Vedtak i klagesak – Spørsmål om klagerett for tilbyder i offentlig anskaffelse

Vedtak

Kommunal- og distriktsdepartementet opprettholder Statsforvalteren i Vestfold og Telemarks vedtak 26.04.2024. Klagen har ikke ført frem.

Sakens bakgrunn

Departementet forutsetter at saken er kjent for partene, og nevner i det følgende kun hovedtrekkene.

Saken gjelder klage over Statsforvalteren i Vestfold og Telemark sitt vedtak 26.04.2024 om avvisning av klage. Vedtaket ble påklaget av Arntzen de Besche Advokatfirma AS ved advokat Andreas Skatvedt Iversen på vegne av Langgaten 45 AS i brev 07.05.2024.

Statsforvalteren mottok klageoversendelsen fra Holmestrand kommune 05.02.2024. I sitt vedtak 25.10.2023 innvilget kommunen dispensasjoner fra bestemmelser i reguleringsplanen om høyde og krav om bebyggelsesplan.

Vedtaket ble påklaget av Arntzen de Besche Advokatfirma AS på vegne av Langgaten 45 AS. I klagen anføres det at Langgaten 45 AS har rettslig klageinteresse, under henvisning til anbudskonkurranse om leie av lokaler, hvor klager har vært tilbyder. Klageren mener at de innvilgede dispensasjonene innebærer et vesentlig konkurransefortrinn for tilbyderen som vant anbudskonkurransen (Bane Nor). I klagen er det videre gjort gjeldende at det ikke kan gis dispensasjon fordi dispensasjonsvilkårene ikke er oppfylt, samt at tiltaket er i strid med parkeringskrav i reguleringsplan som det ikke er gitt dispensasjon fra.

Klageren kom i brev 27.05.2024 med merknader til kommunens klageoversendelse. Klageren anfører at tiltaket er i strid med krav om at all parkering skal etableres i garasjeanlegg i kjeller, og at kommunens beslutning om å ikke kreve dispensasjon er en del av vedtaket og er av betydning for vedtakets gyldighet generelt, herunder spørsmålet om dispensasjon fra plankravet. Det anførers også at kommunens beslutning er relevant i spørsmålet om det foreligger rettslig klageinteresse. Klageren mener at Statsforvalteren ikke har kommentert rettslige og faktiske anførsler i klagen.

I e-post 17.06.2024 oversendte klageren en avgjørelse fra Klagenemda for offentlige anskaffelser som gjelder den aktuelle eiendommen. I e-post 01.07.2024 oversendte klageren kjennelse avsagt 21.06.2024 av Vestfold tingrett om midlertidig forføyning i forbindelse med anbudskonkurransen. I e-post 14.08.2024 oversendte klageren en kjennelse fra tingretten om midlertidig forføyning, avsagt etter skriftlig behandling. I e-post 09.09.2024 anmodet klageren om at saken prioriteres.

Holmestrand kommune opplyser i sitt brev 20.09.2024 at det ikke er gitt rammetillatelse, og at Bane NOR har trukket sin søknad for bearbeiding og avventing av rettens avgjørelse i anskaffelsessaken. 

I e-post 09.10.2024 har klageren kommentert ovennevnte brev fra Holmestrand kommune, og anfører at opplysningene om at tiltakshaver har trukket rammesøknaden ikke endrer realitetene i saken.

Agder lagmannsrett har senere frikjent Holmestrand kommune for kravet om midlertidig forføyning, se LA-2024-140531. Høyesteretts ankeutvalg forkastet deretter Langgaten 45 AS anke, se HR-2024-1998-U.

Departementets vurdering

Innledning
Departementet legger til grunn at det er klagerett på Statsforvalterens avvisningsvedtak etter forvaltningsloven (fvl.) § 28 tredje ledd andre punktum, og at klagen er rettidig fremmet, jf. fvl. § 29.

Statsforvalteren vurderte i sitt vedtak 26.04.2024 at klager ikke har tilstrekkelig tilknytning til saken til at det foreligger rettslig klageinteresse, og at vilkårene for å behandle klagen ikke foreligger. Det ble derfor fattet et avvisningsvedtak etter fvl. § 34 første ledd.

Overordnet anførsel i klagen er at Langgaten 45 AS har rettslig klageinteresse med bakgrunn i konkurranseforhold. Klageren mener kommunens vedtak med innvilgede dispensasjoner har direkte betydning for anbudskonkurransen som Bane Nor og klager har deltatt i. Det er argumentert for at Langgaten 45 AS berøres som deltaker i anbudskonkurransen og konkurrent av Bane Nor, og at dette gir klageren tilstrekkelig tilknytning til kommunens vedtak til at det foreligger rettslig klageinteresse.

Departementet bemerker at avstanden mellom klagerens eiendom og tiltakshaverens eiendom er så stor at rettslig klageinteresse neppe kan begrunnes med at klageren er berørt som eier av eiendom i nærheten av tiltakseiendommen. Klageren argumenterer for rettslig klageinteresse utelukkende som følge av konkurranseforhold.

Rettslig klageinteresse
Fvl. § 28 første ledd lyder som følger:

«Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det forvaltningsorgan (klageinstansen) som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket (underinstansen)» (vår kursivering).

Det er på det rene at Langgaten 45 AS ikke er «part» i dispensasjonssaken. Temaet i saken er om det foreligger «rettslig klageinteresse».

Vilkåret om «rettslig klageinteresse» tilsvarer i stor grad «rettslig interesse» i den tidligere tvistemålsloven § 54. Det er naturlig at den som kan prøve et vedtaks gyldighet ovenfor domstolene også bør kunne prøve dets gyldighet gjennom klagebehandling i forvaltningen, jf. Ot.prp. nr. 38 (1964-1965) s. 98. Ved tolkning av vilkåret rettslig klageinteresse er det derfor relevant å se hen til tvisteloven § 1-3 med tilhørende kilder. Utgangspunktet er at klageren har rettslig klageinteresse dersom han har en viss aktuell tilknytning til saken og saksutfallet. Klagerens interesse i saken må ha en slik art og styrke at det er rimelig å gi klagerett, se blant annet JDLOV-2006-5522. Konkurranseforhold kan medføre at det foreligger en tilstrekkelig tilknytning til saken. I forvaltningslovens forarbeider er det vist til Rt. 1954 s. 500.

Sivilombudet har oppsummert vurderingstemaet i sin uttalelse SOM-2019-4519:

«Hvorvidt det foreligger rettslig klageinteresse må altså avgjøres etter en konkret vurdering. Utgangspunktet for vurderingen er om den som klager berøres av vedtaket. Terskelen er ikke høy. Som hovedregel vil det være tilstrekkelig at vedtaket har betydning for klagerens rettigheter, slik at vedkommende har en viss interesse i å få medhold. At det foreligger rettslig klageinteresse er likevel ikke det samme som at klageren vil vinne frem. Det betyr kun at vedkommende har rett til å få saken prøvet.» (vår kursivering).

En lignende formulering som det som er understreket er i teorien brukt av Eckhoff og Smith i Forvaltningsrett 12. utgave s. 306. Det avgjørende for om det foreligger rettslig klageinteresse er derfor om vedtaket har betydning for klagerens rettigheter, slik at vedkommende har en viss interesse i å få medhold.

Statsforvalterens avvisningsvedtak

Statsforvalteren har i sitt avvisningsvedtak vurdert om det foreligger rettslig klageinteresse på følgende måte:

«I de to ovennevnt uttalelsene fra Lovavdelingen [uttalelse 18.12.2006 (sak 2006/05522) og uttalelse 12.12.1979 (2738/79)] er situasjonen at det som følge av en gitt tillatelse oppstår et konkurranseforhold. Det samme er tilfelle i Rt. 1954 s. 500. De omtalte sakene skiller seg fra den saken som Statsforvalteren skal ta stilling til. Det er ikke slik at det oppstod et konkurranseforhold da kommunen fattet dispensasjonsvedtaket den 25.10.2023. Tiltakshaver og klager var allerede konkurrenter i en pågående anbudskonkurranse.

Det fremgår av klagers anførsler at Bane Nor vant anbudskonkurransen. Når det gjelder klagers anførsel om at dispensasjonene var avgjørende for anbudskonkurransen, kan Statsforvalteren ikke se at klager har vist til forhold som tilsier at dette er riktig. Statsforvalteren kan heller ikke se at klager har vist til forhold som tilsier at klager kunne ha vunnet anbudskonkurransen dersom Holmestrand kommune ikke hadde gitt dispensjon til Bane Nor Eiendom AS.

Statsforvalteren mener at klager ikke har tilstrekkelig tilknytning til saken til at det foreligger rettslig klageinteresse.»

Klagerens anførsler

I klagen anføres det at Statsforvalterens avvisningsvedtak inneholder feil og mangler av faktisk og rettslig karakter og dermed er ugyldig. Overordnet anførsel er at Langgaten 45 AS blir berørt som deltaker i anbudskonkurranse i en slik grad at det foreligger tilstrekkelig tilknytning og dermed rettslig klageinteresse. Dispensasjonene som er innvilget får ifølge klageren direkte innvirkning på vurderingen og resultatet i anbudskonkurransen og berører deltakerne i denne. Klageren har vist til at dispensasjon fra plankrav er tids- og kostnadsbesparende. Videre har klageren anført at tiltaket utløser krav om dispensasjon fra bestemmelse om at parkeringsbehov løses ved etablering av parkeringskjeller. Klageren mener dette innebærer besparelser for Bane Nor på 20-25 millioner kroner.

Når det gjelder Statsforvalterens avvisningsvedtak anfører klageren for det første at Statsforvalteren legger feil lovtolkning til grunn ved å vektlegge at tiltakshaveren og klageren allerede var konkurrenter i pågående anbudskonkurranse, med henvisning til eksemplene fra praksis hvor det har oppstått et konkurranseforhold. Klageren skriver videre at Statsforvalteren konkluderer utelukkende basert på ulike faktiske forhold i avgjørelsene det er vist til fra praksis og denne saken. For det andre anføres det at Statsforvalteren synes å legge til grunn at dispensasjonsvedtaket må være avgjørende for anbudskonkurransen for å kunne konstatere rettslig klageinteresse. Dette mener klageren i så fall vil kreve inngående prejudisiell vurdering av hele anbudskonkurransen. Det er videre anført at Statsforvalterens vurdering av rettslig klageinteresse er mangelfull og inneholder feil. Klageren mener vurderingen fremstår som svært kort, og at det ikke er vurdert i hvilken grad kommunens vedtak påvirker interessene til Langgaten 45 AS eller hvordan kommunens vedtak generelt påvirker anbudskonkurransen. Videre mener klageren at Statsforvalteren feilaktig skriver at det ikke er vist til forhold som tilsier at vedtaket var avgjørende for anbudskonkurransen, under henvisning til at det i den opprinnelige klagen var vist til kostnadsbesparelsen for tiltakshaveren grunnet dispensasjon fra kravet om å etablere parkering i kjeller.

Klagerens interesser knytter seg ikke til hensyn som plan- og bygningsloven ivaretar, men at slik klageren oppfatter det har kommunen som bygningsmyndighet fattet et vedtak som er av betydning for en anbudskonkurranse. Anførselen til klageren er at dispensasjon fra plankravet er tids- og kostnadsbesparende og har betydning for anbudskonkurransen.

Nærmere om departementets vurdering

Av eksempelsakene det er vist til i praksis, er det riktig som Statsforvalteren skriver at disse gjelder tilfeller hvor det oppstår et konkurranseforhold. Vi antar imidlertid at det kan oppstå tilfeller i etablerte konkurranseforhold hvor kravet til rettslig klageinteresse er oppfylt. Det avgjørende vil være om klageren har en tilstrekkelig tilknytning til saken. Se eksempelvis SOMB-2008-35 hvor Sivilombudet mente Direktoratet for naturforvaltning la til grunn for snevert utgangspunkt ved vurdering av om grunneiere i nabovald hadde klagerett på vedtak om fellingstillatelse for hjort.

Departementet mener det ikke kan kreves å vise at utfallet av dispensasjonssaken ville ha vært avgjørende for anbudskonkurransen. Det er ikke naturlig at plan- og bygningsmyndighetene foretar en prejudisiell vurdering av anbudskonkurransen. Likevel kreves det, som nevnt ovenfor, at vedtaket har betydning for klagerens rettigheter, slik at vedkommende har en viss interesse i å få medhold. I det følgende vurderes flere momenter som er trukket frem i saken.

Et relevant spørsmål som kommunen har trukket frem i sin oversendelse til Statsforvalteren, men som etter hva vi kan se ikke er kommentert, er forholdet mellom plan- og bygningsloven og anskaffelsesregelverket i denne sammenhengen. Klageren begrunner sin tilknytning med at klageren og tiltakshaveren begge er tilbydere i den samme anbudskonkurransen, som klageren mener kommunens dispensasjonsvedtak har betydning for.

I uttalelsen fra Lovavdeling i JDLOV-2006-5522, som det er vist til ovenfor, er det under henvisning til avgjørelser fra Høyesteretts kjæremålsutvalg lagt til grunn at kravet til «rettslig interesse» etter den tidligere tvistemålsloven § 54 innebærer at «lovgrunnlaget må dekke den interesse saksøker grunner kravet sitt på». Lovavdelingen uttaler videre at «[d]et kan ikke legges til grunn at dette kravet gjelder tilsvarende etter forvaltningsloven, men en slik interesse vil trekke i retning av at det foreligger rettslig klageinteresse».

I litteraturen har Woxholth uttalt at rettslig klageinteresse kan være til stede selv om den ligger utenfor lovformålet, slik at det ikke kan trekkes paralleller til tvisteloven, og at «det neppe kan oppstilles krav til interessens art utover at det må dreie seg om offentligrettslige interesser», se Forvaltningsloven – kommentarutgave, Geir Woxholth (2011) s. 499-500. Woxholth har vist til Lovavdelingens uttalelse i jnr 3727/79E som omhandler en sak hvor det ble dispensert fra en reguleringsplan for å gi adgang til å drive dagligvareforretning. Klageren eide en butikk i nærheten, og frykten for å bli utkonkurrert lå bak klagen. Lovavdelingen la til grunn at konkurranseinteressen var tilstrekkelig til å gi rettslig klageinteresse. Vi viser til Woxholths gjengivelse av uttalelsen da den etter hva vi kan se ikke er publisert på Lovdata eller Rettsdata.

Fra praksis nevnes SOM-2011-487 som gjaldt koblingen mellom odelsloven og konsesjonsloven. Sivilombudet uttalte at helhetsvurderingen av hvorvidt det foreligger rettslig klageinteresse ikke kan begrenses til konsesjonsvedtakets betydning for klagerens mulighet til å gå til odelsløsningssak, men må også innbefatte en vurdering av om konsesjonsvedtaket kan få betydning for en eventuell odelstakst. Saken illustrerer at ved vurderingen av rettslig klageinteresse kan det være relevant å se hen til om vurderingen etter ett regelverk får betydning for et annet. Vi bemerker likevel at koblingen mellom konsesjonsloven og odelsloven er nærmere enn den mellom plan- og bygningsloven og anskaffelsesregelverket.

I denne saken dekker ikke plan- og bygningsloven interessene klageren grunner kravet sitt på. Dette utelukker som nevnt ikke at det foreligger klageinteresse, men taler heller ikke for at det foreligger rettslig klageinteresse i denne saken. Det avgjørende for om det foreligger rettslig klageinteresse er derfor om vedtaket har betydning for klagerens rettigheter, slik at vedkommende har en viss interesse i å få medhold.

Plan- og bygningsloven med tilhørende regelverk regulerer arealbruk. Lovens formålsbestemmelse pbl. § 1-1 første ledd slår fast at loven skal fremme bærekraftig utvikling til beste for den enkelte, samfunnet og framtidige generasjoner. Ellers er en rekke hensyn trukket frem i formålsbestemmelsen, herunder prinsippet om universell utforming, hensynet til barn og unges oppvekstsvilkår og estetisk utforming av omgivelsene. Interessene som klageren viser til, herunder anførte feil i anbudskonkurransen med bakgrunn i innvilgede dispensasjoner, må det legges til grunn at blir ivaretatt gjennom anskaffelsesregelverket.

Klagerens interesser vil i så fall være å få sin klage vurdert av den delen av forvaltningen som arbeider med plan- og bygningslovgivningen til daglig.

Klageren har anført at kommunen skulle krevd at det ble søkt om dispensasjon fra en bestemmelse i reguleringsplanen om at parkering løses i parkeringskjeller.

Departementet understreker at kommunens dispensasjonsvedtak kun gjelder dispensasjon fra plankrav og høydebestemmelse. Om tiltaket forutsetter dispensasjon også fra bestemmelse om krav til parkeringskjeller vil først komme på spissen ved behandlingen av en rammesøknad. Om tiltaket forutsetter flere dispensasjoner er altså ikke noe som ville blitt vurdert dersom klageren fikk realitetsbehandlet sin klage over dispensasjonsvedtaket. Vi kan derfor ikke se at dette forholdet kan begrunne at det foreligger rettslig klageinteresse.

Klageren har videre vist til at dispensasjonen fra kravet om å utarbeide detaljregulering innebærer tids- og kostnadsbesparelser for tiltakshaveren, noe som igjen er av betydning for anbudskonkurransen. I den grad klageren skulle være berørt av dispensasjonen fra høydekrav, må det være ut ifra lignende betraktninger om at dispensasjon fremfor endring i plan innebærer tids- og kostnadsbesparelser for tiltakshaveren. Slike virkninger for klageren fremstår som indirekte og hypotetiske, slik at vedtaket ikke har klar betydning for klagerens rettigheter.

Departementet vurderer at virkningene av dispensasjonsvedtaket ikke påvirker klagerens situasjon direkte. Punktet om parkeringskjeller som er et sentralt moment som er trukket frem, er som nevnt ikke noe som vil prøves ved en eventuell realitetsbehandling av klagen. Andre momenter taler heller ikke særlig i retning for at det foreligger rettslig klageinteresse.
Virkningen det er vist til fremstår som hypotetisk og avledet. Vi kan derfor ikke se at «vedtaket har betydning for klagerens rettigheter, slik at vedkommende har en viss interesse i å få medhold» SOM-2019-4519. Departementet vurderer etter dette at klageren ikke er berørt av vedtaket på en måte som gir grunnlag for rettslig klageinteresse.

Departementets vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. fvl. § 29 tredje ledd første punktum.