Notat til Finansdepartementet
Artikkel | Sist oppdatert: 29.06.2007
Petroleumfondets Folkerettsråd
Oslo 22.03.02
Notat til Finansdepartementet
Problemstilling og konklusjon
Det vises til brev fra Finansdepartementet datert 7. januar 2001, hvor Finansdepartementet ber Petroleumsfondets Folkerettsråd om å ”vurdere om en investering gjennom Petroleumsfondet vil kunne innebære et brudd på de folkerettslige forpliktelsene når det gjelder menneskerettigheter.”
I det følgende vil Folkerettsrådet drøfte innholdet i statens rettslige forpliktelser i henhold til menneskerettighetskonvensjoner generelt samt foreta en gjennomgang av enkelte konkrete bestemmelser i ulike menneskerettighetskonvensjoner. Rådet vil dermed i dette notatet avgrense mot andre deler av folkeretten, som f.eks. konvensjoner av humanitærrettslig karakter.
Folkerettsrådet konkluderer med at det generelle utgangspunktet er at statene kun har ansvar for menneskerettighetsoppfyllelse der hvor de selv har jurisdiksjon. Jurisdiksjonsbegrepet er i all hovedsak territorielt. Statene har derfor ikke plikt etter menneskerettighetskonvensjonene til å bidra til gjennomføringen av menneskerettigheter i andre stater. Forpliktelsene etter menneskerettighetskonvensjonene innebærer heller ikke at stater har plikt til å unnlate å medvirke til andre staters menneskerettighetsbrudd.
I de tilfellene hvor det foreligger egne bestemmelser om internasjonal aktivitetsplikt vil det imidlertid kunne være tungtveiende grunner, også av rettslig karakter, til å unngå eller trekke investeringer som går på tvers av innholdet i aktivitetsplikten.
Begrepet menneskerettigheter
Det historiske utgangspunktet for ideen om menneskerettighetene var at man skulle sikre borgerne mot vilkårlige eller urimelige inngrep fra statens eller myndighetenes side. Dette er fortsatt kjerneområdet. I tiden etter annen verdenskrig ble slike rettigheter nedfelt i et internasjonalt avtaleverk som statene er enige om å følge. FNs Verdenserklæring om menneskerettighetene av 1948 la grunnlaget for de to påfølgende FN-konvensjoner om politiske og sivile rettigheter og om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter som ble vedtatt i 1966. I Europa fikk man den Europeiske menneskerrettighetskonvensjon allerede i 1950.
Hovedregelen er at det er statene som er pliktsubjekter i henhold til menneskeretttighetskonvensjonene. Det vil si at bare stater kan sikre menneskerettigheter. Alle menneskerettighetskonvensjoner har bestemmelser som sier at statene forplikter seg til å sikre de rettigheter som er nedfelt i konvensjonen for alle som befinner seg innenfor statens jurisdiksjon. Staten er ansvarlig for alle sine organer og personer som handler på statens vegne, fra lovgiver, regjering og domstoler, ned til den enkelte byråkrat, soldat eller politimann. Dette betyr at det i utgangspunktet også bare er stater som kan bryte menneskerettighetene. Et selskap kan drive fabrikker med umenneskelige arbeidsforhold og slavekontrakter uten dermed selv å bryte menneskerettighetene folkerettslig sett. Derimot vil den staten som tillater, eller ikke treffer effektive tiltak for å hindre slike forhold, kunne være ansvarlig for de menneskerettighetsbruddene en slik drift vil innebære.
Beskyttelsen etter menneskerettighetskonvensjonene gjelder for alle individer som er borgere av eller oppholder seg i stater som har sluttet seg til menneskerettighetskonvensjonene. I tillegg kan det hevdes at mange av de sentrale menneskerettighetene har utviklet seg til å bli det man kaller folkerettslig sedvanerett, dvs. at reglene gjelder også for stater som ikke har tilsluttet seg konvensjonene.
Norges forpliktelser
Norge har sluttet seg til de aller fleste internasjonale menneskerettighetskonvensjoner av betydning. Den konvensjonen som har størst praktisk betydning i Norge er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), bl.a. fordi den har en overvåkningsmekanisme som er mer inngripende enn de fleste andre konvensjoner, Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Norge er pliktig til å følge eventuelle avgjørelser fra denne domstolen. Norge har videre sluttet seg til de sentrale FN-konvensjonene, som FN-konvensjonene om politiske og sivile rettigheter (SP), om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), om rasediskriminering, om kvinne-diskriminering, om tortur, om barns rettigheter. Videre har Norge sluttet seg til en rekke ILO-konvensjoner bl.a. om arbeidslivsrettigheter, barnearbeid og urfolks rettigheter. Norge har også sluttet seg til en rekke andre konvensjoner på menneskerettighetsområdet, men det vil føre for langt å gi en uttømmende oppregning av disse her. Disse konvensjonene har neppe særlig relevans for problemstillingen om hvorvidt investeringer kan være i strid med menneskerettighetsforpliktelser utover det som drøftes nedenfor.
Menneskerettighetskonvensjonene er i stor grad bygd opp over samme lest. Felles for dem er at de innledningsvis forplikter statene til å sikre alle under sin jurisdiksjon de rettigheter som er nedfelt i den enkelte konvensjon. Dernest følger selve rettighetene – relativt kortfattet og generelt utformet. Avslutningsvis har de fleste menneskerettighets-konvensjoner bestemmelser om gjennomføring, oppfølgingsmekanismer, ikrafttredelse osv.
Dette vil si at Norge i utgangspunktet bare er forpliktet til å sikre menneskerettighetene til de individer som befinner seg under norsk jurisdiksjon. Finansdepartementets spørsmål om hvorvidt investeringer gjennom Petroleumsfondet kan føre til brudd på Norges menneskerettighetsforpliktelser avhenger derfor av hva som ligger i begrepet jurisdiksjon.
Jurisdiksjon
Begrepet jurisdiksjon deles som regel opp i tre underkategorier, nemlig lovgivningsjurisdiksjon, domsjurisdiksjon og tvangsjurisdiksjon. På sitt eget territorium har staten alle disse tre formene for jurisdiksjon fullt ut. Det finnes et eget regelsett om hva slags jurisdiksjon kyststater har i ulike soner utover i havet, men det er neppe noen grunn til å gå nærmere inn på dette her. Det som er interessant for denne framstillingen er i hvilken grad stater kan ha jurisdiksjon utenfor sitt eget territorium. Det er avgjørende for spørsmålet om stater kan sikre eller bryte menneskerettighetene i andre stater.
Stater har hverken doms- eller tvangsjurisdiksjon utenfor sitt eget territorium. Når det gjelder lovgivningsjurisdiksjon, har man adgang til å bestemme at visse handlinger som foretas i utlandet skal være straffbare, både for norske og utenlandske borgere. Men statene kan altså ikke pågripe, dømme eller fengsle noen utenfor sitt territorium uten etter særlig avtale med den staten hvis territorium den mistenkte oppholder seg på. Har en person hjemmehørende i Norge foretatt en handling som er definert som straffbar selv om den er begått i utlandet, jfr. straffelovens § 12, kan staten normalt ikke foreta rettslige skritt overfor vedkommende før han eller hun kommer tilbake til Norge.
Det har vært hevdet at når stater bruker sin tvangsmakt utenfor territoriet, uavhengig av om slik tvangsbruk er rettmessig eller ikke, kan dette medføre at de utøver en faktisk jurisdiksjon som kan gi dem ansvar for brudd på menneskerettighetene utenfor sitt eget territorium. I en klage til EMD, datert 20. oktober 1999*, hevdet en gruppe serbiske statsborgere at deres menneskerettigheter var blitt krenket gjennom NATOs bombing av hovedkvarteret til Radio Television Serbia den 23. april samme år. Hovedargumentet var at når en stat bombet en annen fikk den angripende stat ansvaret for utøvelse av faktisk jurisdiksjon i forhold til enkeltpersoners rett til (bl.a.) liv i den angrepne stat. EMD avviste klagen, bl.a. under henvisning til at konvensjonspartenes jurisdiksjon først og fremst må forstås som territoriell. Militære eller andre handlinger av tvangsmessig karakter utenfor eget territorium førte ikke til ansvar for menneskerettigheter for en stat, med unntak for særlige tilfeller hvor handlingen var foretatt overfor personer med en særlig tilknytning til den stat som utfører handlingene. Domstolen sier eksplisitt at ”[T]he Convention was not designed to be applied throughout the world, even in respect of the conduct of Contracting States**.”
Det må antas at det samme rettslige utgangspunkt vil gjelde også de øvrige menneskerettighetskonvensjoner Norge er part til. I utgangspunktet vil dette altså si at Norge kun er forpliktet til å sikre menneskerettighetene til de personer som befinner seg på norsk territorium. Personer som arbeider i eller på annen måte berøres av bedrifter som Petroleumsfondet har investert i utenfor Norge er derfor som den store hovedregel ikke under norsk jurisdiksjon. Det påhviler ingen umiddelbar forpliktelse til å sikre menneskerettighetene i andre land. Eventuell indirekte finansiering av andre staters menneskerettighetsbrudd via Petroleumsfondet innebærer derfor ikke brudd på menneskerettighetskonvensjoner fra den norske stats side.
Slik Petroleumsfondets investeringsmandat er utformet, utelukker ikke dette eksplisitt at fondet kan gjøre investeringer i bedrifter som har virksomhet i Norge. Hvis slik virksomhet fører til brudd på menneskerettighetene i Norge, er dette selvsagt den norske stats ansvar fullt ut, uavhengig av fondets investering i bedriften.
Aktivitetsforpliktelser
Den ovennevnte hovedregel om at menneskerettighetsforpliktelser er avgrenset til egen jurisdiksjon kan i visse tilfeller tenkes å bli noe modifisert. Enkelte menneskerettighetskonvensjoner inneholder særlige bestemmelser som tilsier at statenes forpliktelser strekker seg lengre enn det som er hovedregelen. Dette kan være bestemmelser som pålegger statene å bidra til internasjonalt samarbeid for å bekjempe f.eks. seksuell utnyttelse av barn (FNs konvensjon om barns rettigheter, av 20. November 1989, artikkel 34), eller barnearbeid (ILO-konvensjon 182 av 17. juni 1999 om forbud mot og umiddelbare tiltak for å avskaffe de verste former for barnearbeid, artikkel 8). Når statene er pålagt en plikt til å delta i internasjonalt samarbeid for å bekjempe noe, vil det kunne gjøres gjeldende at det stemmer dårlig overens med denne forpliktelsen hvis den samme staten skulle stille kapital til disposisjon for bedrifter som er involvert i produksjon eller annen virksomhet som man har påtatt seg å bekjempe. For å avgjøre om en slik mulig undergraving av internasjonalt samarbeide kan utgjøre folkerettsbrudd er det nødvendig å gå inn på de konkrete bestemmelser som kan være aktuelle.
Folkerettsrådet har foretatt en gjennomgang av de ovennevnte seks FN-konvensjoner og de Europaråds- og ILO-konvensjoner som antas kan være relevante i denne drøftelsen. De bestemmelser som inneholder en internasjonal aktivitetsplikt som vil kunne ha betydning i denne sammenhengen er drøftet nedenfor.
Barnekonvensjonens artikkel 34 og 35
Som nevnt ovenfor, ligger det ikke i Barnekonvensjonen noen generell forpliktelse for partene til å unnlate å bidra til andre staters menneskerettighetsbrudd. Spørsmålet er om bestemmelsen om aktivitetsplikt kan utgjøre noe unntak fra denne hovedregelen.
Barnekonvensjonens artikkel 34 lyder i norsk oversettelse:
”Partene påtar seg å verne barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. For dette formål skal partene i særdeleshet treffe alle nødvendige nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre:
a) At noen tilskynder eller tvinger et barn til å delta i noen form for ulovlig seksuell virksomhet;
b) At noen utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller annen ulovlig seksuell praksis;
c) At noen utnytter barn ved å bruke dem i pornografiske forestillinger eller i pornografisk materiale.”
Artikkel 35 inneholder en tilsvarende formulering om multilaterale tiltak for å bekjempe ”bortføring og salg av eller handel med barn for et hvilket som helst formål og på en hvilken som helst måte.”
Det som skiller disse bestemmelsene fra de andre bestemmelser i konvensjonen, er pålegget om å treffe ikke bare nasjonale, men også bilaterale og multilaterale tiltak. Med multilaterale tiltak må man i denne sammenheng anta at det menes internasjonalt mellomstatlig samarbeid for å bekjempe og forhindre bl.a. alle former for seksuell utnytting av barn. Partene har altså en folkerettslig plikt til å ”treffe tiltak”, det vil si en aktivitetsplikt. Etter ordlyden vil passivitet på dette punktet i teorien altså kunne betraktes som brudd på konvensjonen. I realiteten vil det imidlertid være svært vanskelig å påpeke konkrete brudd på aktivitetsplikten fordi den i seg selv er så uklar. Konvensjonen gir anvisning på at statene skal treffe ”alle nødvendige nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak” for å hindre seksuell utnyttelse av barn i ulike sammenhenger (vår utheving). De må antas at det i stor grad er opp til statene selv å avgjøre hvilke nasjonale tiltak som til enhver tid er nødvendige eller mest hensiktsmessige for å bekjempe barneprostitusjon m.v. Dette gjelder også de ulike formene for multilateralt samarbeid som det vises til i bestemmelsen. Det er ingen anvisninger på hva dette samarbeidet skal bestå i. Når aktivitetsplikten er såvidt uklar, vil det etter forholdene være vanskelig å påpeke konkrete brudd på disse bestemmelsene. Så vidt Rådet kjenner til, har ikke Barnekonvensjonens overvåkningsorgan (Barnekomiteen) hittil påtalt brudd etter bestemmelsene.
Det rettslige utgangspunktet er likevel at ren passivitet fra statenes side vil kunne utgjøre brudd på artikkel 34 og 35. Faktisk motarbeiding av konvensjonens formål gjennom f.eks. investeringer i selskaper som er involvert i produksjon av barneporno e.l. vil derfor kunne sies å harmonere svært dårlig med bestemmelsene. Spørsmålet er om en slik mangel på harmoni vil kunne utgjøre et konvensjonsbrudd. I henhold til Wienkonvensjonen om traktater, artikkel 31, skal en traktat tolkes i samsvar med ordlyden. Man skal derfor være svært tilbakeholden med utvidende fortolkninger av traktattekster. At passivitet på det multilaterale plan kan være forbudt, betyr ikke at man fra det kan slutte at visse former for konvensjonsundergravende aktivitet i utlandet også må være forbudt.
Imidlertid skal man i henhold til samme bestemmelse i Wienkonvensjonen også tolke traktaten i overensstemmelse med traktatens gjenstand og formål. Dette trekker naturligvis i retning av å innfortolke et pålegg om ikke aktivt å motarbeide konvensjonens formål gjennom å tjene penger på konvensjonsstridige tiltak i andre land. Det er tvilsomt om slike formålsbetraktninger alene kan føre til konstatering av rettsbrudd når det ikke ellers objektivt foreligger brudd på en konvensjonsforpliktelse. Det må imidlertid legges til grunn at aktivitetspliktsbestemmelsen er noe mer enn en ren formålsbestemmelse.
Selv om fondet bare kan eie 3% av aksjene i et selskap, vil dette kunne hevdes å bidra til at selskapet kan drive sin virksomhet. Investeringer i selskaper som er ansvarlig for handlinger nevnt i Barnekonvensjonens artikkel 34 a), b) eller c) og artikkel 35 bør derfor unngås dersom man skal avverge påstander om opptreden i strid med Barnekonvensjonens formål. I praksis vil dette kunne ha betydning for investering i selskaper som produserer barneporno, samt hoteller eller andre institusjoner som driver barneprostitusjon eller andre former for seksuell utnyttelse av barn. Det spiller i denne sammenhengen ingen rolle hvordan eiersammensetningen i en slik bedrift er.
Rådet finner det etter dette svært lite sannsynlig at investeringer gjennom Petroleumsfondet vil føre til at det konstateres brudd på artikkel 34 eller 35 i Barnekonvensjonen. Konvensjonen sier som nevnt ingen ting om at konvensjonspartene plikter å unnlate å medvirke til andre staters menneskerettighetsbrudd. Likevel er det vanskelig å kategorisk avvise at finansiering av aktiviteter som strider mot aktivitetspliktens formål kan hevdes å utgjøre brudd på konvensjonen. Det er ikke utenkelig at Barnekomiteen vil kunne komme til å avgi uttalelser som går langt i retning av å konstatere brudd på artikkel 34 eller 35 for en stat hvis det kunne godtgjøres at den aktuelle staten faktisk bidro til finansiering av f.eks. barnepornografi.
Selv om en investering ikke nødvendigvis utgjør konvensjonsbrudd, vil investeringer som strider mot aktivitetspliktens formål konstituere en lite lojal oppfølging av konvensjonen. Slike betraktninger vil kunne utgjøre et rettslig argument mot å foreta investeringer i selskaper som driver aktivitet som fører til seksuell utnyttelse av barn. Bestemmelsen om internasjonal samarbeidsplikt sammen med konvensjonens formål bør derfor tas i betraktning av Finansdepartementet i en eventuell helhetsvurdering av hvorvidt enkelte investeringsobjekter bør trekkes ut av Petroleumsfondets investeringsunivers.
Valgfri tilleggsprotokoll til Barnekonvensjonen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi
I den valgfrie tilleggsprotokollen til Barnekonvensjonen om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi av 25. mai 2000 er det også en bestemmelse om internasjonalt samarbeid. Her heter det (i artikkel 10) at ”statene skal ta alle nødvendige skritt for å styrke det internasjonale samarbeidet gjennom multilaterale, regionale og bilaterale tiltak for straffeforfølgelse, tiltale og straff av de som er ansvarlige for handlinger som involverer salg av barn, barneprostitusjon, barnepornografi og barnesex-turisme.” Videre heter det bl.a. at statene skal fremme et sterkere internasjonalt samarbeid for å bekjempe de underliggende årsakene som bidrar til slik utnyttelse av barn. Artikkel 10 (4) sier at stater ”som er slik stilt at de har mulighet til det, skal bidra med finansiell, teknisk eller annen hjelp gjennom eksisterende multilaterale, regionale eller bilaterale eller andre programmer.”
Det er tvilsomt om denne bestemmelsen går utover det som allerede fremgår av Barnekonvensjonen artikkel 34. Når bestemmelsens operative begrep er ”fremme” og ”styrke” (statenes internasjonale samarbeid) kan dette se ut til å være svakere formuleringer enn artikkel 34 som pålegger statene konkret å ”treffe tiltak for å hindre utnyttelse”.
Det kan spørres om forpliktelsen til å yte økonomisk og annen bistand i henhold til artikkel 10 (4) utgjør en aktivitetsplikt som går lenger enn aktivitetsplikten for øvrig fordi den gir anvisning på konkrete tiltak. Forpliktelsen er imidlertid fastsatt overfor en uspesifisert gruppe stater (”states in a position to do so”), og kan ikke leses som en resultatforpliktelse om å bidra med bestemte beløp. Bestemmelsen kan heller leses som en anvisning på at de statene som føler seg forpliktet bør bidra med økonomisk eller annen hjelp gjennom eksisterende programmer.
Ut over dette vil drøftelsen av om investeringer av Petroleumsfondet vil kunne være i strid med denne bestemmelsen måtte bli nokså lik drøftelsen som gjelder Barnekonvensjonens artikkel 34 og 35. Selv om en investering ikke nødvendigvis utgjør konvensjonsbrudd folkerettslig sett, vil investeringer som strider mot aktivitetspliktens formål også her kunne hevdes å konstituere en lite lojal oppfølging av konvensjonsforpliktelsen, og bør vurderes på samme måte som når det gjelder Barnekonvensjonens artikkel 34 og 35.
ILO-konvensjon nr 182 om forbud mot og umiddelbare tiltak for å avskaffe de verste former for barnearbeid
Artikkel 8 i denne konvensjonen sier at ”medlemsstatene skal treffe egnede tiltak for å hjelpe hverandre å iverksette bestemmelsene i denne konvensjon gjennom økt internasjonalt samarbeid og/eller bistand, herunder støtte til sosial og økonomisk utvikling, programmer for fattigdomsbekjempelse og allmennutdanning.” Artikkel 1 sier at partene forplikter seg til å forby og bekjempe de verste former for barnearbeid. De verste former for barnearbeid” er definert i konvensjonens artikkel 3 som
- alle former for slaveri eller tvunget arbeid inkludert tvungen rekruttering av barn til væpnet konflikt,
- bruk av barn til prostitusjon og pornografi,
- bruk av barn til ulovlige handlinger, bl.a. for produksjon og handel med narkotika og
- ”arbeid som på grunn av sin art eller de omstendigheter det utføres under, kan være til skade for barnets helse, sikkerhet eller moral.” Barn er definert som alle personer under 18 år.
Også her vil man kunne argumentere med at investeringer i virksomheter som drives ved hjelp av ”de verste former for barnearbeid” vil være i strid med konvensjonens målsettinger. Spørsmålet er om slike investeringer vil kunne utgjøre et brudd på aktivitetsplikten.
På samme måte som under de forutgående drøftelser må det kunne legges til grunn at Petroleumsfondets investeringer som bidrar til konvensjonsbrudd i andre stater vil harmonere dårlig med aktivitetsplikten og konvensjonens formål, selv om de ikke utgjør brudd på Norges forpliktelser i konvensjonens forstand. På samme måte som under drøftelsen av Barnekonvensjonens artikkel 34 og 35 vil formålsbetraktninger også her innebære at investeringer i strid med konvensjonens formål må kunne betraktes som en lite lojal oppfyllelse av konvensjonsforpliktelsene.
Formålsbestemmelser
En rekke konvensjoner har formålsbestemmelser som handler om å sikre ulike typer av menneskerettigheter for ulike grupper og på ulike områder. Investeringer i utlandet vil i utgangspunktet ikke være i strid med slike formålsbestemmelser folkerettslig sett, fordi statenes juridiske forpliktelser begrenser seg hva de foretar seg innen sin egen jurisdiksjon. En lojal oppfyllelse av en konvensjons formål tilsier likevel at man søker å handle i tråd med konvensjonens formål både på eget og andre staters territorium.
Konklusjon
Petroleumsfondets Folkerettsråd vil etter dette konkludere med at det generelle utgangspunktet er at statene kun har ansvar for menneskerettighetsoppfyllelse der hvor de selv har jurisdiksjon. Jurisdiksjonsbegrepet er i all hovedsak territorielt. Statene har derfor ikke plikt etter menneskerettighetskonvensjonene til å bidra til gjennomføringen av menneskerettigheter i andre stater. Forpliktelsene etter menneskerettighetskonvensjonene innebærer heller ikke at stater har plikt til å unnlate å medvirke til andre staters menneskerettighetsbrudd. Investeringer av Petroleumsfondet i utenlandske bedrifter vil derfor i utgangspunktet ikke utgjøre brudd på forpliktelsene etter menneskerettighetskonvensjoner.
Enkelte konvensjoner inneholder særskilte regler om aktivitetsplikt i internasjonalt samarbeid for å fremme konvensjonens formål. Det finnes få holdepunkter for å anta at investeringer i utenlandske selskaper som medvirker til konvensjonsstridige formål vil kunne komme til å bli klassifisert som brudd på aktivitetsplikten. Imidlertid kan det ikke utelukkes at f.eks. internasjonale overvåkningsorganer i særlige tilfeller vil kunne komme til en slik konklusjon. I de tilfellene hvor det foreligger egne bestemmelser om internasjonal aktivitetsplikt vil det derfor kunne være tungtveiende grunner, også av rettslig karakter, til å unngå eller trekke investeringer som åpenbart går på tvers av innholdet i aktivitetsplikten.
___________________________________