Utlendingsdirektoratet

 

Nr GI

Vår ref 201013172- /GBO

Dato 1.06.2012

 

Retningslinjer om håndtering av utlendingssaker der kjønnslemlestelse er et tema

Justis- og beredskapsdepartementet viser til lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 76 annet ledd, som innebærer at departementet kan gi generelle instrukser om lovtolkning, skjønnsutøvelse og prioritering av saker.

Departementet viser også til praksisforeleggelser fra Utlendingsdirektoratet (UDI) av 24.08.2011 og 21.12.2010 og til departementets instruks av 23.03.2011 (G-01/2011) om behandling av søknader om fornyelse av oppholdstillatelse i saker hvor Utlendingsnemnda (UNE) har stilt som vilkår for fornyelse at kjønnslemlestelse ikke er gjennomført.

Departementet gir med dette instruks om vurdering av saker etter utlendingsloven der søkeren har anført eller UDI mener at det er grunn til å vurdere fare for kjønnslemlestelse.

 

1. Innledning

Kjønnslemlestelse er et svært alvorlig overgrep mot jentebarn og kvalifiserer som forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand. Overgrepet utføres ofte av, eller etter samtykke fra, barnets nærstående. Det kan derfor forekomme at foreldre ikke fremmer anførsler om fare for kjønnslemlestelse selv om det foreligger en slik fare ved retur. Praksis og problemstillinger i saker som gjelder fare for kjønnslemlestelse av jentebarn, er et tema som har vært gjenstand for oppmerksomhet i flere sammenhenger. Regjeringen har også utarbeidet en egen handlingsplan mot kjønnslemlestelse.

 

2. Om kjønnslemlestelse som overgrep

Kjønnslemlestelse brukes som betegnelse på en praksis med hel eller delvis fjerning av kvinners ytre genitalia eller annen skade på kvinners genitalier, utført av religiøse, kulturelle eller andre ikke-medisinske grunner. [1] Inngrepet utføres ofte uten bedøvelse og under primitive og uhygieniske forhold av personer uten medisinsk kompetanse og som oftest overfor barn under 18 år. Alder når inngrepet utføres varierer fra område til område, i likhet med hvilken form for inngrep som anvendes. Det kan bli utført på spedbarn et par dager etter fødselen, på småbarn, tenåringer og mer sjelden på voksne kvinner.

En utbredt praksis med kjønnslemlestelse forekommer i mer enn 30 afrikanske og 6 asiatiske land. Antallet asylsaker hvor risiko for kjønnslemlestelse anføres er likevel lavere enn det rent statistiske bildet skulle tilsi. Dette kan blant annet ha sammenheng med at mange ikke er kjent med at kjønnslemlestelse er et overgrep som kan gi rett til beskyttelse, og at inngrepet ikke anses som et overgrep blant alle de aktuelle asylsøkergruppene. Som beskrevet er også kjønnslemlestelse et overgrep som i første rekke begås mot barn som ofte er under den alder hvor de har forutsetninger for å fremme egne anførsler.

 

3. Oversikt over sentrale beskyttelsesbestemmelser i utlendingsloven og i folkeretten

I utlendingsloven reguleres spørsmålet om beskyttelse av utlendingsloven §§ 28 flg. Den sentrale bestemmelsen er lovens § 28 første ledd som lyder:

”En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.”

Bestemmelsen i § 28 første ledd bokstav a er utformet med bakgrunn i flyktningkonvensjonen, som i artikkel 1A (2) definerer hvem som er flyktning.

Bestemmelsen i § 28 første ledd bokstav b er utformet med bakgrunn i den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3, som fastsetter et vern mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling og straff. EMK gjelder som norsk lov og har forrang foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1, jf. § 3.

Fordi kjønnslemlestelse i praksis er et overgrep som rammer (jente-)barn, vises det for øvrig til utlendingsloven § 28 tredje ledd som fastsetter at det ved flyktningvurderingen etter § 28 første ledd skal legges vekt på om søkeren er barn. Følgende siteres fra Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) om ny utlendingslov[2]: 

”Behovet for et barneperspektiv i flyktningretten er særlig aktuelt i forhold til bevisvurderingen og i forhold til hvilke faresituasjoner som kan gi grunnlag for beskyttelse. Barn har ikke de samme forutsetninger for å underbygge at de har et behov for beskyttelse som voksne, eller å formidle individuelle forhold av betydning. I mange situasjoner er også barn langt mer sårbare enn voksne, og selv om retursituasjonen er trygg for voksne, kan barn stå i fare for å bli ofre for overgrep dersom de må returnere uten å være sikret beskyttelse fra voksne. I visse situasjoner kan det også være grunnlag for å operere med en lavere terskel for å konstatere ”velgrunnet frykt for forfølgelse” i forhold til barn.”

Det vises videre til barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav a første punktum:

”Partene skal sikre at:
a) intet barn utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff”

Barnekonvensjonen gjelder som norsk lov med forrang foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, jf. § 3.

 

4. Vurderingen av situasjoner hvor det er fare for kjønnslemlestelse

4.1 Vurdering etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2)

4.1.1 Vurdering av overgrepets alvor

Det er ingen tvil om at kjønnslemlestelse, slik som beskrevet i punkt 2 over, vil være «forfølgelse». I tillegg til den umiddelbare integritetskrenkelsen og den smerte og fare inngrepet innebærer, er inngrepet skadelig for seksualiteten, og kan føre til langvarige helsemessige problemer av så vel fysisk som psykisk art. Inngrepet utføres normalt på barn, som oftest uten bedøvelse og av ufaglærte personer under uhygieniske forhold. I lovens § 29 annet ledd bokstav f er det også tatt inn en presisering om at ”forfølgelse” blant annet kan ta form av ” handlinger som er rettet særskilt mot kjønn eller mot barn”.

I saker hvor det er anført frykt for kjønnslemlestelse er det imidlertid ikke slik at det alltid er alvoret ved selve overgrepet som er avgjørende. Det vil alltid være et relevant spørsmål om det er mulig å motsette seg kjønnslemlestelse. I praksis må normalt situasjonen i så fall være at det er foreldrene eller andre med omsorgsansvaret som motsetter seg at barnet blir kjønnslemlestet.

Kjønnslemlestelse av jentebarn er en så grunnleggende tradisjon innenfor visse gruppekulturer at det vil føre til sosial utstøtelse dersom familien motsetter seg denne tradisjonen. Hvilken posisjon og hvilke ressurser familien eventuelt har til å håndtere en slik situasjon, må vurderes individuelt. For norske myndigheter må det vurderes som viktig å gi klare signaler om at den enkelte har ansvar for å motsette seg tradisjoner som går ut på overgrep mot barn. Det er derfor viktig at man understreker den enkelte families mulighet til selv å avgjøre at deres barn ikke skal bli kjønnslemlestet. Dette kan likevel ikke bli avgjørende dersom barnets vern mot overgrep ikke blir ivaretatt, og utlendingsforvaltningen må foreta en forsvarlig beskyttelsesvurdering.

 

4.1.2 Kravet til forfølgelsesgrunn og årsakssammenheng

Etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og flyktningkonvensjonen, kan utlendingen kvalifisere for anerkjennelse som flyktning dersom risikoen for forfølgelse skyldes ”medlemskap i en spesiell sosial gruppe”.

I utlendingsloven § 30 første ledd bokstav d er det gitt følgende definisjon av begrepet ”spesiell sosial gruppe”:

”En spesiell sosial gruppe skal særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt, og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegnet kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den. Tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe.”

Det kan reises spørsmål om unge jenter som ikke er omskåret oppfattes som en gruppe av samfunnet, men det fremgår av bestemmelsen at de angitte kriteriene ikke er uttømmende (jf. formuleringen ”særlig anses å omfatte”). Videre har departementet i proposisjonen til loven gitt sin tilslutning til følgende som er sitert fra Utlendingslovutvalgets innstilling:

”Kjønnslemlestelse er et overgrep som rammer kvinner og som er knyttet til søkerens kjønnstilhørighet. I tilfeller hvor det foreligger en risiko for kjønnslemlestelse vil det således ikke være tvil om at risikoen skyldes søkerens medlemskap i en spesiell sosial gruppe.” [3]

Det forhold at det ikke er staten som står bak forfølgelsen når det gjelder risiko for kjønnslemlestelse, forhindrer ikke at det foreligger en rett til anerkjennelse som flyktning. Det sentrale er at staten mangler evne eller vilje til å gi beskyttelse. Det vises til lovens § 29 tredje ledd bokstav c:

”Forfølger kan være
(…)

c) ikke-statlige aktører dersom de aktørene som er nevnt i bokstav a og b, inkludert internasjonale organisasjoner, er ute av stand til eller ikke er villige til å treffe rimelige tiltak for å forhindre forfølgelsen, blant annet gjennom et virksomt system for å avdekke, rettsforfølge og straffe handlinger som utgjør forfølgelse.”

Dette samsvarer med UNHCRs tolkning av flyktningkonvensjonen, og EUs statusdirektiv artikkel 6 bokstav c. Det vises også til departementets retningslinjer om kjønnsbasert forfølgelse av 1. januar 2010.[4]

 

4.1.3 Kravet til risiko

Etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og flyktningkonvensjonen, må det foreligge en ”velbegrunnet frykt” for forfølgelse.

Det følger av praksis og forarbeidene til loven at det skal foretas en objektiv vurdering. Det er således ikke søkerens subjektive frykt som er avgjørende.

I saker som gjelder risiko for kjønnslemlestelse, vil det være aktuelt å vurdere risikoen både ut fra det generelle risikobildet når det gjelder det sted og det miljøet som barnet tilhører i hjemlandet, samt individuelle forhold som foreldrenes innstilling og ressurssituasjon mv. Følgende er eksempler på generelle momenter som vil være av betydning:

- Utbredelsen av kjønnslemlestelse på søkerens hjemsted.

- Utbredelsen av kjønnslemlestelse innenfor den folkegruppe/religionsgruppe klageren tilhører.

- Myndighetenes holdning til kjønnslemlestelse, herunder om de har vilje og evne til å gi beskyttelse til de som risikerer denne formen for overgrep. I denne sammenheng er det relevant å se hen til om kjønnslemlestelse er forbudt ved lov og om lovforbudet håndheves av myndighetene.

Følgende er eksempel på individuelle momenter som kan være av betydning:

- Hvilke omsorgspersoner barnet har.

- Foreldrenes eller andre omsorgspersoners holdning til kjønnslemlestelse.

- Foreldrenes eller andre omsorgspersoners ressurssituasjon og mulighet og vilje til å motsette seg kjønnslemlestelse av barnet.

- Barnets alder.

- Opplysninger om hvorvidt mor eller eventuelle søsken har blitt kjønnslemlestet.

Når det gjelder risikospørsmålet, må dette avgjøres ut fra en helhetsvurdering. Det er således ikke grunnlag for en praksis som innebærer at det for visse grupper automatisk gis opphold. Det vises her også til det som fremkommer av UNEs praksisnotat av 7. juni 2011 om at UNE i perioden 01.01.2010-01.05.2011 vurderte spørsmålet om kjønnslemlestelse i 52 saker. Det ble gitt beskyttelse (enten etter § 28 første ledd bokstav a eller etter § 28 første ledd bokstav b) til 17 av disse personene, og 2 personer fikk innvilget opphold på humanitært grunnlag.

 

4.1.4 Internflukt

Et relevant spørsmål kan være om barnet har praktisk mulighet sammen med foreldre eller andre omsorgspersoner til å unngå trusselen om kjønnslemlestelse ved å ta opphold i et annet område av hjemlandet enn det de forlot (internflukt). Det vises i denne sammenheng til utlendingsloven § 28 tredje ledd, hvor prinsippet om internflukt er lovfestet[5]:

”Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.”

Ytterligere regulering er foretatt i utlendingsforskriften § 7-1: 

”Selv om lovens § 28 kommer til anvendelse ved en vurdering av retur til det området søkeren har flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Ved vurderingen av om vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38 er oppfylt, er det forhold at utlendingen mangler tilknytning til en trygg og tilgjengelig del av hjemlandet, ikke alene tilstrekkelig.”

Ved vurderingen av om det eventuelt er ”urimelig” å henvise til internflukt, vil det kunne få særlig betydning at sakene gjelder barn, siden de kan være mer sårbare når det gjelder å håndtere en situasjon som internt fordrevne. Det vises for øvrig til det som er sagt i pkt. 4.1.1 over om hvilke krav som må stilles til den enkelte familie.

 

4.2 Vurderingen etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og EMK artikkel 3

4.2.1 Vurderingen av overgrepets alvor

På samme måte som det er klart at kjønnslemlestelse er et overgrep som må regnes som ”forfølgelse” etter flyktningkonvensjonen, er det klart at overgrepet må regnes som «umenneskelig behandling» etter EMK artikkel 3. [6]

På samme måte som ved flyktningvurderingen vil også det sentrale spørsmålet kunne bli hvilke muligheter barnet (eventuelt barnets foreldre eller andre omsorgspersoner) har til å motsette seg kjønnslemlestelse.

 

4.2.2 Risikovurderingen

Ved vurderingen etter § 28 første ledd bokstav a skal det foretas en objektiv vurdering av risikoen for overgrep. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) pleier i sin praksis å formulere risikokravet som et krav om ”real risk” for krenkelser av EMK artikkel 3, og pleier samtidig å understreke at dette krever mer enn ”a mere possibility” for overgrep.

Dersom det foreligger en tilstrekkelig høy risiko for kjønnslemlestelse, kan dette gi rett til vern etter EMK artikkel 3. Dette ble blant annet forutsatt av EMD i en avvisningskjennelse i saken Collins mfl. mot Sverige fra 2007. Saken gjaldt en kvinne fra Nigeria, som anførte at både hun og to døtre født etter ankomst til Sverige, ville bli utsatt for kjønnslemlestelse ved retur. I avvisningskjennelsen ble det uttalt at

“(i)t is not in dispute that subjecting a woman to female genital mutilation amounts to ill-treatment contrary to Article 3 of the Convention.”

Det ble imidlertid lagt til grunn at bare omkring 19 % av kvinnene i opprinnelseslandet var kjønnslemlestet, og at antallet var synkende. [7] Videre ble det vist til svekket troverdighet hos klageren i den konkrete saken.

Det er klart at det ikke har betydning for retten til beskyttelse at en potensielt stor gruppe jentebarn og deres familier vil kunne få beskyttelse. Vernet etter EMK artikkel 3 er absolutt.

 

4.2.3 Muligheten for internflukt

Ved vurderingen etter lovens § 28 første ledd bokstav b gjelder de samme prinsipper for vurderingen av internflukt som i saker etter flyktningkonvensjonen, jf. utlendingsloven § 28 femte ledd.

 

5. Utlendingsforvaltningens selvstendige undersøkelsesplikt

5.1 Generelt

Det som er tema under dette punktet, er i hvilken utstrekning utlendingsmyndighetene har en plikt til å vurdere risikoen for kjønnslemlestelse ved behandlingen av søknader om beskyttelse i saker hvor en slik risiko ikke er trukket fram av barnet selv eller foreldrene. Det er flere faktorer som er relevante i denne sammenheng.

Forvaltningsloven § 17 første ledd lyder:

”Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Det skal påse at mindreårige parter har fått mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad de er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder. De mindreåriges syn skal tillegges vekt i samsvar med deres alder og modenhet.”

Utredningsplikten innebærer at forvaltningen til en viss grad er pliktig til å henvende seg til parten for å få supplerende opplysninger der avgjørelsesgrunnlaget ikke er tilstrekkelig, for eksempel for å stille spørsmål om et utelatt moment. Kravet til forvaltningens grundighet må avveies mot hensynet til rask saksbehandling og en forsvarlig bruk av ressursene. [8] Blant annet vil følgende momenter være relevante:

- Har forvaltningene en særskilt oppfordring til å undersøke spørsmålet?

- Hvor mye tid og ressurser vil undersøkelsene kreve?

- Hvor viktig er saken for parten?

- Søkerens plikt til å opplyse saken?

- Hva fremgår av særlovgivningen og dens forarbeider?

At det bare er i saker hvor det foreligger særskilte individuelle eller generelle grunner til å foreta undersøkelser at forvaltningen vil ha en selvstendig undersøkelsesplikt, synes klart. Siden det er tale om vern mot umenneskelig behandling, er det samtidig klart at det gjelder et spørsmål av stor viktighet for parten, og siden parten ofte er et barn i lav alder, kan det ikke legges til grunn at parten selv vil kunne opplyse saken.

Forvaltningens utredningsplikt er også berørt i forarbeidene til utlendingsloven. I Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) kapittel 5.2.3.4 (s. 88) er det uttalt følgende om ansvaret for å vurdere om det er trygt å returnere:

”I utgangspunktet er det søkeren som har ansvaret for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt dette er mulig. Myndighetene må kunne kreve at den som påberoper seg beskyttelsesreglene, legger frem de opplysninger vedkommende kan om relevante forhold. Samtidig følger det av forvaltningsloven § 17 at forvaltningen har en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Idet myndighetene har bevisbyrden for at det er trygt å returnere, forutsetter et eventuelt avslag at myndighetene har foretatt en grundig saksbehandling og ved behov innhentet opplysninger som er nødvendig for å kunne foreta en forsvarlig vurdering. Samtidig har utlendingsmyndighetene ikke kun et ansvar for å ivareta søkerens beskyttelsesbehov. Det er også en målsetting at det skal treffes riktige vedtak, og at det av hensyn til innvandringskontroll og likebehandling ikke innvilges beskyttelse til personer som ikke trenger det. I praksis må det imidlertid foretas en avveining mellom grundighet i saksbehandlingen og effektiv ressursutnyttelse. En del saker vil måtte avgjøres på bakgrunn av de opplysninger som foreligger uten at de er optimalt opplyst og uten at det er hensiktsmessig å gjennomføre ytterligere undersøkelser. Eventuell tvil om beskyttelsesbehov vil også i slike tilfeller måtte komme søkerne til gode.”

I lovens § 73 fastsettes det i første og annet ledd at det ikke må treffes noe vedtak etter loven som innebærer en plikt til å returnere til en slik situasjon som nevnt i § 28, og i § 73 fjerde ledd sies det at returvernet ”kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven.” I merknadene til bestemmelsen i fjerde ledd er følgende uttalt i proposisjonen (s. 436):

”Det innebærer at det ikke er nødvendig å søke om beskyttelse for å være vernet etter § 73. Utlendingsmyndighetene må i alle saker på eget initiativ vurdere om en utlending er vernet mot utsendelse.”

I forarbeidene til den tilsvarende bestemmelsen i utlendingsloven 1988, sto følgende (Ot.prp. nr. 46 1986-87):

”Reglene om vern mot utsendelse må samordnes med prosessuelle regler som sikrer at vernet blir en realitet, og bedømmelsen av om en utlending kan frykte forfølgelse bør derfor alltid foretas av en sentral instans. Utvalget foreslår at alle saker der en utlending gjør gjeldende at han kan frykte forfølgelse, skal forelegges Utlendingsdirektoratet, uansett om påstandene er sannsynlige eller ikke, jfr. Utvalgets § 41 tredje ledd. Det samme skal gjelde dersom utlendingen selv ikke er klar over forfølgelsesrisikoen, men myndighetene sitter inne med opplysninger som tyder på at en slik risiko kan foreligge.”

Det må etter dette legges til grunn at det sentrale med bestemmelsen i § 73 fjerde ledd, er at personer som risikerer bortvisning, utvisning eller tilbakekall av en tillatelse, ikke skal trenge å fremsette en særskilt asylsøknad for at spørsmålet om returvern skal vurderes. Uttalelsene på s. 436 i proposisjonen til gjeldende lov viser at utlendingsmyndighetene på selvstendig grunnlag må vurdere beskyttelseshensyn som er kjent gjennom saken. Uttalelsene kan imidlertid ikke tolkes slik at de gir noe svar på omfanget av utredningsplikten når det gjelder den type spørsmål som drøftes i denne instruksen.

 

5.2 Barnekonvensjonen og høring av barn

Barnekonvensjonen må anses å ha særskilt relevans for den problemstillingen som drøftes. Barnekonvensjonen slår i fortalen fast at barn har rett til spesielle beskyttelsestiltak, omsorg og hjelp på grunn av sin fysiske og psykiske umodenhet. Konvensjonen bygger på prinsippet om barnets beste og er utledet av tanken om at barn er mer sårbare enn voksne, og at de derfor trenger særskilt vern og omsorg. I tillegg innebærer konvensjonen at barn må vurderes som selvstendige rettssubjekter med selvstendige rettigheter innenfor folkeretten, og at barneperspektivet skal gjennomsyre alle beslutninger som fattes og som har betydning for barn.

Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 om barns rett til å bli hørt, lyder:

”Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.”

Når barnekonvensjonen her fastsetter at barn har rett til ”fritt” å gi uttrykk for sine synspunkter, har dette blitt forstått slik at tidligere regler som fantes i norsk rett om at foreldrene kunne motsette seg samtale med barna eller kunne kreve å være til stede under samtalen, ikke var forenlige med barnekonvensjonen. Etter endringer i utlendingsloven § 81, som ble gjennomført med virkning fra 1. februar 2012, er det nå en uttrykkelig hjemmel for at barn kan høres uten foreldrenes samtykke og uten at foreldrene kan gjøre krav på å være til stede. Bestemmelsene i § 81 annet til femte ledd lyder nå:

”Kongen skal gi regler i forskrift om barns rett til å bli hørt i saker som vedrører det etter utlendingsloven, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12.

Dersom barnet ønsker det og det er nødvendig for å ivareta barnets rett til å bli hørt, kan det organet som forbereder eller avgjør saken, beslutte at det skal gjennomføres en samtale med barnet selv om foreldrene ikke samtykker. Tilsvarende kan det besluttes at det skal gjennomføres en samtale med barnet uten at foreldrene tillates å være til stede.

I tilfeller hvor det gjennomføres en samtale med barnet i Norge uten at foreldrene tillates å være til stede, jf. tredje ledd, skal det oppnevnes en setteverge for barnet, med mindre barnet har en annen fullmektig som er til stede.

Beslutning etter tredje ledd kan ikke påklages.” 

Både barnekonvensjonen og utlendingsloven forutsetter med andre ord at myndighetene ikke alltid kan bygge på en forutsetning om at foreldrene ivaretar barnets interesser eller fremmer alle aktuelle anførsler på barnets vegne.

 

5.3 Praksis i andre land

Opplysninger som departementet har innhentet fra enkelte andre land, viser også at flere land har en praksis som går ut på at risikoen for kjønnslemlestelse i visse tilfeller vurderes av statene på eget initiativ.

I Nederland blir det rutinemessig spurt om søkeren selv, eller mindreårige døtre, har blitt kjønnslemlestet, eller om de frykter problemer fordi de nekter kjønnslemlestelse, dersom asylsøkeren er fra et land hvor kjønnslemlestelse forekommer og saken omfatter mindreårige jenter. Det gjennomføres eget intervju av barn over 12 år.

I Tyskland vil saksbehandlere med spesiell opplæring stille relevante spørsmål selv om det ikke er fremmet anførsler om kjønnslemlestelse, men det er indikasjoner på at hun kan bli utsatt for dette. Det kan gjøres dersom søkeren er mindreårig og kommer fra et land hvor det utføres kjønnslemlestelse, eller fra en etnisk gruppe som utfører kjønnslemlestelse.

Canada har opplyst at de kan gi råd til barnets verge om å vurdere om det foreligger andre forhold som bør påberopes, dersom barnet kommer fra et land hvor kjønnslemlestelse praktiseres. Saksbehandler kan også velge å stille direkte spørsmål om kjønnslemlestelse. Uansett er saksbehandleren forpliktet til å vurdere forhold som fremgår av saksforholdet, selv om søkeren ikke påberoper seg dem. Alle mulige grunnlag støttet av bevisene i saken, må i henhold til nasjonal rett vurderes.

I Sverige er utgangspunktet at asylsøkeren har bevisbyrden for at det foreligger et beskyttelsesbehov og må påberope seg risiko for kjønnslemlestelse. Sverige understreker imidlertid at EMK artikkel 3 og torturkonvensjonen artikkel 3 kan gi et absolutt returvern. Kjønnslemlestelse omfattes av disse bestemmelsene, og myndighetene må av eget tiltak vurdere disse forholdene under asylsaksbehandlingen. Myndighetene informerer asylsøkere fra land der kjønnslemlestelse er vanlig, om at dette er straffbart i Sverige og kan danne grunnlag for flyktningstatus. Kjønnslemlestelse anses for kjønnsbasert forfølgelse. Foreldre blir spurt om barnet er kjønnslemlestet, og, hvis ikke, om de kan beskytte sitt barn mot dette. På spørsmål om svenske myndigheter anser seg forpliktet til å foreta en slik vurdering på eget initiativ, vises det til barnekonvensjonen og EMK, samt til at kjønn kan utgjøre tilknytning til en spesiell sosial gruppe iht. flyktningkonvensjonen. Barnets foreldre får ikke automatisk flyktningstatus.

Danmark vurderer som utgangspunkt bare fremsatte anførsler, men i henhold til dansk forvaltningsrett har myndighetene en plikt til å sikre at relevant informasjon vurderes før det treffes avgjørelse i saken. Myndighetene vurderer i hver enkeltsak om det foreligger informasjon søkeren ikke har fremmet, f.eks. pga alder, utdannelse etc., sett sammen med om landinformasjon tilsier at søkeren kan risikere kjønnslemlestelse ved retur.

Sveits og Irland vurderer ikke kjønnslemlestelse på eget initiativ. I Sveits vil myndighetene spørre søkeren om de ønsker å anføre frykt for kjønnslemlestelse, dersom det er konkrete holdepunkter for at søkeren vil bli utsatt for dette ved retur. Dersom en slik anførsel fremmes, vil myndighetene vurdere denne. For øvrig krever asylprosedyren utstrakt samarbeid fra asylsøkeren. Søkeren er forpliktet til å fremlegge alle grunner for sin søknad om asyl.

 

5.4 Oppsummering

Det fremgår av det som er gjennomgått ovenfor, at det verken i relasjon til flyktningkonvensjonen eller EMK artikkel 3 kan sies helt klart hvor omfattende forvaltningens selvstendige undersøkelsesplikt er i den type saker som her drøftes. Ut fra en samlet vurdering bør likevel følgende legges til grunn:

- Utlendingsforvaltningen må foreta en vurdering av risikoen for kjønnslemlestelse i alle saker hvor risiko for slike overgrep er anført av utlendingen selv eller vedkommendes foreldre/omsorgspersoner.

- Selv om verken utlendingen selv eller dennes foreldre/omsorgspersoner har anført en fare for kjønnslemlestelse, skal utlendingsforvaltningen vurdere risikoen for denne type overgrep av eget tiltak, dersom generelle og/eller kjente individuelle forhold i saken, etter en samlet vurdering tilsier det, jf. punkt 9 nedenfor om hvilke momenter som er særlig relevante.

 

6. Underlivsundersøkelser

I tilknytning til saker hvor utlendingsforvaltningen vurderer om barnet har rett til beskyttelse på grunn av fare for kjønnslemlestelse, vil forvaltningen ha interesse i å klarlegge om barnet allerede har blitt utsatt for et slikt overgrep. Dette fordi flyktningretten bare gir rett til beskyttelse mot fremtidige overgrep. Dersom barnet allerede har blitt utsatt for kjønnslemlestelse, kan dette derfor få den betydning at det ikke lenger foreligger noe behov for internasjonal beskyttelse, med mindre det er risiko for andre fremtidige overgrep. Selv om det ikke finnes grunnlag for beskyttelse, skal det for øvrig alltid vurderes om det er grunnlag for opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til Norge, jf. lovens § 38.

UNE har i praksisnotat av 7. juni 2011 lagt til grunn at det ikke er lovhjemmel for å kreve underlivsundersøkelse. I enkelte saker er imidlertid klageren anmodet om å bidra til å opplyse saken ved å fremlegge legeerklæring eller lignende. Og på samme måte mener Justis- og beredskapsdepartementet at UDI ved første gangs vedtak i særskilte tilfeller kan anmode om dokumentasjon på at barnet ikke er kjønnslemlestet. Dette er i første rekke aktuelt dersom søkerens troverdighet er svekket og det er sterk grunn til å trekke opplysningene i tvil.

UDI skal ikke anmode om legeerklæring ved fornyelse eller søknad om permanent oppholdstillatelse. Dersom det er mistanke om utført kjønnslemlestelse i Norge etter at opphold først er innvilget, skal UDI vurdere om det er grunnlag for melding til barnevernet, jf. punkt 8 nedenfor.

Departementet bemerker også at utlendingsloven § 81 tredje ledd, som trådte i kraft 1. februar 2012, fastsetter at barn skal kunne høres uten foreldrenes samtykke og uten at foreldrene kan gjøre krav på å være til stede (se punkt 5.2). Dette vil blant annet kunne bidra til å klargjøre om et barn har vært utsatt for kjønnslemlestelse.

 

7. Vilkårsfastsettelse mv.

UNE har i noen få saker stilt som vilkår i familiemedlemmers tillatelse at det før fornyelse av tillatelsen, sannsynliggjøres at barnet ikke i ettertid har blitt utsatt for kjønnslemlestelse. Formålet er i slike tilfeller å vise at myndighetene overvåker at barnet ikke blir utsatt for kjønnslemlestelse. Det fremgår av UNEs praksisnotat av 07.06.2011 at praksis i UNE har vært noe sprikende. I de fleste sakene har det ikke blitt stilt slike vilkår.

Det er vesentlige betenkeligheter med å etablere en slik praksis, og departementet har i instruks GI-01/2011 om behandling av søknader om fornyelse av slike begrensede tillatelser som er innvilget av UNE, lagt til grunn at denne type vilkårsfastsettelse bør ha en klarere hjemmel i lov eller forskrift enn tilfellet er i dag. Det vises i denne sammenheng også til at det i én nemndavgjørelse er gitt uttrykk for samme synspunkt som i departementets instruks; at det i dag ikke er tilstrekkelig hjemmel for å stille slike vilkår for fornyelse som her drøftet. Departementet understreker at utlendingsforvaltningen har plikt til å varsle barnevernet dersom det er grunn til å tro at barnet vil bli utsatt for kjønnslemlestelse eller andre overgrep, jf. nærmere i punkt 8 nedenfor om varslingsplikten

Det fremgår av lov om forbud mot kjønnslemlestelse § 1 at den som utfører eller medvirker til kjønnslemlestelse kan straffes med inntil ti års fengsel i de mest alvorlige tilfellene, og at dette gjelder selv om overgrepet har skjedd utenfor Norge, jf. straffeloven § 12 første ledd nr. 3 bokstav h. Den som blir straffet, vil kunne bli utvist fra Norge. I saker hvor UDI innvilger oppholdstillatelse til et barn og/eller barnets familie som følge av fare for kjønnslemlestelse ved retur til hjemlandet, skal direktoratet vurdere om det bør informeres om ovennevnte i vedtaket.

 

8. Meldeplikt til barnevernet

Barnevernet har et ansvar for alle barn som oppholder seg i landet. I henhold til barnevernloven § 6-4 har UDI og UNE en plikt til å gi opplysninger til barneverntjenesten når det er grunn til å tro at barnet blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt. Varslingsplikten for utlendingsmyndighetene er understreket i utlendingsforskriften § 17-6.

Utlendingsmyndighetene har anledning til å kontakte barneverntjenesten uten at den berørte utlendingen identifiseres, dersom dette i enkelte tilfeller er ønskelig for å avklare om det er grunn til å melde bekymring uten brudd på taushetsplikten. Det vises videre til BLDs rundskriv Barnevernet og taushetsplikten, opplysningsretten og opplysningsplikten [9] , og Veileder om regelverk, roller og ansvar knyttet til kjønnslemlestelse [10] , hvor offentlige tjenesters opplysningsplikt til barneverntjenesten er nærmere omtalt.

 

9. Instruks på grunnlag av praksisforeleggelser av 04.01.2008 og 21.12.2010

UDI instrueres på denne bakgrunn om følgende:

1. Selv om verken utlendingen selv eller dennes foreldre/omsorgspersoner har anført en fare for kjønnslemlestelse, skal UDI vurdere risikoen for denne type overgrep av eget tiltak dersom en samlet vurdering av generelle og/eller kjente individuelle forhold i saken tilsier det. Ved vurderingen av om UDI skal ta opp spørsmålet om fare for kjønnslemlestelse av eget tiltak, skal det bl.a. legges vekt på følgende:

- Generelle momenter:

o Utbredelsen av kjønnslemlestelse på søkerens hjemsted/returområdet.

o Utbredelsen av kjønnslemlestelse innenfor den folkegruppe, religionsgruppe mv. som utlendingen tilhører, og situasjonen for jenter/familier som motsetter seg kjønnslemlestelse.

o Myndighetenes holdning til kjønnslemlestelse, herunder om de har vilje og evne til å gi beskyttelse til de som risikerer denne formen for overgrep. I denne sammenheng er det relevant å se hen til om kjønnslemlestelse er forbudt ved lov og om lovforbudet håndheves av myndighetene.

- Individuelle momenter:

o Barnets alder.

o Ressurssituasjonen til barnets omsorgspersoner.

o Eventuell kunnskap om

§ praksis med kjønnslemlestelse innenfor den familien barnet tilhører, herunder hvorvidt mor eller eventuelle søsken har blitt kjønnslemlestet, eller

§ foreldrenes eller andre omsorgspersoners holdning til kjønnslemlestelse.

2. For å avgjøre om det foreligger rett til beskyttelse, kan det i særskilte tilfeller anmodes om at søkeren legger frem legeerklæring, for å avklare om barnet allerede har blitt kjønnslemlestet. Dette er i første rekke aktuelt dersom søkerens troverdighet er svekket, og det er sterk grunn til å trekke opplysningene i tvil.

3. Justis- og beredskapsdepartementet samtykker ikke i at UDI stiller som vilkår for fornyelse eller innvilgelse av permanent oppholdstillatelse til barnet selv eller dets foreldre, at det må sannsynliggjøres at barnet ikke har blitt utsatt for kjønnslemlestelse. Departementet samtykker heller ikke til at det kan fastsettes at foreldres tillatelse ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse før medfølgende barn har nådd en alder hvor faren for kjønnslemlestelse er redusert. Det vises for øvrig til avsnitt 7 ovenfor og til rundskriv G-01/2011 Instruks om behandling av søknader om fornyelse av oppholdstillatelse.

 

Med hilsen
Thor Arne Aass (e.f.)
ekspedisjonssjef

Kenneth Adale Baklund
fagdirektør

Kopi:
Utlendingsnemnda
Arbeidsdepartementet
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet
Helse- og omsorgsdepartementet
NOAS