Kravspesifikasjoner

• Ny veiledningstekst om kravspesifikasjoner er inntatt i den samlede veilederen som finnes her. 

1 Innledning

Kravspesifikasjonene angir kravene som stilles til egenskapene ved leveransen. Dette følger av anskaffelsesforskriften §§ 8-5 og 15-1. Kravspesifikasjonene kan utformes enten som ytelses- eller funksjonsbeskrivelser, ved bruk av tekniske spesifikasjoner eller ved en kombinasjon av disse.

Oppdragsgiveren har stor grad av skjønnsfrihet til å bestemme hva han ønsker å anskaffe. Dette reflekteres i bestemmelsene om kravspesifikasjoner, og det er derfor vide rammer for beskrivelsen av leveransen.

Beskrivelsen må ha tilknytning til leveransen og være proporsjonal sett i forhold til det konkrete innkjøpets formål og verdi. Oppdragsgiveren kan bare innta krav som er passende og nødvendige for å oppnå formålet med anskaffelsen.         

Kravspesifikasjonen må være beskrevet tilstrekkelig presist, slik at leverandørene får et klart bilde av hva som skal anskaffes og hvilke krav og ønsker oppdragsgiver har til innkjøpet. Er kravene uklare kan det skape tvil og usikkerhet om hva det skal konkurreres om. Da risikerer oppdragsgiveren å kjøpe noe som ikke lever opp til de behov og forutsetninger som ligger til grunn for anskaffelsen. En uklar kravspesifikasjon kan også være i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og kan i verste fall føre til at kravene til likebehandling og forutberegnelighet er brutt.

Det betyr ikke at oppdragsgiveren nødvendigvis må utforme en spesielt detaljert kravspesifikasjon. Det kan hende at det ut fra anskaffelses formål og verdi er tilstrekkelig med en funksjonsbeskrivelse, og at oppdragsgiveren kan la det være opp til levererandørene å finne ut hvordan behovet skal løses. Oppdragsgiveren må foreta en konkret vurdering av hvordan det er mest hensiktsmessig å utforme kravspesifikasjonen i den enkelte anskaffelsen.

Dersom oppdragsgiveren skal evaluere tilbudene utelukkende basert på laveste pris eller kostnad, kan det være hensiktsmessig med mer detaljerte tekniske spesifikasjoner. Og i motsatt tilfelle; hvis oppdragsgiveren skal legge større vekt på kvalitet og innovative løsninger, kan det være hensiktsmessig med en mer åpen funksjonsbeskrivelse.

Det er særlig viktig at kravspesifikasjonen utformes med et bevisst forhold til konkurransesituasjonen på markedet. Kravspesifikasjonen skal ikke medføre diskriminering eller forfordeling av enkelte leverandører, og kravene må heller ikke utformes på en måte som virker konkurransebegrensende uten at dette kan begrunnes på en saklig og objektiv måte. Dersom kravspesifikasjonene reelt sett har en diskriminerende virkning, kan dette utgjøre et brudd på likebehandlingsprinsippet.

For en praktisk tilnærming til utforming av kravspesifikasjoner, se Difis veiledning om kravspesifikasjoner på anskaffelser.no.

2 Nærmere om absolutte krav

Oppdragsgiveren kan angi absolutte krav til ytelsen i kravspesifikasjonen. Det skal fremgå klart av kravspesifikasjonen at det er snakk om absolutte eller obligatoriske krav. De absolutte kravene kan angis ved bruk av betegnelsen "skal" eller ved en beskrivelse som klart indikerer at det tale om et absolutt krav.

Eventuelle absolutte krav må være klart utformet slik at det er mulig for normalt aktsomme leverandører å forstå kravet nøyaktig og på samme måte. Oppdragsgiver må også angi klart og presist hvordan leverandørens oppfyllelse av kravet skal dokumenteres, for eksempel gjennom testrapporter, attester eller annen dokumentasjon, jf. § 15-4.

Dersom tilbudet ikke oppfyller ett eller flere absolutte krav, skal tilbudet avvises.

Oppdragsgiver kan endre absolutte krav fastsatt i konkurransegrunnlaget, såfremt endringen ikke er vesentlig. Det avgjørende er da hvorvidt en endring av det absolutte kravet kan være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.[1]

3 Nærmere om utforming av kravspesifikasjoner etter forskriftens del III

3.1 Utgangspunkt

Kravspesifikasjonene angir, som nevnt, de bestemte egenskaper som etterspørres ved den konkrete leveransen. Bestemmelsen om kravspesifikasjoner er hjemlet i forskriftens § 15-1 og lister opp hvilke type krav oppdragsgiveren kan benytte seg av. Kravene kan utformes enten som ytelses- eller funksjonsbeskrivelser, jf. punkt 3.2, ved bruk av tekniske spesifikasjoner, jf. punkt 3.3, eller ved en kombinasjon av disse, jf. punkt 3.4.

Som en del av kravspesifikasjonen kan oppdragsgiveren for eksempel angi egenskaper knyttet til miljø, universell utforming, sikkerhet, kvalitetssikring, grafisk utforming, testing og testmetoder, emballasje, merking, bruksanvisning, produksjonsprosesser og -metoder mv. De etterspurte egenskapene vil nødvendigvis variere ut fra leveransen i den konkrete anskaffelsen. Det kan være stor forskjell på hva som er relevante krav i for eksempel en tjenesteanskaffelse og en bygg- og anleggsanskaffelse.

Kravspesifikasjonene kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen til leveransen. Eksempelvis kan oppdragsgiveren stille krav om at det skal benyttes energieffektive produksjonsutstyr eller –metoder. Slike krav må likevel stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi.

I anskaffelser hvor leverandøren skal være delaktig i forskning og utvikling, eller på annen måte utvikle et produkt eller en tjeneste for oppdragsgiveren, kan det være relevant å innta krav til hvordan de konkrete intellektuelle rettighetene skal håndteres. Slike intellektuelle rettigheter kan omfatte patenter, opphavsrett, bruksrett, lisenser mv. Håndtering av intellektuelle rettigheter kan være av særlig betydning ved anskaffelse av IT-systemer som skal benyttes og eventuelt videreutvikles av oppdragsgiveren.

3.1.1 Tilknytningskravet

Beskrivelsen i kravspesifikasjonen må ha tilknytning til leveransen. Det betyr at oppdragsgiveren ikke kan knytte krav til forhold som ligger utenfor anskaffelsen. Forskriften angir likevel at krav knyttet til leveransens livssyklus har den nødvendige tilknytningen, noe som inkluderer blant annet forskning og utvikling, produksjon, handel, transport, bruk og vedlikehold. [2]  

Kravene kan omfatte faktorer som ikke påvirker varenes, tjenestenes eller bygge- og anleggsarbeidenes konkrete egenskaper.[3] De trenger altså ikke knytte seg til en konkret del av sluttproduktet i leveransen. På denne måten kan oppdragsgiveren legge vekt på for eksempel miljømessige og sosiale forhold ved anskaffelsen, noe som muliggjør gjennomføring av en mer helthetlig anskaffelsesstrategi hos oppdragsgiveren.[4] Kravspesifikasjonene kan dermed brukes som et virkemiddel for å oppfylle forpliktelsene i anskaffelseslovens § 5 om egnede rutiner for ivaretakelse av miljø og grunnleggende menneskerettigheter.         

3.2 Ytelses- og funksjonskrav

Funksjons- og ytelseskrav beskriver krav knyttet til leveransens ytelse og oppdragsgiverens behov. Funksjons- og ytelseskrav retter seg mot leveransens resultater og effekter, fremfor å stille krav til den nøyaktige fremgangsmåten eller detaljerte spesifikasjoner. Bruk av ytelses- og funksjonskrav åpner dermed for at leverandørene kan tilby markedets beste løsninger på oppdragsgiverens angitte behov. Oppdragsgiveren bør derfor benytte ytelses- og funksjonskrav i den grad det er mulig sett i lys av den konkrete anskaffelsen.

Funksjons- og ytelseskrav kan for eksempel være krav til maksimalt utslipp av CO₂/NO_x ved anskaffelser av biler; krav til læringsmål ved anskaffelse av brukerveiledning og kompetansetiltak; krav til ernæringsbehov ved anskaffelse av kantinetjenester mv. Kravene har det til felles at de beskriver behovet oppdragsgiver ønsker å dekke og de resultater som ønskes oppnådd, ikke metoden leverandørene skal benytte for å oppnå resultatet. På denne måten står leverandørene fritt til å tilby de mest innovative, oppdaterte, effektive og kostnadsbesparende løsningene markedet har å tilby.

Leverandøren skal på egnet måte påvise at den tilbudte leveransen oppfyller ytelses- eller funksjonskravene. Dersom leveransen oppfyller standarder som nevnt i § 15-1 tredje ledd bokstav b og disse standardene er ment å dekke de angitte ytelses- eller funksjonskravene, kan ikke oppdragsgiveren avvise tilbudet.[5] En egnet måte for leverandørene å påvise at kravene er oppfylt kan blant annet være å fremlegge dokumentasjon som nevnt i forskriftens § 15-4, jf. punkt 3.6.

For mer om ytelses- og funksjonsspesifikasjoner, se Difis temaside på anskaffelser.no og Difis veileder til ytelses- og funksjonsspesifikasjoner.

3.3 Tekniske spesifikasjoner

Oppdragsgiveren kan angi tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder. Oppdragsgiveren skal i så fall, i rangert rekkefølge, angi henvisning til følgende standarder:

• nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder,
• europeiske tekniske bedømmelser,
• felles tekniske spesifikasjoner,
• internasjonale standarder eller
• andre tekniske referanser utarbeidet av europeiske standardiseringsorganer.

Foreligger det en nasjonal standard som gjennomfører europeiske standarder, som for eksempel NS-EN ISO-standarder, skal oppdragsgivere benytte denne dersom han ønsker å henvise til en standard. ISO-standardene[6] inneholder tekniske spesifikasjoner eller retningslinjer for å sikre at materialer, varer, prosesser og tjenester er gode nok for formålet de er tiltenkt. Bare dersom en slik standard ikke foreligger, kan oppdragsgiveren gå videre til og benytte de neste standardene i opplistingen.

En europeisk teknisk bedømmelse er en bedømmelse av vesentlige egenskaper ved en byggevares ytelse i samsvar med et europeisk bedømmelsesdokument som definert i byggevareforordningen.[7] Byggevareforordningen er gjennomført i norsk rett gjennom forskrift om omsetning og dokumentasjon av produkter til byggverk.

Felles tekniske spesifikasjoner er en felles teknisk spesifikasjon for IKT basert på standardiseringsforordningen[8] og inntatt i norsk rett ved forskrift[9]. Forordningen etablerer et system som anerkjenner de mest relevante tekniske spesifikasjonene på IKT-området.

En internasjonal standard er en offentlig tilgjengelig spesifikasjon som er godkjent av et internasjonalt standardiseringsorgan.

Tekniske referanser er et produkt fra europeiske standardiseringsorganer, unntatt europeiske standarder, som er utarbeidet etter prosedyrer som er innført med tanke på utvikling av markedets behov.

Dersom ingen slike standarder foreligger, kan oppdragsgiveren henvise til:

• nasjonale standarder,
• nasjonale tekniske godkjenninger eller
• nasjonale tekniske spesifikasjoner for prosjektering, beregning og utførelse av bygge- og anleggsarbeidene og bruk av varene.

Henvisningene skal etterfølges av uttrykket "eller tilsvarende". Dette betyr at leverandøren skal kunne dokumentere oppfyllelse på annen måte, dersom ytelsen oppfyller de tekniske spesifikasjonene oppdragsgiveren krever.

Leverandøren skal på en egnet måte påvise at de tilbudte løsningene oppfyller kravene i de tekniske spesifikasjonene eller de nevnte standardene. Oppdragsgiveren kan ikke avvise en leverandør dersom han kan påvise dette.[10] En egnet måte å påvise at kravene er oppfylt, kan blant annet være å fremlegge dokumentasjon som angitt i forskriftens § 15-4, se punkt 3.6.

3.4 Kombinasjon av ytelses- og funksjonskrav og tekniske spesifikasjoner

Det kan, i enkelte tilfeller, være hensiktsmessig å kombinere ytelses- eller funksjonskrav med henvisninger til tekniske spesifikasjoner og standarder eller eventuelle lovkrav som legger føringer på hvordan ytelsen skal leveres. For eksempel kan dette være aktuelt i sammensatte anskaffelser hvor deler av leveransen egner seg til å beskrives gjennom tekniske spesifikasjoner, mens andre deler av leveransen kan beskrives ved ytelses- eller funksjonskrav. En slik kombinasjon kan gjøre det mulig for oppdragsgiveren å ta i bruk ytelses- og funksjonskrav i størst mulig utstrekning.

3.5 Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat eller en bestemt opprinnelse

Oppdragsgiveren kan ikke vise til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller en bestemt opprinnelse eller produksjon som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Forbudet er begrunnet i hensynet til konkurranse, jf. anskaffelsesloven § 4. Henvisninger til et bestemt fabrikat eller et bestemt opprinnelsesland vil ha en konkurransevridende effekt som er til fordel for en eller flere leverandører. En henvisning til et bestemt opprinnelsesland kan i tillegg være i strid med EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer. Oppdragsgiveren kan dermed ikke formulere kravspesifikasjonene på en slik måte at leverandører fra andre medlemsland er forhindret fra å tilby produkter som tilfredsstiller oppdragsgiverens funksjonsbehov.[11]

Det gjelder imidlertid to unntak fra forbudet. Det første unntaket gjelder de tilfellene der henvisningen er nødvendig ut fra anskaffelsens formål. Hva som er nødvendig ut i fra anskaffelsens formål, er skjønnsmessig. Bestemmelsens ordlyd setter få grenser og hva som er "nødvendig" må tolkes i lys av praksis. Utgangspunktet er likevel at unntaksbestemmelsen bør tolkes restriktivt. Dette tilsier at det vil være en terskel for når bestemmelsen kan benyttes.[12] Dersom anskaffelsens formål er at leveransen skal være kompatibel med eksisterende utstyr hos oppdragsgiver, kan dette tilsi at henvisningen er "nødvendig". Det kan normalt ikke kreves at oppdragsgivers eksisterende utstyr skal skiftes ut.[13] Dersom oppdragsgivers behov likevel kan oppfylles med løsninger fra et annet fabrikat, trekker dette i retning av at henvisningen ikke er "nødvendig" etter bestemmelsen.[14] Merkostnader i forbindelse med leverandørbytte kan isteden vektlegges ved tildelingsevalueringen som omstillingskostnader og på denne måten hensynta oppdragsgivers reelle kostnader.            

Det andre unntaket gjelder der det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist eller forståelig ved bruk av ytelses- og funksjonskrav eller henvisninger til tekniske spesifikasjoner eller standarder. I så fall skal henvisningen følges av uttrykket "eller tilsvarende". Terskelen for når det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig med bruk av ytelses- eller funksjonsbeskrivelser eller ved henvisning til tekniske spesifikasjoner eller standarder, er høy. Unntaket skal tolkes snevert.[15]

Oppdragsgiveren har heller ikke mulighet til å begrense konkurransen ved å i realiteten utforme kravspesifikasjonen på en slik måte at det bare er et bestemt fabrikat eller et bestemt varemerke som kan oppfylle kravene. En slik tilpassing av kravspesifikasjonen vil være et brudd på likebehandlingsprinsippet. Likebehandlingsprinsippet er likevel ikke til hinder for å legge vekt på naturlige konkurransefortrinn ved bestemte løsninger, også dersom det bare er én tilbyder på markedet som tilbyr denne løsningen.[16]

3.6 Dokumentasjon for oppfyllelse av kravspesifikasjoner

Oppdragsgiveren kan kreve at leverandøren fremlegger testrapporter eller attester fra et akkreditert samsvarsvurderingsorgan som dokumenterer oppfyllelsen av kravene i kravspesifikasjonen, jf. forskriftens § 15-4.[17] Kravet kan oppfylles ved fremleggelse av en testrapport eller attest fra et organ som er akkreditert. I Norge er det Norsk akkreditering som har myndighet til å gi akkreditering til slike samsvarsorganer.[18]

Dersom oppdragsgiveren krever at det leveres testrapporter eller liknende fra et bestemt samsvarsvurderingsorgan, skal oppdragsgiveren akseptere innholdsmessig tilsvarende rapporter som er utstedt av et tilsvarende organ. Det er opp til leverandøren å påvise at det valgte samsvarsvurderingsorganet er tilsvarende det oppdragsgiveren krever.

For oppdragsgiveren kan det være hensiktsmessig å kreve slike testrapporter eller attester i teknisk kompliserte anskaffelser, hvor oppdragsgiveren selv ikke er i besittelse av den nødvendige kompetansen til å vurdere om de tilbudte løsningene oppfyller kravene i kravspesifikasjonen.

Oppdragsgiveren skal i enkelte tilfeller godta annen passende dokumentasjon, som for eksempel teknisk dokumentasjon fra produsenten, selv om han har krevd testrapporter eller attester i tråd med forskriftens § 15-4. Det er for det første dersom leverandøren ikke har tilgang til testrapportene eller attestene oppdragsgiveren har stilt krav om, og for det andre dersom leverandøren ikke har mulighet til å få dem utstedt innen fristen. Det er en forutsetning at forholdene ikke skyldes leverandøren selv.  

Forhold som ikke skyldes leverandøren selv, kan for eksempel være i tilfeller hvor tilbudsfristen er kortere enn tiden det tar å utstede testrapporten eller attesten. I så fall kan annen dokumentasjon være passende dersom en normalt påpasselig oppdragsgiveren, uten uforholdsmessig stor ressursbruk, kan kontrollere at kravene er oppfylt.

Oppdragsgiveren kan alltid velge å godta annen passende dokumentasjon, uansett hensynet til ressursbruk, og såfremt kravet til likebehandling overholdes.[19] 

4 Plikt til å ta hensyn til universell utforming

Universell utforming skal sikre at løsninger er tilgjengelige og at de kan brukes av alle uavhengig av funksjonsevne. Lovens § 5 fjerde ledd slår fast at oppdragsgiveren skal stille krav til universell utforming i offentlige kontrakter. Disse kravene er videre spesifisert i forskriften.

Anskaffelsesforskriften § 15-2 stiller krav om at kravspesifikasjonene skal ta hensyn til universell utforming når oppdragsgiveren skal anskaffe ytelser som skal brukes av personer, enten det er allmennheten eller ansatte hos oppdragsgiveren, med mindre unntak kan begrunnes særskilt.[20] Bestemmelsene bygger på direktivbestemmelser.

I den grad det allerede finnes generell lovgivning som stiller krav til universell utforming, som for eksempel i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og plan- og bygningsloven, må disse kravene følges også i forbindelse med offentlige anskaffelser. Dette gjelder for eksempel for bygninger, transport og IKT. I slike tilfeller skal kravspesifikasjonene vise til disse bestemmelsene.[21]

Kravet til universell utforming gjelder imidlertid i utgangspunktet for alle anskaffelser som skal brukes av personer, selv om det ikke allerede gjelder et generelt krav til universell utforming for det aktuelle området. Med unntak av utforming av nye arbeidsbygg, stilles det for eksempel ikke krav om universell utforming ved utforming av arbeidsplasser i den generelle lovgivningen, men anskaffelsesregelverkets krav om universell utforming omfatter også anskaffelser som skal benyttes av ansatte hos arbeidsgiver. I slike tilfeller der det ikke finnes andre obligatoriske krav, vil imidlertid oppdragsgiver stå friere til å beslutte hvordan kravspesifikasjonene skal utformes for å ta hensyn til universell utforming.

Områder der det særlig kan være aktuelt å stille krav om universell utforming, er for eksempel anskaffelser i sektorene bygg og anlegg, transport og IKT, og ved andre anskaffelser innen arbeidsliv, skole og utdanning.

Dersom det ikke finnes annen lovgivning med obligatoriske krav til universell utforming, gjelder kravet om å ta hensyn til universell utforming med mindre unntak kan begrunnes særskilt. Denne unntaksbestemmelsen er svært vidt formulert, og forskriftene sier ikke noe mer om hva som ligger i dette kravet. EU-kommisjonen har imidlertid fremmet et forslag til nytt tilgjengelighetsdirektiv[22] som skal presisere innholdet av anskaffelsesdirektivenes bestemmelser om krav til universell utforming. EU-kommisjonen mener at kravet til universell utforming ikke skal gjelde når dette vil være uforholdsmessig byrdefullt. Oppdragsgiveren må foreta en forholdsmessighetsvurdering der beregnede kostnader for oppdragsgiveren ved å stille krav om universell utforming må veies opp mot fordelene for personer med nedsatt funksjonsevne. Man må da blant annet ta i betraktning hvor ofte og hvor lenge varen, tjenesten eller bygget/anlegget vil bli benyttet av personer med nedsatt funksjonsevne. I tillegg er det relevant å se hen til hva slags organ oppdragsgiveren er, inkludert størrelsen på virksomheten og omfanget av ressursene oppdragsgiveren har tilgjengelig. Denne forholdsmessighetsvurderingen er med andre ord knyttet konkret til den enkelte anskaffelse, og den kan slå forskjellig ut for ulike oppdragsgivere. Vurderingen av om kravene vil utgjøre en uforholdsmessig stor byrde vil være underlagt oppdragsgiverens frie skjønn.

Direktivet er ikke vedtatt ennå og er derfor foreløpig ikke bindende for tolkningen av de norske forskriftsbestemmelsene. Departementet mener imidlertid at det er rimelig å tolke inn et forholdsmessighetsprinsipp som beskrevet ovenfor i unntaksbestemmelsen allerede i dag.

For mer om universell utforming, se Difis veiledning med videre lenker på anskaffelser.no.

5 Kravspesifikasjoner etter forskriftens del II

Bestemmelsen i § 8-5 i forskriftens del II angir hvilke krav som stilles til kravspesifikasjoner for anskaffelser under terskelverdiene. Kravspesifikasjonene skal angi kravene som stilles til leveransens egenskaper. Disse kan på samme måte som etter del III angis som ytelses- eller funksjonskrav eller tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder eller ved en kombinasjon av disse.

Bestemmelsen i del II inneholder ikke noe krav om bruk av standarder i prioritert rekkefølge. Oppdragsgiveren står derfor fritt til å henvise til hensiktsmessige standarder sett i lys av den konkrete anskaffelsen.

De angitte kravspesifikasjonene skal ha tilknytning til og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Dette kravet er tilsvarende det kravet som gjelder etter forskriftens del III, og oppdragsgiver kan i samme utstrekning vise til alle sider av og trinn i leveransens livssyklus, inkludert når slike faktorer ikke påvirker leveransens egenskaper. For omtale av tilknytningskravet, se punkt 3.1.1 over.

At kravspesifikasjonene må stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi, betyr at oppdragsgiveren må vurdere hvilke krav som det er forholdsmessig å stille i den konkrete anskaffelsen. Behovet for detaljregulering av leveransens egenskaper må vurderes opp mot hvor krevende det vil være for leverandørene å oppfylle kravene, inkludert arbeid med innhenting og utforming av dokumentasjon mv. Dersom anskaffelsen har en begrenset verdi, må oppdragsgiveren vurdere om det ut i fra anskaffelsens formål er tilstrekkelig med en mer åpen kravspesifikasjon, som for eksempel kombinerer enkelte absolutte krav med ytelses- og funksjonsbeskrivelser.

Bestemmelsen i § 8-5 inneholder et forbud mot henvisning til bestemte fabrikater, en bestemt opprinnelse eller liknende som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Forbudet er begrunnet i konkurransehensyn og hensynet til fri bevegelse. Forbudet mot henvisning til bestemte fabrikater eller en bestemt opprinnelse er nærmere beskrevet i punkt 3.4.