Sparebanken Sør

Vi viser til e-post 9. september 2011 fra Harald Rydberg Eriksen i Sparebanken Sør vedrørende departementets praktisering av forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (heretter unntaksforskriften).

Det vises til artikkel i Finansavisen den 8. september 2011 der Elin Mack Løvdal anfører at Nærings- og handelsdepartementet har endret sin praktisering av unntaksforskriften slik at denne ikke lenger omfatter utviklingseiendommer.

Lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10 første ledd lyder:

Selskapet kan ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap.

Lovens utgangspunkt er at et selskap ikke skal kunne bruke sine midler i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller i selskapets morselskap. Det følger av forarbeidene at formålet med forbudet er å verne selskapskapitalen og aksjeeierinteressene, samt å ivareta hensynet til kreditorer, ansatte og andre med mer perifer tilknytning til selskapet, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 48.

Aksjeloven § 8-10 andre ledd lyder:

Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra første ledd. I forbindelse med unntak fra første ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9.

Unntaksforskriften trådte i kraft 30. november 2007. Formålet med unntaksforskriften var å gi et generelt unntak fra forbudet mot sikkerhetsstillelse for eiendomsselskaper. For eiendomsselskapene er forskriften i hovedsak en kodifisering av gjeldende dispensasjonspraksis. Unntaksforskriften er utformet slik at den kun tar sikte på å omfatte transaksjoner hvor det ikke er tvil om at dispensasjon ved enkeltvedtak ville blitt gitt. For øvrige tilfeller må det fortsatt søkes om dispensasjon på ordinært vis.

I henhold til unntaksforskriften § 9 kan et aksjeselskap uten hinder av aksjeloven § 8-10 stille sikkerhet i form av pant i fast eiendom i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap dersom kravene i § 10 til § 12 er oppfylt. Det følger videre av § 10 første ledd nr 1. at ”Selskapet må være et eiendomsselskap. Med eiendomsselskap menes selskap hvis virksomhet utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne”. Definisjonen er ment å omfatte såkalte rene eiendomsselskap (single purpose). Dersom selskapet driver annen virksomhet, uavhengig av omfang, medfører dette at selskapet ikke omfattes av unntaksforskriften. Bestemmelsen åpner for at målselskapet i tillegg til å eie fast eiendom og drifte denne også kan eie aksjer eller andeler i andre eiendomsselskaper.

Den videre grensedragningen mellom disposisjoner som omfattes av unntaksforskriften og disposisjoner som ikke omfattes har blitt trukket opp gjennom departementets praksis gjennom enkeltvedtak.

Et spørsmål er hvor grensen for ”drift av eiendommen” går. Det er etter departementets praksis på det rene at for eksempel reiselivsvirksomhet, kennelvirksomhet, maritim virksomhet, entreprenørvirksomhet eller annen type virksomhet medfører at selskapet ikke kan anses som et ”eiendomsselskap” etter forskriften. Departementet har fast praksis for å avslå søknader hvor eiendomsselskapet driver annen type virksomhet.

Departementet har også en viss praksis for å gi dispensasjon ved enkeltvedtak for å utvikle eiendomsselskapets egen faste eiendom (eiendomsutvikling) utover ”drift av eiendommen”.

Etter departementets vurdering er det naturlig å sette grensen for ”drift av eiendommen” til at det faktisk er oppført et bygg som skal driftes. Det må med andre ord eksistere en bygningsmasse. Drift av den eksisterende bygningsmassen vil omfattes av unntaksforskriften mens bygg under oppføring ikke omfattes av unntaksforskriften.

Departementet har siden 2005 gitt dispensasjon til utviklingseiendommer ved enkeltvedtak. Etter at unntaksforskriften trådte i kraft i 2007 har det i flere saker blitt stadfestet at utviklingseiendommer ikke omfattes av unntaksforskriften. Etter departementets vurdering har det ikke vært en endring av departementets praksis på dette området.