Generelt - Tilbakeholdelse av offentlige ytelser ved barnebortføring - forholdet til ØSK

Saksnr. 201003126 EO TRR/AND
Dato: 17.12.2010

 

Tilbakeholdelse av offentlige ytelser ved barnebortføring – forholdet til ØSK

1. INNLEDNING
Vi viser til brev fra Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (BLD) 12. februar 2010 med anmodning om en vurdering av hvorvidt et forslag om tilbakeholdelse av offentlige ytelser og barnebidrag ved internasjonal barnebortføring, samt ved enkelte sammenliknbare situasjoner internt i Norge, vil være i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser.

Vi oppfatter henvendelsen slik at det fortrinnsvis ønskes vurdert om forslaget griper rettstridig inn i retten til sosial trygghet, slik denne kommer til uttrykk i FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 9 og FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK) artikkel 26. Vi er enig i at dette fremstår som den mest sentrale problemstillingen. Vi har derfor ikke gått nærmere inn på forholdet til ØSK artikkel 11 og BK artikkel 27 (retten til en tilfredsstillende levestandard).

I høringsrunden ble det videre problematisert blant annet om forslaget kan være kjønnsdiskriminerende. BLD har ikke berørt denne problemstillingen i henvendelsen hit, og vi går derfor ikke inn på spørsmålet. Vi har heller ikke berørt forholdet til andre folkerettslige instrumenter enn de som er nevnt ovenfor, slik som forholdet til ILO-konvensjon nr. 102 om sosial sikkerhet og den reviderte europeiske sosialpakten.

2. NÆRMERE OM FORSLAGET SOM BLE SENDT PÅ HØRING
BLD foreslo i et høringsnotat juli 2009 at det ble innført regler om tilbakeholdelse av offentlige ytelser og barnebidrag ved internasjonal barnebortføring og i enkelte sammenliknbare situasjoner internt i Norge.

De nye reglene skulle komme til anvendelse i grovt sett tre ulike situasjoner: for det første når en av foreldrene bortfører sitt barn fra Norge i strid med reglene om foreldreansvaret i barneloven, for det annet når en av foreldrene tar med sitt barn til Norge i strid med et annet lands regler om foreldreansvar, og for det tredje når en forelder med samværsrett unndrar sitt barn fra den dette bor fast hos ved å endre oppholdssted innenfor Norge.

Forslaget innebærer at ”ytelser som bortføreren har krav på etter lover som administreres av Arbeids- og velferdsetaten, inkludert ytelser som gis til bortføreren på vegne av barnet, [skal] holdes tilbake og settes på sperret rentebærende konto inntil bortføringssituasjonen er avklart”, jf. forslag til ny § 22-20 i folketrygdloven. Tilsvarende regler foreslås inntatt i bidragsinnskrevingsloven, sosialtjenesteloven og lov om Husbanken. Høringsnotatet omtaler blant annet tilbakeholdelse av uførepensjon, sykepenger, kontantstøtte, sosialstønad, kommunal boligstøtte og barnebidrag. I det følgende benytter vi samlebegrepet offentlige ytelser og viser for enkelhets skyld bare til forslaget om ny § 22-20 i folketrygdloven, ikke til forslagene om endringer i andre lover.

Tilbakeholdelse av offentlige ytelser er ment å fremskynde tilbakeføring av bortførte barn og å bidra til å hindre fremtidige bortføringer (allmennprevensjon), jf. høringsnotatet side 14. Det fremheves videre at offentlige ytelser til barnebortføreren oppfattes som legitimering av den ulovlige handlingen, motvirker tilbakeføring og virker støtende på den alminnelige rettsoppfatningen, jf. høringsnotatet side 4. Det pekes også på at norske myndigheter i dag har ”begrenset myndighet til å iverksette tiltak som rammer bortfører i utlandet”, jf. side 15. Disse betraktningene har særlig internasjonal barnebortføring for øye. Slik vi forstår det, er det hovedsakelig hensynet til likebehandling som gjør at det ble foreslått tilsvarende regler for det tilfellet at en samværsforelder unndrar barnet innenlands fra den barnet bor fast hos.

For at ytelsene skal stanses ved internasjonal barnebortføring, må Arbeids- og velferdsetaten ha mottatt melding om at barnet er meldt savnet og at saken etterforskes av politiet. I tillegg kreves melding om bortføringen fra Justisdepartementet. I saker som ikke er omfattet av konvensjonen 25. oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring (Haagkonvensjonen), skal meldingen gis fra Utenriksdepartementet. Ved barnebortføring innenlands vil det være politiet som gir varsel til Arbeids- og velferdsetaten, jf. høringsnotatet side 32.

Høringsnotatet legger opp til at det skal skilles mellom foreløpig og endelig vedtak om tilbakeholdelse. Det foreløpige vedtaket skal fungere som et hastevedtak; ved å handle raskt skal det forhindres at mottakeren får overført tilstrekkelig midler til å opprettholde den ulovlige bortføringen. Vedtaket er foreløpig i den forstand at det stilles mindre krav til kontradiksjon enn det som følger av forvaltningsloven (”[a]vgjørelsen kan tas uten at parten får si sin mening”, jf. ftrl. § 22-20 tredje ledd), og ved at vedtaket skal følges opp av et endelig vedtak.

For drøftelsen nedenfor er det i liten grad nødvendig å redegjøre for det internasjonale samarbeidet Norge deltar i for å motvirke internasjonal barnebortføring, jf. nærmere om dette i høringsnotatet side 7 flg. To punkter kan likevel nevnes:

For det første er Norge forpliktet til å motvirke internasjonal barnebortføring etter Barnekonvensjonen artikkel 11. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

”1. Partene skal treffe tiltak for å bekjempe at barn ulovlig føres ut av landet og ikke føres tilbake fra utlandet.
2. For dette formål skal partene fremme inngåelse av bilaterale eller multilaterale avtaler eller tiltredelse til eksisterende avtaler.”

For det annet er hovedregelen etter Haagkonvensjonen at barn under 16 år som er ulovlig bortført til et annet land, skal leveres tilbake til bostedslandet. Konvensjonen forutsetter at alle materielle avgjørelser skal tas i det landet hvor barnet hadde sitt bosted før bortføringen. Konvensjonen gjør likevel enkelte unntak fra dette utgangspunktet, jf. bl.a. konvensjonen artikkel 13, som lyder i norsk oversettelse:

”(1) Uansett bestemmelsene i foregående artikkel plikter ikke den juridiske eller administrative myndighet i mottakerstaten å påby tilbakelevering av barnet dersom den person, institusjon eller instans som motsetter seg tilbakelevering, påviser at:
(a) den person, institusjon eller instans som hadde omsorgen for barnets person, faktisk ikke utøvde retten til foreldreansvar på den tid da bortføringen eller tilbakeholdelsen fant sted, eller hadde samtykt i eller på et seinere tidspunkt godtatt bortføringen eller tilbakeholdelsen; eller
(b) det er en alvorlig risiko for at tilbakelevering vil påføre barnet fysisk eller psykisk skade, eller på annen måte sette barnet i en situasjon som ikke kan godtas.
(2) Den juridiske eller administrative myndighet kan også nekte å påby tilbakelevering av barnet dersom den finner at barnet motsetter seg tilbakelevering og barnet har nådd en alder og modenhetsgrad som gjør det naturlig å ta hensyn til barnets mening.
(3) Når de juridiske eller administrative myndigheter vurderer de forhold som er nevnt i denne artikkel, skal de ta hensyn til de opplysninger om barnets sosiale bakgrunn som skaffes til veie av sentralmyndigheten eller annen kompetent myndighet i staten der barnet har sitt bosted.”

3. FORHOLDET TIL RETTEN TIL SOSIAL TRYGGHET ETTER ØSK ARTIKKEL 9

3.1 Innledende bemerkninger om konvensjonens anvendelse ved barnebortføring fra Norge
Når forslaget til ny § 22-20 i folketrygdloven (ftrl.) skal vurderes i forhold til Norges forpliktelser etter ØSK, oppstår for tilfeller der en av foreldrene tar med seg barn ut av Norge i strid med foreldreansvaret, spørsmål om i hvilken grad konvensjonen kommer til anvendelse ved inngrep i ytelser til personer som befinner seg utenfor Norge.

I motsetning til EMK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter inneholder ØSK ingen bestemmelse som direkte regulerer konvensjonens anvendelsesområde. I hvilken grad konvensjonen har et ekstraterritorielt anvendelsesområde er omstridt, og det foreligger få autoritative eller klare svar.

Etter norsk rett vil personer som flytter til utlandet, beholde retten til enkelte offentlige ytelser, i hvert fall for en viss periode. Etter vår oppfatning vil det være i best samsvar med hensynene bak ØSK å anta at konvensjonen også har en viss, begrenset ekstraterritoriell virkning, slik at inngrep i retten til fortsatt å motta slike ytelser må tilfredsstille de krav som følger av konvensjonen. Vi finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på om eller i hvilken grad det av ØSK kan utledes en rett til å ta med ytelser til utlandet. All den tid en slik rett eksisterer etter nasjonal rett, antar vi at eventuelle inngrep for enkelte grupper eller i bestemte situasjoner må være i samsvar med de krav som følger av artikkel 9. Dette er imidlertid ikke til hinder for at utenlandsaspektet kan tillegges vekt i de nærmere avveininger som må foretas.

3.2 Problemstillingen
Det overordnede spørsmålet er hvorvidt, og eventuelt i hvilken grad, retten til sosial trygghet etter ØSK artikkel 9 er til hinder for å innføre regler om tilbakeholdelse av offentlige ytelser.

ØSK artikkel 9 lyder i norsk oversettelse:

”Konvensjonsstatene anerkjenner retten for enhver til sosial trygghet innbefattet sosialtrygd.”

Bestemmelsen gir rett til sentrale, sosiale ytelser knyttet til blant annet sykdom, alderdom, arbeidsløshet og enkelte familiesituasjoner, jf. ØSK-komiteens generelle kommentar (GK) nr. 19 avsnitt 2. Utover det som følger av kravet til minstestandard, vil omfanget av ytelsene være gjenstand for en vurdering der statene i samsvar med artikkel 2 nr. 1 har en plikt til gradvis å realisere rettighetene ut fra de tilgjengelige ressurser. Det er derfor vanskelig å si noe mer konkret om hvilke ytelser og hvilket nivå på ytelsene som kreves etter ØSK artikkel 9. Det sentrale for vår vurdering er imidlertid at bestemmelsen innebærer et visst vern mot inngrep i sosiale ytelser som allerede er etablert i nasjonal rett. I GK nr. 19 har ØSK-komiteen formulert dette kravet slik at ØSK artikkel 9 omfatter retten til ikke å bli utsatt for vilkårlige og urimelige inngrep i allerede eksisterende rettigheter. I forhold til denne negative plikten til ikke å gripe inn i etablerte rettigheter kan statene ikke påberope seg artikkel 2 nr. 1 om gradvis realisering av rettighetene.

Selv om høringsforslaget ikke innebærer at vedkommende mister sine rettigheter på permanent basis, må tilbakeholdelse av offentlige ytelser etter vår mening anses som et inngrep som aktualiserer forholdet til ØSK artikkel 9.

 
3.3 Nærmere om kriteriene for hva som er et akseptabelt inngrep

3.3.1 Enkelte grunnvilkår for inngrep. Forholdet til ØSK artikkel 4.
Folkerettslig teori og praksis har i liten grad avklart grensene for hvilke inngrep som er forenlige med retten til sosial trygghet etter ØSK artikkel 9. Dette kompliseres også av at forholdet mellom ØSK artikkel 9 og ØSK artikkel 4 er uklart.

ØSK artikkel 4 lyder i norsk oversettelse:

”Konvensjonspartene erkjenner at en stat bare kan underkaste de rettigheter som staten har gjennomført i samsvar med denne konvensjon, slike begrensninger som følger av lov, og bare i den utstrekning dette er forenlig med rettighetenes natur og utelukkende med det formål å fremme den allmenne velferd i et demokratisk samfunn.”

Utgangspunktet synes å være at ØSK artikkel 4 oppstiller egne vilkår for inngrep, utover de rammer som allerede følger av konvensjonens enkelte rettighetsbestemmelser, jf. GK nr. 14 avsnitt 28, GK nr. 13 avsnitt 42 og de såkalte Limburgprinsippene (The Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) avsnitt 46. I praksis synes imidlertid komiteen å tolke kravene i overensstemmelse med hverandre. Etter vår oppfatning bør rettstilstanden kunne sammenfattes på følgende måte: Innføring av nye restriksjoner eller inngrep i det etablerte systemet som vil ramme ytelser til enkelte grupper av personer, må gis et grunnlag i lov, forfølge et legitimt formål og ikke fremstå som et uforholdsmessig inngrep. Enkelte ytterligere krav kommer vi tilbake til nedenfor.

Kravet om at inngrep må ha hjemmel i lov, fremgår ikke direkte av artikkel 9, men innfortolkes i bestemmelsen, jf. GK nr. 19 avsnitt 24. Kravet fremgår dessuten av artikkel 4, og fremstår i dag også som et generelt krav ved inngrep i konvensjonsbaserte menneskerettigheter.

Kravet om at inngrep må forfølge et legitimt formål, fremgår i flere av ØSK-komiteens generelle kommentarer. Vilkåret presenteres i utgangspunktet som et selvstendig krav etter artikkel 4, utover vilkårene om at et inngrep må være ”forenlig med rettighetenes natur” og skje ”med det formål å fremme den allmenne velferd i et demokratisk samfunn”, se bl.a. GK nr. 21 avsnitt 19, GK nr. 17 avsnitt 22 og GK nr. 14 avsnitt 28, om henholdsvis ØSK artikkel 15 og 12. Etter vår oppfatning leses disse vilkårene mest naturlig i overensstemmelse med hverandre. Det avgjørende er om formålet for inngrepet alt i alt fremstår som legitimt. Dette må bero på en analyse av den rettigheten det gjøres inngrep i og en balansering av rettigheten mot andre rettigheter i ØSK og forpliktelser i andre menneskerettsinstrumenter.

En slik forståelse harmonerer godt med at komiteen blant annet synes å akseptere hensynet til nasjonal sikkerhet (”national security”), den offentlige helse (”public health”), og behovet for å forebygge uorden eller kriminalitet (”preservation of public order”) som mulige grunner for inngrep i ØSK-rettighetene, jf. GK nr. 14 avsnitt 28 og GK nr. 13 avsnitt 42. Det er også vanskelig å se hvilken selvstendig betydning vilkåret ”fremme den allmenne velferd” skulle ha utover et krav om at inngrepet må forfølge et legitimt formål. Etter vårt syn kan vilkåret ikke forstås slik at det utelukkende kan gjøres inngrep som har til formål ytterligere å fremme befolkningens økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Kravet om forholdsmessighet vil i dag kunne sies å gjelde generelt når det gjøres inngrep i menneskerettigheter. Kravet er også uttrykkelig innfortolket i artikkel 9, jf. GK nr 19 avsnitt 24. Flere av de øvrige krav ØSK-komiteen har oppstilt for inngrep, kan også forstås som ulike aspekter ved en forholdsmessighetsvurdering: inngrepet må være rimelig og ikke diskriminerende eller vilkårlig, jf. GK nr. 19 avsnitt 29 flg., 44 og 59 bokstav b. Forbudet mot vilkårlighet retter seg antakelig både mot lovgivning som åpner for inngrep og mot måten loven praktiseres på av forvaltningen. Kravet om forholdsmessighet er også innfortolket i artikkel 4, jf. bl.a. GK nr. 21 avsnitt 19 og GK nr. 17 avsnitt 23.

3.3.2 Krav til rettssikkerhet ved inngrep
ØSK-komiteen har enkelte ganger gitt uttrykk for at inngrep i rettighetene etter ØSK forutsetter enkelte prosessuelle rettssikkerhetsgarantier, slik som grunnleggende krav til kontradiksjon og mulighet for overprøving, jf. ØSK artikkel 11 og GK nr. 7 avsnitt 15. Med hensyn til retten til sosial trygghet er kravene ikke angitt spesifikt av komiteen, men komiteen har lagt til grunn at tilbakekall av ytelser må være ”subject to due process”, jf. GK nr. 19 avsnitt 24.

Vi legger til grunn at ØSK artikkel 9 oppstiller krav om visse rettssikkerhetsgarantier ved inngrep i sosiale ytelser, men at det nærmere innholdet i kravet er uklart. Det bør gis en tilfredsstillende begrunnelse dersom en skal fravike alminnelige saksbehandlingsregler. Det må også kreves at den saksbehandling som det legges opp til, etter forholdene fremstår som betryggende.

 
3.4 Barnebortføring innenlands

3.4.1 Grunnvilkårene for inngrep
I de tilfeller der en ”forelder med samværsrett unndrar barnet fra den barnet bor fast hos ved å endre oppholdssted innenfor Norge”, er det foreslått at offentlige ytelser til samværsforelderen skal holdes tilbake, jf. ftrl. § 22-20 siste ledd. Spørsmålet er om dette vil representere et urettmessig inngrep i samværsforelderens rett til sosial trygghet, jf. ØSK artikkel 9.

Lovskravet vil forutsetningsvis være oppfylt. Vi legger også til grunn at ønsket om å motvirke at barn holdes borte fra bostedsforelderen, er et legitimt formål for inngrep.

Med hensyn til forholdsmessighetskravet peker vi på følgende:

Dersom det lovfestes at offentlige ytelser skal holdes tilbake, vil en forelder med samværsrett som unndrar barnet fra den forelderen barnet bor fast hos, ikke kunne ha noen berettiget forventning om at myndighetene ikke vil benytte dette virkemidlet for å imøtegå handlingen. Vedkommende vil frivillig ha satt seg i den situasjon at ytelsene holdes tilbake. Det svekker også preget av å være et inngripende tiltak at det er tale om tilbakeholdelse av offentlige ytelser, og at disse ikke nødvendigvis faller bort, jf. nærmere i høringsnotatet side 16 og 34 flg.

På den annen side fremstår tilbakeholdelse av offentlige ytelser uansett som et svært inngripende tiltak. I tillegg kommer at tiltaket formodentlig vil virke best overfor personer som er sterkt avhengig av de ytelser som stanses. Etter vårt skjønn tilsier dette at tiltaket bare kan gjennomføres i den grad det er et klart behov for dette. I vilkåret om forholdsmessighet ligger blant annet et krav om at tiltaket må være nødvendig, og at formålet som søkes oppnådd ikke kan nås ved mindre inngripende midler.

Behovet for reglene berøres i liten grad i høringsnotatet. Det nevnes riktignok at ”[t]trusselen om tilbakeholdelse av ytelser ... også i innenlandstilfeller [vil] kunne virke preventivt og rent faktisk føre til at samværsforelderen presses til å føre barnet tilbake til opprinnelig bosted”, jf. side 21. Det fremgår derimot ikke hvilke andre virkemidler det offentlige allerede råder over eller om disse er tilstrekkelige. Det kan blant annet pekes på at samværsforelderens handling normalt vil være straffbar etter strl. 1902 § 216, og at det dermed vil være grunnlag for politiet til å gripe inn og sørge for tilbakeføring av barnet til den som har den daglige omsorgen. Hvorvidt barnevernet har egnede virkemidler, berøres heller ikke.

Vi vil anta at myndighetene i de fleste tilfeller der barnet oppholder seg i Norge, vil ha andre og mer effektive virkemidler til rådighet enn tilbakeholdelse av offentlige ytelser, og at det derfor er tvilsomt om kravet om nødvendighet og forholdsmessighet er oppfylt.

 
3.4.2 Nærmere om saksbehandlingen ved inngrep
Det har i høringen vært stilt spørsmål ved om den saksbehandlingen forslaget legger opp til ved inngrep, oppfyller kravene til rettssikkerhetsgarantier i ØSK artikkel 9, jf. punkt 3.3.2 ovenfor. For å kunne trekke noen konklusjon på dette punkt, er det behov for en klarere redegjørelse for hvordan forholdet skal være mellom politiets og Arbeids- og velferdsetatens saksbehandling.

Høringsnotatet gir inntrykk av at det er tilstrekkelig for tilbakeholdelse av offentlige ytelser at barnet er meldt savnet, at politiet etterforsker saken, og at Arbeids- og velferdsetaten har mottatt melding om dette fra politiet. Arbeids- og velferdsetaten vil formodentlig i liten grad foreta egne undersøkelser for å avdekke om det reelt sett er tale om en barnebortføring. Et sentralt spørsmål blir derfor hvilken saksbehandling som skal finne sted i politiet før Arbeids- og velferdsetaten varsles.

Forslaget skiller mellom foreløpige og endelige vedtak om tilbakeholdelse av offentlige ytelser. Ved foreløpige vedtak fravikes forvaltningslovens regler om kontradiksjon. Det savnes en redegjørelse for hvilken risiko dette antas å medføre for feilaktige vedtak, for eksempel ved falske anmeldelser. Vi antar også at det som oftest vil ta noe tid fra politiet mottar melding om barnebortføringen, til politiet varsler Arbeids- og velferdsetaten . Det savnes derfor også en mer spesifikk redegjørelse for hvilket behov det er for en hurtig avgjørelse fra Arbeids- og velferdsetatens side og for behovet for å fravike forvaltningslovens regler.

For endelige vedtak om tilbakeholdelse av offentlige ytelser forutsetter vi at forvaltningsloven er ment å følges på vanlig måte, jf. ftrl. § 21-1. Det er derimot uklart hvordan det er meningen at Arbeids- og velferdsetaten skal forholde seg til eventuelle indikasjoner på at det ikke er tale om en ulovlig barnebortføring, og hvordan det er meningen at etaten skal forholde seg til politiets etterforskning.

3.4.3 Avgrensningen av forslagets virkeområde
I høringsrunden har det vært stilt spørsmål ved om virkeområdet til forslaget er vilkårlig avgrenset og dermed i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser. Forutsatt at det gis en saklig og rimelig begrunnelse vil avgrensningen etter vår mening ikke kunne anses som vilkårlig.

Under høringen er det reist spørsmål om hvorfor forslaget, med hensyn til barnebortføring innenlands, bare gjelder ”når en forelder med samværsrett unndrar barnet fra den barnet bor fast hos ved å endre oppholdssted innenfor Norge”, jf. ftrl. § 22-20 siste ledd. Det kan spørres både hvorfor det er et vilkår at samværsforelderen endrer oppholdssted, og hvorfor forslaget ikke også kommer til anvendelse når en bostedsforelder hindrer samvær.

Behovet for et vilkår om endret oppholdssted er så vidt vi kan se ikke begrunnet i høringsnotatet. Det er pekt på at regler om tilbakeholdelse vil være et lite egnet verktøy ved hindring av samvær, hovedsakelig fordi årsakene til unnlatt samværsoppfyllelse kan være sammensatte og bevismessig vanskelige, jf. høringsnotatet side 21. Det fremgår imidlertid ikke at dette er annerledes enn dersom samværsforelderen unndrar barnet fra den barnet bor fast hos. Etter vår oppfatning krever disse avgrensningene en noe nærmere begrunnelse.

Det kan også spørres hvorfor ftrl. § 22-20 siste ledd, som gjelder barnebortføring innenlands, ikke også skal gjelde når barnet har delt bosted.

3.5 Internasjonal barnebortføring

3.5.1 Grunnvilkårene for inngrep
Forslaget gjelder barnebortføring både fra og til Norge. I hvilken grad inngrep er nødvendig og forholdsmessig ved bortføring til Norge, omtales bare i liten grad i høringsnotatet. Vi er tilbøyelig til å anta at behovet for tilbakeholdelse av offentlige ytelser som virkemiddel og betenkelighetene ved dette ved bortføring til Norge stort sett forholder seg som ved bortføring innen Norge, og at vurderingen i forhold til ØSK derfor i utgangspunktet blir den samme for bortføring til Norge som for bortføring innen Norge, jf. punkt 3.4 ovenfor. I punkt 3.5 drøftes derfor bare den situasjonen at barn føres ulovlig ut av Norge.

Inngrep overfor den forelder som har ført sitt barn ulovlig ut av Norge, vil forutsetningsvis bygge på lovhjemmel. Vi legger også til grunn at forslaget vil forfølge et legitimt formål, jf. også BK artikkel 11 som forplikter Norge til å arbeide mot internasjonal barnebortføring.

Argumentene nevnt i punkt 3.4.1 ovenfor for at tilbakeholdelse er et forholdsmessig virkemiddel ved barnebortføring innenlands, har etter vårt syn også relevans ved internasjonal barnebortføring. I motsetning til ved innenlandsk bortføring er imidlertid behovet for reglene om tilbakeholdelse her et sterkere argument for at inngrepet er akseptabelt. Det fremgår av høringsnotatet at en sentral del av begrunnelsen for forslaget er at norske myndigheter mangler andre muligheter for å legge press på den som har bortført sitt barn fra Norge.

Det kan imidlertid reises spørsmål om forslaget, i mangel av flere unntakshjemler, går for langt og at tilbakeholdelsen i visse situasjoner vil kunne være uforholdsmessig. For det første kan det nevnes at det følger av Haagkonvensjonen artikkel 13 at det unntaksvis kan være legitimt av mottakerlandet ikke å sende barnet tilbake: for det første dersom det vil være en ”alvorlig risiko for at tilbakelevering vil påføre barnet fysisk eller psykisk skade, eller på annen måte sette barnet i en situasjon som ikke kan godtas”, for det annet dersom ”barnet motsetter seg tilbakelevering og barnet har nådd en alder og modenhetsgrad som gjør det naturlig å ta hensyn til barnets mening”, jf. artikkel 13 første ledd bokstav b og annet ledd. I slike situasjoner vil det kunne være et uforholdsmessig inngrep å holde ytelsene tilbake. Tilsvarende vil i prinsippet gjelde for personer som befinner seg i en stat som ikke har tiltrådt konvensjonen.

Videre vil spørsmålet om tilbakeholdelse er forholdsmessig i mange tilfeller være avhengig av en konkret vurdering, der det vil være av betydning hvor inngripende tilbakeholdelsen er overfor den som rammes. Dette vil igjen bero på hva slags rettighet eller ytelse som holdes tilbake. Forslaget gjelder som nevnt i punkt 2 foran en rekke ulike ytelser etter ulike lover, der både ytelsens rettighetskarakter og formål vil variere sterkt. Dette er ikke omtalt i høringsnotatet. På generelt grunnlag vil vi imidlertid peke på at i de tilfellene der det dreier seg om ytelser som er ment å dekke grunnleggende behov til livsopphold som mat, husly, helse, klær mv, og der tilbakeholdelse vil kunne få alvorlige konsekvenser for mottakeren og for barnet, vil en etter vår oppfatning kunne komme i en situasjon der inngrepet må anses som uforholdsmessig. I alle fall vil det i disse tilfellene måtte stilles strenge krav til inngrepets nødvendighet og egnethet med hensyn til å oppnå det tilsiktede formål, nemlig retur av barnet. Etter vårt syn kan det stilles spørsmål ved om høringsforslaget i tilstrekkelig grad åpner for denne type vurderinger.

3.5.2 Nærmere om saksbehandlingen ved inngrep
Vi har ikke grunnlag for å avgjøre om saksbehandlingen i forbindelse med internasjonal barnebortføring vil tilfredsstille kravene til saksbehandlingsgarantier i ØSK artikkel 9, jf. tilsvarende i punkt 3.4.2 ovenfor. Det savnes blant annet en nærmere redegjørelse for forholdet mellom Arbeids- og velferdsetatens saksbehandling og Justisdepartementet og Utenriksdepartementets arbeid med barnebortføringssaker.

 
4. FORHOLDET TIL RETTEN TIL SOSIAL TRYGGHET ETTER BARNEKONVENSJONEN ARTIKKEL 26
Forslaget om tilbakeholdelse av offentlige ytelser aktualiserer også forholdet til BK artikkel 26. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:

”1. Partene skal anerkjenne ethvert barns rett til sosiale trygdeytelser, inkludert sosial forsikring, og skal treffe de nødvendige tiltak for at barnet oppnår fulle rettigheter i samsvar med landets lovgivning.
2. Slike ytelser bør, når det er hensiktsmessig, gis under hensyn til ressursene og forholdene til barnet og de personer som har ansvaret for barnets underhold, samt til andre forhold som har betydning for søknad om ytelser inngitt av eller på vegne av barnet.”

Spørsmålet er om tilbakeholdelse av offentlige ytelser overfor forelderen innebærer et rettstridig inngrep i de ytelser barnet har krav på etter BK artikkel 26.

Hvilke ytelser som har vern etter bestemmelsen, er ikke uten videre klart. Det kan blant annet spørres om bestemmelsen gir vern bare for ytelser som er ment direkte å dekke barnets behov, eller om bestemmelsen i prinsippet omfatter alle ytelser til foreldrene som kan komme barnet til gode. Fordi forholdet til bestemmelsen i alle tilfeller aktualiseres ved noen av de ytelsene det etter høringsforslaget kan gjøres inngrep i, blant annet ved forskudd på barnebidrag etter forskotteringsloven, har vi ikke sett det nødvendig å ta stilling til dette.

Vi antar at den generelle forståelsen av ØSK artikkel 9 ovenfor har overføringsverdi ved tolkningen av BK artikkel 26. Utgangspunktet er at et inngrep i barns rettigheter etter BK artikkel 26 må være lovlig, forfølge et legitimt formål og være forholdsmessig.

Flere av drøftelsene ovenfor knyttet til ØSK artikkel 9 er relevante også ved vurderingen av forholdet til BK artikkel 26. Dette gjelder blant annet spørsmålet om konvensjonens ekstraterritorielle anvendelsesområde (punkt 3.1.), vurderingene knyttet til forslagets virkeområde (punkt 3.4.3) og prosessuelle rettssikkerhetsgarantier (punkt 3.4.2 og 3.5.2).

Problemstillingen i punkt 3.5 ovenfor om behovet for flere unntakshjemler har betydning også for forholdsmessighetsvurderingen etter BK artikkel 26. I tillegg vil vi peke på at regelen om tilbakeholdelse ikke er foreslått underlagt noen tidsbegrensning utover det som fremgår av ftrl. § 22-20 femte ledd. Dette innebærer formodentlig at ytelser i enkelte tilfeller vil holdes tilbake lenge etter at barnebortføringen skjedde og uten at det i realiteten er håp om at barnet returneres. I slike tilfeller vil fortsatt tilbakeholdelse neppe være til barnets beste, og det kan reises spørsmål om inngrepet i disse tilfellene vil være uforholdsmessig. Etter vår oppfatning må dette særlig bero på hvilke muligheter det er til å utforme unntaksregler som er hensiktsmessige og praktikable. Høringsnotatet er blant annet inne på at en tidsgrense på et bestemt antall år kan motvirke det tilbakeføringspress ordningen er ment å ha, jf. side 30. Fordi forslaget på dette punkt synes å være uferdig, har vi ikke trukket noen konklusjon.

Med disse forbehold ser vi at det foreligger flere argumenter som tilsier at en regel om tilbakeholdelse av offentlige ytelser ikke vil innebære et uforholdsmessig inngrep overfor barnet. For det første antar vi at det generelt er i barns interesse at det offentlige gis mulighet til å holde tilbake offentlige ytelser ved barnebortføring idet en slik adgang kanskje kan motvirke bortføring. For det annet antar vi at tilbakeholdelse normalt også vil være til det beste for de barna som er blitt bortført, jf. BK artikkel 3. Det er også av betydning at statene etter BK artikkel 11 er forpliktet til å arbeide mot internasjonal barnebortføring, og at en i forholdsmessighetsvurderingen dermed må foreta en balansering av disse to hensynene.

Hensikten med tiltaket er å fremskynde tilbakeføring. I høringsnotatet uttales det således at en ”rask tilbakeføring vil bidra til at den underliggende barnefordelingssaken kan få sin løsning innen rimelig tid”, jf. side 22. Et unntak for tilfeller der dette ”vil kunne føre til at barnets fysiske eller psykiske helse settes i fare”, jf. ftrl. § 22-20 fjerde ledd, synes nødvendig for å unngå uforholdsmessige inngrep. Det er imidlertid uklart for oss i hvilken grad slike forhold vil kunne fanges opp under saksbehandlingen.

5. AVSLUTNING
Det finnes begrenset praksis og kilder vedrørende forståelsen av ØSK artikkel 9 og artikkel 4. Slik vi ser det, vil ikke regler om tilbakeholdelse av offentlige ytelser ved internasjonal barnebortføring fra Norge nødvendigvis være uforenlige med ØSK artikkel 9 eller barnekonvensjonen artikkel 26. Som det fremgår ovenfor, er det imidlertid behov for en nærmere vurdering av flere spørsmål og for enkelte deler av forslaget i det minste en mer utførlig begrunnelse. Særlig kreves det en grundigere vurdering av hvilke konkrete ytelser som bør omfattes, og av hvorvidt det er behov for ytterligere unntaksregler.

For innenlandsk barnebortføring og internasjonal barnebortføring til Norge er vi tvil om det foreligger et så sterkt praktisk behov for ordningen at den kan forsvares i forhold til ØSK.