G-08/2012 Retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse

Utlendingsdirektoratet
Nr.	Vår ref	Dato
G-08/2012	201000836	29.06.2012

Retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse

 

1. Innledning

Justis- og beredskapsdepartementet viser til lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 76 annet ledd, som innebærer at departementet kan gi Utlendingsdirektoratet (UDI) generelle instrukser om lovtolking, skjønnsutøvelse og prioritering av saker.

Departementet har tidligere gitt retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse i rundskriv AI-105/2009. Foruten mindre korrigeringer og presiseringer i nevnte rundskriv, har vi sett behov for enkelte endringer vedrørende asylsaker som gjelder lesbiske, homofile, bifile, transpersoner og intersexpersoner (LHBTI). Departementet ønsker bl.a. å synliggjøre denne gruppen asylsøkere i større grad, klargjøre relevante begreper og beskrive korrekt praksis. Rundskrivet her trer i kraft 29. juni 2012. Fra samme tid opphører rundskriv AI-105/2009. Departementet viser i denne sammenheng også til instruks GI-07/2012, som gir omfattende og spesifikk veiledning for behandling av asylsaker der søkeren anfører å være LHBTI. Instruksen og retningslinjene her må leses i sammenheng.

Regjeringen fremmet forslag til ny utlendingslov i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007). I proposisjonen er det lagt vekt på behovet for et særskilt kjønnsperspektiv ved flyktningrettslige vurderinger. Det er i lovens § 29 annet ledd bokstav f inntatt en bestemmelse om at forfølgelse kan ta form av handlinger “rettet særskilt mot kjønn”. Departementet foreslo ikke noen egen lovbestemmelse om kjønnsperspektivet ved flyktningvurderingen i forslaget til ny utlendingslov, men at det ble utformet egne retningslinjer om kjønnsrelaterte spørsmål i tilknytning til flyktningvurderingen.

De senere år har det i samfunnsdebatten vært en stadig økende oppmerksomhet knyttet til kjønnsrelaterte anførsler ved søknader om asyl. Hovedformålet med disse retningslinjene er å gi en helhetlig og systematisk gjennomgang av de momentene i flyktningvurderingen og asylsaksbehandlingen hvor kjønnsrelaterte spørsmål kan få betydning, og å sikre at disse følges i saksbehandlingen. Retningslinjene vil også bidra til en enhetlig praksis. Departementet ser det som viktig å nedfelle disse skriftlig i instruks til Utlendingsdirektoratet både av informasjons- og klargjøringshensyn.

Retningslinjene omfatter både prosessuelle forhold (pkt. 2), vilkårene i flyktningkonvensjonen og asylvurderingen (pkt. 3) og opphold på humanitært grunnlag (pkt. 4).

Det er brukt ulike begreper for å definere de forskjellige sidene av et helhetlig kjønnsperspektiv i flyktningretten. I flyktningrettslig teori sondres det mellom kjønnsspesifikk forfølgelse og kjønnsbasert forfølgelse. Ved å utarbeide retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse ønsker departementet å favne om begge disse begreper. Kjønnsspesifikk forfølgelse har vært brukt hvor søkerens biologiske kjønn har betydning for hvordan en person forfølges, f.eks. kjønnslemlestelse. Kjønnsbasert forfølgelse har vært brukt hvor det sosiale kjønn har betydning for hvorfor en person forfølges, f.eks. tilfeller hvor en kvinne bryter med sosiale forventninger til påkledning, og på denne bakgrunn risikerer forfølgelse. En kjønnssensitiv fortolkning og anvendelse av flyktningkonvensjonen innebærer at man er seg bevisst at kjønn og/eller kjønnsrollen kan være en relevant faktor. Begrepene er kun hjelpebegreper uten direkte rettslig virkning.

Retningslinjene gjelder både for kvinner og menn. Retningslinjene omhandler også problemstillinger som kan være aktuelle for lesbiske, homofile, bifile, transpersoner og intersexpersoner[1] (LHBTI), samt personer med en kjønnsidentitet[2] og et kjønnsuttrykk[3] som skiller seg fra hva som oppfattes som vanlig (heretter benyttes LHBTI som samlebetegnelse).

Retningslinjene fokuserer på problemstillinger som er spesielle for saker med kjønnsrelaterte anførsler. Det understrekes derfor at retningslinjene må leses med de generelle reglene, herunder Norges internasjonale forpliktelser, som utgangspunkt. Retningslinjene innskrenker selvsagt ikke disse. Eksempler som gis under de ulike kapitlene er ikke ment å være uttømmende.

2. Prosessuelle spørsmål

2.1 Forberedelse av saken

Det må sikres en kjønnssensitiv tilnærming på alle stadier av saksbehandlingen.

Før asylintervjuet finner sted, skal det gis informasjon til alle søkere om at kjønnsrelaterte anførsler, herunder anførsler relatert til seksuell orientering og kjønnsidentitet, tvangsekteskap og kjønnslemlestelse, kan gi rett til beskyttelse i Norge. Intervjuet må tilrettelegges slik at søkeren opplever det som trygt å fremlegge informasjon og eventuell dokumentasjon, og at søkeren er klar over at dette vil behandles konfidensielt.

Det fremgår av utlendingsforskriften § 17-2 annet ledd at kvinner skal spørres om de ønsker at intervjuer og/eller tolk skal være kvinne, og videre at slike ønsker og andre særskilte behov skal etterkommes så langt det er praktisk mulig. Dette må det søkes å etterkomme for søkere av begge kjønn.

Asylsøkere over 18 år skal intervjues atskilt, jf. forskriftens § 17-7 første ledd. Det må påses at dette er en realitet også når det gjelder ektefeller.

Intervjuer må være særskilt oppmerksom på at personer som har opplevd seksuelle eller andre voldelige overgrep kan ha traumer, og at dette kan påvirke hvordan personen oppfører seg og besvarer spørsmålene under intervjuet. Noen kan også ha en frykt for myndighetspersoner eller for represalier, f.eks. fra familien.

2.2 Vurdering og avgjørelse av saken

I utgangspunktet er det søkeren som har ansvaret for å sannsynliggjøre sine anførsler så langt dette er mulig, mens myndighetene har bevisbyrden for at det er trygt å returnere. Det må derfor kunne kreves at en asylsøker gir tilstrekkelig med opplysninger for å underbygge sitt asylgrunnlag. Samtidig følger det av forvaltningsloven § 17 at forvaltningen har en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Forvaltningen har også plikt til å vurdere returvernet av eget tiltak, jf. lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 436) og norske myndigheters internasjonale forpliktelser i henhold til non refoulement-prinsippet. Det vises for øvrig til det som er sagt avslutningsvis under pkt. 2.1.

Saker med anførsler om kjønnsrelatert forfølgelse kan by på store kontrolltekniske problemer. Ofte har man bare søkerens egne opplysninger å holde seg til. Kun i noen tilfeller vil det være mulig å dokumentere tidligere overgrep og årsaken til disse, eller den fremtidige risikoen for overgrep.

I denne type saker kan det være en utfordring å vurdere troverdighet og hvorvidt faktiske anførsler skal anses tilstrekkelig sannsynliggjort til å bli lagt til grunn. Det dreier seg ofte om svært personlige forhold og omstendigheter mange vil kunne ha vanskelig for å forklare seg om overfor fremmede. Departementet understreker at det skal foretas en fri bevisbedømmelse av sakens faktum, basert på alle foreliggende opplysninger. Om søkeren ikke har fremmet alle relevante opplysninger ved første anledning, har vært tilbakeholden med detaljer, vist usikkerhet under asylintervjuet mv., vil ikke slike omstendigheter alene tilsi at forklaringen ikke kan legges til grunn.

Kjønnsrelaterte anførsler vil ofte måtte ses i sammenheng med de sosiale og kulturelle forhold i vedkommende land. Vurdering av asylsøknader fra personer som anfører å være LHBTI, forutsetter derfor grundig kjennskap til situasjonen i søkerens hjemland, ikke minst når det gjelder synet på kjønnsroller og seksuell legning, hvem som er særskilt utsatt for eventuelle overgrep og hvilke konsekvenser som generelt må påregnes dersom en aktuell anførsel legges til grunn. Landkunnskap er således svært viktig.

I saker med anførsler om kjønnsrelatert forfølgelse, kan det i mange tilfeller være nær familie som er overgriperen. Ved innvilgelse av oppholdstillatelse må det i slike tilfeller foretas en konkret vurdering av om det i tillatelsen skal settes begrensninger i adgangen til familiegjenforening.

3. Asylvurderingen

Både flyktningkonvensjonen og utlendingsloven er i utgangspunktet kjønnsnøytrale. Det er imidlertid på det rene at det å være LHBTI kan ha betydning både for hvordan forfølgelsen skjer og grunnen til forfølgelsen. I utlendingsloven § 29 annet ledd bokstav f er det derfor vist til at forfølgelse bl.a. kan ta form av handlinger som er rettet særskilt mot kjønn. Det er viktig å ha fokus på at visse former for overgrep og overgrepssituasjoner oftere rammer kvinner enn menn. Også ved de andre kriteriene i flyktningdefinisjonen kan det være nødvendig å ha en kjønnssensitiv fortolkning. Alle vilkårene i flyktningdefinisjonen, jf. lovens § 28 første ledd bokstav a eller vilkårene i lovens § 28 første ledd bokstav b, må likevel være oppfylt for at søkeren skal bli anerkjent som flyktning.

Dersom vilkårene for anerkjennelse som flyktning etter lovens § 28 første ledd ikke er oppfylt, må det vurderes om det er grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse etter lovens § 38 om sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til Norge (jf. pkt. 4 nedenfor).

3.1 Forfølgelse

Ikke alle overgrep eller inngrep i en persons livsutfoldelse kan betegnes som forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand. Det kreves at overgrepet er av et visst alvor og omfang. Etter lovens § 29 første ledd må handlingen for å utgjøre forfølgelse enten enkeltvis eller på grunn av gjentagelse utgjøre en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, særlig slike rettigheter som ikke kan fravikes i medhold av artikkel 15 nr. 2 i den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 (§ 29 første ledd bokstav a) eller utgjøre flere forskjellige tiltak, herunder krenkelse av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på en måte som kan sammenlignes med situasjonen beskrevet i bokstav a (§ 29 første ledd bokstav b).

Det faktum at enkelte typer overgrep mot f.eks. kvinner, homofile og transpersoner er utbredt og kulturelt akseptert i noen samfunn, er irrelevant mht. hvorvidt overgrepet i seg selv er å betrakte som forfølgelse.

Flere av de nedenfor nevnte typetilfellene av forfølgelse kan ramme begge kjønn og er således ikke kjønnsspesifikke. Kjønnsaspektet kommer derimot inn i relasjon til kravet om årsakssammenheng dersom den aktuelle konvensjonsgrunnen er “medlem av en spesiell sosial gruppe”, jf. om dette under pkt. 3.4. Det kan også komme inn mht. vurdering av konsekvenser av å motsette seg overgrep.

Typetilfellene nedenfor er ikke ment å gi en uttømmende oversikt:

Når det gjelder kjønnsrelatert forfølgelse, vil bl.a. voldtekt, tvungen sterilisering eller abort, kjønnslemlestelse, brudebrenning og æresdrap utgjøre forfølgelse.

Mishandling eller vold i hjemmet vil på samme måte som voldsovergrep ellers kunne utgjøre forfølgelse, avhengig av hvilket alvor og omfang mishandlingen og volden har.

Tvangsekteskap kjennetegnes ved at den ene eller begge parter inngår ekteskap mot sin egen vilje som følge av å befinne seg i en tvangssituasjon. Det kan dreie seg om aktiv tvang ved vold, trusler om vold eller andre trusler, eller at man som følge av familietradisjoner eller sosiale/kulturelle forhold ikke har noen reell mulighet til å motsette seg et ekteskap man ikke selv ønsker å inngå. Tvangsekteskap må avgrenses mot arrangerte ekteskap, hvor søkeren er under et visst sosialt press fra familien for å inngå ekteskapet og hvor hun/han kan motsette seg ekteskapet uten at det får alvorlige konsekvenser for vedkommende. Tvangsekteskap er en alvorlig form for overgrep som innebærer en grov krenkelse av individets frihet. Dersom søkeren ikke har noen mulighet for å motsette seg inngåelsen av ekteskapet uten å bli utsatt for alvorlige konsekvenser for vedkommendes liv, helse eller livssituasjon, dvs. konsekvenser på nivå med alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, vil det være tale om forfølgelse. Konkret vil spørsmålet derfor normalt være om den tvangen som utøves (konsekvensene av å nekte) konstituerer forfølgelse. Tvilstilfeller kan imidlertid oppstå hvor søkeren risikerer utstøtelse fra familien og/eller det sosiale miljøet søkeren lever i.

Tvangsprostitusjon/menneskehandel vil, avhengig av den enkelte sak, bl.a. kunne innebære bortføring, innesperring, voldtekt, slaveri, tvangsarbeid og mishandling, som i utgangspunktet vil kunne utgjøre forfølgelse. Tvangsprostituerte vil dessuten i ettertid kunne bli utsatt for represalier fra bakmenn og diskriminering og utstøtelse fra familie og samfunn. Det må vurderes konkret i den enkelte sak hva søkeren risikerer og hvorvidt dette kan karakteriseres som forfølgelse. Diskriminering, lettere former for trakassering og mangel på likestilling vil i seg selv ikke være å anse som forfølgelse. Det må vurderes konkret hvorvidt den samlede belastning en asylsøker står overfor kan karakteriseres som forfølgelse. Det er viktig å være oppmerksom på at det også kan utgjøre forfølgelse om en person straffes uforholdsmessig hardt.

Heller ikke sosial utstøtelse vil i seg selv være forfølgelse. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering av konsekvensene av utstøtelsen, hvor det bl.a. ses hen til søkerens individuelle situasjon og forholdene i det samfunn søkeren kommer fra. Konsekvensene av sosial utstøtelse kan ofte være større for kvinner enn for menn.

Det å tvinge noen til å opptre i strid med dyptfølte oppfatninger vil kunne utgjøre forfølgelse, men må vurderes konkret ut fra søkerens situasjon. At en person selv vil velge å opptre i strid med dyptfølte oppfatninger, vil kunne utgjøre forfølgelse dersom frykt for alvorlige overgrep er en sentral årsak til et slikt valg. Det kan ikke kreves eller forventes at personer tilpasser sin livsførsel for å unngå forfølgelse. Dersom det er fare for alvorlige reaksjoner om søkeren opptrer i samsvar med sine idealer, vil tilpasning kunne innebære en så sterk integritetskrenkelse at det vil kunne utløse et beskyttelsesbehov.

Det må trekkes en nedre grense for hvilke begrensninger i atferd og livsutfoldelse som, sett hen til søkerens situasjon, kan gi grunnlag for internasjonal beskyttelse etter flyktningkonvensjonen. Begrensninger som borgere flest av det aktuelle landet må avfinne seg med, og som ikke er diskriminerende eller særskilt krenkende eller inngripende overfor søkeren spesielt, kan ikke danne grunnlag for internasjonal beskyttelse. Ett eksempel på sosiale normer som vanskelig kan utløse et beskyttelsesbehov, finnes i Fatin-saken fra 1993 (Fatin v. INS, US Court of Appeals for the Third Circuit). Saken gjaldt en iransk kvinne som søkte asyl under henvisning til at hun ved retur ikke ønsket å følge hjemlandets normer om bl.a. å bære slør. Retten kom til at en slik kodeks ikke ville være så grunnleggende krenkende at det var å anse som forfølgelse. Det å rette seg etter kulturelle eller lovfestede restriksjoner for utfoldelse av kjærlighetslivet i det offentlige rom, som gjelder både for alle og som ikke er særskilt inngripende overfor søkeren, vil heller ikke i seg selv danne grunnlag for internasjonal beskyttelse. Det samme gjelder det å avstå fra handlinger som må anses som helt perifere og bagatellmessige uttrykk for søkerens identitet.

Departementet viser til instruks GI-07/2012, som gir omfattende og spesifikk veiledning for behandling av asylsaker der søkeren anfører å være LHBTI. Instruksen og retningslinjene her må leses i sammenheng.

3.2 Velgrunnet frykt

Subjektiv frykt kan være relevant, men ikke i seg selv tilstrekkelig for å oppfylle konvensjonens vilkår om velgrunnet frykt. Det sentrale er om det foreligger forhold som tilsier at frykten er berettiget ut fra en objektiv vurdering. Personer som er ekstra sårbare vil imidlertid kunne ha en lavere tålegrense for når en reaksjon vil gi konsekvenser som må karakteriseres som forfølgelse. Her kan kjønn spille inn i kombinasjon med f.eks. alder, helsetilstand og/eller sosialt nettverk. Hvorvidt det foreligger en reell fare for forfølgelse, må vurderes i lys av både generell landinformasjon og søkerens individuelle forhold. Asylvurderingen er i utgangspunktet fremtidsrettet. Tidligere overgrep, f.eks. voldtekt, vil derfor ikke i seg selv gi grunnlag for anerkjennelse som flyktning, med mindre det samtidig er en reell fare for overgrep i fremtiden. Tidligere overgrep kan imidlertid kaste lys over faren for nye overgrep i fremtiden, og kan også ha gitt en berettiget forsterket subjektiv frykt som må anses relevant, særlig der hvor vurderingen av fremtidig forfølgelsesfare ellers byr på tvil.

Retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær i forhold til muligheten for beskyttelse i eget hjemland. Først hvis hjemlandets myndigheter mangler evne og/eller vilje (rettsstatlig svikt) til å gi beskyttelse, kan søkeren anses å ha velgrunnet frykt for forfølgelse. Enhver brist i myndighetenes vern av egne borgere utløser likevel ikke en rett til internasjonal beskyttelse. Det som kan kreves, er at staten har et fungerende system på et visst nivå (politi- og rettsapparat) for å oppdage, rettsforfølge og straffe handlinger som utgjør forfølgelse, og at denne beskyttelsen er tilgjengelig for søkeren på lik linje med landets befolkning generelt. Dersom staten mangler evne og/eller vilje til å yte beskyttelse mot overgrep, vil dette kunne utløse rett til internasjonal beskyttelse, forutsatt at øvrige vilkår for internasjonal beskyttelse er oppfylt. Dette må vurderes konkret med bakgrunn i landinformasjon og individuelle forhold i saken. Det er ikke avgjørende hvorvidt søkeren faktisk har søkt beskyttelse fra hjemlandets myndigheter før utreisen, det sentrale er hvorvidt adekvat beskyttelse kan påregnes ved retur. Også her vil en persons kjønn, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og seksuelle orientering kunne spille en rolle. Enkelte vil i noen tilfeller kunne utsette seg for økt fare ved å oppsøke politiet i hjemlandet, f.eks. lever mange kvinner under slike forhold at det ikke er praktisk mulig å søke myndighetenes hjelp, og kvinner kan i noen tilfeller oppleve vanskeligheter med å bli trodd, eller t.o.m. bli utsatt for overgrep fra politiets side.

3.3 Konvensjonsgrunnene

Forfølgelsen må skyldes en konvensjonsgrunn for at det skal gi grunnlag for anerkjennelse som flyktning med innvilgelse av asyl, jf. lovens § 28 første ledd bokstav a, hvor konvensjonsgrunnene er inntatt. Lovens § 30 gir nærmere regler om grunnlaget for forfølgelse etter § 28 første ledd bokstav a. Det kreves ikke at søkeren faktisk har en politisk oppfatning eller tilhører en bestemt religion, rase, nasjonalitet eller spesiell sosial gruppe. Det er tilstrekkelig at forfølgeren tror at vedkommende har/gjør det, såkalt tillagt oppfatning eller tilhørighet, jf. lovens § 30 annet ledd. Dette gjelder for begge kjønn, men kan være særlig relevant når det gjelder kvinner. I mange samfunn vil kvinner kunne bli ansett for å ha samme politiske oppfatning eller religion som mannlige familiemedlemmer. I andre samfunn vil de sosiale/kulturelle kjønnsrollene være slik at kvinner gjerne generelt oppfattes som mer upolitiske og ikke risikerer forfølgelse selv om deres menn er politisk aktive. Kvinner kan enkelte ganger – i større grad enn menn – risikere forfølgelse bare i kraft av ektefellen eller andre familiemedlemmers tilhørighet/oppfatning/aktivitet, altså uten at dette direkte gjelder dem selv eller tillegges dem (såkalt avledet forfølgelse). Det må her uansett foretas konkrete vurderinger med bakgrunn i landkunnskap og individuelle forhold i hver sak.

3.3.1 Politisk oppfatning

Etter lovens § 30 første ledd bokstav e skal politisk oppfatning særlig anses å omfatte oppfatninger om de aktuelle forfølgerne eller deres politikk eller metoder, uansett om søkeren har handlet i henhold til denne oppfatningen. En kjønnssensitiv fortolkning tilsier at det for kvinners politiske aktivitet må tenkes bredere enn det som tradisjonelt defineres som politisk aktivitet. Kvinners politiske aktivitet kan ha andre uttrykksformer enn menns. Innenfor enkelte kulturer og religioner kan kvinners atferd være begrenset på en slik måte at det ikke er naturlig for kvinner å utøve politisk aktivitet i form av partimedlemskap, deltagelse i politiske møter eller demonstrasjoner. I stedet kan kvinner bidra politisk ved slikt som utdeling av mat, pleie av sårede eller å gi husly til rømlinger. Også i tilfeller hvor disse handlingene ikke gjenspeiler en politisk oppfatning, kan denne typen aktivitet av forfølgeren lett bli ansett som et tegn på politisk oppfatning, jf. ovenfor. På den annen side kan også unnlatelse av eksempelvis å gi mat til soldater, bli oppfattet som en politisk handling. Det er for øvrig ikke sikkert at kvinnen selv vil tenke på å nevne denne typen aktivitet hvis hun i asylintervjuet blir spurt om politisk aktivitet, fordi handlingene ikke var politisk motivert fra kvinnens side. Slike typer aktivitet er ikke nødvendigvis synonymt med lav risiko – tvert imot kan risikoen være uforholdsmessig stor nettopp fordi det på grunn av kjønnsrollen ikke anses passende at kvinner involverer seg i det hele tatt.

Kvinners handlinger, unnlatelser og meningsytringer som bryter med skrevne eller uskrevne regler for kjønnsrollen, f.eks. mht. påkledning eller utdannelse og arbeid utenfor hjemmet, kan (bli ansett for å) være uttrykk for en politisk oppfatning. Hver enkelt sak må vurderes individuelt og i lys av relevant landinformasjon. For eksempel vil det at en muslimsk kvinne nekter å bære slør i enkelte muslimske samfunn kunne være, eventuelt bli ansett som, uttrykk for en politisk oppfatning, som vil kunne medføre forfølgelse, mens det ikke nødvendigvis har samme konsekvens i andre muslimske samfunn.

3.3.2 Medlemskap i en spesiell sosial gruppe

Etter lovens § 30 første ledd bokstav d skal en spesiell sosial gruppe særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt, og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegnet kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den.

En spesiell sosial gruppe vil ofte være den aktuelle konvensjonsgrunnen når det anføres kjønnsrelatert forfølgelse. Det kan tilsi at denne forfølgelsesgrunnen må vurderes særlig grundig i forhold til søkere som faller utenfor de øvrige forfølgelsesgrunnene i konvensjonen.

Gruppen kan ikke defineres alene ut fra den forfølgelse medlemmene risikerer. Hvis forfølgelsen er mishandling, kan altså ikke gruppen bestå av mishandlede kvinner. Forfølgelsen kan imidlertid skape en oppfatning om eksistensen av en gruppe, fordi man blir oppmerksom på andre felles trekk ved medlemmene enn det at de blir forfulgt. Størrelsen på gruppen er uten betydning – prinsipielt er det f.eks. ingenting i veien for å definere alle kvinner i et land som en spesiell sosial gruppe. En vid gruppe kan imidlertid gjøre det vanskeligere å konstatere årsakssammenheng mellom forfølgelsen og gruppen. Det sentrale er om tilhørigheten til gruppen gir reell forfølgelsesfare, selv om ikke alle i gruppen rent faktisk forfølges. Kravet til årsakssammenheng behandles nærmere i pkt. 3.4 nedenfor.

Tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe, jf. lovens § 30 første ledd bokstav d siste punktum. Dette innebærer at tidligere ofre for menneskehandel som risikerer forfølgelse ved retur har rett til asyl etter lovens § 28 dersom forfølgelsesfaren har sin bakgrunn i at de er tidligere ofre for menneskehandel. En forutsetning for å kunne gjøre krav på internasjonal beskyttelse fra de som står bak menneskehandelen, må være at man søker seg bort fra menneskehandelsmiljøet. Ut over dette nevner ikke loven konkrete eksempler på hva som kan utgjøre en spesiell sosial gruppe.

Det er fastslått praksis at homofile eller andre LHBTI-personer anses å tilhøre en spesiell sosial gruppe i flyktningkonvensjonens forstand. Praksis viser også at det å være kvinne i seg selv kan innebære at man tilhører en spesiell sosial gruppe i noen land. Videre kan personer som har brutt sosiale normer, eksempelvis ved å skille seg eller få barn utenfor ekteskap, anses å utgjøre en spesiell sosial gruppe. I en del land vil særlig kvinner kunne anses å tilhøre en spesiell sosial gruppe som følge av brudd på sosiale normer.

Disse eksemplene er ikke uttømmende for hvem som har blitt eller kan bli ansett å utgjøre en spesiell sosial gruppe.

3.3.3 Religion

Etter lovens § 30 første ledd bokstav b skal religion særlig anses å omfatte

• religiøse og andre typer livssyn,
• deltagelse i eller tilsiktet fravær fra formell gudsdyrkelse, enten det skjer privat eller offentlig, alene eller sammen med andre,
• andre handlinger eller meningsytringer knyttet til vedkommendes religion eller livssyn,
• individuelle eller kollektive handlemåter som er diktert av religiøs eller livssynsmessig overbevisning,
• frihet til å skifte religion eller annet livssyn.

En religion kan kreve bestemte roller eller normer for oppførsel knyttet til kjønn. Personer som opptrer på tvers av disse, kan bli utsatt for forfølgelse pga. religion. Unnlatelse av å følge slike normer kan bli ansett som indikasjon på at søkeren har en ikke-akseptabel religiøs holdning.

3.3.4 Rase[4] og nasjonalitet

Etter lovens § 30 første ledd bokstav a skal rase særlig anses å omfatte hudfarge, avstamning og tilhørighet til en bestemt etnisk gruppe. Nasjonalitet skal etter § 30 første ledd bokstav c, foruten statsborgerskap eller mangel på statsborgerskap også omfatte medlemskap i en gruppe som er definert ved sin kulturelle, etniske eller språklige identitet, geografiske eller politiske opprinnelse eller med befolkningen i en annen stat.

Her vil kjønnsperspektivet særlig kunne komme inn i form av måten forfølgelsen skjer på. For eksempel vil tvangssterilisering eller voldtekt av kvinner kunne være en måte å forsøke å utrydde eller ødelegge en etnisk gruppe på.

3.4 Årsakssammenheng

For å falle inn under flyktningkonvensjonen artikkel 1 A og lovens § 28 første ledd bokstav a, kreves det årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en konvensjonsgrunn. Kravet om årsakssammenheng refererer seg til forfølgerens subjektive motiv for handlingen – hvorfor forfølger vedkommende den forfulgte, eller hvorfor yter ikke myndighetene hjelp mot forfølgelsen? Dette innebærer at det må foreligge et diskriminerende element, i den forstand at den forfulgte etter visse kriterier utpekes for ufordelaktig behandling.

I de tilfeller der myndighetene er forfølger, er det et vilkår at forfølgelsen skjer pga. en konvensjonsgrunn. Hvis andre enn myndighetene (altså private) er forfølgere, må enten de private forfølge pga. en konvensjonsgrunn, eller statens manglende beskyttelse må skyldes en konvensjonsgrunn, for at søkeren skal fylle vilkårene for asyl. I de tilfellene hvor forfølgelsen fra de private ikke har sammenheng med en konvensjonsgrunn, er det altså ikke tilstrekkelig at staten ikke har evne til beskyttelse – først når staten ikke har vilje til å beskytte pga. en konvensjonsgrunn vil årsakssammenhengen være oppfylt her. Dette gjelder i alle asylsaker, men kan være særlig relevant når det gjelder kjønnsrelatert forfølgelse.

Der hvor det dreier seg om overgrep som kun kvinner kan være utsatt for i kraft av sitt kjønn (kjønnsspesifikke overgrep), f.eks. kjønnslemlestelse eller brudebrenning, vil det som regel ikke være problematisk å konstatere årsakssammenheng med en spesiell sosial gruppe, idet det her dreier seg om en status man lett kan identifisere uavhengig av forfølgelsen. De kvinnene som tilhører en stamme som praktiserer kjønnslemlestelse, risikerer dette utelukkende fordi de er kvinner i stammen. Tilsvarende er brudebrenning noe som de aktuelle personer risikerer fordi de er kvinne/enke i det aktuelle samfunnet.

Også når personer utsettes for ikke-kjønnsspesifikk forfølgelse, typisk tvangsekteskap, vold i hjemmet og æresdrap, må det foreligge årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en konvensjonsgrunn, f.eks. den forfulgtes tilhørighet til en sosial gruppe, for at kravet til asyl skal være oppfylt. Dersom den forfulgte ikke utsettes for forfølgelse pga. sin tilhørighet til en bestemt sosial gruppe eller andre konvensjonsgrunner, må årsaken til myndighetenes eventuelle manglende beskyttelse vurderes. Dersom manglende hjelp fra myndighetene skyldes asylsøkerens tilhørighet til en konvensjonsgrunn, vil kravet til årsakssammenheng være oppfylt. Et eksempel er at myndighetene ikke vil yte hjelp til en kvinne som utsettes for privat vold fordi hun er kvinne eller tilhører en definert gruppe av kvinner.

For å kunne vurdere årsaken til myndighetenes eventuelle unnlatelse av å yte beskyttelse, er det viktig med landinformasjon. Myndighetenes tilbakeholdenhet med å gripe inn i saker med familievold skyldes ikke nødvendigvis en kvinnediskriminerende holdning, men kan skyldes at de generelt ikke griper inn i familieforhold. Dersom det i praksis i all hovedsak er kvinner som rammes av myndighetenes tilbakeholdenhet fra inngripen i den private sfære, kan det likevel være spørsmål om det ligger kvinnediskriminerende holdninger bak.

Manglende årsakssammenheng er ikke til hinder for at det kan gis beskyttelse etter lovens § 28 første ledd bokstav b.

3.5 Internt fluktalternativ

Retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær i forhold til muligheten for beskyttelse i eget hjemland. Prinsippet om internt fluktalternativ innebærer at søkeren ikke får asyl i Norge dersom hun kan få effektiv beskyttelse mot forfølgelse i andre områder av hjemlandet enn det hun flyktet fra. Det er en forutsetning for internflukt at det aktuelle trygge området er tilgjengelig, og at det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse der. Prinsippet følger av lovens § 28 femte ledd. I forskriftens § 7-1 er muligheten for internflukt og det nærmere innholdet i rimelighetsvurderingen regulert.

Kjønnsperspektivet kan særlig komme inn når det gjelder rimelighetsvurderingen. I mange land kan sosiale, kulturelle og økonomiske forhold gjøre at f.eks. kvinner møter spesielle problemer med å etablere seg på et nytt sted. Dette kan særlig gjelde enslige kvinner (enker, skilte eller ugifte). De kan i større grad enn menn bli utsatt for diskriminering og trakassering, og de kan ha vanskeligere for å få arbeid og således kunne forsørge seg og eventuelle barn. Kjønnsperspektivet kan imidlertid også ha relevans ved de andre momentene, som f.eks. om området er tilgjengelig.

Når det gjelder hjemlandets evne og vilje til å gi beskyttelse, vises det til det som er sagt om dette under pkt. 3.2.

3.6 Sur place

I noen saker vil sur place-problematikk være relevant, dvs. at søkerens anførte beskyttelsesbehov har oppstått etter utreise fra hjemlandet. Etter lovens § 28 fjerde ledd skal søkeren som hovedregel anerkjennes som flyktning også når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkerens egne handlinger. Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra hovedregelen, skal det særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare etter norsk lov, eller om det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse.

I norsk praksis har det f.eks. vært behandlet mange saker hvor søkeren ikke har stått frem med sin seksuelle orientering før vedkommende søker beskyttelse i Norge. Hvis det legges til grunn at søkeren er homofil eller lesbisk, og at han eller hun ved å ta konsekvensen av sin legning risikerer forfølgelse ved retur til hjemlandet, skal det gis asyl uavhengig av søkerens livsførsel/opptreden i hjemlandet før utreisen (såkalt subjektiv sur place). Dette er i tråd med den praksis som gjennom lang tid har vært lagt til grunn i homofilisaker, og som har sin opprinnelse i Justisdepartementets retningslinjer fra 1998.

Som i andre asylsaker, må det også i sur place-saker gjøres en konkret og individuell vurdering av om det foreligger en velgrunnet frykt for forfølgelse ved retur.

4. Tillatelse på humanitært grunnlag (utlendingsloven § 38)

I den skjønnsmessige vurderingen av om “sterke menneskelige hensyn” og/eller “særlig tilknytning til riket” tilsier at det bør gis oppholdstillatelse etter lovens § 38 inngår ikke bare momenter knyttet til den enkelte sak, men det kan også legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag, de samfunnsmessige konsekvensene, hensynet til kontroll og hensynet til respekten for lovens øvrige regler, jf. lovens § 38 fjerde ledd.

Bestemmelsen må ikke brukes på en måte som fører til uthuling av lovens hovedregel om at det er beskyttelsesbehovet som er avgjørende for om en asylsøknad innvilges eller avslås. Beskyttelsesanførsler som ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse etter lovens § 28 kan imidlertid være relevante i en helhetsvurdering sammen med andre omstendigheter. Det kan f.eks. være en kombinasjon av tidligere erfart vold og fare for ny vold, sammen med helseproblemer av et visst alvor. I slike tilfeller vil det også være relevant å se hen til muligheten for helsehjelp i hjemlandet og til å komme ut av eksempelvis et voldelig ekteskap (om det er mulig å oppnå skilsmisse), og til å få hjelp av myndighetene eller andre slektninger til å etablere et liv uavhengig av en eventuell voldelig ektefelle.

Enslige kvinner og kvinner med ansvar for barn vil kunne være mer sårbare i mange samfunn enn enslige menn eller kvinner som lever i en familie. Det kan være vanskelig for en kvinne å skaffe seg arbeid, bolig eller oppnå en verdig livssituasjon uten et sosialt nettverk ved retur. I en del tilfeller vil enslige kvinner kunne være utsatt for en generell overgrepsfare, selv om det ikke er grunnlag for å innvilge asyl. Det må i alle saker nøye vurderes hvorvidt retursituasjonen påregnelig vil være så vanskelig at det er grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse i Norge pga. sterke menneskelige hensyn jf. lovens § 38.

Vold mot kvinner i ekteskapet er et særlig utbredt og delvis akseptert fenomen i mange land. Innvandringspotensialet er derfor betydelig ved anerkjennelse av dette som grunnlag for oppholdstillatelse. Hvis alle vilkårene for flyktningstatus er oppfylt etter lovens § 28 vil imidlertid et slikt innvandringsregulerende hensyn ikke være relevant. I saker hvor søkeren ikke har krav på flyktningstatus, vil derimot hensyn som taler for å innvilge en tillatelse måtte avveies mot innvandringsregulerende hensyn, jf. lovens § 38 fjerde ledd.

 

Med hilsen

 

Thor Arne Aass (e.f.)
ekspedisjonssjef

                                                                        Birgitte Ege
                                                                        avdelingsdirektør

 

Kopi:  Utlendingsnemnda
         Arbeidsdepartementet