Tolkningsuttalelse om sentralbankloven § 2-13 - rettslig adgang til å instruere Norges Bank ved ansettelse av daglig leder for bankens forvaltning av Statens pensjonsfond

Brevdato: 21.08.2020

Tolkningsuttalelse om sentralbankloven § 2-13 - rettslig adgang til å instruere Norges Bank ved ansettelse av daglig leder for bankens forvaltning av Statens pensjonsfond

1       INNLEDNING

Vi viser til e-post mottatt sent 19. august 2020 der Finansdepartementet ber om Lovavdelingens vurdering av enkelte sider ved adgangen til å instruere Norges Bank om ansettelse av daglig leder av Norges Bank Investment Management (NBIM) som forvalter Statens Pensjonsfond utland (SPU). Det bes om at uttalelsen, om mulig, foreligger innen utløpet av 20. august.

Bakgrunnen for henvendelsen er beskrevet i den nevnte e-posten. Det er vist til at Finansdepartementet har innhentet en vurdering fra Arntzen de Besche Advokatfirma AS v/advokat Sven Iver Steen. Vurderingen forelå 18. august 2020. Her konkluderes det blant annet med at «overordnet statsorgan er avskåret fra å gi (…) instruks om ansettelse av daglig leder i NBIM».

Spørsmålet Lovavdelingen er bedt om å vurdere, er nærmere spesifisert slik:

«Departementet ber om en uttalelse også fra Lovavdelingen om den rettslige adgangen til å instruere hovedstyret i Norges Bank om ansettelsen av daglig leder for bankens forvaltning av Statens pensjonsfond utland. I lys av den korte tiden som er til rådighet, bør Lovavdelingen prioritere å beskrive de overordnede vurderingene som må foretas i en situasjon der ansettelsesforholdet allerede er etablert i samsvar med sentralbankloven § 2-13. Dette er imidlertid ikke til hinder for at Lovavdelingen også kan vurdere handlingsrommet frem til dette tidspunktet.»

Oppdraget er avgrenset til spørsmål om instruksjonsadgang. Andre spørsmål vil derfor ikke bli omtalt. Vi vurderer blant annet ikke om Norges Banks plikt til å informere departementet i medhold av sentralbankloven § 1-6 får anvendelse ved ansettelse av daglig leder av NBIM. Vi går heller ikke inn på den konkrete ansettelsesavtalen, og vi vurderer ikke om Norges Banks etiske regelverk er fulgt.

Også spørsmålet om instruksjonsadgangen reiser en rekke til dels komplekse rettslige spørsmål. Kildematerialet er stort og sammensatt, og det har innenfor den svært knappe tidsfristen ikke vært mulig å foreta noen fullstendig analyse. Vi har derfor prioritert å beskrive sentrale rettslige vurderingstemaer og momenter i vurderingene, i tråd med oppdraget om å prioritere «de overordnende vurderingene». Enkelte av analysene er beskrevet relativt kortfattet. Det ligger i dette også at vurderingen har en noe større iboende usikkerhet enn det som oftest vil være tilfellet etter en grundigere rettslig analyse.

Vår vurdering er til dels en annen enn vurderingen i brev av 18. august 2020 fra advokat Steen i Arntzen de Besche Advokatfirma. Vi viser til dette brevet enkelte steder, men tiden har ikke tillatt løpende henvisninger til eller sammenligninger med hans vurderinger. Manglende henvisninger til det nevnte brevet på de enkelte punkter kan derfor i seg selv verken tas til inntekt for at vi er enige eller uenige med advokat Steen.

2       HOVEDSYNSPUNKTER

Med de forbehold som er beskrevet i punkt 1, kan våre vurderinger oppsummeres slik:

Sentralbankloven § 2-13 medfører trolig visse begrensninger i departementets adgang til å instruere Norges Bank ved ansettelse av daglig leder av NBIM. Det er imidlertid gode holdepunkter for at sentralbankloven § 2-13 ikke generelt avskjærer muligheten for å instruere Norges Banks hovedstyre ved ansettelse av daglig leder av NBIM.

Det vil antakelig være adgang til å gi generelle instrukser, også om de vil ha betydning for det konkrete ansettelsesforholdet. Det er derimot tvilsomt om det vil være adgang til å instruere om det konkrete valget om en bestemt person skal ansettes. Mellom disse utgangspunktene finnes ulike typer instrukser. Den nærmere vurderingen av hvor langt instruksjonsretten strekker seg, må vurderes konkret, og den kan tenkes å stille seg ulikt på ulike stadier av en prosess.

Det må som utgangspunkt være anledning til å fastsette generelle retningslinjer for organisatoriske spørsmål mv. etter at ansettelsen er etablert, også om dette påvirker det aktuelle ansettelsesforhold. De nærmere vurderingene av hvilke endringer den ansatte må kunne akseptere, beror imidlertid i stor grad på konkrete forhold i tilknytning til den aktuelle saken, herunder den inngåtte arbeidsavtalen.

3       SENTRALE UTGANGSPUNKTER FOR VURDERINGEN

3.1    Presentasjon av det rettslige hovedspørsmålet

Spørsmålet om muligheten for å instruere Norges Bank ved ansettelse av daglig leder av NBIM beror i første rekke på en tolkning av sentralbankloven § 2-13 første ledd. Bestemmelsen lyder:

«Hovedstyret skal ansette en daglig leder av Norges Banks forvaltning av Statens pensjonsfond utland på åremål for en periode på fem år. Åremålet kan gjentas for ytterligere én periode på inntil fem år.»

Som vi kommer tilbake til, gir bestemmelsen hovedstyret i Norges Bank en rett og en plikt til å ansette daglig leder av NBIM. Dette er imidlertid et annet spørsmål enn om departementet gjennom instrukser kan bestemme hvordan denne kompetansen skal utøves. Det er ikke nevnt noe uttrykkelig verken i lovteksten eller forarbeidene om bestemmelsen skal forstås slik at departementet er avskåret fra å gi instrukser av betydning for ansettelsen.

Norges Bank er et selvstendig rettssubjekt, jf. sentralbankloven § 1-1 annet ledd, der det også fremgår at Norges Bank har partsevne og eies av staten. Like fullt anses Norges Bank som et «forvaltningsorgan» i relasjon til forvaltningslovens regler, jf. forvaltningsloven § 1 andre punktum. Vi viser her til Woxholth: Forvaltningsloven kommentarutgave (2011) side 51 flg. og NOU 2017: 13 Ny sentralbanklov side 366–367. Det betyr blant annet at ansettelse av daglig leder etter sentralbankloven § 2-13 er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd. Norges Bank er ikke et særlovselskap, men har organisatoriske trekk som på noen punkter minner om dem man finner for selskaper.

3.2    Norges Banks to oppgaver og betydningen for instruksjonsmyndigheten

Det er et sentralt bakteppe for vår vurdering at Norges Bank har to hovedfunksjoner som det er viktig å holde fra hverandre: Sentralbankvirksomhet og kapitalforvaltning. Sentralbankvirksomheten er forankret i Grunnloven §§ 75 bokstav c og 120 a, og har sin vesentlige regulering i sentralbankloven. Det er et grunnleggende trekk at Norges Bank – i relasjon til sentralbankvirksomheten – er sikret uavhengighet gjennom sentralbankloven § 1-4.

Også sider ved kapitalforvaltningen, herunder forvaltningen av Statens pensjonsfond utland, er nevnt i sentralbankloven. Kapitalforvaltningen er imidlertid ikke en sentralbankoppgave som omfattes av Grunnloven § 75 bokstav c. Kapitalforvaltningen er i første rekke regulert i lov om statens pensjonsfond, jf. også sentralbankloven § 1-11.

Skillet mellom sentralbankvirksomheten og kapitalforvaltningen har direkte betydning for muligheten for å instruere Norges Bank.

Innenfor rammene av sentralbankvirksomheten er instruksjonsretten begrenset til «ekstraordinære tilfeller», og den kan bare utøves av Kongen i statsråd, jf. sentralbankloven § 1-4 annet ledd. Instruksjoner kan gis både i form av generelle regler og i enkeltsaker, se Prop. 97 L (2018-2019) side 30. Den begrensede muligheten for å instruere Norges Bank er begrunnet med uavhengighet i rollen som sentralbank.

Sentralbankloven § 1-4 annet ledd gjelder Norges Banks «virksomhet etter loven, jf. § 1-3». § 1-3 gjelder bare sentralbankvirksomheten, og ikke kapitalforvaltningen.

Det er på det rene at departementet (og Kongen i statsråd) som utgangspunkt har full instruksjonsrett over Norges Bank i rollen som kapitalforvalter. Det følger av lov om statens pensjonsfond § 3 første ledd første punktum at «Statens pensjonsfond forvaltes av departementet». Norges Banks oppgave med den operative forvaltningen av fondet hviler på delegering av departementets myndighet. Etter alminnelig forvaltningsrett kan den som delegerer myndighet til noen andre, dersom det ikke er holdepunkter for noe annet, instruere om bruk av denne myndigheten. Dette omfatter både generelle instrukser og instrukser om enkelttilfeller. Det synes å være enighet om at dette er det alminnelige utgangspunktet også med sikte på forvaltningen av SPU. Det gjelder selv om Norges Bank gjennom sentralbankloven § 1-1 annet ledd er gjort til et eget rettssubjekt. Standpunktet er tydelig uttalt f.eks. i Prop. 97 L (2018–2019) side 133:  

«Innenfor oppgaven med å forvalte SPU er Norges Bank som et underordnet organ å regne, jf. redegjørelsen gitt i fondsmeldingen for 2009 hvor det fremgår at det i prinsippet er verken innholdsmessige eller formmessige skranker for departementets adgang til å instruere banken om hvordan forvaltningen av SPU skal foregå.»

Dette betyr også at den løpende forvaltningen av SPU faller utenfor virkeområdet til sentralbankloven § 1-4. Anvendelse av § 1-4 annet ledd på SPUs virksomhet i sin alminnelighet er vanskelig å forene med ordlyden og de nevnte uttalelsene i forarbeidene. Vi tilføyer at en så sterk begrensning i instruksjonsretten også ville være vanskelig å forene med Grunnloven § 19.

Det er et eget spørsmål om sentralbankloven § 1-4 annet ledd gjelder ved ansettelse av daglig leder av NBIM. Ansettelsen er regulert i sentralbankloven, men NBIMs oppgave er å forvalte Statens pensjonsfond utland etter lov om statens pensjonsfond. Denne løpende kapitalforvaltningen faller, som nettopp vist, utenfor virkeområdet for § 1-4 annet ledd. Om også ansettelsen av daglig leder faller utenfor, følger ikke klart av bestemmelsens ordlyd. At bestemmelsen henviser til loven til § 1-3 som bare gjelder sentralbankvirksomheten, trekker imidlertid i retning av at den ikke gjelder. Selv om § 1-4 neppe bare gjelder sentralbankvirksomhet, er sentralbankvirksomheten beskrevet som «kjerneområdet for vernet mot instruksjon», jf. Prop. 97 L (2018-2019) side 30. Hensynet til Norges Banks uavhengighet, som er bakgrunnen for bestemmelsen i § 1-4 annet ledd, gjør seg etter vårt syn i begrenset i grad gjeldende når det gjelder ansettelse av daglig leder for den delen av virksomhetens om er underlagt departementets fulle instruksjonsrett.

Sentralbankloven § 1-4 annet ledd er en videreføring med enkelte endringer av tidligere lov § 2 tredje ledd, som ikke gjaldt kapitalforvaltningen og heller ikke ansettelse av leder for forvaltningen. Det er neppe tilstrekkelige holdepunkter for at innføringen av bestemmelsen om ansettelse av daglig leder av NBIM i § 2-13 har endret på dette.

Vi legger etter dette til grunn at det mest naturlige tolkningen er at sentralbankloven § 1-4 ikke kommer til anvendelse ved ansettelse av daglig leder av NBIM. Det betyr at det er alminnelige forvaltningsrettslige reglene om instruksjonsadgang som gjelder, som også fremholdt i Prop. 97 L (2018-2019) side 30.

4       INSTRUKSJONSMYNDIGHET VED ANSETTELSE AV DAGLIG LEDER

4.1    Ordlyd, forarbeider og forhistorie

Vi har foran konkludert med at departementet (og Kongen i statsråd) som utgangspunkt har full instruksjonsrett over Norges Bank i rollen som kapitalforvalter. For at en slik instruksjonsrett, som har forankring i Grunnloven § 3, skal anses begrenset, kreves grunnlag i lov, jf. Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett (11. utg. 2018) side 156. Spørsmålet er i første rekke om sentralbankloven § 2-13 første ledd gir grunnlag for å si at denne instruksjonsretten er begrenset ved ansettelse av daglig leder av NBIM. Bestemmelsen lyder:

«Hovedstyret skal ansette en daglig leder av Norges Banks forvaltning av Statens pensjonsfond utland på åremål for en periode på fem år. Åremålet kan gjentas for ytterligere én periode på inntil fem år.»

Ordlyden innebærer utvilsomt at hovedstyret skal ansette en daglig leder av Norges Banks forvaltning av Statens pensjonsfond utland. Dette har hovedstyret både rett og plikt til gjøre, se også Prop. 97 L (2018–2019) side 151. Hovedstyrets kompetanse er antakelig eksklusiv i den forstand at oppgaven ikke kan legges til andre i Norges Bank.

Spørsmålet er om bestemmelsen også må forstås som en begrensning i den instruksjonsadgangen departementet som utgangspunkt har når det gjelder forvaltningen av SPU. Alternativet er at § 2-13 første ledd bare regulerer spørsmålet om hvilket organ i Norges Bank som skal ansette daglig leder, og ikke spørsmålet om instruksjonsmyndighet for departementet. Konsekvensen av dette må eventuelt bli at det alminnelige utgangspunktet – instruksjonsmyndighet for departementet – står ved lag også her.

Ordlyden i § 2-13 gir etter vårt syn ikke noe klart svar. Strengt tatt sier ordlyden bare noe om hovedstyrets rett og plikt til å ansette daglig leder, og ikke noe om at instruks om ansettelsen er avskåret. Riktignok er det det en mulighet å lese inn i bestemmelsen at hovedstyret – og ingen andre – skal står for ansettelsen. Det vil imidlertid være å legge mer i bestemmelsen enn det som står der, og må i tilfelle være basert også på andre holdepunkter enn denne ordlyden alene.

Bestemmelsen står i lovens kapittel 2, som ifølge kapitteloverskriften regulerer «Norges Banks organisasjon». Det kan indikere at bestemmelsene i kapitlet kun tar sikte på å fordele myndighet mellom ulike organer mv. innen banken. Spørsmålet om instruksjonsrett fra andre er regulert i lovens alminnelige bestemmelser i kapittel 1, nærmere bestemt § 1-4. Disse forholdene trekker i retning av at meningen ikke har vært å regulere instruksjonsspørsmålet.

Det kan imidlertid spørres om sentralbankloven § 2-13 indirekte likevel har betydning for instruksjonsspørsmålet. Bestemmelsen kan i dag ses på det primære grunnlaget for Norges Bank kompetanse når det gjelder spørsmålet om å ansette daglig leder i NBIM. Motstykket er kompetansen på dette punktet ikke lenger har sitt primære grunnlag i myndighet delegert fra departementet etter lov om Statens pensjonsfond § 3 første ledd første punktum. Hvis kompetansen ikke lenger – i hvert fall ikke primært – hviler på delegering fra departementet, kan det hevdes at instruksjonsmyndigheten er tilsvarende begrenset. 

Ser en på lovhistorien, kan en merke seg at en bestemmelse tilsvarende sentralbankloven ikke fantes i sentralbankloven 1985. Det skulle tilsi at det – i samsvar med utgangspunket skissert foran – var full instruksjonsadgang også for spørsmålet om ansettelse av daglig leder av NBIM. Dersom meningen var å endre dette, kunne en forvente at det i forarbeidene til den nye sentralbankloven var sagt noe om spørsmålet. Vi kan ikke se at det er tilfellet.

Tvert imot finnes det uttalelser i Prop. L 97 (2018-2019) side 66 som kan synes å forutsette i det minste en viss instruksjonsrett direkte knyttet til ansettelse av daglig leder av SPU:

«Departementet mener at hovedstyret bør ha rutiner for arbeidet med å tilsette daglig leder for den operative forvaltningen av SPU som gir departementet anledning til å gi innspill til kompetansekrav for stillingen før denne lyses ut. Departementet bør også informeres om aktuelle kandidater før hovedstyret fatter sin beslutning.»

Hva som kan sluttes fra et slikt utsagn i forarbeidene, er imidlertid langt fra opplagt. Det kan gi mening med en viss dialog mellom Norges Bank og departementet uten at det blir spørsmål om instruksjon. Det vises i den sammenheng til at det kun fremgår at departementet bør informeres om aktuelle kandidater, ikke at slik informasjon skal gis.

Etter sentralbankloven 1985 var det sentralbanksjefen som formelt hadde det daglige ansvaret for den operative gjennomføringen av forvaltningen av SPU. Slik vi leser forarbeidene til § 2-13, synes et sentralt formål med bestemmelsen å være klargjøring av ansvarforhold internt i Norges Bank, se Prop. 97 L (2018–2019) side 65–66. Departementets sentrale begrunnelse for å foreslå § 2-13 var således at «dagens ordning med at det er utpekt en særskilt leder for bankens operative forvaltning av SPU bør lovfestes», jf. Prop. 97 L (2018–2019) side 66. Vi har ikke funnet direkte holdpunkter i forarbeidene for at meningen var å avskjære instruksjonsrett.

4.2    Organisasjonsform og forholdet til annen lovgivning

Spørsmålet om departementets instruksjonsrett ved ansettelse av personer i ledende stillinger i selvstendige rettssubjekter har tidligere vært drøftet med utgangspunkt i annen lovgivning.

Aksjeloven § 6-2 annet ledd fastslår at «[d]aglig leder tilsettes av styret​ hvis ikke det er bestemt i vedtektene at dette skal gjøres av generalforsamlingen». Denne bestemmelsen er forstått slik at generalforsamlingen (i tilfeller der det ikke er fastsatt vedtektsbestemmelse som nevnt) ikke kan instruere styret i en konkret ansettelsessak. Dette gjelder både valget av hvem som ansettes, og lønnsfastsettelsen, se blant annet Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) side 82-83, Aarbakke mfl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2017) side 468 og Ulseth: Daglig leders stillingsvern (2006) side 118.

Folketrygdfondloven § 10 første ledd første punktum bestemmer tilsvarende at administrerende direktør i Folketrygdfondet «tilsettes av styret». Videre følger det av § 10 første ledd annet punktum at administrerende direktørs godtgjøring og pensjon «fastsettes av styret med orientering til departementet». I Lovavdelingens tolkningsuttalelse 14. mars 2012 (JDLOV-2012-1806) er det antatt at folketrygdfondloven skal forstås på samme måte som aksjelovens regel, og at staten dermed ikke har adgang til å instruere Folketrygdfondet når det gjelder administrerende direktørs lønns- og pensjonsvilkår. Det er imidlertid antatt at det antakelig kan fastsettes generelle rammer for lønns- og pensjonsvilkårene.

Sentralbankloven § 2-13 første ledd har likhetspunkter med de to nevnte lovbestemmelsene som kan trekke i retning av at det er begrensninger i retten til å instruere om den konkrete ansettelsen. Det er likevel relevante forskjeller som gjør at en ikke uten videre kan trekke slutninger fra løsningen etter aksjeloven og folketrygdfondloven. Ordlyden i aksjeloven § 6-2 trekker nokså tydelig i retning av at meningen er å slå fast at styret har eksklusiv kompetanse. Det er også nærliggende å tolke loven slik at dette må få betydning for hvor langt generalforsamlingen kan gå i å instruere styret i en konkret ansettelsessak. Ordlyden i folketrygdfondlovens bestemmelse er så lik ordlyden i aksjeloven at det blant annet av den grunn er naturlig å trekke en parallell, jf. her den nevnte uttalelsen 14. mars 2012 fra Lovavdelingen.

Også sentralbankloven § 2-13 kan synes å gi eksklusiv kompetanse til hovedstyret i den forstand at selve ansettelsen ikke kan inngås av andre. Når det følger av ordlyden at «hovedstyret skal ansette en daglig leder», virker det imidlertid mer usikkert enn etter aksjeloven og folketrygdfondloven om en fra dette kan slutte noe om at departementets instruksjonsmyndighet skal være begrenset. Forarbeidene kan som nevnt også leses slik at det sentrale poenget var å lovfeste tidligere praksis om at det skulle tilsettes en særskilt leder for bankens operative forvaltning av SPU, jf. Prop. 97 L (2018-2019) side 66.

Som nevnt er Norges Bank et eget rettssubjekt. At en virksomhet i staten er utskilt som et eget rettssubjekt, utelukker ikke i seg selv instruksjonsadgang for overordnede organer. Utskilling vil imidlertid være et moment som kan tilsi at instruksjonsretten helt eller delvis er avskåret, se eksempelvis Frihagen: Forvaltningsrett Bind I (3. utgave 1991) side 253. Vi viser som eksempel til Lovavdelingens uttalelse 2. november 1984 (JDLOV 1984-2932). Saken gjaldt spørsmålet om departementet i enkeltsaker kunne instruere Vinmonopolet, som er organisert ved særlov. Etter en konkret vurdering kom Lovavdelingen til at Vinmonopolet (styret) kunne instrueres også i enkeltsaker.

Reguleringen av Statens pensjonsfond utland (SPU) og Statens pensjonfond Norge har et felles grunnlag i lov om statens pensjonsfond. Dette felles grunnlaget kan gi et visst holdepunkt for at det standpunktet som ble inntatt ved tolking av folketrygdloven § 10, også bør gjelde ved tolkingen av sentralbankloven § 2-13. Heller ikke på dette punktet er det imidlertid grunnlag for å trekke sikre slutninger.

4.3    Øvrige momenter

Norges Banks hovedstyre er et kollegialt organ med særskilt ekspertise, satt sammen for løse de oppgavene som det har etter sentralbankloven. Dette inkluderer ansettelse av daglig leder for Statens pensjonsfond utland. Departementet (eller Kongen i statsråd) har ikke tilsvarende ekspertise, og det kan hevdes at dette er et argument mot at departementet skal kunne instruere styret. Etter vårt syn har likevel et slikt argument begrenset vekt i dette tilfellet. Vi peker særlig på at Kongen i statsråd etter loven har myndighet både til å ansette sentralbanksjef og visesentralbanksjef, i tillegg til øvrige medlemmer av hovedstyret. En kan dermed neppe bygge på en antakelse om at departementet ikke skulle ha tilgang til tilstrekkelig ekspertise til å kunne ta stilling til spørsmålet om ansettelse, også på individuelt nivå.

Det kan spørres om sentralbankens uavhengighet taler for at den instruksjonsretten som ellers gjelder for Norges Banks forvaltning av SPU, er avskåret. Det generelle utgangspunktet er at den særlige sentralbankuavhengigheten som følger av § 1-4, ikke omfatter SPU, se punkt 3.2. Spørsmålet er om særlige forhold ved nettopp ansettelse av daglig leder for SPU tilsier at uavhengigheten likevel må gjelde. Det kunne i tilfelle danne grunnlag for at instruksjonsretten burde følge av § 1-4. Vi har vanskelig for å se at uavhengighetsargumentet gjør seg særskilt sterkt gjeldende akkurat når det gjelder spørsmålet om ansettelse. 

Alt i alt er det få sikre holdepunkter i rettskildene for hvordan spørsmålet om departementets instruksjonsrett må løses.

Rent generelt er det et større reelt behov for at departementet, som ledd i sin styring av Norges Banks forvaltning av SPU, skal kunne gi generelle instrukser til forskjell fra instrukser som tar sikte på å ta stilling til helt konkrete spørsmål. Det gjelder også i ansettelsesprosesser. Vi minner her om den samfunnsmessig betydningen av SPU, herunder forarbeidenes vektlegging av at det for stillingen som daglig leder av NBIM stillese «høye krav til kompetanse, integritet og rolleforståelse, lederferdigheter, samfunnsforståelse og innsikt og forståelse av utviklingstrekk i finansmarkedene», jf. Prop. L 97 (2018-2019) side 66. Dette er generelle forhold som det fremstår som naturlig at departementet (eller Kongen i statsråd) legitimt vil kunne mene noe om. Generelt vil eventuelle betenkeligheter ved at det gis instrukser fra andre enn den som er utpekt som beslutningstaker, være større desto mer instruksen er rettet mot rent individuelle forhold. Dette gjelder ikke minst i en ansettelsesprosess, som er regulert både av arbeidsrettslige og forvaltningsrettslige regler, og som munner ut i at det treffes et enkeltvedtak.

Slike reelle hensyn har også gitt seg utslag i en rekke bestemmelser i lovgivningen, typisk ved at instruksjonsrett fra overordnet organ oftere avskjæres når det gjelder avgjørelse av enkeltsaker enn når det er spørsmål om å gi generelle føringer på et saksfelt. Vi tilføyer at stikkord som «generelle» og «individuelle» instrukser ikke viser til presise begreper. Det vil ikke være skarpe skiller mellom de to kategoriene. 

4.4    Oppsummering

Den nærmere vurderingen av hvor langt departementets instruksjonsrett ved ansettelse av daglig leder av NBIM strekker seg, må skje konkret, og den kan tenkes å stille seg ulikt på ulike stadier av en prosess.

Etter vårt syn er det gode holdepunkter i rettskildene for at departementet, med grunnlag i sin alminnelige instruksjonsrett knyttet til forvaltningen av SPU, kan stille generelle krav til Norges Bank knyttet til hvem som skal kunne ansettes i stillingen som daglig leder. Departementet må for eksempel kunne instruere om kvalifikasjonskrav i utlysningen av stillingen.

Departementet må også, selv om det skulle skje i tilknytning til en ansettelsesprosess, instruere Norges Bank om hva en stillingsinstruks for denne stillingen kan gå ut på. Videre antar vi at det eksempelvis må kunne gis en instruks om hva som skal være øvre lønnsnivå for denne stillingen.

På den annen side kan det spørres hvor langt departementet kan gripe inn med pålegg som gjelder bestemte personer. Et tenkt eksempel kan være instruks om at det skal treffes vedtak om ansettelse av person A, eller om at person B ikke skal ansettes. Gjennomgåelsen foran viser etter vårt syn at de rettslige argumentene spriker. Det alminnelige utgangspunktet om instruksjonsrett tilsier at det må kunne instrueres også i et slikt tilfelle. Sentralbankloven § 2-13 og kilder knyttet til den bestemmelsen gir ikke noe klart bilde, men det er mulig å se bestemmelsen som det primære grunnlaget for Norges Bank kompetanse når det gjelder spørsmålet om å ansette daglig leder i NBIM. Dette kan trekke i retning av begrensning i instruksjonsadgangen. I et tvilstilfelle som dette antar vi videre at utskillingen av Norges bank som eget rettssubjekt med forankring i sentralbankloven § 1-1 andre ledd må tillegges en viss vekt i retning av at instruksjonsretten ikke gjelder fullt ut. Vi tillegger det også en viss vekt at folketrygdfondloven § 10 første ledd første punktum er forstått slik at staten ikke har adgang til å instruere Folketrygdfondet når det gjelder administrerende direktørs lønns- og pensjonsvilkår. Sammen med de andre hensynene nevnt i de foregående avsnittene, antar vi etter dette under tvil at departementet ikke kan instruere om at det skal treffes vedtak om ansettelse av person A, eller om at person B ikke skal ansettes.

5     OVERORDNEDE VURDERINGER NÅR ANSETTELSESFORHOLDET ER ETABLERT

5.1    Innledning

Vi er spesielt bedt om å beskrive de overordnede vurderingene knyttet til instruksjonsretten som må foretas i en situasjon der ansettelsesforholdet allerede er etablert i samsvar med sentralbankloven § 2-13. Forutsetningen for denne beskrivelsen er at departementet hadde rettslig adgang til å instruere Norges Bank om forhold av betydning for ansettelsen, men der slike instrukser ikke har vært gitt. Vi har i første rekke de noe mer generelle instruksene for øye.

Denne situasjonen reiser flere nye og vanskelige spørsmål hvor svaret i stor grad beror på det aktuelle avtaleforholdet og andre konkrete forhold i saken. Det er utenfor vårt oppdrag å vurdere slike konkrete forhold. Innenfor den meget begrensede tidsrammen vi har hatt, har det heller ikke vært mulig med noen ordentlig vurdering av hvilke spørsmål som her kan tenkes å oppstå. De antydningene som likevel gis nedenfor, må leses i lys av dette.

5.2    Oversikt over enkelte spørsmål og vurderinger

Omtalen over i punkt 4 om departementets instruksjonsadgang overfor Norges Bank ved ansettelse av daglig leder i SPU vil danne utgangspunktet også for denne vurderingen. Inngåelse av ansettelsesavtalen kan ikke hindre departementet fra å vedta nye generelle instrukser som også berører sider ved ansettelsesforholdet til daglig leder av NBIM. Et utgangspunkt kan synes å være at nye generelle instrukser, som eksempelvis strengere informasjonsplikter, også kan gis anvendelse for de som allerede er ansatt i SPU. Det betyr at Norges Bank, som en slik instruks er rettet til, i utgangspunktet må sørge for at den gjøres gjeldende for de ansatte, inkludert daglig leder av NBIM.

Det vil likevel klart nok være rettslige grenser for hva den ansatte plikter å følge av nye pålegg, i alle fall uten erstatning. En mulig innfallsvinkel er å se instruksjonsretten i sammenheng med arbeidsgivers styringsrett og rekkevidden av denne styringsretten, og vi har derfor konsentrert oss om noen overordnede synspunkter til dette. Advokat Steen viser i sin utredning punkt 6 til Lovavdelingens tidligere uttalelse om statsansattes eierskap til, og handel med, verdipapirer og omtalen av styringsretten der (JDLOV-2016-3452). Vi er enige i at uttalelsen beskriver relevante rettslige utgangspunkter av betydning. Vi presiserer for egen del at styringsretten ikke kan anses fullstendig avskåret alene på grunn av at det aktuelle forholdet er regulert i en ansettelseskontrakt.

Styringsretten innebærer kompetanse for arbeidsgiver til ensidig, innenfor nærmere angitte rammer, å legge nye plikter på arbeidstakeren. Innholdet i ansettelsesavtalen vil ha vesentlig betydning når grensene for styringsretten skal trekkes opp. Når forholdet er grundig regulert i avtalen, kan det hevdes at muligheten for å pålegge nye plikter av tilsvarende karakter er meget begrenset. Samtidig kan det faktum at et forhold er særskilt identifisert som utfordrende for ansettelsesforholdet, tilsi at arbeidsgiver også har saklig grunn til ytterligere innskrenkninger av samme karakter om det viser seg nødvendig. Ansatte i ledende stillinger må, med grunnlag i lojalitetsplikten, finne seg i mer vidtgående innskrenkinger enn vanlige underordnede, selv om det må understrekes at en også for ansatte i ledende stillinger må basere vurderingen på de samme utgangspunktene som for ansatte ellers. Det må antas at de mer konkrete vurderingene bør ta utgangspunkt i hva som er formålet med de nye pliktene, hvor nødvendig pliktene er for å unngå en reell risiko for konflikt med hva en lojal oppfyllelse av arbeidskontrakten krever, og hvor inngripende pliktene er for den ansatte.

Vi nevner i tillegg helt kort tre andre utvalgte spørsmål som det kan være aktuelt å vurdere, men uten på noen måte å ta stilling til betydningen for den aktuelle saken.

Et første perspektiv er det avtalerettslige. Det rettslige utgangspunktet er klart nok at inngått avtaler skal holdes. Det gjelder også for arbeidskontrakter. Det kan likevel spørres om det er noen grunner som – i alle fall teoretisk – kan tilsi at den inngåtte avtalen ikke kan gjøres gjeldende. Vi understreker at det skal mye til før en arbeidsavtale vil være uten virkning. Vi kan ikke utelukke at det eksempelvis kan reises spørsmål om det foreligger en bristende forutsetning for avtalen dersom det skulle være slik at arbeidsgiver har grunnlag for å si at tilliten til forvaltningen av SPU skulle være vesentlig svekket. Vi understreker at vi ikke har uttalt noe om dette reelt kan være en aktuell problemstilling.

For det andre kan det reises noen arbeidsrettslige spørsmål, utover forholdet til styringsretten. En ansatt, herunder daglig leder av NBIM, vil ha et stillingsvern etter arbeidsmiljøloven. Det er likevel slik at dette stillingsvernet ser ut til å tre inn først når en ansatt har tiltrådt stillingen, jf. Rt. 2004 s. 76. Vi går ikke her inn på disse spørsmålene.

Et tredje perspektiv gjelder eventuell ny lovgivning fra Stortingets side, eventuelt nye forskrifter. Om slike nye regler kan gis anvendelse på allerede inngåtte, tidsbestemte kontrakter, beror på om det er snakk om en tilbakevirkning som er i strid med Grunnloven § 97. Selv om arbeidskontrakter generelt nyter et relativt sterkt vern mot tilbakevirkende lover, vil det måtte gjøres en konkret vurdering av de aktuelle forholdene. Heller ikke dette spørsmålet er det grunnlag for å gå nærmere inn på.