett når eiendomsrett til leiegård i kommunen blir overført til andre enn staten elle den fylkeskommune der eiendommen ligger. Kommunen kan nytte forkjøpsretten på vegne av leierne, når disse ønsker å overta leiegården som borettslag eller eierseksjonssameie, på egne vegne, eller på vegne av selskap som ledes og kontrolleres av kommune eller stat, jf leiegårdsloven § 3.

Formål
Hovedformålet med leiegårdsloven er å legge forholdene til rette for beboerovertakelse av leiegårder, men kommunen kan også nytte retten til å erverve leiegårder på vegne av seg selv med sikte på deres oppgaver med boligforsyningen, f.eks utleie til vanskeligstilte personer. Det er kommunen som sørger for at loven blir anvendt til å fremme disse formål.

Skjønnet
Hvorvidt kommunen skal fatte vedtak om å nytte forkjøpsretten eller ikke, avgjøres ut fra fritt skjønn.

Klagebehandlingen
Leiegårdsloven har ikke bestemmelser om klageadgang. Denne kom inn som en følge av endringen av fvl § 28 annet ledd. Statlig klageinstans kommer bare inn der kommunestyret selv har truffet vedtak vedrørende bruk av forkjøpsretten.

Ved behandlingen av klager på om kommunen skal benytte forkjøpsretten, må hensynet til det kommunale selvstyre tillegges betydelig vekt. Kommunen vil ved bruk av forkjøpsretten innestå økonomisk for ervervet, jf loven § 7 første ledd som angir at kommunen trer inn i erververens rettigheter og plikter med mindre annet følger av loven. En statlig klageinstans bør således ikke pålegge en kommune å erverve en leiegård.

7.4 Plan- og bygningslovens regler om byggesaker

Innledning
Her omtales de reglene som hører under KRD’s forvaltningsområde. Dette er regler om byggesak, dvs krav til byggverk, saksbehandling, ekspropriasjon, refusjon mm. Plan- og bygningsloven (pbl) inneholder også planbestemmelser, som omtales særskilt av Miljøverndepartementet.

På samme måte som for lovens planbestemmelser, mener KRD at lovendringen i fvl § 34 ikke innebærer noen vesentlig endring av praktiseringen av bestemmelsen, fordi fylkesmennene - som er klageinstans etter pbl - også i dag er tilbakeholdne med å overprøve kommunens skjønn. Der det skjer, er det gjerne begrunnet med at kommunen går utenfor rammen av skjønnet. Dette blir da gjerne feil i rettsanvendelsen, men grensen mellom skjønn og rettsanvendelse er ofte uklar. Dette er også en av grunnene til at klagemuligheten er beholdt ubeskåret for disse sakene.

Fylkesmannsembetene bør altså generelt ta hensyn til prinsippet i fvl § 34. Dette har sammenheng med at pbl er en rammelov der kommunens vurderinger langt på vei er de viktigste, f eks når det gjelder arealdisponering. På den annen side har pbl visse rettssikkerhetsaspekter, f eks i saksbehandlingen, som må ivaretas. I tvilstilfelle kan spørsmål ofte avgjøres etter en formålstolkning der lokale vurderinger tillegges stor vekt, enten bestemmelsen har karakter av fritt skjønn eller ikke.

Nasjonale mål
Overordnet mål for pbl’s byggesaksregler er gode byggverk og god saksbehandling. Målsettingene blir imidlertid svært forskjellige for de enkelte regeltyper. F eks er rettssikkerheten sentral i regler om ekspropriasjon, fordeling av kostnader, naboforhold mm. Tekniske kvalitetskrav er sentralt i en del bestemmelser, og disse kan av og til ha nasjonal betydning, som f eks bygging i ras- eller flomfarlige områder. Ofte gjelder disse imidlertid bare den enkelte tomt eller bygning. Mange bestemmelser har blandede målsettinger, og hvilke man skal legge vekt på - og hvilken vekt man skal legge på dem - må avgjøres konkret.

Skjønnet innenfor de enkelte saksområder

• Ekspropriasjon: Dette er saker som gjelder inngrep og hvor rettssikkerhet, korrekt rettsanvendelse og saksbehandling er de viktigste elementene, og hvor det er mindre rom for fritt skjønn. Det skjønnet som forekommer er i utgangspunktet rettsanvendelse, med grunnlag i oreigningslovens generelle krav. Kommunens vurdering av om den skal foreta ekspropriasjon eller ikke, er derimot i utgangspunktet fritt, pbl § 35 m fl.

• Refusjon: Her er reglene en sterk lovregulering av en fordelingsprosess, som ikke gir rom for fritt skjønn fra kommunens side

• Saksbehandlingsreglene inkl. regler om ansvar, kontroll og sanksjoner, er lite preget av fritt skjønn. Kommunen kan f eks kreve nye ansvarlige, men grunnlaget er at ansvarsretten ikke fungerer. Dette siste vil være et rettsanvendelsesskjønn, men det kan være en liten kjerne av fritt skjønn i kommunens valg av virkemidler. Dette er imidlertid svært begrenset.

• Det finnes ellers en rekke regler hvor det er brukt begreper som "kommunen kan", "etter kommunens skjønn" osv. Disse begrepene er som regel brukt for å synliggjøre at kommunen ikke har ansvaret for feil, reglene oppstiller altså ingen direkte plikt for kommunen, f.eks. §§ 92, annet ledd, 92 a og 92 b. Reglene er som regel utfylt av forskrifter, veiledninger og rundskriv som kommunene bruker aktivt i sin utøvelse av skjønnet. Det kan altså i en del slike regler være snakk om et fritt kommunalt skjønn, men der fylkesmennene vil være tilbakeholdne med å overprøve lokale avgjørelser enten de inneholder fritt skjønn eller ikke, f.eks. når det gjelder kommunens valg mellom alternative virkemidler, eller for å vurdere når kommunen skal gripe inn.

Noen særskilte bestemmelser
Det siste gjelder altså en del regler. Noen bestemmelser har imidlertid vært særlig diskutert:

• I § 7 om dispensasjon regnes det som rettsanvendelseskjønn hvorvidt det foreligger "særlige grunner", men som fritt skjønn om det skal gis dispensasjon eller ikke.

• Det kan diskuteres hvorvidt § 63 om deling innebærer at kommunen har fritt skjønn til å vurdere om den skal gi delingstillatelse eller ikke. Rammen for et slikt skjønn er i alle fall snever, ettersom bestemmelsen setter en del vilkår for deling. Bestemmelsen kommer derfor i samme stilling som de som er nevnt over som avklarte og hvor problemstillingen har liten betydning.

• § 68 om rasfare, miljøforhold mv. er i hovedsak tolket som er pliktregel som gir kommunen en plikt til å nekte tillatelse til tiltaket dersom ikke visse miljømessige forhold er avklart. Dette er bl.a. stadfestet gjennom at domstolene har ilagt kommuner erstatningsansvar hvis plikten ikke er overholdt. Hva som kreves av tilstrekkelig sikkerhet er rettsanvendelsesskjønn.

• 2. ledd gir imidlertid anvisning på fritt skjønn i en svært begrenset sammenheng, ved at kommunen kan velge om den vil nedlegge generelt forbud i bestemte områder, eller om den vil vente med slikt forbud til den enkelte byggesak. - Der kravet til tilstrekkelig sikkerhet betyr at området ikke kan bebygges, spiller det ingen rolle om kommunen nedlegger slikt forbud generelt eller i den enkelte byggesak, den vil likevel ha en handlingsplikt i så måte. Dersom kravet om tilstrekkelig sikkerhet betyr at forholdene ikke er tilstrekkelig utredet, har kommunen fritt skjønn når det gjelder å utsette behandlingen til den enkelte byggesak.

• Noen stor betydning har dette "frie" skjønnet ikke, den munner likevel ut i en plikt for kommunen til å ta stilling til spørsmålet, og det er denne, sammen med hvilke krav som skal oppfylles, som er de viktige tema i bestemmelsen.

• § 69 om utearealer er kanskje den bestemmelsen som - ved siden av § 7 - klarest angir et fritt skjønn. Kommunen kan imidlertid utfylle bestemmelsen gjennom bestemmelser i arealplan og vedtekter. Til en viss grad vil også rikspolitiske retningslinjer (RPR) ha betydning for skjønnet. Kommunalt selvstyre er derfor en del av hovedinnholdet i bestemmelsen, og fvl § 34 vil neppe medføre noen endring her. Hvilken betydning sentralt utarbeidede retningslinjer og veiledningsmateriell skal ha, er behandlet i den generelle delen av rundskrivet.

• § 70 er i hovedsak en regel som stiller bestemte krav, som evt må fravikes ved bruk av dispensasjon. På ett område gir den kommunen fritt skjønn, nemlig plassering av bygning nærmere nabogrense enn 4 m, når bestemte vilkår er oppfylt. Å konstatere at vilkårene er oppfylt, er rettsanvendelsesskjønn, men når vilkårene er oppfylt, kan kommunen fritt bestemme plasseringen (etter tiltakshavers ønske, også det forhold at pbl er en såkalt "ja- lov" kan sies å legge rammer for skjønnet.

• § 74 nr. 2 - den såkalte "skjønnhetsparagrafen": Her har det tidligere vært tildels vanskelige diskusjoner om bestemmelsen inneholder fritt skjønn eller rettsanvendelsesskjønn. Det legges nå til grunn at dette er rettsanvendelsesskjønn. Kommunen kan dessuten selv gi generelle retningslinjer i medhold av bestemmelsen eller i plan.

Forskriftene til plan- og bygningsloven innholder flere regler som kan tolkes som fritt skjønn, bl.a. at kommunene til viss grad kan bestemme hvilken dokumentasjon som kan utelates i forbindelse med en søknad om tillatelse for et tiltak. Disse er imidlertid ikke tatt med her.

Konklusjon
Hovedkonklusjonen er at til tross for at pbl inneholder noen regler om fritt skjønn, er det lokale selvstyre en så gjennomgående del av regelverket, som i stor grad er utformet som et rammeregelverk som kommunene skal fylle ut. Endringen i fvl § 34 vil derfor ikke medføre endringer i klageinstansens overprøving.

Hvilken vekt det lokale selvstyre skal ha i en eventuell overprøving av det frie skjønn, må vurderes i forhold til formålet med den enkelte bestemmelse. Dette kan variere fra bestemmelse til bestemmelse. De grunnleggende nasjonale hensyn bak plan- og bygningsloven er omfattende og varierende, og omfatter f.eks. teknisk kvalitet, miljøforhold, rettssikkerhet, god fordeling, ivaretakelse av visse hensyn (f.eks. naboforhold), profesjonalitet og ansvar. Avveiningen må derfor skje konkret i forhold til den enkelte bestemmelse, hvis den først kommer inn.

7.5 Sameloven (valgreglene)

Sameloven inneholder i kapittel 2 en del regler om valg, i tillegg er det gitt forskrifter som i det vesentligste inneholder de samme reglene som i valgloven.

Klageinstans for disse reglene er Sametinget. Departementet finner det ikke naturlig å gi noen retningslinjer for Sametingets behandling av klagesakene.

8. Kulturdepartementet

8.1 Sameloven (språkreglene)

Norge har i 1990 innført egne lovbestemmelser om bruk av det samiske språk i offentlig forvaltning. Bestemmelsene er inntatt i sameloven kapittel 3. Bakgrunnen for innføringen var å sikre økt bruk av samisk ved at samisk i større grad kunne tas i bruk i kontakt med offentlige organer.

Sameloven § 3-7, om rett til permisjon for å opparbeide kompetanse i samisk språk, gir tilsatte rett til permisjon med lønn for å bygge opp samisk kompetanse, dersom organet har "behov" for samisk kompetanse. I henhold til sameloven § 3-11 første ledd andre punktum er fylkesmannen klageinstans over kommunale og fylkeskommunale vedtak. Organet må selv bestemme om behov for samisk kompetanse er til stede. Det vesentlige for organet er at det kan oppfylle sine språkplikter etter loven. Forvaltningsorganet kan altså i praksis løse sitt kompetansebehov på andre måter enn ved intern kompetanseutvikling. Klageorganet vil derfor vanskelig kunne overprøve underinstansens skjønn i slike saker.

8.2 Stadnamnlova

Stadnamnlova og forskrift til loven gir bl.a. detaljerte regler om fastlegging av skrivemåten til stedsnavn. Lovens § 6 andre ledd angir at kommunestyret, eller den det gir fullmakt, skal gjøre vedtak om skrivemåten på kommunale gater, veier, parker, torg mv. Fylkeskommunen skal fastsette tilsvarende på fylkeskommunale veier mv. Det fremgår av lovens § 8 tredje ledd at klager over disse vedtakene skal behandles av et organ oppnevnt av Kongen.

Regelverket for fastsetting av skrivemåten er så detaljert utformet at det i utgangspunktet ikke åpner for meget skjønn. Når regelverket likevel kan åpne for to ulike skrivemåter, skal avgjørelsen baseres på en skjønnsvurdering. I denne vurderingen skal det legges vekt på hensynet til både lokalsamfunnet og kulturverninteresser, jf. Ot. prp. nr. 66 (1988-89). Regelverket åpner ikke for at en kommune ut over dette kan foreta frie skjønnsmessige vurderinger. På denne bakgrunn må også klageorganet vektlegge de skjønnstemaer regelverket oppstiller.

9. Landbruksdepartementet

9.1 Landbrukslovgivningen

I saker som behandles etter jordlov, skogbrukslov og konsesjonslov gjør en rekke nasjonale hensyn seg gjeldende. Landbruket er sentralt når det gjelder jordvern, matvaresikkerhet, bevaring av kulturlandskap, distriktspolitikk m.m. Det er viktig å være klar over at dagens landbrukslovgivning og virkemiddelbruk er knyttet til slike nasjonale mål.

Når organ på kommunalt nivå behandler saker etter disse lovene, er det etter delegert myndighet fra Landbruksdepartementet. Disse organene er dermed bundet av å følge lovbestemmelser, forskrifter og retningslinjer fra departementet. At kommunale organer er tillagt avgjørelsesmyndighet, er ikke ment å svekke den sentrale styringen av virkemiddelbruken i landbruket.

Imidlertid er det i en del bestemmelser åpnet for skjønn fra forvaltningens side. Ved endring av forvaltningsloven § 34 annet ledd, er det med virkning fra 1. mars 1997 slått fast i lovs form at statlig klageinstans skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie forvaltningsskjønn. Dette betyr at klageinstansen (fylkeslandbruksstyret/fylkesmannen) i sin skjønnsutøvelse får et ekstra moment som skal tillegges vekt. Dette innebærer ikke at det ikke er adgang til å overprøve kommunens skjønnsutøvelse, bare at kommunens synspunkt tillegges vekt. For øvrig kan klageinstansen, som før, prøve rettsanvendelsen, saksbehandlingen og om riktig faktum var lagt til grunn. Spørsmålet om når den nye bestemmelsen kommer til anvendelse er omtalt pkt. 2.1 og 2.2 i rundskrivet her.

I mange sakstyper legges det allerede i dag vekt på det kommunale selvstyret, og i disse tilfellene innebærer endringen i fvl. § 34 bare en regelfesting av etablert praksis.

Hensynet til kommunalt selvstyre
Hensynet til det kommunale selvstyre skal tillegges vekt. Kommunens oppfatning bør i enkelte sakstyper også kunne bli tillagt særlig eller avgjørende vekt. For eksempel vil kommunens oppfatning av bosettingsspørsmålet i bo- og drivepliktssaker måtte tillegges betydelig vekt. På samme måte må kommunens vedtak i saker som behandles etter forskrift vedtatt med hjemmel i konsesjonsloven § 5 tredje ledd tillegges betydelig vekt. Også i fordelingssaker skal kommunens syn tillegges vekt, men her kommer også nasjonale hensyn inn med tanke på å få en kostnadseffektiv bruksstruktur. På lignende måte vil det på en rekke områder være nasjonale hensyn som gjør seg gjeldende slik at hensynet til det kommunale selvstyre får en mer underordnet betydning. Dette vil f.eks. gjelde forkjøpssaker. Departementet forutsetter at kommunen redegjør for det grunnlag den bygger sitt skjønn på.

Nasjonale hensyn
Nasjonale hensyn i sakene etter jordlov, skogbrukslov og konsesjonslov er bl.a. hensynet til en kostnadseffektiv bruksstruktur, vernet om produksjonsarealer (jord og skog), vern om natur og kulturlandskap og det generelle mål om bosetting i distriktene. Dette er mål som skal tillegges stor vekt i vedtaksorganene og hvor hensynet til det kommunale selvstyre vil ha mindre betydning. Dette betyr at begrunnelsen for de enkelte regler vil være av avgjørende betydning for hvilken vekt det kommunale selvstyre skal kunne få i klagesaken.

Et eksempel er omdisponeringssaker etter jordloven § 9 hvor det utvilsomt er jordvernhensynet som er begrunnelsen for regelen. Dette tilsier at det kommunale skjønnet får forholdsvis liten betydning i forhold til jordvernhensynet. På tilsvarende måte stiller det seg i saker om delingstillatelse etter jordloven § 12 og saker som behandles etter forskrift om nydyrking.

Begrunnelseskrav
I og med at det er lovfestet at hensynet til det kommunale selvstyre skal vektlegges, må det gjenspeiles i begrunnelsen for vedtaket i klageorgenet at dette faktisk er gjort. Det kan være en saksbehandlingsfeil at dette ikke er gjort. For domstolene vil det være vanskelig å se om klageorganet har vektlagt det kommunale synet, dersom det ikke kommer klart til uttrykk i begrunnelsen for vedtaket. Det må imidlertid understrekes at klageorgenet godt kan ha kommet til et annet resultat enn kommunen når alle momentene blir satt opp mot hverandre.

10. Miljøverndepartementet

10.1 Lov om friluftslivet (friluftsloven)

Det framgår av friluftslovens § 24 annet ledd annet punktum at kommunens enkeltvedtak etter friluftsloven kan påklages til fylkesmannen. Følgende kommunale vedtak kan således påklages til fylkesmannen:

• Vedtak etter friluftslovens § 14 om tillatelse til å innkreve avgifter for adgang til opparbeidet friluftsområdet

• Vedtak etter friluftslovens § 18 om innløsning av område som i særlig grad er utsatt for allmenn ferdsel.

• Vedtak etter friluftslovens § 40 om stansing eller fjerning av ulovlige innretninger.

Det framgår uttrykkelig av friluftslovens § 24 at forvaltningslovens gjelder for behandlingen av saker etter friluftsloven. Forvaltningslovens generelle regler vil gjelde for klagebehandlingen. Det innebærer at forvaltningslovens § 34 annet ledd siste punktum også vil gjelde, slik at fylkesmannen skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. Ved avgjørelsen av klagesaken er det imidlertid viktig at fylkesmannen tar utgangspunkt i de nasjonale hensyn som friluftsloven skal ivareta. Disse hensyn er nedfelt i formålsparagrafen i friluftsloven (§ 1) som lyder:

"Formålet med denne loven er å verne friluftslivets naturgrunnlag og sikre allmennhetens rett til ferdsel, opphold m.v. i naturen, slik at muligheten til å utøve friluftsliv som en helsefremmende, trivselskapende og miljøvennlig fritidsaktivitet bevares og fremmes."

Dersom en kommune har gitt tillatelse til å ta betalt for adgang til et opparbeidet friluftsområde, må fylkesmannen vurdere om betalingsordningen er rimelig i forhold til allmennhetens ferdselsrett - men normalt skal det mye til for å tilsidesette et kommunalt vedtak om avgift. Ved vurderingen av om de lovfastsatte vilkår for å kreve avgift er oppfylt, vil ikke hensynet til det kommunale selvstyre komme inn. Et kommunalt vedtak om innløsning etter § 18 vil vanligvis være i samsvar med de nasjonale hensyn om å ivareta allmennhetens interesser, slik at fylkesmannen ved vurderingen først og fremst vil måtte påse at hensynet til grunneieren (rettssikkerheten) er tilstrekkelig ivaretatt. Det samme vil være tilfelle der kommunen har fattet vedtak om stansing og fjerning av ulovlige arbeider etter § 40.

De enkelte bestemmelser i friluftsloven er for øvrig nærmere omtalt i Miljøverndepartementets rundskriv T-6/97 om friluftsloven.

10.2 Lov om motorferdsel i utmark og vassdrag (motorferdselloven)

Reglene for bruk av motorfartøyer (båter) og landing og start med luftfartøyer (fly, helikoptre) framgår av motorferdselloven, mens reglene for bruk av motorkjøretøyer (snøscootere, barmarkskjøretøyer) framgår av en egen landsomfattende forskrift (nasjonal forskrift for bruk av motorkjøretøyer it utmark og på islagte vassdrag av 15.5.88.). Av lovens § 6 tredje ledd framgår det at kommunens vedtak om enkelt-tillatelser for bruk av motorfartøy eller luftfartøy kan påklages til fylkesmannen. Av forskriftens § 7 tredje ledd framgår det at kommunens vedtak om tillatelse til bruk av motorfartøy etter forskriftens §§ 5 og 6 kan påklages til fylkesmannen.

Forvaltningslovens bestemmelser vil gjelde for klagebehandlingen, herunder også den nye bestemmelsen i forvaltningslovens § 34 annet ledd siste punktum om at klageinstansen skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. Hensynet til det kommunale selvstyret kommer ikke inn ved fylkesmannens vurdering av om kriteriene for å gi tillatelse (dispensasjon) er til stede. Det innebærer at hensynet til det kommunale selvstyret ikke kommer inn ved vurderingen av om det foreligger "særlige grunner" for å gi dispensasjon for bruk av motorfartøyer eller luftfartøyer etter lovens § 6, eller ved vurderingen av om det foreligger et "særlig behov" etter forskriftens § 6. Tilsvarende gjelder for vurderingen av om vilkårene for å gi dispensasjon for bruk av snøscooter etter forskriftens § 5 er oppfylt. Men dersom ført vilkårene i bestemmelsene er oppfylt, vil det bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering om dispensasjon skal gis. Ved denne vurderingen vil kommunens standpunkt være av betydning. Utgangspunkt må likevel tas i de nasjonale hensyn bak motorferdselregelverket, slik de har kommet til uttrykk i motorferdsellovens formål. Formålet er nedfelt i lovens § 1 som lyder:

"Formålet med denne lov er ut fra et samfunnsmessig helhetssyn å regulere motorferdselen i utmark og vassdrag med sikte på å verne om naturmiljøet og fremme trivselen."

Ved den skjønnsmessige vurdering vil derfor målet om å begrense motorferdselen mest mulig veie tungt.

Bestemmelsene om motorisert ferdsel i utmark er nærmere kommentert i Miljøverndepartementets rundskriv T-1/96.

10.3 Lov om viltet (viltloven)

Etter viltlovens § 4 tredje ledd kan kommunens vedtak påklages til fylkesmannen. Følgende kommunale vedtak kan således påklages til fylkesmannen:

• Vedtak etter viltlovens § 13 om tillatelse til felling av hjortevilt og bever som gjør skade på fast eiendom, avling, frukttrær, bærbusker og skog.

• Vedtak etter forskrift gitt med hjemmel i viltlovens § 14 om felling av andre viltarter som gjør skade.

• Vedtak etter viltlovens § 16 om fellingstillatelse i samsvar med areal- eller kvotefastsettelsen.

• Vedtak etter viltlovens § 48 om at ulovlig felt vilt kan overlates den jaktberettigede mot tilsvarende fradrag i fellingskvoten.

Når det gjelder klage over kommunale vedtak etter viltlovens § 37 og § 38, er direktoratet for naturforvaltning klageorganet. Vedtakene som kan påklages til direktoratet for naturforvaltning gjelder følgende:

• Vedtak etter viltlovens § 37 omhandler sammenslåing av flere eiendommer til felles viltområde.

• Vedtak etter viltlovens § 38 omhandler sammenslåing av eiendommer for å oppnå minsteareal til storviltjakt.

Av viltlovens § 4 i.f. framgår det at forvaltningslovens regler om klage også gjelder ved behandling av saker etter viltloven. Endringen av forvaltningslovens § 34 innebærer at fylkesmannen og direktoratet for naturforvaltning ved klage over vedtak etter viltloven skal ta hensyn til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn jf. Forvaltningslovens §34 annet led siste punktum.

Hensynet til det kommunale selvstyret vil ikke komme inn i vurderingen av om de lovfastsatte vilkår i viltlovens berørte bestemmelser er oppfylt. Er de lovfastsatte vilkårene oppfylt, vil hensynet til det kommunale selvstyre komme i betraktning og være et moment i den skjønnsmessige vurderingen av hvorvidt tillatelse skal gis. Momentet har likevel ikke avgjørende vekt i den skjønnsmessige vurderingen som finner sted. Utgangspunkt og hovedtyngden må derimot legges på de nasjonale hensyn viltloven skal ivareta. Disse hensyn er nedfelt i viltlovens formålsparagraf som lyder:

"Viltet og viltets leveområder skal forvaltes slik at naturens produktivitet og artsrikdom bevares. Innenfor denne ramme kan viltproduksjonen høstes tilgode for landbruksnæring og friluftsliv."

I den skjønnsmessige vurderingen vil derfor bevaring av produktiviteten og artsrikdommen veie tyngst.

10.4 Lov om laksefisk og innlandsfisk m.v. (lakse- og innlandsfiskloven)

Ingen formell myndighet er lagt direkte til kommunene i lakseloven. Formell myndighet er imidlertid delegert ved vedtak av Miljøverndepartementet 19.1.95. I vedtaket er det positivt bestemt at vedkommende fylkesmannsembete er klageinstans. Forvaltningsloven, herunder dens § 34, gjelder for klage over slike vedtak.

Formell myndighet er delegert til kommunene etter følgende bestemmelser i lakseloven:

• § 12 første ledd (tiltak i krisesituasjoner)
• § 25 andre ledd siste punktum, tredje og femte ledd (felles forvaltning, driftsplan og bruksordning for vassdrag)
• § 27 første ledd andre punktum og tredje ledd (gi pålegg om salg av fiskekort)
• § 28 andre og fjerde ledd (pålegg om fiskekulturtiltak)
• § 31 første ledd, bokstav a-d og andre ledd tilsvarende (fastsetting av grenser m.v.)
• § 36 tredje ledd (pålegg om gjenoppretting av friløp)

• Forskrift om fiskeravgift av 15.6.93 § 3 (dispensere fra avgiftsplikt).

Blant annet for å sikre en rimelig likebehandling i de forskjellige kommunene ble det samtidig med delegasjonen gitt en veiledning for praktisering av oppgavene.

Lakseloven er en lov for forvaltning av nasjonale ressurser. Disse hensynene bør normalt så langt det er nødvendig av hensyn til ressursene gis prioritet foran hensynet til kommunalt selvstyre, på samme måte som for viltloven.

10.5 Lov om kulturminner (kulturminneloven)

Fylkeskommunen har myndighet etter flere bestemmelser i kulturminneloven. Følgende av disse bestemmelsene er å anse som enkeltvedtak som kan påklages til Riksantikvaren (Direktorat for kulturminneforvaltning):

• Vedtak etter kulturminneloven § 3 annet ledd om marken over et automatisk fredet kulturminne fortsatt kan nyttes til beite
• Vedtak etter kulturminneloven § 6 første ledd annet punktum om fastsettelse av sikringssone rundt et automatisk fredet kulturminne
• Vedtak etter kulturminneloven § 15 a første ledd om dispensasjon fra objektfredninger
• Vedtak etter kulturminneloven § 17 første ledd annet punktum om pålegg om istandsetting av fredet bygning
• Vedtak etter kulturminneloven § 18 første ledd annet punktum om bygninger skadet ved brann skal istandsettes eller gjenreises
• Vedtak etter kulturminneloven § 19 tredje ledd om dispensasjon fra områdefredninger
• Vedtak etter kulturminneloven § 22 nr. 4 om midlertidige fredninger

Kulturminneloven har ingen særskilte klageregler knyttet til disse bestemmelsene. Det er derfor de alminnelige regler i forvaltningsloven som regulerer forholdet, jf. lovens § 1 første punktum. Dette innebærer at forvaltningsloven § 34 annet ledd siste punkt om at statlige klageinstanser plikter å legge vekt på hensynet til det fylkeskommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønnet i saker om klager på fylkeskommunale vedtak også gjelder ved Riksantikvarens klagebehandling etter ovennevnte bestemmelser i kulturminneloven.

Det følger av kulturminneloven § 1 annet ledd (formålsbestemmelsen) at "Det er et nasjonalt ansvar å ivareta disse ressurser som vitenskapelige kildemateriale og som varig grunnlag for nålevende og fremtidige generasjoners opplevelse, selvforståelse, trivsel og virksomhet". I følge forarbeidene til kulturminneloven (Ot.prp. nr. 51 (1991-92) s.7) har lovens formålsparagraf bl.a. som siktemål å danne utgangspunkt for tolkning av lovens øvrige bestemmelser og gi rammen for utøving av forvaltningsskjønn etter loven. Dette viser at Riksantikvaren ved behandling av klager skal ta utgangspunkt i de nasjonale kulturminnehensyn.

Vi antar at vedtak fattet av fylkeskommunen i medhold av kulturminneloven §§ 3 annet ledd, 6 første ledd annet punktum, 17 første ledd annet punktum, 18 første ledd annet punktum og 22 nr. 4 i de fleste tilfeller vil være forankret i de nasjonale hensyn som er trukket opp i St.meld. nr. 39 (1986-87) Bygnings- og fornminnevernet, Ot.prp. nr. 51 (1991-92) Om lov om endringer i kulturminneloven, Handlingsplan for kultur-minneforvaltning (febr. 1992), Miljøverndepartementets årlige budsjettproposisjoner (St.prp. nr 1), kongelige resolusjoner til fylkesplaner, rundskriv, veiledere m.v. Dette innebærer at hensynet til det kommunale selvstyret i disse sakene sjelden vil komme på spissen. I disse sakene vil Riksantikvaren i første rekke sørge for at eiere og rettighetshavere sine interesser ivaretas på en forsvarlig måte. Riksantikvaren må bl.a. sjekke ut om saksbehandlingsreglene er fulgt og om det er tatt utenforliggende hensyn.

Ved klage over dispensasjonssøknader etter kulturminneloven §§ 15 a og 19 tredje ledd vil ikke hensynet til det fylkeskommunale selvstyret komme inn ved selve vurderingen av om lovens vilkår er oppfylt. Hensynet til det kommunale selvstyret er dermed ikke en del av vurdering av om det foreligger "særlige grunner" og om tiltaket "medfører vesentlige inngrep" i det fredete objektet/området. Der vilkårene i bestemmelsene er oppfylt vil det imidlertid bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering om dispensasjon skal gis. I disse tilfellene vil fylkeskommunens standpunkt tillegges vekt, men vurderingen må likevel ta utgangspunkt i de nasjonale hensyn som ligger bak kulturminnelovens bestemmelser, jf. lovens § 1. Ved den skjønnsmessige vurderingen vil derfor hensynet til at kulturminner av nasjonal og internasjonal betydning ivaretas på en antikvarisk forsvarlig måte tillegges stor vekt.

Bestemmelsene i kulturminneloven er kommentert i Miljøverndepartementets rundskriv T-6/89.

10.6 Forurensningsloven

Kommunene er tillagt myndighet etter lov av 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven både direkte, og gjennom delegert myndighet). De aktuelle saksområdene der kommunen har myndighet er innenfor avløpshåndtering, avfallsbehandling. Det må på begge områder sonderes mellom de tilfeller hvor den kommunale myndighet fremgår direkte av forurensningsloven og de tilfeller hvor den følger av delegasjonsvedtak. Vedtak som kommunene treffer direkte etter loven påklages til kommunale klagenemder, jf. forurensningsloven § 85. Ved vedtak i medhold av delegert myndighet er imidlertid fylkesmannen klageinstans. Hvilken myndighet som til enhver tid er delegert til kommunene fremgår av rundskriv T-18/83 forurensningsloven - en veiledning til kommunene. Rundskrivet er for tiden under revisjon.

Retningsgivende for den statlige klagesaksbehandlingen vil være de til enhver tid gjeldende styringssignaler nedfelt i vedtatte policydokumenter; stortingsmeldinger og den årlige budsjettproposisjonen, samt årlige tildelingsbrev og andre retningslinjer. Det vises spesielt til rundskriv T-18/83 vedrørende kommunenes praktisering av myndighet etter forurensningsloven. Det skal legges vekt på hensynet til det kommunale selvstyret under klagebehandlingen.

10.7 Plan- og bygningsloven

Tillegget i forvaltningslovens § 34 annet ledd siste punktum om at klageorganet ved utøvelsen av det frie skjønn skal ta hensyn til det kommunale selvstyre innebærer ingen realitetsendring i gjeldende praksis for hva klageorgan etter plan- og bygningsloven skal prøve. Klageinstansen skal fremdeles vurdere synspunktene i klagen og kan overprøve alle sider av en sak. Det har lenge vært fast forvaltningspraksis å legge vesentlig vekt på kommunens frie skjønn der det har betydning for avgjørelsen av saken. Vi viser til tidligere rundskriv, særlig T-5/84, T-8/86, T-2/87, og T-6/96.

Departementet vil understreke at kommunene i sin skjønnsutøvelse, plikter å ta hensyn til nasjonale mål og interesser utformet av regjering og Storting bl.a. gjennom stortingsmeldinger, rundskriv og rikspolitiske retningslinjer.

Følgende typer kommunale vedtak kan påklages etter plandelen av PBL:

• klage på reguleringsplaner etter § 27 - 3
• klage på bebyggelsesplaner etter § 28 - 2 sjette ledd
• klage på mindre vesentlige endring av reguleringsplan etter § 28 - 1 nr. 2
• klage på dispensasjoner etter § 7
• klage på vedtak etter § 33 om midlertidig dele- og byggeforbud

Når det gjelder klagesaker etter byggesaksdelen i pbl vises til omtalen fra Kommunal- og regionaldepartementet.

11. Nærings- og handelsdepartementet

11.1 Serveringsloven

Av serveringslovens § 27 fremgår det at samtlige av kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen.

Dette gjelder følgende paragrafer:

• § 3 bevilling
• § 4 unntak fra kravet om stedfortreder
• § 15 åpningstider
• § 18 suspensjon av bevilling
• § 19 tilbakekall av bevilling
• § 22 utsettelse av frist for innsendelse av søknad om ny bevilling i forbindelse med overdragelse
• § 24 fortsatt drift for dødsbo utover ett år

§ 3 bevilling
Bevilling skal gis dersom kravene i lovens §§ 4-6 er oppfylt. Det vil likevel være en viss skjønnsutøvelse i forhold til om kravet til vandel er oppfylt. Det er et overordnet hensyn at praksis blir mest mulig lik over hele landet. For å sørge for en objektiv vurdering av personen som har søkt om bevilling skal klageinstansen foreta en full prøving av vedtaket.

§ 4 unntak fra kravet om stedfortreder
Kravet til stedfortreder er en viktig del av revisjonen av lovgivningen for serveringsvirksomheter. Det er et overordnet hensyn at praksis blir mest mulig lik over hele landet. Avveiningsmarkørene er angitt i loven og refererer seg til serveringsstedets størrelse og driftsform. Klageinstansen skal overprøve hele kommunens vedtak for å fremme en lik praksis.

§ 15 åpningstider
I § 15 første ledd er det gitt mulighet til å foreta generelle avvik fra åpningstidene gjennom forskrift. Det gås derfor ikke videre inn på denne her.

I § 15 andre ledd kan kommunen gjøre avvik fra åpningstidene når det gjelder det enkelte serveringssted. Her må klageinstansen være oppmerksom på at fastleggingen av innholdet av begrepet "særlige grunner" er et rettsanvendelsesskjønn som instansen kan overprøve. Avveiningsmarkørene er angitt i kommentarene til § 15 i proposisjonen, hvor det angis at unntak bare kan gjøres etter en lokal vurdering av serveringsstedets spesielle karakter og/eller beliggenhet. Det er verdt å bemerke at kommunenes adgang til å innskrenke åpningstiden for de enkelte serveringssted pga. "særlige grunner" er ment å være restriktiv. Dersom "særlige grunner" foreligger er kommunenes frie skjønn avgjørende, og følgelig skal klageinstansen vektlegge dette.

Etter § 15 fjerde ledd kan kommunen utvide åpningstiden for det enkelte serveringssted ved "enkeltstående anledninger". Også her bør fylkesmannen være varsom med å overprøve kommunens skjønn.

§§ 18 og 19 suspensjon og tilbakekall av bevilling
Klage over suspensjons- og tilbakekallsvedtak vil normalt ikke ha oppsettende virkning. Det er et overordnet hensyn at praksis blir mest mulig lik over hele landet. Klageinstansen kan derfor overprøve vedtaket fullt ut.

§ 22 utsettelse av frist for innsendelse av søknad om ny bevilling i forbindelse med overdragelse og § 24 fortsatt drift for dødsbo utover ett år
Klager på nektelse av fristutsettelse antas å være lite aktuelle. Det er et overordnet hensyn at praksis blir mest mulig lik over hele landet. Klageinstansen kan derfor overprøve vedtaket fullt ut.

12. Samferdselsdepartementet

12.1 Samferdselsloven

Kommunale vedtak kan bare rent unntaksvis påklages til departementet.

Det er i hovedsak fylkeskommunen som er tillagt løyvemyndighet direkte i loven og med klageadgang internt i fylkeskommunen. Klageadgang til departementet foreligger bare i forbindelse med vedtak fylkeskommunen har truffet i kraft av delegert løyvemyndighet fra departementet iht. samferdselsloven § 24. Slik myndighet er delegert i følgende tilfeller:

a) Fylkeskommunens vedtak om løyvetildeling for godstransport med motorvogn på veg, jf. samferdselsloven § 5 og Forskrift om godstransport med motorvogn nr.1.

b) Fylkeskommunens vedtak om løyvetildeling for riksvegferjer innenfor et enkelt fylke, jf. samferdselsloven § 3 nr. 1 og Forskrift om persontransport i rute innenlands med motorvogn eller fartøy nr. 2.

Løyver for godstransport med motorvogn tildeles (og tilbakekalles) etter objektive kriterier som god vandel, tilfredstillende økonomisk evne og tilstrekkelig fagkompetanse.

Disse løyvene er ikke behovsprøvde og må sees på som en ren autorisasjonsordning. Tildelingskriteriene har sin bakgrunn i direktiver som inngår i EØS-avtalen og som har som siktemål å harmonisere løyvebestemmelsene i EØS-landene. Vektlegging av hensynet til det fylkeskommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønnet kan ikke være noen aktuell problemstilling i disse tilfellene.

De objektive kriteriene er også aktuelle for den andre løyvetypen (riksvegferje) der fylkeskommunen er delegert løyvemyndighet, men her kommer også en behovsvurdering av løyvet inn i bildet. Dette bør imidlertid ikke medføre noen annen konklusjon enn for den foran nevnte løyvetype. Riksvegferjene ansees som en del av riksvegnettet og må i siste innstans sees i sammenheng med dette.

Departementet som klageinstans etter forvaltningsloven § 28. 2. ledd har til nå vært en uaktuell problemstilling ettersom behandlingen i fylkeskommunen etter det vi kjenner til ikke har foregått med fylkestinget som førsteinstans. Det er ingen grunn til å tro at dette vil endres.

12.2 Vegtrafikkloven

12.2.1 Forskrift om parkering for forflytningshemmede

Bostedskommunen utsteder etter søknad parkeringstillatelse for forflytningshemmet, jf. forskriften § 2. 1. ledd. Avslag på søknad om parkeringstillatelse kan iht. paragrafens siste ledd påklages til kommunestyret eller særskilt klagenemd oppnevnt av dette. Dersom vedtak om avslag er truffet av kommunestyret, er Vegdirektoratet klageinstans. Klagereglene i § 2 gjelder også ved vedtak om tilbakekalling av parkeringstillatelse, jf. § 5.

Etter hva Samferdselsdepartementet kjenner til foretas behandling av søknader om parkeringstillatelse i dag i administrasjonen i samtlige kommuner. Klagebehandlingen foretas derved enten i kommunestyret eller i særskilt oppnevnt kommunalt klageorgan.

På bakgrunn av dette ser vi ikke behov for å utarbeide ytterligere kommentarer innenfor dette lovområdet.

12.2.2 Skiltforskriften

Vedtaksmyndighet i saker om oppsetting av visse typer skilt etter skiltforskriften § 28 er, avhengig av vegkategori, politi, kommune eller vegsjef. Slikt vedtak er ikke enkelvedtak og er således ikke påklagbart utover den klageadgang som tilligger visse myndigheter etter forskriftens § 28 nr. 4.

Av bestemmelsen fremgår det at fylke, kommune, vegsjef eller politimester, kan bringe vedtak som nevnt inn for Samferdselsdepartementet for endelig avgjørelse. Vi kan ikke se at det i denne type klager gjør seg gjeldende et behov for retningslinjer.

Enkeltvedtak iht. den dispensasjonsadgang som fremgår av § 28 nr. 1, 3 og 4 ledd, fattes i hovedsak av politi eller vegsjef. I forhold til omfanget av eventuelle kommunale enkeltvedtak her, ser vi ikke behov for å utarbeide ytterligere kommentarer innenfor dette lovområdet.

13. Sosial- og helsedepartementet

I retningslinjene nedenfor er det, med enkelte unntak, ikke lagt særskilt vekt på å kommentere grensen mellom det frie skjønn der bestemmelsen i § 34 annet ledd, tredje punktum gjelder og rettsanvendelse der den ikke gjelder. For en generell omtale av denne grensen vises til pkt. 2.2 i dette rundskrivet. Retningslinjene peker derimot for aktuelle lover og forskrifter på relevante momenter klageinstansen bør ta i betrakning i tilfeller der det er klart at bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd kommer til anvendelse.

Klageregler hjemlet i lov

13.1 Lov om tilsyn med næringsmidler

§ 4, tiende til tolvte ledd:

"Klageinstans for vedtak fattet av den kommunale eller interkommunale næringsmiddelkontrollen er kommunestyret, med mindre kommunestyret har bestemt at særskilt klagenemnd skal være klageinstans. Vedtak truffet i henhold til delegert kompetanse etter niende ledd kan likevel påklages til departementet.

Klageinstans for vedtak fattet av annet kontrollorgan er Kongen.

Klageinstans for vedtak i kommunestyret eller særskilt klagenemnd er fylkesmannen."

Retningslinjer:
Næringsmiddellovens bestemmelser er begrunnet i hensynet til å sikre befolkningen mot tilvirkning og frembud av helseskadelige næringsmidler og mot uredelig omsetning av næringsmidler dvs. t næringsmidler gis ut for å være noe de ikke er, jf. næringsmiddelloven § 1. Kommunestyret, eventuelt den kommunale eller interkommunale næringsmiddelkontrollen kan for å ivareta dette hensynet bl.a. treffe vedtak om omsetningsforbud, beslag eller stenging av virksomhet, jf. næringsmiddelloven § 6.

Det er faglige normer som avgjør om et næringsmiddel må anses helseskadelig slik at tilsynsmyndighetene må gripe inn. Ofte er de hygieniske kravene nærmere spesifisert ved forskrift innen de ulike områder. Hensynet til redelighet ligger bak forskrifter om merking. Vedtak i denne forbindelse kan være aktuelt når merking ikke finnes, er ufullstendig eller der varen ikke er det den gir seg ut for å være. Forskriftene fører til at det i stor grad vil dreie seg om rettsanvendelse, når klageinstansen skal vurdere disse bestemmelsene. Dette innebærer at forvaltningsloven § 34 andre ledd, tredje punktum får tilsvarende liten betydning.

Et rom for fritt skjønn vil det likevel kunne være, også på næringsmiddelområdet. Innenfor området av dette frie skjønnet må det legges vekt på at det er en viktig del av vår nasjonale politikk å sikre befolkningen helsemessig trygge matvarer, produsert og frembudt på en redelig måte, uansett hvor i landet man befinner seg. Hensynet til det kommunale selvstyre har derfor etter departemenets vurdering liten betydning for statlige klageinstansers prøving av det frie skjønn i saker etter næringsmiddelloven.

13.2 Lov om sykehus m.v.

Sykehusloven § 12 åttende ledd:

"Etter forskrifter som fastsettes av departementet kan fylkeskommunen der pasienten har sitt bosted bestemme at pasienter som oppholder seg i spesialsykehjem og i institusjon for epileptikere helt eller delvis skal dekke 25 prosent av forpleiningsutgiftene når dette etter deres økonomiske kår finnes rimelig. Det kan ikke tas refusjon i kontantytelser som pasienten oppebærer etter folketrygdloven og heller ikke i midler som skriver seg fra slike ytelser. Hvis det ikke kan påvises noe bosted for pasienten, treffes bestemmelsen av fylkeskommunen der institusjonen ligger. Fylkeskommunens avgjørelse kan klages inn for fylkesmannen."

Retningslinjer:

Det vises til omtalen av forskrift om internatpasienters betaling for opphold i spesialsykehjem, i psykiatriske sykehjem og i helsevernet for epileptikere av 16. januar 1978.

13.3 Lov om vern mot tobakksskader

§ 6, sjette ledd:

"Reglene vedrørende kommunestyrets og Arbeidstilsynets virksomhet som tilsynsorgan etter henholdsvis §§ 4a-7 - 4a-9 og 4a-12 i lov av 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene og §§ 77 - 82 i lov av 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø får tilsvarende anvendelse ved tilsyn etter paragrafen her."

Retningslinjer:

Arbeidstilsynet er statlig og klager over deres vedtak faller derfor utenfor rammen av forvaltningsloven § 34.

Der kommunen er tilsynsmyndighet reguleres klager av kommunehelsetjenesteloven § 4a-12, d.v.s. at fylkesmannen er klageinstans, se nermere omtalen av denne bestemmelse. Bestemmelsene i tobakkskadeloven § 6 om røykfrihet i lokaler hvor allmennheten har adgang er detaljerte og gir lite rom for fritt skjønn. Hensynet til lik beskyttelse av ikke-røykere tilsier videre at klageinstansen kan overprøve de skjønnsmessige vurderingene til det lokale tilsyn. § 34 får derfor liten betydning ved overprøving av klager etter tobakksskadeloven.

Ved klager over at dispensasjoner er gitt/ikke gitt må klageinstansen påse at forskriftens bestemmelse om at dispensasjoner bare unntaksvis skal innvilges er fulgt opp.

13.4 Lov om helsetjenesten i kommunene

§ 2 - 3 (Vederlag for helsetjeneste)

"For hjelp fra kommunens helsetjeneste, herunder også privatpraktiserende og institusjon eller organisasjon som samarbeider etter avtale med kommunen som nevnt i § 4 - 1, skal mottakeren betale vederlag når dette følger av lov eller forskrift.

For opphold i sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie som er godkjent i medhold av § 6 - 7, kan kommunen kreve vederlag av pasienten. Vederlaget fastsettes av kommunen på grunnlag av pasientens inntekter. Av inntekter inntil folketrygdens grunnbeløp betaler pasienten inntil 75 prosent av inntekten. Av inntekter utover folketrygdens grunnbeløp betaler pasienten inntil 85 prosent. Kommunen kan ikke kreve vederlag som overstiger opholdsutgiftene. Vederlag kan tidligst kreves fra og med den andre kalendermåned etter innflytting fant sted, eller etter tilsammen 60 døgns opphold innen samme kalenderår. Pasienten kan påklage kommunens vedtak om vederlag til fylkesmannen.

Kongen kan også fastsette vederlag for korttidsopphold og dag- eller nattopphold som ikke faller inn under betalingsplikten etter foregående ledd.

For hjelp fra kommunens hjemmesykepleie kan kommunen kreve at mottaker betaler vederlag innenfor de rammer som er fastsatt i forskrift.

Kongen kan gi nærmere forskrifter om vederlag, og kan fastsette et fribeløp før vederlag beregnes."

Retningslinjer:
Det vises til vurderinger under omtale av forskrift om vederlag for opphold i institusjon m.v. av 26. april 1995.

§ 2 - 4 (Klage)

"Den som søker helsehjelp, kan påklage avgjørelsen etter § 2-1 til det organ kommunestyret bestemmer. Under behandlingen av klagen skal klageorganet ha 5 medlemmer.

Går avgjørelsen klageren imot eller avvises klagen, kan det klages til fylkeslegen.

Fristen for klage er i alle tilfelle fire uker fra vedkommende fikk høve til å klage. En klage som kommer etter fristen, kan likevel tas under behandling når det finnes rimelig at den blir prøvd."

Retningslinjer:
Det klageren har rett til er nødvendig helsehjelp. Det kan være vanskelig å avgjøre hva som er nødvendig helsehjelp. Hjelpen som etterspørres kan være tjenesteyting av høyst ulik art men som er basert på et medisinsk skjønn. Kommunen plikter å sørge for tjenester opplistet i § 1 - 3 annet ledd i loven,og det er disse tjenestene som kan kreves. Tjenestene må ha et visst omfang, være tilgjengelige og ha en forsvarlig standard. Utover dette vil tilbud og standard på tjenestene være overlatt til kommunal prioritering og skjønn innenfor de ressurser kommunen rår over. Her vil § 34 annet ledd tredje punktum få betydning.

Av forarbeidene til loven fremgår det at kommunens plikt er avgrenset til det økonomi, tilgang på personell og utstyr gjør mulig. Klageinstansen har utfra forarbeidene en plikt til å ta hensyn til kommunens ressurssituasjon. Det skal likevel bemerkes at det eksisterer en grense, en forsvarlig minstestandard, som kommunen ikke kan gå under, dvs. en lovbundet skjønnsavgjørelse. De nødvendige menneskelige behov for hjelp, tilsyn og pleie må ytes av kommunen, (Fusa-dommen). Fylkeslegen vil måtte vurdere klagen i forhold til minstestandarden. Kommunen er ofte tjent med at fylkeslegen gjennom klagebehandlingen stopper pasientens lege som ofte kan gå langt i å stille ideelle krav til tjenestene. Forskrift av 27. februar 1997 om kvalitet i pleie og omsorgstjenesten gir en anvisning på hvilke grunnleggende behov som må være tilfredstillet for den enkelte, dvs. en anvisning på en minstestandard.

Ingen pasienter har rett til en spesiell helsetjeneste fra kommunen. Den enkelte kommune bestemmer selv tjenestetilbudet så lenge retten til nødvendig helsehjelp blir oppfylt.

§ 4a-12 (Klage)

"Fylkesmannen avgjør klager over vedtak truffet av kommunestyret eller kommunelegen etter dette kapittel. Før vedtak i klagesak treffes skal det innhentes uttalelse fra fylkeslegen."

Retningslinjer:
Denne klagebestemmelsen gjelder saker om miljørettet helsevern etter kommunehelsetjenesteloven kap. 4a. Miljørettet helsevern retter seg mot faktorer i miljøet som direkte eller indirekte kan ha innvirkning på helsen. Ut fra dette hensynet kan helsemyndighetene treffe følgende tiltak overfor den ansvarlige for helseskadelige forhold ved en eiendom eller virksomhet:

• gi pålegg om å iverksette konsekvensutredning av forholdet
• kreve nødvendige opplysninger
• gjennomføre granskning
• gi pålegg om retting av forholdet
• fastsette tvangsmulkt ved manglende retting
• vedta stansing av helseskadelig virksomhet.

Særlig har pålegg om konsekvensutredning, retting og stansing vist seg å være aktuelle virekmidler.

Vurderingen av ulike faktorers betydning for helsen har et faglig utgangspunkt. Kommunelegens tilrådning og begrunnelse skal derfor alltid følge saken når kommunen behandler saker om miljørettet helsevern. Av samme årsak skal fylkeslegen uttale seg før fylkesmannen treffer vedtak i klagesaken. Kommunene står i dag likevel friere til å behandle sakene etter eget skjønn enn tidligere da distrikslegen også var det kommunale helserådets formann.

Det kan være aktuelt å klage på et tiltak som er truffet såvel fordi man mener det går for langt, som fordi man mener det ikke går langt nok. I forarbeidene til kap. 4a er det uttalt at klageinstansen kan prøve alle sider av det påklagede vedtak, også de skjønnsmessige sider. I hvilken grad klageinstansen ved prøvingen av det frie skjønn, der altså § 34 kommer til anvendelse, bør ta hensyn til det kommunale selvstyre vil variere etter sakstype. Det er stor variasjon i sakene vedrørende miljørettet helsevern. Enkelte saker gjelder forhold knyttet til lokal virksomhet av begrenset omfang. Andre ganger gjelder det virksomheter av betydelig omfang, ofte med forgreninger til andre kommuner enn der virksomheten er lokalisert. Saker vedrørende veier, jernbaner, havner og flyplasser er eksempel på det siste. Nedenfor følger noen momenter av betydning for klageinstansens håndtering av § 34 annet ledd tredje punktum:

Vurderingen av om et forhold ved en eiendom eller virksomhet kan ha negative konsekvenser for helsen må som nevnt ovenfor baseres på et faglig grunnlag. Det er ikke anledning til å gi påbud der det hverken er eller kan oppstå en sammenheng mellom forhold ved eiendommen eller virksomheten og helse. Det må videre være en viss forholdsmessighet mellom de helsemessige konsekvenser og konsekvensene av et pålegg. Disse vurderingene vil dels være rettsanvendelse hvor § 34 annet ledd tredje punktum ikke gjelder, men også når det dreier seg om vurderinger av fritt skjønn, bør det legges vekt på forutsetningen om at klageinstansen skal ha full adgang til å overprøve de faglige forhold. Jf. at fylkeslegen som faginstans alltid skal uttale seg i klagesaker.

Lokalkunnskap vil i enkelte sammenhenger ha betydning for helsemyndighetenes vurdering av forholdene og valg av tiltak. Dette vil f.eks. være tilfelle i saker vedrørende lokale støy, lukt og forurensingsplager, der de helsemessig konsekvensene av forholdet må veies mot andre interesser som blir berørt av et eventuelt pålegg. Klageinstansen bør også her som en del av prøvingen av rettsanvendelsen vurdere om en forsvarlig interesseavveining er foretatt. Innenfor rammen av § 34 annet ledd, dvs. innenfor området for det frie skjønn, kan det derimot være grunn for klageinstansen til å ta hensyn til de lokale skjønnsmessige vurderinger.

I noen tilfelle vil vedtak etter kommunehelsetjenesteloven kunne få konsekvenser utover den aktuelle kommune. Eksempler er vedtak rettet mot ulike former for samferdsel som nevnt ovenfor. Hensynet til næringsinteresser og nabokomuner, samt samfunnsøkonomiske- og nasjonale hensyn, kan i slike saker tenkes å være mangelfullt ivaretatt av den kommunale helsemyndiget. Her taler mye for at klageinstansen bør vurdere og eventuelt overprøve det lokale skjønn og således være tilbakeholdne med å legge for stor vekt på § 34 annet ledd tredje punktum.

13.5 Lov om tannhelsetjenesten

§ 2 - 3 (Klage)

"Den som ikke får den hjelp som er bestemt i denne lov og godkjent plan, kan klage til det organ fylkeskommunen bestemmer. Går avgjørelsen klageren imot eller avvises klagen,kan avgjørelsen klages til fylkeslegen.

Fristen for klage er i alle tilfelle fire uker fra vedkommende fikk høve til å klage. En klage som kommer etter fristen, kan likevel tas under behandling når det finnes rimelig at den blir prøvd."

Retningslinjer:
Alle som er nevnt i lovens § 1 - 3 har rett til nødvendig tannhelsehjelp i den fylkeskommune de bor eller midlertidig oppholder seg. Fylkeskommunen skal gi et regelmessig og oppsøkende tilbud til bestemte grupper, barn, unge, psykisk utviklingshemmede og eldre m.fl. som er opplistet i prioritert rekkefølge i bestemmelsen. Det er nødvendige helsehjelp basert på et odontologisk skjønn fylkeskommunen plikter å gi. Hva som er nødvendig tannhelsehjelp kan være vanskelig å avgjøre. Et minstekrav må være at tannhelsehjelpen gir prioriterte grupper behandling for alvorlige skader og plager fra tennene. Som for rett til helsehjelp etter kommunehelsetjenesteloven (se ovenfor) vil § 34 annet ledd tredje punktum få betydning for hjelp ut over denne minstestandarden.

I motsetning til kommunehelsetjenesteloven gir tannhelsetjenesteloven også en prioritert anvisning på hvilke grupper som skal få hjelp først. Det sies direkte i lovteksten at dersom ikke ressursene er tilstrekkelige til å gi tilbud til alle gruppene, skal den anviste prioritering følges. I praksis har det vist seg at denne prioriteringen har vært vanskelig å følge. Fylkeskommunene har ofte selv bestemt hvilke grupper de ønsker å prioritere. På grunn av lovens ordlyd vil § 34 annet ledd tredje punktum neppe ha betydning for eventuelle klager over prioriteringen av grupper.

13.6 Lov om vern mot smittsomme sykdommer

§ 6-1 tredje ledd

"Den som søker smittevernhjelp kan påklage avgjørelsen til fylkeslegen hvor han/hun mener feilen er begått. Slik klagerett har også pårørende."

Retningslinjer:
Bestemmelsene om smittevernhjelp er noe forskjellig avhengig av om det dreier seg om hjelp overfor smittsomme sykdommer generelt eller overfor såkalte allmennfarlige smittsomme sykdommer.

Smittevernhjelp overfor smittsomme sykdommer i alminnelighet er en del av retten til helsehjelp etter kommunehelsetjenesteloven og sykehusloven, jf. smittevernloven § 6-1, første ledd. Retten til smittevernhjelp overfor allmennfarlige smittsommesykdommer er en sterkere rettighet for den enkelte, jf. § 6-1 andre ledd, da det for disse sykdommenes vedkommende er fremhevet at hjelpen skal bygge på en faglig vurdering av behovet, og at nødvendig hjelp ikke kan avvises under hensyn til kommunal økonomi.

I lovens forarbeider heter det at klageinstansens har full overprøvingskompetanse såvel når det gjelder vilkårene som innholdet av hjelpen. Hensynet til det kommunale selvstyre etter § 34 annet ledd tredje punktum vil etter dette ha betydning i klagesaker om smittevernhjelp overfor smittsomme sykdommer generelt hvor innholdet reguleres av kommunehelsetjenesteloven og sykehusloven. I saker om hjelp overfor allmennfarlige smittsomme sykdommer taler derimot lovteksten mot at hensynet til kommunalt selvstyre tillegges vekt.

§ 8-3, klage over vedtak

"Fylkeslegen avgjør klage over kommunalt vedtak såfremt ikke noe annet er bestemt i loven."

Retningslinjer:

• Aktuelle kommunale vedtak er bl.a.
• møteforbud, stenging av virksomhet, isolering, desinfeksjon
• bruk av andres eiendom ifm de foregående tiltak
• vedta obduksjon
• vedta forholdsregler ved gravferd
• pålegge helsepersonell å ta opplæring
• kreve innsyn i taushetsbelagte opplysninger
• treffe forholdsregler for uvaksinerte

Et fellesvilkår for de ulike tiltakene i smittevernlovgivningen er at de skal være nødvendige av hensynet til smittevernet. Nevnte vedtak er derfor i stor grad preget av faglige vurderinger. Hensynet til å begrense utbredelsen av smittsomme sykdommer er videre et nasjonalt anliggende. Det er av stor betydning at nødvendige og faglig korrekte lokale tiltak iverksettes for å motvirke spredning. Hensynet til kommunal autonomi bør derfor ikke tillegges vekt i forhold til klager over smitteverntiltak.

13.7 Klageregler hjemlet i forskrifter

Forskrift om internatpasienters betaling for opphold i spesialsykehjem, i psykiatriske sykehjem og i helsevernet for epileptikere av 16. januar 1978

Forskriften er hjemlet i sykehusloven.

§ 8

"Pasienten, eventuelt pårørende eller verge, kan påklage fylkeskommunens vedtak til fylkesmannen etter bestemmelsene i § 12 i lov om sykehus m.v., jf. forvaltningslovens §§ 28-34."

Retningslinjer:
Fylkesmannen er etter forskriften klageinstans. Klageadgangen skal først og fremst sikre en legalitetskontroll av vedtaket, og det aktuelle punktet i § 34 kommer derfor ikke til anvendelse. Det vises for øvrig til omtalen av forskrift om vederlag for opphold i institusjon av 26. april 1995.

Generell forskrift for produksjon og frambud mv av næringsmidler av 8. juli 1983 nr. 1252

§ 26 tredje til sjette ledd:

"Statens næringsmiddeltilsyn er klageinstans for vedtak fattet av tilsynsorgan som er tillagt myndighet etter kvalitetskontrollen for vedkommende varegruppe og for vedtak fattet av det kommunale næringsmiddeltilsynet etter delegert myndighet fra Statens næringsmiddeltilsyn.

Kommunestyret eller særskilt klagenemnd er klageinstans for øvrige vedtak fattet av det kommunale eller interkommunale næringsmiddeltilsynet.

Fylkesmannen er klageinstans for vedtak fattet av kommunestyret eller særskilt klagenemnd.

Sosial og helsedepartementet er klageinstans for vedtak fattet av Statens næringsmiddeltilsyn."

Retningslinjer:
Flere forskrifter til næringsmiddelloven har klagebestemmelser som i store trekk bygger på hovedbestemmelsen i § 4 i loven, men med presiseringer som følge av delegasjoner på området. Forskriftene har som nevnt i tilknytning til loven gjerne detaljerte krav til næringsmidlenes beskaffenhet. De hensyn vedrørende trygge matvarer som er nevnt for næringsmiddellovens vedkommende gjør seg også gjeldende for forskriftene med hjemmel i denne. Hensynet til det kommunale selvstyre har derfor liten betydning også for statlige klageinstansers behandling av saker etter forskrifter med hjemmel i næringsmiddelloven.

Forskrift for sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie av
14. november 1988

Forskriften er hjemlet i kommunehelsetjenesteloven.

§ 5 –1

"Beboer eller pårørende på vegne av beboer kan klage til fylkeslegen over forhold vedrørende boformens drift som de finner urimelig."

Retningslinjer:
Forskriften regulerer visse rettigheter for pasienter under opphold i sykehjem/boform, bl.a. frihet til å dyrke sine interesser, sin religion og til å motta besøk m.m. Samtidig skal forskriften sikre kvalitet i tjenestetilbudet. Kravene til bygninger og utstyr er meget generelle og innrettet mot ulike funksjoner.

Krav til minstestandard er til en viss grad regulert i forskrift av 27. februar 1997 om kvalitet i pleie og omsorgstjenesten etter kommunehelsetjenesteloven. Forskriften opplister hvilke grunnleggende behov kommunen skal dekke for pasienter under omsorg. Denne forskriften trådte i kraft 1. mai 1997.

Klagegjenstand etter forskriften er ikke et kommunalt vedtak, men forhold i boformen som finnes urimelig. Klageregelen her er derfor av en annen karakter enn klageregelen i kommunehelsetjenesteloven § 2-4 og må sees i sammenheng med fylkeslegens generelle tilsyn etter tilsynsloven. Forutsatt at minstestandard er tilfredsstilt kan det kommunale selvstyret tillegges vekt.

Forskrift om drikkevann- og vannforsyning m.m. av 1. januar 1995

Forskriften er hjemlet i næringsmiddelloven og kommunehelsetjenesteloven.

§ 9 tredje ledd:

"Fylkesmannen avgjør klager over kommunestyrets vedtak i saker etter første ledd. Sosialdepartementet avgjør klager over fylkesmannens vedtak i saker ettter annet ledd første punktum. Kongen avgjør klager over Sosial- og helsedepartementets vedtak i saker etter annet ledd tredje punktum."

Retningslinjer:
Gjenstand for klage er vedtak i saker om godkjenning av vannverk når godkjenningen er gitt av kommunen. Avgjørelsene vil dels være lovbundne i det forskriften stiller opp minstekrav til den vannkvalitet vannverket skal levere. Vurderingen av om vannverket vil være i stand til å tilfredsstille kvalitetskravene gir likevel ofte rom for skjønn. Dette har sammenheng med at det gjerne vil foreligge alternativer med hensyn til vannkilde, renseanlegg m.m.

Vann er et av våre viktigste næringsmidler og av stor betydning for den personlige hygiene. Det er av nasjonal interesse at befolkningen sikres vann av tilstrekkelig mengde og kvalitet. Norge er videre gjennom EØS-avtalen forpliktet til å oppfylle kvalitetskravene i EU-regelverket. Et særskilt forhold er at kommunene i mange tileller er både vannverkseier, godkjenningsinstans og tilsynsmyndighet for samme vannverk. Klageinstansen bør på denne bakgrunn etterprøve om kommunalt godkjente vannverk er i stand til å oppfylle kvalitetskravene uten å legge vekt på hensynet til lokalt selvstyre.

(Når det gjelder klager over andre vedtak enn godkjenning gjelder næringsmiddellovens og kommunehelsetjenestelovens alm. klageregler, jf. forskriften § 18.)

Forskrift om vederlag for opphold i institusjon m.v. av 26. april 1995

Forskriften er hjemlet både i lov om helsetjenesten i kommunene, § 2-3 og § 6-9, og i lov om sosiale tjenester, § 11-2.

§ 8 (Klage)

"Vedtak om vederlag kan påklages til fylkesmannen, jfr. forvaltningsloven §§ 28 - 34. Klage kan også fremsettes av nærmeste pårørende og verge. Lov om sosiale tjenester § 8 - 7 (fylkesmannens kompetanse i klagesaker ) får anvendelse ved klage på vederlag for opphold i institusjoner og boliger med helsdøgns omsorgstjenester etter lov om sosiale tjenester."

Retningsliner:
Forskriften gjelder vederlag for opphold i institusjoner for rusmiddelmisbrukere, boliger med heldøgns omsorgstjenester som nevnt i sosialtjenesteloven §§7-1, 7-5, 7-10 og sykehjem og boform med heldøgns omsorg og pleie som nevnt i kommunehelsetjenesteloven § 1-3 første ledd nr 5. Det følger av forskriften at fylkesmannen er klageinstans på vedtak om vederlag fattet av kommunen. For klager etter sosialtjenesteloven har fylkesmannen begrenset prøvingsrett. Dette følger av sosialtjenesteloven § 8-7. Klagebehandlingen representerer en legalitetskontroll med at selve betalingsvedtaket er korrekt.

Til tross for at vederlagsbestemmelsene i denne forskriften er forskjellig utformet fra bestemmelsene i forskrift om internatpasienters betaling for opphold i spesialsykehjem, i psykiatriske sykehjem og i helsevernet for epileptikere av 16. januar 1978, er det i utgangspunktet de samme hensyn som skal ivaretas ved klagebehandlingen. Klageadgangen skal først og fremst sikre en legalitetskontroll av vedtaket der § 34 ikke kommer til anvendelse.

Videre følger det av sykehusloven og sosialtjenesteloven at mottakerens økonomiske situasjon må vurderes ved fastsettelsen av vederlaget. Departementet er av den oppfatning at det vil være hensiktsmessig at fylkesmannens kompetanse ved behandling av klager over vedtak om vederlag etter de omtalte lover er den samme. Hensynet til rettssikkerhet vil kunne tilstrekkelig ivaretas selv om klageinstansen kompetanse er begrenset til å prøve om fylkeskommunens eller kommunens skjønn er åpenbart urimelig, jf. sosialtjenesteloven § 8-7.

Departementet vil derfor foreslå å endre kommunehelsetjenesteloven slik at fylkesmannens kompetanse ved behandling av klager over vedtak om vederlag for opphold i spesialsykehjem, psykiatriske sykehjem og i helsevernet for epileptikere får samme begrensning som etter sosialtjenesteloven.

Forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler av 1. desember 1995

Forskriften er hjemlet i kommunehelsetjenesteloven.

§ 27 Klage

"Lov19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene § 4a-12 gjelder for klage over vedtak truffet med hjemmel i denne forskrift. Før fylkesmannen fatter vedtak i klagesak skal det innhentes uttalelse fra fylkeslegen."

Retningslinjer:
Aktuelle saker er klager over vedtak kommunen gjør som tilsynsmyndighet, f.eks. pålegg om retting av forhold ved barnehager/skoler som ikke er i overensstemmelse med forskriftens bestemmelser, og klager over dispensasjoner kommunen kommunen gir fra forskriftens bestemmelser. Kommunens virkemidler som tilsynsmyndighet er de samme som for kommunehelsetjensteloven kap. 4a, se ovenfor.

Enkelte av forskriftens krav til det miljørettede helsevern i barnehager er entydig fastsatt og inneholder få elementer av fritt skjønn. Det heter f.eks. at virksomheten skal ha drikkevann av en kvalitet som tilfredsstiller drikkevannsforskriften (se ovenfor) og at røyking innendørs ikke er tillatt. Forvaltningslovens § 34 annet ledd tredje punktum får tilsvarende liten betydning for klageinstansens saksbehandling.

Forskriftens generelle krav til virksomheten er imidlertid at den skal være helsemessig tilfredsstillende, jf. § 7, og flere av de mer spesielle kravene er formulert som funksjonskrav. Dette innebærer at virksomhetene, og dermed også tilsynsmyndighetene, her står friere i valg av lokale løsninger. I klagesaker som gjelder denne typen bestemmelser må klageinstansens legge vekt på lokale prioriteringer i tråd med forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum. Klageinstansen må likevel som en del av rettsanvendelsen kunne prøve at kommunen ikke har gått under minstestandarder og vurdere saken i forhold til veiledende normer. Klageinstansen bør også se hen til den betydning det kan ha at kommunen her kan være både virksomhetseier og tilsynsmyndighet.

Ved klager over at dispensasjoner er gitt/ikke gitt må klageinstansen påse at forskriftens bestemmelse om at dispensasjoner bare unntaksvis skal innvilges er fulgt opp.

Forskrift om røyking på restauranter og andre serveringssteder, internkontroll m.v. av 15. desember 1995

Forskriften er hjemlet i tobakksskadeloven og kommunehelsetjenesteloven.

§ 11:

"Reglene vedrørende kommunestryrets og Arbeidstilsynets virsomhet som tilsynsorgan etter kommunehelsetjenestelovens §§ 4a-7, 4a-8 og 4a-12 og arbeidsmiljøloven §§ 77-82 gjelder ved tilsyn etter forskriften her."

Retningslinjer:

Det vises til omtalen av tobakksskadelovens og kommunehelsetjenestelovens klageregler.

Forskrift om forhåndsundersøkelse av arbeidstakere innen helsevesenet - antibiotikaresistente bakterier av 5. juli 1996

Forskriften er hjemlet i smittevernloven.

§ 8 Klage over vedtak om forbud mot utførelse av arbeid.

"En person som er ilagt forbud mot å utføre arbeid i medhold av § 7 kan klage vedtaket inn for fylkeslegen. Fylkeslegen kan i denne forbindelse bestemme at personer som er smitteførende med antibiotikaresistente sykdomsfremkallende bakterier likevel kan utføre arbeid i helsevesenet, dersom det er åpenbart at de i sitt arbeid ikke representerer noen fare for overføring av smitte til andre."

Retningslinjer:
Vedtakene det kan klages over etter bestemmelsen er forbud mot å utføre arbeid for personer med antibiotikaresistente sykdomsfremkallende bakterier. Vurderingene etter disse bestemmelsene er i all hovedsak medisinsk-faglige og kan overprøves fullt ut av fylkeslegen. Hensynet til smittevernet taler mot å tillegge hensynet til kommunalt selvstyre vekt ved vurderingen av det frie skjønnet i denne typen saker. Det vises for øvrig til omtalen av klager etter smittevernloven § 8-3.

Forskrift om tuberkulosekontroll av 20. oktober 1996

Forskriften er hjemlet i smittevernloven.

§ 6-4 Klage

"Klage over vedtak etter § 6-1for personer omfattet av §§ 2-2, 2-3, og 2-6 og klage over vedtak etter § 6-2 avgjøres av fylkeslegen.

Klage over vedtak etter § 6-1 for personer omfattet av § 2-5 avgjøres av særskilt klageinstans."

Retningslinjer:
Vedtakene det kan klages over etter bestemmelsen er forbud mot å utføre arbeid og mot å delta i undervisning. Vurderingene etter disse bestemmelsene er i all hovedsak medisinsk-faglige og kan overprøves fullt ut av fylkeslegen. Hensynet til smittevernet taler mot å tillegge hensynet til kommunalt selvstyre vekt ved vurdering av det frie skjønnet i denne typen saker. Det vises til omtalen av klager etter smittevernloven § 8-3.