Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring

• Ny veiledningstekst om konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring er inntatt i den samlede veilederen som finnes her. 

1 Innledning

Konkurranse med forhandling kan anvendes der vilkårene i anskaffelsesforskriften § 13-2 er oppfylt.[1]

Konkurranse med forhandling er en to-trinnsprosedyre hvor alle interesserte leverandører i første trinn kan levere en forespørsel om å delta i konkurransen.

I en konkurranse med forhandling skal oppdragsgiveren på bakgrunn av de innkomne forespørslene om å delta i konkurransen foreta en prekvalifisering av leverandørene. Oppdragsgiveren skal gjennomgå opplysningene angitt i forespørslene og det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) (som skal være vedlagt forespørselen) og vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger grunner for avvisning. Etter de nye anskaffelsesreglene er oppdragsgiveren kun forpliktet til å kontrollere valgt leverandør, men dette er ikke anbefalt ved to-trinnsprosedyrer som konkurranse med forhandling.

Deretter kan oppdragsgiveren foreta en utvelgelse av de kvalifiserte leverandørene basert på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (utvelgelseskriterier). Kun de leverandørene som blir utvalgt og invitert til å levere tilbud, kan levere tilbud. 

Konkurranse med forhandling er en prosedyre som gir oppdragsgiveren adgang til å forhandle med leverandørene om alle sider av tilbudene, noe som ikke er tillatt ved åpen og begrenset anbudskonkurranse.

Fasene i en konkurranse med forhandling er følgende:

                         

2 Planlegging av anskaffelsen

Når oppdragsgiveren ønsker å foreta et innkjøp, må han først planlegge hvordan anskaffelsen skal gjennomføres for å dekke virksomhetens behov. Oppdragsgiveren har i prosessen med å klarlegge egne behov anledning til å gjennomføre markedsundersøkelser eller å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører så lenge disse ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Se departementets veiledning til dialog med markedet.

I en konkurranse med forhandling må oppdragsgiveren også vurdere om vilkårene for å anvende prosedyren er tilstede. Konkurranse med forhandling kan kun anvendes når vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Oppdragsgiver skal begrunne bruk av prosedyren i anskaffelsesprotokollen.^[2] 

Når oppdragsgiveren har klarlagt virksomhetens behov, må han utforme anskaffelsesdokumentene. Fordi konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig allerede fra kunngjøringstidspunktet må oppdragsgiveren foreta all planlegging som er nødvendig i konkurransen før kunngjøring.

Oppdragsgiveren må vurdere hvilke krav han ønsker å stille til leverandørens kvalifikasjoner (kvalifikasjonskrav). Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antallet leverandører som får delta i konkurransen, så må han angi dette i kunngjøringen. Oppdragsgiveren skal velge ut et antall deltakere som er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Det kan ikke velges ut færre enn tre. Oppdragsgiver må fastsette i kunngjøringen hvilke kriterier eller regler som skal gjelde for denne utvelgelsen (utvelgelseskriterier).

Oppdragsgiveren må videre vurdere hvilke krav han ønsker å stille til ytelsen (kravspesifikasjoner), hvilke dokumentasjonskrav han skal stille og hvilke kriterier han skal bruke i evaluering av tilbudene (tildelingskriterier). Oppdragsgiveren må også fastsette hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde.^[3]

Selv om det er tillatt med forhandlinger må oppdragsgiveren være oppmerksom på at det ikke kan forhandles om visse opplysninger i konkurransegrunnlaget. På bakgrunn av forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonen, jf.  §§ 14-2 første ledd og § 23-7 annet ledd, er det ikke tillatt å forhandle om absolutte krav i konkurransegrunnlaget og tildelingskriteriene.

Oppdragsgiveren bør også planlegge forhandlingsforløpet sett opp mot den konkrete anskaffelsen, ved å se på karakteren av denne, omfanget av elementene det skal forhandles om og verdien av anskaffelsen. Oppdragsgiveren skal opplyse i anskaffelsesdokumentene hvordan forhandlingene skal gjennomføres. 

Oppdragsgiveren bør vurdere alle forhold som kan få betydning for gjennomføringen, eksempelvis om det kan være faglige eller politiske prosesser som vil påvirke tidsbruken for gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiveren må være oppmerksom på at det han angir i anskaffelsesdokumentene setter føringer for gjennomføringen av konkurransen som må følges, jf. prinsippet om forutberegnelighet.

3 Kunngjøring

En konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring skal som hovedregel kunngjøres ved en alminnelig kunngjøring.^[4] Ikke-statlige oppdragsgivere kan også velge å kunngjøre ved en forhåndskunngjøring (se departements veiledning til kunngjøringer punkt 6.2).^[5]

Ved en konkurranse med forhandling må oppdragsgiveren gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget.^[6] Dette må gjøres på samme tid som kunngjøringen. Oppdragsgiveren har ikke mulighet til å utsette utforming av konkurransegrunnlaget til etter kunngjøringen.

4 Innlevering av forespørsel om å delta i konkurransen og prekvalifisering av deltakere

I en konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen.^[7]

Oppdragsgiveren foretar på bakgrunn av de innkomne forespørslene om deltakelse først en prekvalifisering. I prekvalifiseringen skal oppdragsgiveren vurdere hvorvidt leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen og om det foreligger grunner til avvisning.

Det er obligatorisk å bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) ved anskaffelser etter del III. Egenerklæringen fungerer som et midlertidig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger avvisningsgrunner.

Det er ikke noe krav om at oppdragsgiveren kontrollerer om det som er oppgitt i egenerklæringen stemmer på dette tidspunktet i konkurransen. Oppdragsgiveren skal imidlertid kontrollere at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, eventuelle utvelgelseskriterier og at det ikke foreligger andre grunner til avvisning før han tildeler kontrakt.^[8] 

Dersom det er nødvendig for å sikre at konkurransen gjennomføres på riktig måte, kan oppdragsgiveren foreta denne kontrollen på ethvert tidspunkt i konkurransen, ved å be leverandørene om å levere alle eller deler av dokumentasjonsbevisene. Ved en konkurranse med forhandling vil det være fornuftig å foreta en slik kontroll i prekvaliseringsfasen. Ellers står oppdragsgiveren i fare for å invitere leverandører som potensielt vil måtte avvises senere i konkurransen og på den måten i verste fall ende opp uten kvalifiserte leverandører.

Dersom oppdragsgiveren har angitt begrensninger på antallet leverandører som skal velges ut til å gi tilbud, skal oppdragsgiveren på bakgrunn av de angitte utvelgelseskriteriene velge ut hvilke av de kvalifiserte leverandørene som skal få invitasjon til gi tilbud. Skulle oppdragsgiveren motta færre forespørsler om deltakelse enn grensen angitt i anskaffelsesdokumentene for hvor mange leverandører som vil bli invitert videre, kan konkurransen begrenses til det reelle antallet deltakere. Kun de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiveren, kan gi tilbud.

Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som ikke blir valgt ut, en skriftlig meddelelse om utvelgelsen.^[9] Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Leverandørene som blir valgt ut, skal på sin side inviteres til å gi tilbud.

5 Invitasjon til å gi tilbud

Oppdragsgiveren skal sende ut invitasjon til å gi tilbud til de leverandørene som er valgt ut i prekvalifiseringen. Ved en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring skal oppdragsgiveren skriftlig og samtidig invitere leverandørene til å gi tilbud.^[10]

Oppdragsgiveren skal i invitasjonen til å inngi tilbud angi internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.^[11] Invitasjonen til å gi tilbud skal, med mindre det er angitt i anskaffelsesdokumentene, inneholde en rekke opplysninger. Blant annet må oppdragsgiveren henvise til kunngjøringen av konkurransen og hvilken anskaffelse det dreier seg om. Oppdragsgiveren må også sette en frist for mottak av tilbud, adressen for mottak av tilbud og opplysninger om på hvilket språk tilbudet skal utformes. Oppdragsgiveren skal også angi tildelingskriterienes relative vekt, eller angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte dem.^[12]

5.1 Særlig om hvilke regler som gjelder der konkurransen er forhåndskunngjort

Det nye regelverket åpner for å kunngjøre en konkurranse med forhandling ved bruk av forhåndskunngjøring istedenfor en alminnelig kunngjøring. Det er kun ikke-statlige oppdragsgivere, dvs. kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, som kan bruke forhåndskunngjøring etter del III.

Dersom oppdragsgiveren har kunngjort konkurransen med en forhåndskunngjøring, gjelder det særlige regler for prekvalifiseringen av leverandørene. I disse tilfellene skal oppdragsgiveren skriftlig og samtidig invitere leverandørene som har meldt sin interesse etter forhåndskunngjøringen til å bekrefte interesse.

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal, med mindre det er angitt i forhåndskunngjøringen, også inneholde en rekke opplysninger.[13] Blant annet må oppdragsgiveren si noe om at han velger å gjennomføre konkurransen som en konkurranse med forhandling. Han må også omtale hva som skal anskaffes i konkurransen, anskaffelsens omfang, inkludert alle opsjoner og dersom det er mulig, eventuelle frister for å utløse dem. Oppdragsgiveren må også si noe om eventuell dato for påbegynnelse eller avslutning av kontraktsytelsene og opplysninger om kontrakten gjelder kjøp, leasing, leie eller avbetalingskjøp eller en kombinasjon av dette.

Etter at leverandørene har bekreftet interesse skal de inviteres til å inngi tilbud på vanlig måte dersom de er kvalifiserte og utvalgte. Se punkt 5 for hvordan dette skal gjennomføres. 

6 Tildeling av kontrakt uten å gjennomføre forhandlinger

Ved konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring kan oppdragsgiveren tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger dersom han har forbeholdt seg retten til dette i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.^[14] Dersom oppdragsgiveren velger å gjøre dette, vil forhandlingsfasen i pkt. 7. ikke være aktuell. Tildeling uten forhandlinger er ikke til hinder for at oppdragsgiveren kan avklare og presisere opplysninger i tilbudene.^[15]

7 Forhandlinger

7.1 Overordnet

Oppdragsgiveren skal forhandle med alle leverandørene som har gitt tilbud, med mindre han reduserer antall tilbud som det skal forhandles om.^[16] Se punkt 7.3.1 for informasjon om reduksjon av tilbudene.            

Praktisk veiledning om gjennomføringen av forhandlinger    DFØ har laget en praktisk veileder som inneholder praktiske råd og tips om hvordan man i en offentlig anskaffelse kan forberede, gjennomføre og følge opp konkurranser når forhandlinger og     konkurransepreget dialog er tillatt. Veilederen finnes her: https://www.anskaffelser.no/verktoy/forhandlinger-i-offentlige-anskaffelser-praktisk-veileder

Oppdragsgiveren må i forhandlingene sikre at leverandørene likebehandles. Oppdragsgiveren må også sikre overholdelse av forutberegnelighetsprinsippet, herunder at forhandlingene gjennomføres i samsvar med det som følger av anskaffelsesdokumentene.^[17] Det er ikke noen formelle krav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres og oppdragsgiveren har derfor frihet til selv å velge hvordan han anser det som mest hensiktsmessig å gjøre dette så lenge han opptrer i samsvar med de grunnleggende prinsippene.

7.2 Hva kan det forhandles om?

Formålet med forhandlingene er å forbedre og tilpasse leverandørenes tilbud slik at de best passer til oppdragsgiverens behov. Oppdragsgiveren kan ikke forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav som er satt i konkurransen. Utover disse elementene har oppdragsgiveren stor fleksibilitet og adgang til å forhandle om alle sider av anskaffelsesdokumentene og tilbudet. Forhandlingene kan derfor vedrøre tilbudets kvalitet, mengde, pris, sosiale, miljømessige og innovative aspekter, kontraktsvilkår med mer.^[18]

Det er ikke anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørenes tilbud. (Hva som er vesentlige avvik er nærmere omtalt i departementets veiledning til ettersendings- og avklaringsadgangen punkt 4.3.2). Det følger av § 24-10 annet ledd at oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 til han har avsluttet forhandlingene. Dette gjelder ikke dersom leverandørens tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum. Dette innebærer i praksis at oppdragsgiveren, før forhandlingene, må avklare om et tilbud inneholder vesentlige avvik. Ettersendings- og avklaringsadgangen i § 23-5 gir oppdragsgiveren adgang til å avklare om det foreligger et avvik eller ikke. Dersom det etter avklaringen viser seg at et avvik er vesentlig må oppdragsgiveren avvise tilbudet, jf. § 24-8 første ledd bokstav b.

7.3 Hvordan skal forhandlingene gjennomføres?

Det stilles ingen formkrav til hvordan forhandlingene skal gjennomføres. Oppdragsgiveren har et vidt skjønn til å velge den kommunikasjonsformen som anses mest hensiktsmessig og både video-/telefonmøter og fysiske møter er derfor mulige forhandlingsformer. Kravet til etterprøvbarhet innebærer at forhandlingene må dokumenteres i tilstrekkelig grad. Eksempelvis må forhandlingsmøter og annen muntlig kommunikasjon mellom oppdragsgiveren og leverandørene dokumenteres gjennom skriftlige referat, lydopptak e.l.^[19]

Oppdragsgiveren skal sørge for at det gjennomføres reelle forhandlinger. Oppdragsgiveren er ikke forpliktet til å påpeke enhver svakhet ved tilbudene, men leverandørene må gjøres kjent med forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tilbudsevalueringen. Hvis et tilbud f.eks. ligger an til å få god uttelling på tildelingskriteriet kvalitet, men har høy pris, vil oppdragsgiveren kunne ha en plikt til å få informere om dette. Leverandøren vil da vite at tilbudet, slik konkurransesituasjonen er på forhandlingstidspunktet, kan forbedres ved å redusere prisen. I kravet om reelle forhandlinger ligger det også at tilbyderne må gis anledning til å revurdere sine tilbud.^[20]

Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiveren skal behandle alle leverandørene likt i forhandlingene. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre.^[21] At leverandørene skal behandles likt, innebærer videre at leverandørene skal få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Dersom styrkene og svakhetene ved et tilbud påpekes overfor en leverandør, må oppdragsgiveren påpeke styrkene og svakhetene også ved andre tilbud, slik at alle leverandørene har samme grunnlag for å forbedre tilbudene. Kravet innebærer imidlertid ikke at det skal brukes like mye tid på hver drøftelse eller at forhandlingsmøtene skal gjennomføres på en identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver vil kunne tilpasse forhandlingene med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud. 

Når oppdragsgiveren har satt en frist for endelig mottak av tilbud, er forhandlingsfasen avsluttet og det er ikke tillatt med ytterligere forhandlinger om de endelige tilbudene.^[22]

7.3.1 Forhandlinger i flere faser

Oppdragsgiveren kan bestemme at forhandlingene skal gjennomføres i flere faser.^[23] Forutsetningen for dette er at oppdragsgiveren har angitt dette enten i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.

Formålet med å forhandle i flere faser er at oppdragsgiver kan skille ut de løsningsforslagene som er minst fordelaktige, og som det derfor ikke er ønskelig å ha med videre. Reduksjonen skal skje ved at de reviderte tilbudene evalueres og rangeres i henhold til oppgitte tildelingskriteriene.

Oppdragsgiveren må passe på at det er et tilstrekkelig antall tilbud igjen i den siste fasen av forhandlingene til å sikre reell konkurranse. Hvor mange leverandører som skal til for å sikre reell konkurranse må vurderes konkret, men det kan sees hen til en tilsvarende vurdering som foretas i vurderingen av antall deltagere i prekvalifiseringen, hvor minimumsgrensen er på tre leverandører. Kravet gjelder bare i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende tilbud.^[24] Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi leverandørene som har fått sine løsninger forkastet, en meddelelse om dette.^[25] Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse. Begrunnelsen må etter prinsippet om etterprøvbarhet inneholde tilstrekkelig informasjon til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig og i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

7.4 Endringer i konkurransegrunnlaget underveis i forhandlingene

Dersom oppdragsgiveren foretar endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene, skal disse endringene umiddelbart sendes til alle leverandørene som er igjen i forhandlingene.^[26] I etterkant av slike endringer skal oppdragsgiveren gi leverandørene tilstrekkelig med tid til å eventuelt gi et revidert tilbud. Hva som er tilstrekkelig tid må avgjøres konkret, men vil bero på hvilken type endringer som gjøres. Oppdragsgiveren må eksempelvis sikre at leverandørene har tilstrekkelig tid til å innhente nye opplysninger, gjøre nye beregninger, utarbeide ny tekst og foreta nødvendige avklaringer.

7.5 Forbud mot å gi tilgang til løsninger eller fortrolige opplysninger

Under forhandlingene skal oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige leverandørene tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.^[27] 

7.6 Avslutning av forhandlingene

Oppdragsgiveren skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud fra de gjenværende leverandørene. I denne fasen av konkurransen må oppdragsgiveren være oppmerksom på at forhandlingene med de ulike leverandørene om deres tilbud kan ha foregått på ulike tidspunkt. De leverandørene som gjennomførte sine forhandlinger på et senere tidspunkt enn andre, kan ha en konkurranseulempe dersom de ikke blir gitt tilstrekkelig tid til å sende inn sine endelige tilbud. På denne bakgrunn må oppdragsgiveren være påpasselig med å sette en lang nok frist til at alle leverandørene har tilstrekkelig tid til å tilpasse og ferdigstille sine tilbud.

På forespørsel fra en berørt leverandør skal oppdragsgiveren snarest mulig, og senest 15 dager etter mottak av forespørselen, gi alle de berørte leverandørene^[28] en skriftlig meddelelse om hvordan gjennomføringen av forhandlingene har foregått.^[29] Bakgrunnen for bestemmelsen er prinsippet om etterprøvbarhet da leverandørene etter avslutningen av forhandlingene skal gis en mulighet til å kontrollere om forhandlingene har foregått i overenstemmelse med regelverket.

8 Evaluering av de endelige tilbudene

Når oppdragsgiveren har satt en frist for mottak av de endelige tilbudene, skal oppdragsgiveren foreta en siste evaluering i henhold til de angitte tildelingskriteriene.

Det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene. Forhandlingsforbudet innebærer at det er tilbudet slik det foreligger ved den endelige fristens utløp som må evalueres av oppdragsgiveren når han skal avgjøre hvem som vinner konkurransen. Oppdragsgiverens adgang til å anmode om ettersendelse og avklaring er derimot fortsatt i behold, så lenge en slik anmodning ikke fører til at tilbudet forbedres.

9 Tildeling, karensperiode og kontraktsinngåelse

Før oppdragsgiveren tildeler kontrakt skal han, med mindre han han allerede har kontrollert dette i prekvalifiseringsfasen eller på andre stadier i konkurransen, kontrollere at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, at det ikke foreligger andre grunner til avvisning og at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier, jf. § 23-1.

Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås.^[30] I en konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring vil dette være de leverandørene som har levert en forespørsel om å delta i konkurransen og som ikke har fått en meddelelse om at forespørselen er avvist eller forkastet. Det vil si at oppdragsgiveren kan begrense utsendelsen av meddelelsesbrev til de leverandørene som har blitt invitert til å gi tilbud i konkurransen.

Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget og angi en karensperiode i meddelelsen. Oppdragsgiveren kan tidligst inngå kontrakt etter utløpet av karensperioden. Karensperioden skal være minst 10 dager dersom meddelelsen om valg av leverandør sendes med elektroniske kommunikasjonsmidler i samsvar med kapittel 22, eller minst 15 dager dersom den sendes med andre kommunikasjonsmidler, slik som ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter.[31] Denne overgangsregelen gjelder frem til kravet om at all kommunikasjons- og informasjonsutveksling mellom oppdragsgiveren og leverandøren skal skje elektronisk trer i kraft. Kravet har allerede trådt i kraft for innkjøpssentraler (skjedde 1. april 2017). For statlige oppdragsgivere trer kravet i kraft fra 1. januar 2018, mens for andre oppdragsgivere (inkludert kommuner og fylkeskommuner) trer kravet i kraft fra 1. juli 2018. Etter at kravet har trådt i kraft vil bestemmelsene i § 25-2 første ledd om karensperiode få anvendelse.

Dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør er tatt i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres forutsatt at dette gjøres før tidspunktet for kontraktsinngåelse.[32] Kontrakt regnes for å inngått når begge parter har signert kontrakten.[33]

Oppdragsgiveren skal kunngjøre inngåelsen av kontrakten på Doffin snarest mulig og senest 30 dager etter at kontrakten ble inngått.[34]

---

[1] Jf. anskaffelsesforskriften § 13-1 annet ledd.