Soltun barnehage SA

 

Klagen gjelder vedtak fattet av Foretaksregisteret 13. august 2010 om å registrere omdanning av Soltun barnehage fra foretaksformen BA (blandet ansvar) til et samvirkeforetak, SA. Vedtaket er begrunnet med at kravene i lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) kapittel 3 og lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkelova) § 163 er overholdt.

Klagerne hevder at omdanningen til SA ikke er i samsvar med lov. Klagerne anfører at årsmøtevedtaket fattet 3. juni 2010 var ugyldig fordi møte­innkallingen ikke var i samsvar med vedtektene. Videre hevder klagerne at omdannings­vedtaket er ugyldig som følge av brudd på vedtektenes § 24, samt at saksbehandler i Brønnøysund­registrene er inhabil.

Departementet har kommet til at klagen ikke kan tas til følge. Den nærmere vurderingen og vedtaket følger nedenfor:

Foretaksregisteret skal prøve om det som kommer inn til registrering og grunnlaget for det, er i samsvar med lov og er blitt til i samsvar med lov, jf. foretaksregisterloven § 5-1. Grunnlaget for kontrollen er de innsendte dokumenter og andre opplysninger som
finnes hos registerføreren. Er meldingen kontrollert og funnet i orden, skal meldingen registreres, jf. foretaksregisterloven § 6-1.

Det er de opplysninger som gis ved meldingen, som danner grunnlaget for Foretaks­registerets kontroll, jf. foretaksregisterloven § 5-1 andre ledd. Det fremgår av Ot.prp. nr. 50 (1984–85) side 33 og 53 at Foretaksregisterets kontroll av registrerings­meldinger er på et administrativt plan, uten muligheter til å kontrollere faktiske omstendigheter. 

Soltun barnehage BA ble registrert i Foretaksregisteret i desember 1990. Reelt sett er et BA-selskap et samvirkeforetak, og et selskap som søker registrering som BA-selskap, må være organisert i samsvar med samvirkeprinsippene. Det gjaldt også Soltun barnehage BA hvis formål er å drive barnehage der andelseierne består av foreldre.

Frem til vedtakelsen av samvirkeloven bygget samvirkeretten i stor grad på ulovfestede samvirkerettslige prinsipper. Med vedtakelsen av samvirkeloven ble de tidligere ulovfestede prinsippene lovfestet. Samvirkeloven § 163 har overgangsregler som sier at alle samvirkelag som ble stiftet før loven trådte i kraft, må bringes i samsvar med lovens regler innen fem år fra lovens ikrafttredelse. Etter kgl. res. 23. november 2007 trådte loven i kraft 1. januar 2008. Dermed vil alle samvirkelag og økonomiske foreninger som er stiftet før lovens ikrafttredelse, bli omfattet av lovens regler fra 1. januar 2013. Hvis så ikke skjer, vil tingretten etter melding fra Foretaksregisteret oppløse foretaket.

Lovens § 163 (1) andre setning gir imidlertid årsmøtet anledning til å registrere sammenslutningen som SA på et tidligere tidspunkt såfremt årsmøtet vedtar det med flertall som for vedtektsendringer. Det er denne muligheten Soltun barnehage benyttet seg av da årsmøtet vedtok omdanning til SA 3. juni 2010.

I denne saken er det spørsmål om hvorvidt årsmøtevedtaket fattet 3. juni var gyldig. Klager anfører tre grunner til ugyldighet, som alle imøtegås av klagemotparten. De enkelte anførsler gjennomgås og diskuteres punktvis nedenfor. 

Ad: Møteinnkallingen er ikke i overensstemmelse med vedtektene

Klager anfører at også andelshavere som var med på å stifte selskapet er å anse som andelshavere, og dermed skulle vært innkalt. De hevder at dette fremgår av vedtektene § 24.

Klagemotparten hevder at det ikke er korrekt at de opprinnelige andelshaverne fremdeles er å anse som andelshavere når andelskontingenten er tilbakebetalt. De hevder at det er vedtektene § 3 og § 21 som omhandler opptak og opphør av medlemskap. Klagemotparten hevder dermed at klagerne ikke hadde noen rett til å bli innkalt til årsmøtet. Klagemotparten viser videre til at klagerne uansett hadde blitt orientert om prosessen både skriftlig og muntlig.

Det fremgår av årsmøteprotokollen datert 3. juni 2010 punkt 4 at innkallingen ble godkjent. Det som står i årsmøteprotokollen er utgangspunktet for departementets vurdering av innkallingen. I dette tilfellet er også vedtektene vedlagt, og det som står i disse, bør derfor også undersøkes.

I vedtektene (før årsmøtet i 2010) står det i § 6 at innkallingen til årsmøtet skal sendes medlemmene. Ordet ”medlemmene”, må her forstås likt med andelshaverne slik de er definert i § 3, hvor det står at andelshavere er foreldre som har fått tildelt en andel. Å få tildelt en andel tilsvarer å få en plass i barnehagen. I vedtektene § 1 står det at barne­hagen vil ha vekslende medlemstall og andelskapital. Etter § 21 tilbakebetales normalt andelen når barnet slutter i barnehagen. Det fremkommer av saken at klagerne fikk tilbakebetalt sine andeler i hhv. 1996 og 1998.

Slik departementet tolker vedtektene, innebærer det at det er de foreldrene som til enhver tid har barn i barnehagen som regnes som andelshavere og som skal innkalles skriftlig til årsmøtet etter § 6.

Den bestemmelsen i vedtektene klagerne viser til, § 24, omhandler oppløsning av laget. For oppløsning av laget er det særskilte regler. Årsmøtet i juni 2010 behandlet ikke spørsmål om oppløsning, men en omdanning fra BA til SA. Foretaket består fremdeles, men med en annen organisasjonsform. Nærings- og handelsdepartementet kan dermed ikke se at vedtektene § 24 er relevant når spørsmålet om hvem som skal innkalles til årsmøtet behandles. Departementet er av den oppfatning at det som står i årsmøte­protokollen må legges til grunn.

Ad: Omdanningsvedtaket er ugyldig da vedtektene § 24 er ufravikelig

Klagerne hevder videre at omdanning til SA ikke kan skje fordi vedtektene § 24 er ufravikelige.

Klagemotparten hevder at de opprinnelige vedtektenes § 18 (tilsv. § 24) var i strid med ulovfestede samvirkerettslige prinsipper, og at de opprinnelige medlemmene dermed ikke kunne ha slik rett som ordlyden skulle tilsi. Klagemotparten hevder videre at en slik rett uansett må anses opphørt, fordi de opprinnelige medlemmene ikke lenger var medlemmer. Klagemotparten viser også til overgangsreglene i samvirkeloven § 163 som sier at nødvendige vedtektsendringer kan vedtas med alminnelig flertall uavhengig av hvilke krav som er nedfelt i vedtektene.

Departementet mener at det er ordlyden i vedtektene slik de forelå før årsmøtet i juni 2010 som må være utgangspunktet for vurderingen. § 24 omhandler hvilke særrettigheter de opprinnelige andelshaverne skal ha ved eventuell oppløsning.

Samvirkeloven § 163 lyder blant annet:

1. Samvirkelag eller økonomiske foreiningar som er stifta før lova blir sett i verk, er ikkje underlagde lova før det har gått fem år frå iverksetjinga. Årsmøtet kan med fleirtal som for vedtektsendring vedta at samanslutninga skal registrerast som samvirkeforetak (SA) i Foretaksregisteret på eit tidlegare tidspunkt. …

2. Samvirkelag og økonomiske foreiningar som er stifta før lova blir sett i verk, skal bringe vedtektene i samsvar med lova innan fem år etter iverksetjinga, eller innan eit eventuelt tidlegare tidspunkt etter nr. 1 andre punktum. …

Vedtektsendringar som er nødvendige for å bringe vedtektene i samsvar med lova, kan årsmøtet vedta med fleirtal av dei røystene som er gitt….

For det første sier samvirkeloven § 163 (1) andre setning klart at årsmøtet kan vedta omdanning til SA før femårsfristen løper ut. Protokollen fra årsmøtet 3.6.10 viser at omdanningen til SA ble enstemmig vedtatt.

Videre bestemmer loven § 163 (2) andre ledd at vedtektsendringer som er nødvendige for å bringe vedtektene i samsvar med loven kan vedtas av årsmøtet med flertall av de stemmene som er gitt. Lovens stemmeregler går foran eventuelle motstridende regler i vedtekter, selv om disse er vedtatt før loven trådte i kraft.

Vedtektene § 24 omhandler spørsmålet om hva som skal skje med lagets midler ved oppløsning og salg. Ved omdanning til SA må det undersøkes om vedtektenes regler om oppløsning er i samsvar med samvirkelovens regler.

Spørsmålet om utdeling til medlemmer og annen disposisjon over gjenværende midler er regulert i samvirkeloven Kapittel 10 Oppløysing o.a., § 135. Tredje til femte ledd i bestemmelsen regulerer fordelingen av et eventuelt overskudd ved oppløsning. Hovedreglen er at medlemmene har krav på å få refundert andelsinnskuddet, mens gjenværende midler i utgangspunktet skal gå til ”samvirkeformål eller allmennyttige formål”. Det er rom for at spesialregler kan vedtas i vedtektene, men det er ikke adgang til å gi stiftere eller tidligere andelshavere en eksklusiv eller særskilt rett til formuen ved oppløsning.

I forbindelse med årsmøtet der det ble vedtatt å omdanne Soltun barnehage fra BA til SA, var det dermed nødvendig å tilpasse vedtektene til reglene i samvirkeloven. § 163 (2) andre ledd gir årsmøtet fullmakt til å vedta slike nødvendige endringer med flertall av de stemmene som er gitt. Departementet mener etter dette at samvirkeloven § 163 og § 135 gir årsmøtet hjemmel til å foreta de endringene som ble vedtatt på årsmøtet 3. juni 2010.

Ad: Saksbehandler i Brønnøysundregistrene er inhabil

Klager hevder at saksbehandler er inhabil fordi en annen jurist ved Foretaksregisteret er medlem av barnehagens styre.

Klagemotparten hevder at det å kjenne noen med samme utdannelse på samme arbeidsplass ikke gjør saksbehandler inhabil.

Forvaltningsloven § 6 har regler om inhabilitet. Ingen av alternativene etter første ledd er aktuelle, så eventuell inhabilitet må vurderes etter andre ledd. Etter denne bestemmelsen vil en tjenestemann være inhabil hvis andre særegne forhold er egnet til å svekke tilliten til hans/hennes upartiskhet. I denne vurderingen skal det legges vekt på om avgjørelsen kan innebære særlig fordel for noen vedkommende har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om innsigelser om inhabilitet er reist av en av partene.

Det er tilliten til at det offentlige fatter upartiske vedtak som beskyttes gjennom denne bestemmelsen. Regelen sier ikke noe om hva det er som må være særegent, og er dermed skjønnspreget. I denne saken vil spørsmålet være om barnehagens styreleder vil få en særlig fordel av at Soltun barnehage omdannes til et SA samt om saksbehandler har en nær personlig tilknytning til barnehagens styreleder.

I utgangspunktet kan ikke departementet se at vedkommende styreleder vil få en personlig fordel ved at barnehagen omdannes til et SA noe tid før lovens tidsfrist inntreffer. Klager synes å mene at omdanningen er en oppløsning, og det kan vi ikke se at stemmer, jf. argumentasjonen ovenfor. Videre må eventuelt saksbehandler ha en nær personlig tilknytning til styreleder. Det er naturlig at de to kjenner hverandre, men etter det Brønnøysundregistrene opplyser, er det ikke en nær personlig tilknytning mellom dem. Klagesaken er så i andre omgang behandlet før oversendelse til departementet av en jurist ved en annen avdeling ved registrene. Det at inhabilitetsinnsigelser er reist av en part, kan ikke være avgjørende så lenge det ikke foreligger noen åpenbar fordel og det heller ikke eksisterer noe nært personlig forhold mellom saksbehandler og styreleder. Departementets vurdering er at inhabilitetsreglene i forvaltningsloven er fulgt i denne saken.

Nærings- og handelsdepartementets vurdering er at klagernes innsigelser mot registrerings­vedtaket datert 13. august 2010 ikke kan føre frem.

I medhold av lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak § 9-1, jf. lov av 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker § 34, fatter departementet følgende vedtak:

Klagen tas ikke til følge.