Adgangen til å reservere konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle leverandører.

I Innledning  

1 Utgangspunktet ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester

I den nye anskaffelsesforskriften del IV kapittel 30 har departementet gitt regler om  anskaffelser av helse- og sosialtjenester med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdien på 6,3 millioner kroner ekskl. mva.[1] [2] Kapitlet gjennomfører reglene om anskaffelser av helse- og sosialtjenester i det nye EU-direktivet om offentlige anskaffelser (omtales heretter som anskaffelsesdirektivet)[3] i norsk rett.

Ved anskaffelser under 6,3 millioner kroner er oppdragsgiveren kun forpliktet til å følge reglene i anskaffelsesloven og forskriften del I. Dette innebærer at oppdragsgiveren selv kan vurdere hvilke leverandører han ønsker å kontakte i konkurransen, herunder om denne kun vil kontakte ideelle leverandører.

Difi har utarbeidet en egen veileder om anskaffelser av helse- og sosialtjenester som kan finnes på anskaffelser.no. Difis veileder gir en nærmere innføring i hvordan anskaffelser av helse- og sosialtjenester kan gjennomføres.

Departementet vil i det følgende veilede om hvordan oppdragsgiveren kan vurdere om konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester kan reserveres for ideelle aktører, uten at anskaffelsesforskriften § 30-1 annet ledd er til hinder for dette.[4]

Veilederen omtaler ikke andre rettslige grunnlag som kan hjemle reservasjon for ideelle aktører i visse tilfeller, slik som anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav g[5] eller unntaket for offentlig myndighetsutøvelse etter anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav h.[6]

2 Spørsmålet om det er adgang til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle etter det nye direktivet

Det har vært reist spørsmål om oppdragsgivere kan reservere konkurranser om helse- og sosialtjenester for ideelle aktører. Den sentrale problemstillingen har vært om det nye anskaffelsesdirektivet hindrer dette.

I det tidligere anskaffelsesregelverket var helse- og sosialtjenester kategorisert som såkalte uprioriterte tjenester, og dermed unntatt nesten alle prosedyrereglene.[7] I Norge ble dette EØS-rettslige handlingsrommet utnyttet ved at oppdragsgivere etter den tidligere anskaffelsesforskriften hadde adgang til å utelukke kommersielle aktører fra konkurranser om helse- og sosialtjenester. Oppdragsgiverne måtte følge de grunnleggende prinsippene for anskaffelser, men var fritatt  fra plikten til å følge de detaljerte prosessreglene og måtte kun følge reglene i § 17-3 om krav til ytelsen og tekniske spesifikasjoner, samt § 18-4 om kunngjøring av konkurranseresultater.  

I det nye anskaffelsesdirektivet ble skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester opphevet. Det har etter dette vært uklart om det nye direktivet gir adgang til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører.

Da lov om offentlige anskaffelser ble behandlet i Stortinget, påpekte Stortingets næringskomite at Norge har en lang tradisjon for innslag av ideelle aktører i velferdstjenestene og pekte på flere av de ideelle aktørenes positive egenskaper. Næringskomiteen understreket behovet for at det norske regelverket fullt ut utnyttet det handlingsrommet som EUs regelverk til enhver tid gir.[8] Komiteen viste til at EU-domstolens avgjørelse i sak C-113/13 (Spezzino)[9] muligens åpnet for at det forelå et større handlingsrom enn tidligere antatt. Komiteen ba derfor regjeringen om å innhente en ekstern juridisk vurdering av handlingsrommet for å ivareta ideelle aktører innenfor helse- og sosialområdet.

Nærings- og fiskeridepartementet innhentet en utredning fra advokat Karin Fløistad. Utredningen fra Fløistad ble levert 8. mars 2017.

Medlemsstatene har gjennom avgjørelsene Sodemare[10], Ambulanz Glockner[11], Spezzino[12] og CASTA[13] blitt tilkjent en betydelig grad av frihet på området for helse- og sosialtjenester. Sakene gjelder eldreomsorg og ambulansetjenester. Fløistad har lagt til grunn at prinsippene som er utledet av EU-domstolens praksis i disse sakene har "overføringsverdi til andre typer tjenesteleveranser som også skal ivareta sosiale hensyn og er begrunnet i solidaritetsprinsippet. I litteraturen er det pekt på at dersom EU-domstolen bare tok sikte på å klarlegge rettstilstanden ved uttrykningstjenester isolert sett, ville det vært enklere å argumentere konkret ut i fra denne tjenestetypen. Når domstolen likevel velger å anvende generelle prinsipper og særlig har vektlagt ideelle leverandører som bidragsytere ved helse- og sosialtjenester, taler dette for at avgjørelsene er relevant for anskaffelser utover ambulansetjenester".[14]

Fløistad mener at det har formodningen mot seg at medlemsstatene har ment å innskrenke denne adgangen gjennom anskaffelsesdirektivet, som er sekundærlovgivning. Fløistad legger til grunn at dersom hensikten med det nye anskaffelsesdirektivet var å innskrenke medlemsstatenes adgang til å reservere konkurranser for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester sammenlignet med tidligere rettstilstand, så ville det være naturlig å forvente at dette fremgikk eksplisitt enten i direktivteksten eller i uttalelser om formålet.

Fløistad uttaler derfor at anvendelsen av prinsippene om likebehandling og konkurranse for så vidt gjelder reservasjonsadgangen for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester ikke er endret ved det nye anskaffelsesdirektivet.

Fløistad uttaler at utredningens konklusjon ikke er ukontroversiell og at andre har konkludert motsatt. Hun uttaler også at det alltid er en usikkerhet forbundet med en vurdering av hvordan EU-domstolen vil avgjøre konkrete tolkningsspørsmål fremover i tid. Det er altså tale om et område hvor det er vanskelig å oppnå en høy grad av rettslig sikkerhet. Offentlige oppdragsgivere må selv vurdere om det er tillatt å reservere konkurranser for ideelle tjenesteleverandører etter EØS-retten og om de domstolsutviklede vilkårene for dette er oppfylt.

Dersom oppdragsgiverens vurdering er at det foreligger et handlingsrom og at man ønsker å utnytte dette, må oppdragsgiveren være oppmerksom på at det også er knyttet vilkår til å bruke handlingsrommet. Prinsippene om likebehandling og konkurranse setter grenser for reservasjonsadgangen, slik som EU-domstolens praksis viser. Departementet vil i det følgende gi en nærmere omtale av departementets oppfatning av vilkårene for å reservere konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører.

II Vilkårene for adgangen til å reservere konkurranser om kjøp av helse og sosialtjenester for ideelle aktører

1 EU-rettens utgangspunkt i spørsmålet om nasjonalstatene kan reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører

EU-domstolen har lagt til grunn at selv om nasjonalstatene har stor handlefrihet når det gjelder hvordan de nasjonale helse- og sosialssystemene skal organiseres, så må de likevel opptre i overensstemmelse med EU-retten. Helse- og sosialtjenester er altså ikke generelt unntatt fra bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet. Dette har sammenheng med at en tjeneste som tilbys av en ideell aktør kan være en tjeneste mot betaling, og at også kontrakter hvor kun faktiske kostnader blir dekket kan være en offentlig kontrakt.

Mot denne bakgrunn er utgangspunktet at medlemsstatene innenfor helse- og sosialsystemene ikke kan innføre eller opprettholde uberettigede begrensninger i utøvelsen av de grunnleggende frihetene i EU-retten.[15] Ved vurderingen av hva som er uberettigede begrensninger har EU-domstolen uttalt at det skal tas hensyn til at menneskers liv og helse er blant de viktigste goder og interesser som er beskyttet av EU-traktaten. Det tilkommer medlemsstaten, som her råder over et skjønn, å bestemme nivået for beskyttelse av offentlig helse som staten ønsker å sikre, og hvordan dette nivået skal oppnås.[16]

Det ligger innenfor "medlemsstatens eget skjønn å vurdere det slik at bruk av ideelle leverandører er i samsvar med de sosiale formål syketransporttjenesten bygger på, og at dette bidrar til å redusere kostnadene ved slike tjenester".[17] Dette innebærer at nasjonalstatene kan anse det slik at private aktørers adgang til å være leverandører til et sosial velferdssystem betinges av at de er ideelle.[18]

2 De overordnede vilkårene for å kunne reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle og vurderingen som må foretas av oppdragsgiver

I forarbeidene til anskaffelsesloven[19] påpeker næringskomiteen at "Norge har en lang tradisjon for ideelle aktørers innslag i velferdstjenestene, og at ideelle organisasjoner har vært pionerer innen opprettelse og drift av utdannings-, helse-, velferds- og omsorgstjenester, ofte i samarbeid med frivilligheten og som positiv bidragsyter i lokalsamfunnet. Komiteen viser til at ideelle aktører både har særlige fortrinn og spesielle egenskaper som er verdifulle for samfunnet, og annerledes vilkår enn store kommersielle og offentlige aktører".

Som nevnt understreket komiteen behovet for at det norske regelverket fullt ut utnyttet handlingsrommet som EUs regelverk til enhver tid gir, til å gi mulighet til å reservere konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører. Det fremkommer av næringskomiteens uttalelser at kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester kan inngås etter konkurranse reservert for ideelle aktører så langt EØS-retten åpner for det. Komiteens flertall uttaler at det følger av Spezzino-dommen at kontrakter for helse- og sosialtjenester bare kan reserveres for ideelle organisasjoner dersom dette etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet bidrar til å realisere myndighetenes målsettinger innenfor helse- og sosialsektoren, under hensyn til fellesskapets beste og økonomisk effektivitet.[20]

Det gjelder altså visse vilkår for at det skal være adgang til å reservere konkurranser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner.

EU-domstolen har i sin praksis uttalt at EU-retten ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som bestemmer at levering av akutte syketransporttjenester primært og ved direkte tildeling skal betros frivillige organisasjoner. Dette gjelder så langt som den rettslige og kontraktsmessige rammen organisasjonene opptrer innenfor, faktisk bidrar til å oppnå de sosiale formål og forfølgelsen av formålene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som lovgivningen støtter seg på.[21] I Italia hadde man en bestemmelse i lovgivningen som sa at syketransport primært skulle betros frivillige organisasjoner, og det var denne ordningen som ble behandlet i sak C-113/13 Spezzino. Det legges ikke opp til lovregulering av anskaffelser av spesifikke kategorier helse- og sosialtjenester i Norge. I stedet må det vurderes om de samme hensyn som begrunner og lovliggjør den italienske lovbestemmelsen, også kan begrunne og lovliggjøre reservasjon av konkrete anskaffelser i norsk rett.

Vurderingstemaet for om en reservasjon for ideelle aktører er tillatt, er om reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale formål samt forfølgelsen av formålene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet[22]. Flertallet i Stortingets næringskomité formulerte dette som et krav om at reservasjon bidrar til å realisere myndighetenes målsettinger innenfor helse- og sosialsektoren, under hensyn til fellesskapets beste og økonomisk effektivitet.[23] Fløistad har formulert dette slik at oppdragsgiveren må vurdere om det er "en positiv sammenheng mellom leverandørenes ideelle karakter og tjenesteytelsenes kvalitet og budgetary efficiency"[24].

Hvorvidt vilkårene for reservasjon er oppfylt, må vurderes av den enkelte oppdragsgiver i forbindelse med den enkelte kontrakt. Oppdragsgivers vurdering kan ha ulike utgangspunkt og utslag innenfor ulike kategorier av helse- og sosialtjenester. Karakteren av den enkelte helse- og sosialtjeneste vil ha betydning for handlingsrommet og utgjøre en sentral del av den konkretiserte begrunnelsen for vurderingen.[25] Oppdragsgiveren må derfor i vurderingen se hen til hvilket tjenesteområde tjenestene befinner seg på og hvilke hensyn som spesifikt gjør seg gjeldende på dette området. Vurderingen kan eksempelvis avhenge av nasjonale tradisjoner, erfaringer fra den konkrete typen tjenesteleveranser og politiske prioriteringer på området.[26]

Hvilke momenter som kan begrunne at en reservasjon av konkurransen for ideelle aktører bidrar til tjenesteytelsenes kvalitet, behandles nærmere nedenfor i punkt 4. Når det gjelder budsjettmessig effektivitet, vil dette behandles nedenfor i punkt 5.

Når det gjelder vurderingen av om en virksomhet oppfyller kriteriene for å ta del i den reserverte konkurransen, det vil si om den enkelte virksomhet er ideell, behandles dette nærmere nedenfor i punkt 3.

Selv om vurderingen må foretas som en konkret helhetsvurdering for hver enkelt anskaffelse, trenger ikke vurderingen etter departementets oppfatning alene å knyttes til den konkrete anskaffelsen, men kan foretas i et mer generelt samfunnsmessig perspektiv. Vurderingen som oppdragsgiveren må foreta handler altså ikke alene om kvaliteten i den konkrete anskaffelsen i snever forstand, men også om hvordan bruk av de ideelle kan bidra til å sikre en tjenesteytelses kvalitet og oppnå sosiale formål mer generelt.

Felles for flere av argumentene for reservasjon er at de angår fordeler som følger av å bruke ideelle aktører som ikke nødvendigvis lar seg etterspørre i en konkret anskaffelse. Dette kan eksempelvis være fordi det etter anskaffelsesreglene er nødvendig at krav som stilles har en tilknytning til den konkrete leveransen. Det kan også være det faktum at det er vanskelig å konkretisere de kvalitative fordelene for bestiller, men at de likevel har stor betydning for den enkelte bruker[27], for helse- og sosialfeltet og for samfunnet[28] og slik sett har en nytteverdi som er relevant for den generelle kvaliteten på helse- og sosialtjenester. Det kan også være slik at det er tale om besparelser som faller utenfor oppdragsgiverens ansvarsområde, og som dermed er vanskelig for oppdragsgiveren å hensynta i konkurransen med mindre denne reserveres for ideelle aktører. "Eksterne effekter er åpenbart samfunnsøkonomisk besparende, men tas ikke med i de økonomiske kalkylene som ligger til grunn for oppdragsgivers beslutninger, blant annet fordi disse besparelsene faller utenfor oppdragsgiverens ansvarsområde".[29]

Den ekstra nytteverdien er vanskelig å bevare dersom oppdragsgiverne ikke har mulighet til å reservere konkurransene for de ideelle.

3 Krav til virksomheten som konkurransen reserveres for – hvilke virksomheter er ideelle?

a) Innledning

Reservasjonsadgangen gjelder kun for ideelle leverandører. Hvem som er ideell og som kan delta i reserverte konkurranser, må derfor vurderes konkret av oppdragsgiveren i den enkelte konkurransen.

Det finnes ikke i Norge en lovfestet og enhetlig definisjon av hva som utgjør en ideell virksomhet.  Etter departementets oppfatning må hva som utgjør en ideell virksomhet vurderes konkret, ut fra formålet med virksomheten og bruken av et ev. overskudd fra denne. 

b) Formålet med virksomheten

Ideelle virksomheter skiller seg fra kommersielle virksomheter ved at de ikke har profitt som formål, men har et annet grunnlag for sin virksomhet. Ideelle virksomheter har altså en virksomhetsidé som strekker seg ut over selve tjenesteproduksjonen og er preget av idealisme ved at den driftes uten økonomisk motiv, for å avhjelpe sosiale behov i samfunnet eller for å hjelpe bestemte utsatte grupper. Organisasjonen bidrar eksempelvis til å forfølge et sosialt formål og arbeider for samfunnets beste.[30]

Når det skal vurderes hva virksomhetens formål er, kan organisasjonens vedtektsbestemte formål si noe om dette. Uttalelser om formål i vedtektene er likevel ikke alene tilstrekkelig til å definere en virksomhet som ideell.

Det at en virksomhet omfattes av skatteregler som gir fritak eller betydelig lempet skattebyrde for slike aktiviteter, innebærer at en offentlig myndighet allerede har vurdert at virksomheten ikke har overskudd som formål. Etter skatteloven § 2-32 første ledd er "mild stiftelse, kirkesamfunn, menighet, selskap eller innretning som ikke har erverv til formål”, fritatt for formues- og inntektsskatt. Ofte vil slike virksomheter også ha et sosialt formål og arbeide for samfunnets beste, men oppdragsgiveren må vurdere konkret om dette er tilfellet.  

For at organisasjonen skal regnes for å være ideell, må videre virksomhetens eventuelle kommersielle aktivitet på markedet være marginal og støtte utøvelsen av deres frivillige virksomhet.[31]

c) Disponering av ressurser og eventuelle overskudd

For at organisasjonen skal regnes som ideell, er det videre sentralt  at det ikke tas ut overskudd[32].

Eventuelle overskudd skal av ideelle virksomheter brukes utelukkende til å realisere sosiale formål.[33] Dette innebærer at overskudd eller tilgjengelige ressurser ikke skal ledes ut av den ideelle virksomheten til medlemmer, eiere eller andre, ut over det som kreves for å dekke kostnadene ved driften. Virksomheten skal være organisert slik at den er uavhengig av økonomiske interesser og eventuell fortjeneste som følger av organisasjonens virksomhet må derfor reinvesteres i sosiale formål som er i tråd med virksomhetens formål. Dersom fortjeneste hentes ut til eierne, direkte ved utdeling av utbytte eller indirekte ved andre transaksjoner, vil virksomheten ikke regnes som ideell.[34]

Eksempler på indirekte uttak av fortjeneste kan være

• Utvidelse av egenkapital som går utover det som må anses som rimelig
• Inngåelse av kontrakter med eiere om leie eller kjøp av ulike varer og tjenester over markedspris
• Salg av eiendom som realiserer kapital som ikke anvendes til den ideelle eierens formål
• Ekstraordinære lønninger

d) Særlig om organisasjonsform

Konsernstrukturer og organisasjonsform må legge til rette for at overskudd eller opparbeidet egenkapital ikke på noen måte eller på noe tidspunkt kan tas ut eller anvendes til noe annet enn de oppgaver og ideelle formål som er fastlagt i organisasjonens vedtekter.

Organisering av virksomheten som stiftelse[35] er en indikasjon på organisasjonen arbeider for et gitt formål.[36] Utdeling av stiftelsens midler skal være i samsvar med stiftelsen formål.[37] Hvis hovedformålet med stiftelsen er å drive sosialt eller humanitært formål, tilsier kravene til stiftelser at det er liten risiko for omgåelser så lenge kravene til bruk av overskudd nevnt innledningsvis er oppfylt.  

Organisering som et aksjeselskap er ikke prinsipielt til hinder for at en virksomhet kan anses som en ideell organisasjon.[38] Det avgjørende vil her være at organisasjonens formål er å dekke sosiale behov og at selskapet drives uten økonomiske motiv. Dette vil i utgangspunktet innebære at eieren må være ideell.  

KOFA har i sin praksis konkludert med at et aksjeselskap eid av en privatperson ikke kan anses som ideell virksomhet, til tross for et ideelt formål.[39] Begrunnelsen for dette er at et slikt eierskap i seg selv innebærer at det er knyttet private økonomiske eierinteresser til selskapet. Eierskapet gir rom for private formuesdisposisjoner som kan gi mulighet for privat formuesøkning uten at det kommer virksomheten eller virksomhetens formål til gode. Tilsvarende gjelder trolig dersom eieren er et kommersielt konsern. Noe av bakgrunnen for dette kan tenkes å være at eierne av aksjeselskap står fritt til på et senere tidspunkt å endre virksomhetens formål til et kommersielt formål og tillate uttak av utbytte. En slik innretning ville undergrave det ideelle formålet.

4 Momenter som kan begrunne en positiv sammenheng mellom bruk av ideelle leverandører og tjenesteytelsenes kvalitet  

Når det gjelder sammenhengen mellom leverandørenes ideelle karakter og oppnåelse av sosiale formål og tjenesteytelsens kvalitet, er det flere relevante momenter som kan begrunne hvorfor en slik sammenheng foreligger.

Advokat Karin Fløistads utredning har uttalt seg om hvilke  momenter som kan inngå i en begrunnelse av sammenhengen mellom bruk av ideelle og tjenesteytelsenes kvalitet. "Momenter som kan inngå i en slik begrunnelse kan være at hele befolkningen skal ha lik tilgang på tjenesten, uavhengig av geografi og økonomi, at ideelle leverandører antas å være bedre egnet til å levere en konkret tjeneste/tjenestekategori og hvorfor, samt for eksempel mulige kvalitetsgevinster av at overskudd skal reinvesteres og dermed tilbakeføres til brukere av tjenesten".[40]

Departementet har sett nærmere på enkelte momenter som kan begrunne at en reservasjon bidrar til å oppnå sosiale formål samt forfølgelsen av formålene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet. Momentene er etter departements syn sammenfallende med bakgrunnen for at Stortinget ønsker en adgang til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideell sektor.

a) Lovpålagte offentlig finansierte velferdstjenester

EU-domstolen uttaler at medlemsstatene har et vidt skjønn når det gjelder hvilken grad av beskyttelse som skal gis nasjonale borgere i helse- og omsorgssektoren og hvordan den beskyttelsen skal oppnås.[41] Medlemsstaten kan eksempelvis ønske å beholde en balansert helsetjeneste som er tilgjengelig for alle og av høy kvalitet.[42]

Stortinget har besluttet at befolkningen skal ha lik tilgang til en rekke offentlig finansierte helse- og sosialtjenester av god kvalitet. Etter departementets oppfatning er det et grunnleggende krav at den aktuelle tjenesten er en helse- og sosialtjeneste som også skal ivareta sosiale hensyn og er begrunnet i solidaritetsprinsippet.[43] Dette vil omfatte lovregulerte tjenester der en offentlig myndighet er pålagt å sørge for et nærmere angitt tilbud, herunder kommunale helse- og omsorgtjenester, spesialisthelsetjenester omfattet av de regionale helseforetakenes lovpålagte ansvar og barnevernstjenester. Departementet anser det som et grunnleggende krav for å reservere konkurranser for ideelle aktører at det er tale om slike helse- og sosialtjenester.  

Etter departementets oppfatning vil det være til fellesskapets beste at de ressursene som fellesskapet har avsatt til å beskytte borgernes interesser benyttes så effektivt som mulig. Dette oppfylles dersom flere brukere får tilgang til tjenestene eller at kvaliteten heves, uten at de samlede ressursene benyttet på formålet økes. Ideelle virksomheter som reinvesterer eventuelt overskudd fra tjenestene inn i disse kan bidra til dette.

Oppdragsgivere kan mot denne bakgrunn vektlegge at det er tale om en lovpålagt og offentlig finansiert helsetjeneste som hele befolkningen skal ha tilgang til. Departementet anbefaler at oppdragsgiverne ikke alene vektlegger dette, men at også andre relevante forhold bør peke i samme retning før det konkluderes med at det er anledning til å reservere kontrakter.

b) Velferdsmiks

Når det gjelder å opprettholde en balansert og tilgjengelig helsetjeneste av høy kvalitet, er det selvsagt relevant at man rent faktisk har tilstrekkelig dekning. Dette vil ofte oppnås gjennom at tjenestene er lovpålagte. 

Etter departementets vurdering av hva som er nødvendig, er det også sentralt at tjenestene er tilpasset den aktuelle bruker på en måte som gjør at den har høy kvalitet og er effektiv for brukeren. I denne sammenheng er det sentralt at ideelle aktører er et viktig alternativ til offentlige og kommersielle aktører. En "miks" av leverandører, altså en kombinasjon av offentlige, kommersielle og ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester, sikrer at man har et mangfoldig tjenestetilbud, designet for å oppfylle befolkningens ulike behov[44]. Det er dermed positivt for å sikre tjenestens kvalitet.

Oppdragsgiveren kan derfor begrunne viktigheten av å reservere konkurransen for ideelle aktører med at de er et viktig alternativ til kommersielle aktører og at de bidrar til at den såkalte velferdsmiksen blir opprettholdt på en måte som sikrer befolkningens helse og sosiale velferd.

c) Tilgang til tjenestene som gir en styrking av brukernes rolle i samfunnet og utvikling av nye tjenestetilbud

Siden ideelle organisasjoner er opprettet for å ivareta konkrete helse- og sosialformål og ikke pga. kapitalinteresser med primært kommersielle formål, ser ideelle organisasjoner også det som sin oppgave å sette brukerne i stand til å hevde sine meninger knyttet til egne individuelle forhold og til forhold som engasjerer dem i samfunnet. Dette er en kvalitet ved disse organisasjonene som gir stemme til grupperinger i samfunnet som ellers ikke ville blitt hørt eller som ville hatt store vanskeligheter med å bli hørt. Ideelle organisasjoner bidrar dermed til å redusere et demokratisk underskudd i samfunnet[45].

Dette har for det første en generell samfunnsmessig verdi som går utover den enkelte anskaffelsen. For det andre kan de ideelle aktørenes stemme til grupper i samfunnet som har vanskelig med å bli hørt, også føre til at tilbudet til brukerne av disse tjenestene på helse- og sosialområdet videreutvikles og blir bedre. Når fokuset er på annet enn fortjeneste, så etterlater det rom for å gjøre ting annerledes. At virksomheten driftes på et annet grunnlag enn fortjeneste kan føre til investeringer i nye tilbud som man ikke på forhånd vet om vil ha finansering eller avkastning, men som man likevel ser som vesentlig for enkeltmenneskers behov. Dette har gjort at de ideelle aktørene har hatt tradisjon for å skape nye tjenestetilbud som er gode og relevante for de brukergruppene som de arbeider med.

Dersom det er tale om et tjenesteområde hvor de ideelle aktørene også fungerer som talspersoner for de brukergruppene som de ivaretar, er dette et moment som taler for a man kan reservere konkurransen om den aktuelle tjenesten for ideelle leverandører.

d) Forholdet til sivilsamfunnet og leveranser utover de etterspurte tjenestene

At ideell sektor er knyttet til en tradisjon av enkeltpersoners engasjement og solidaritet med andre mennesker, fører til et sterkt innslag av frivillighet. Dette medfører at brukerne  blir fulgt opp gjennom ulike tilbud og kontakt også etter levering av tjenester på enkelte tjenesteområder. 

Det frivillige arbeidet skjer både gjennom likemannsarbeid, selvhjelpsgrupper, deltakergrupper, dugnader, forberedende arbeidstrening, sosialt entreprenørskap, aksjoner med videre. For brukerne representerer denne utstrakte kulturen for bruk av frivillige krefter at man i mange tilfeller får tilgang til oppfølging, aktiviteter, sosialt fellesskap og sømløse overganger fra institusjon til dagliglivet i et lokalsamfunn. Dette er forhold som ikke naturlig settes som krav ved konkrete anskaffelser knyttet til mer spesialiserte tjenester, men som likevel gir kvalitet ved at det gir et helhetlig tjenestetilbud av uvurderlig nytte for den enkelte, pårørende og annet nettverk.[46] Slike tilbud bidrar også til en betydelig samfunnsøkonomisk nytte ved at de bygger opp under den rehabiliterende effekten etter et institusjonsopphold og forebygger eller utsetter kostnadskrevende reinnleggelser.[47] At de ideelle gjennom slik aktivitet bidrar til å beholde og utvikle bruken av frivillige gir også en generell samfunnsøkonomisk gevinst.

I den grad de ideelle aktørene bidrar til å sikre et tilbud utover leveringen av den konkrete tjenesten og har en tradisjon for å være innovativ i leveringen av sine tjenester, er det et moment som taler for at det er adgang til å reservere kontrakten om den aktuelle tjenesten for ideelle leverandører.

5 Momenter som kan begrunne sammenhengen mellom bruk av ideelle leverandører og budsjettmessig effektivitet 

Også når det gjelder sammenhengen mellom leverandørenes ideelle karakter og budsjettmessig effektivitet, må det begrunnes hvorfor konkurranser skal reserveres for ideelle. Det er trolig en presumsjon[48] for at ideelle aktører bidrar til budsjettmessige/økonomisk effektivitet, sparer staten for ressurser og unngår sløsing så langt de ikke opererer med et mål om økonomisk overskudd og fører eventuelle overskudd tilbake til tjenestene eller sosiale formål. I den grad slike virksomheter benytter en andel frivillige, vil det være egnet til å styrke presumsjonen ytterligere.

Når overskudd føres direkte tilbake inn i tjenestene som oppdragsgiveren kjøper, vil de delene av vederlaget som ikke går til dekning av faktiske kostnader føres tilbake til brukerne av tjenesten. Dette gir en presumsjon for at oppdragsgiveren har oppnådd budsjettmessig effektivitet ved å reservere konkurransen for ideelle aktører. Den samfunnsøkonomiske gevinsten kan vektlegges av oppdragsgiverne i vurderingen av om konkurransen kan reserveres for ideelle.

Når eventuelle overskudd brukes til sosiale formål som virksomheten har til formål å avhjelpe mer generelt, er presumsjonen for budsjettmessig effektivitet noe svakere. Samtidig har samfunnet en gevinst dersom det er et formål som fører til at sosiale problemer avhjelpes på en måte som i et lengre perspektiv trolig reduserer fellesskapets kostnader.

Det er også sentralt for spørsmålet om det foreligger budsjettmessig effektivitet at oppdragsgiveren gjennomfører en konkurranse.[49] En konkurranse mellom flere virksomheter som alle har et ideelt formål, vil gi insentiver til å redusere kostnader og bedre kvalitet. Dette vil bli omtalt nærmere i punkt 6 bokstav c.

6 Fremgangsmåte og anbefalinger til oppdragsgiveren der det foretas en reservasjon av kontrakter for ideelle aktører

Dersom oppdragsgiveren finner at det er lovlig å reservere en konkurranse om anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører, gjelder likevel kravene i anskaffelsesforskriften kapittel 30. Som nevnt over finnes det allerede veiledning om hvordan slike anskaffelser skal gjennomføres. Departementet vil likevel i det følgende peke på noen av forholdene som oppdragsgiveren må være oppmerksom på ved gjennomføringen av disse anskaffelsene.

a) Vurderingen av om kontrakten kan reserveres foretas i anskaffelsens innledende fase

Det er oppdragsgiveren selv som må vurdere om det er adgang til å reservere den konkrete konkurransen for ideelle aktører. Oppdragsgiveren bør foreta vurderingen av hvorvidt vilkårene for reservasjon er oppfylt i det konkrete tilfellet i anskaffelsens innledende fase.[50] Ikke bare er det naturlig at en slik vurdering rent praktisk tas i planleggingsfasen, men det vil også sikre at eksklusjonen av kommersielle aktører bygger på en helhetlig vurdering av momentene som følger ovenfor i punkt 4 og 5. 

b) Føring av anskaffelsesprotokoll

Vurderingen som foretas om hvorvidt konkurransen kan reserveres for ideelle aktører eller ikke er et vesentlig forhold for gjennomføringen av anskaffelsen og må derfor tas inn i anskaffelsesprotokollen. En anskaffelsesprotokoll bidrar til at ulike instanser, leverandører og offentligheten kan føre kontroll med at oppdragsgiverens beslutninger er fattet i samsvar med regelverket. Spørsmålet om hvorvidt reservasjonen var lovlig kan bli reist, og det er da fordelaktig for oppdragsgiveren å kunne dokumentere de vurderinger som er gjort av dette spørsmålet.  

c) Prinsippet om konkurranse må overholdes

Anskaffelsesforskriften § 30-5 fastsetter at oppdragsgiveren skal kunngjøre konkurranser om kontrakter om helse- og sosialtjenester over EØS-terskelverdi i samsvar med § 21-1. Oppdragsgivere må altså overholde prinsippet om konkurranse og kunngjøre i hele EØS-området.

EU-domstolen har på helse- og sosialområdet tidvis tillatt direktetildeling av kontrakt, og avgjørelsene i Spezzino og CASTA legger ikke opp til en forståelse av EU-rettens krav som direkte forbyr dette. Samtidig gjelder disse avgjørelsene sivilforsvars-, beredskaps- eller forebyggingstjenester som nå kan tildeles direkte etter anskaffelsesdirektivet artikkel 10 bokstav h, gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav g. For andre typer tjenester har det blitt vektlagt at kommersielle selskaper fra andre medlemsstater verken faktisk eller rettslig har blitt stilt i en dårligere situasjonen enn kommersielle selskaper fra medlemsstaten som saken omhandler. EU-domstolen har med andre ord sett det som avgjørende at en ev. avgrensning gjøres mot kommersielle selskaper, ikke mot selskaper fra andre medlemsland.[51]

En forskjellsbehandling av kommersielle og ikke-kommersielle aktører vil være en forskjellsbehandling av ulike tilfeller, noe som ikke strider mot likebehandlingsprinsippet. En annen løsning hvor konkurransen reserveres for kun nasjonale ideelle aktører, kan imidlertid komme på kanten med de overordnede EØS-rettslige prinsippene om likebehandling og prinsippet om ikke-diskriminering. Dette er fordi nasjonalitet ikke kan begrunne forskjellsbehandling og det dermed er et brudd på prinsippet om ikke-diskriminering å forskjellsbehandle aktører på bakgrunn av opprinnelsesland innenfor EØS-området.

Det er også et moment at ESA har ansett det for å være av betydning for kravet om budsjettmessig effektivitet hvorvidt man har gjennomført en anskaffelsesprosess som legger vekt på kostnadseffektivitet.[52]

En reservasjon for ideelle leverandører må også overholde prinsippet om likebehandling. Dette innebærer at alle ideelle leverandører som ønsker det må kunne delta i konkurransen, samt at konkurransen må begrenses til ideelle og ikke tillate enkelte kommersielle aktører.

d) Oppdragsgiverens oppfølging av kontrakt

Oppdragsgiveren bør alltid følge opp inngåtte kontrakter på en måte som sikrer at han får det som er avtalt og har kontroll på eventuelle endringer som foretas. Ved reservasjon av kontrakter for ideelle aktører, peker departementet på at det er særlig behov for en kontraktsoppfølging og kontroll som sikrer at virksomheter som har fått kontrakter etter en reservasjon faktisk er ideelle virksomheter. I denne sammenheng er det sentralt at det ikke faktisk tas ut utbytte eller brukes overskudd på annet enn sosiale formål, som behandlet i punkt 3.

---

[1] Jf. anskaffelsesforskriften § 5-1 tredje ledd, jf. § 5-3 annet ledd.