Del 1
Alminnelige motiver

1 Sammendrag

1.1 Oversikt

Formålet med Forenklingsutvalgets arbeid har vært å vurdere og foreslå endringer i den såkalte særnorske delen av gjeldende regelverk for offentlige anskaffelser, innenfor klassisk sektor. Med særnorske regler menes den delen av anskaffelsesregelverket som ikke innebærer en gjennomføring av direktiv 2004/18/EF i norsk rett. Dette innebærer en gjennomgang av lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser, primært forskriftens del I og II.

Utvalget legger i denne utredningen frem forslag til nye bestemmelser i lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

Utredningen er delt inn i fem hoveddeler: Del I består av et sammendrag (kapittel 1), omtale av utvalgets mandat og arbeid (kapittel 2), anskaffelsesregelverkets utvikling i norsk rett (kapittel 3), utredning om offentlige anskaffelser i Norge i perioden 2009–2012 (kapittel 4) og beskrivelse av tilsvarende regelverk i Sverige og Danmark (kapittel 5).

I del II gjennomgår utvalget sine materielle forslag. Det redegjøres her for regelverkets oppbygning (kapittel 6), forholdet mellom de ulike delene i regelverket (kapittel 7), overordnede betraktninger om forslaget til nytt nasjonalt regelverk (kapittel 8), regelverkets formål (kapittel 9), grunnleggende prinsipper (kapittel 10), hvordan ikke-anskaffelsesfaglige hensyn bør ivaretas i regelverket (kapittel 11), unntak fra regelverket (kapittel 12), terskelverdier (kapittel 13), skriftlighetskrav (kapittel 14), regler om kontrakten (kapittel 15), anskaffelsesprosedyrer (kapittel 16), utvelgelse av leverandører i begrensede konkurranser (kapittel 17), kommunikasjon og elektroniske verktøy (kapittel 18), konkurransegrunnlag (kapittel 19), kvalifikasjonskrav og dokumentasjon (kapittel 20), tildelingskriterier (kapittel 21), kunngjøring (kapittel 22), frister (kapittel 23), tilbudet (kapittel 24), avvisning (kapittel 25), avlysning (kapittel 26), særlige regler for helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester (kapittel 27), et alternativ forslag til regelverk – et minimumsregelverk (kapittel 28) og særlige direktivbestemmelser som i dag er gjennomført i forskriftens del I, og som utvalget ikke har forslag til endringer av (kapittel 29). Utvalgets dissenser fremgår i tilknytning til hvert enkelt tema/kapittel.

I del III, utredningens avsluttende del, påpeker utvalget at anskaffelsesregelverket bare er en del av en større sammenheng; oppmerksomhet også om andre forutsetninger vil kunne bidra til å forenkle og effektivisere offentlig anskaffelsesvirksomhet (kapittel 30). Videre redegjøres det for økonomiske og administrative konsekvenser av utvalgets forslag (kapittel 31). Til slutt er inntatt utvalgets forslag til endringer i lov og forskrift om offentlige anskaffelser (kapittel 32) og en oversikt over utvalgets forslag og vurderinger sammenholdt med gjeldende lov- og forskriftsbestemmelser (kapittel 33).

1.2 Utvalgets materielle forslag

1.2.1 Formål

Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven § 1. Etter utvalgets vurdering er det behov for å tydeliggjøre skillet mellom mål og middel i anskaffelsesretten. Anskaffelsesloven § 1 bør rendyrkes som formålsbestemmelse, mens henvisninger til virkemidler for å realisere de målene som er satt, bør tas ut av formålsbestemmelsen og synliggjøres som nettopp virkemidler.

Utvalgets flertall foreslår at effektiv bruk av samfunnets ressurser og konkurranse om offentlige kontrakter angis som et todelt formål med det norske anskaffelsesregelverket. Forslaget innebærer ikke de store realitetsendringene, til tross for at det gjøres betydelige språklige endringer i gjeldende formålsbestemmelse.

Flertallet understreker at formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser må tillegges særlig vekt ved tolkningen av regelverket under EU/EØS-terskelverdiene. Svært mange anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene gjelder små verdier. Ved tvil om hvordan anskaffelsesregelverket skal forstås, bør man derfor etter flertallets vurdering legge til grunn den løsning som fremmer effektiv ressursbruk, fremfor løsninger som isolert sett fremmer konkurranse, men som pålegger oppdragsgiver ekstra utgifter som ikke står i forhold til anskaffelsen.

Utvalgets mindretallforeslår at formålet angis å være størst mulig samlet verdiskaping, basert på effektiv bruk av samfunnets ressurser og konkurranse, samtidig som oppdragsgiver opptrer med stor integritet og at anskaffelsen skjer på en samfunnstjenlig måte. Med dette ønsker mindretallet å fremheve at formålet med offentlige anskaffelser er bredere. I «samfunnstjenlig» ligger både krav til åpenhet og kontroll, samt ivaretakelse av viktige samfunnshensyn som miljø og innovasjon.

1.2.2 Grunnleggende prinsipper

Utvalget foreslår endringer i anskaffelsesloven § 5 og anskaffelsesforskriften § 3-1. Forslaget innebærer en opprydning og klargjøring av de grunnleggende prinsippene sammenlignet med hvordan de kommer til uttrykk i regelverket i dag. Utvalget understreker at forslaget ikke er ment å innebære realitetsendringer.

Utvalget foreslår å samle de grunnleggende prinsippene i én felles bestemmelse i anskaffelsesloven § 5. Som konsekvens vil anskaffelsesforskriften § 3-1 ikke bli videreført som egen bestemmelse.

Utvalgets flertall foreslår å rendyrke prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet, konkurranse og forholdsmessighet i lovteksten. Etter utvalgets vurdering fanges innholdet i øvrige prinsipper i gjeldende regelverk opp av disse prinsippene. Det fremheves at forholdsmessighetsprinsippet er av stor betydning for å realisere formålet om effektiv ressursbruk.

Utvalgets mindretall foreslår at lovteksten i tillegg uttrykkelig skal nevne prinsippet om forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

1.2.3 Ikke-anskaffelsesfaglige hensyn

I utvalgets mandat fremgår det at utvalget ikke skal «[v]urdere i hvilket omfang det nasjonale anskaffelsesregelverket skal benyttes til å fremme hensyn utover de anskaffelsesfaglige, som for eksempel næringspolitiske, miljøpolitiske eller sosialpolitiske hensyn».

Utvalget er ikke samstemt om hvordan mandatet skal forstås. Utvalget er enig om at dette i alle fall skal tolkes slik at utvalget ikke skal foreslå nye bestemmelser om nye ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Når det gjelder eksisterende bestemmelser, er utvalget delt i et flertall og flere mindretall. Flertallet mener at det ligger innenfor mandatet å uttale seg om gjeldende særnorske bestemmelser som regulerer ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Det samme flertallet ønsker ut fra et forenklingsperspektiv at gjeldende bestemmelser som tradisjonelt anses å ivareta ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, tas ut av regelverket. Begrunnelsene varierer noe, men alle forslagene baseres også på et ønske om å rendyrke lovens formål gjennom hele regelverket. Det påpekes også at gjeldende bestemmelser er lite egnet til å ivareta de hensyn som de opprinnelig skulle ivareta.

Utvalgets mindretall mener prinsipalt at utvalget ikke skal uttale seg om disse spørsmålene, men under henvisning til at flertallet har gjort dette, påpeker mindretallet at de bestemmelser som i dag finnes i regelverket om ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, skal bestå. Mindretallet begrunner sitt syn med et ønske om at regelverket skal gi en signaleffekt og skape bevissthet hos oppdragsgiver om sentrale forhold, samt at det offentlige som en betydelig økonomisk aktør bør bruke sin tyngde som innkjøpsmakt til å påvirke viktige samfunnsinteresser i ønsket retning. Det offentlige har et særlig ansvar for å tilrettelegge for at seriøse bedrifter blir tildelt kontrakter. Gjeldende regler på området som dekker ikke-anskaffelsesfaglige hensyn, bidrar til et seriøst arbeidsliv og næringsliv og til at oppdragsgiver er bevisst på problemene.

1.2.4 Unntak

1.2.4.1 Kontrakter med anslått verdi under 100 000 kroner

Utvalgets flertall foreslår å unnta kontrakter med en anslått verdi under 100 000 kroner fra anskaffelsesregelverket. Etter flertallets vurdering er forslaget et betydelig forenklingsgrep.

Utvalgets mindretall ønsker ikke at anskaffelser under 100 000 kroner skal unntas fra anskaffelsesregelverket. Mindretallet viser til at det er et poeng i seg selv at de grunnleggende prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet, konkurranse og forholdsmessighet skal gjelde ved alle anskaffelser.

1.2.4.2 Kontrakter som er omfattet av unntaksbestemmelser i nytt anskaffelsesdirektiv

Utvalgetsutgangspunkt er at anskaffelser som er unntatt direktivet, også bør være unntatt det norske anskaffelsesregelverket. Med andre ord skal ingen anskaffelsesregler gjelde når oppdragsgiver inngår slike kontrakter. For enkelte av kontraktene er utvalget likevel av den oppfatning at oppdragsgiver bør pålegges en plikt til å sikre konkurranse. Disse kontraktene bør etter utvalgets vurdering være underlagt anskaffelsesregelverkets grunnleggende regler i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriftens del I (men altså være unntatt de detaljerte prosedyrereglene i del II og del III).

1.2.4.3 Kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet

Utvalgetforeslår å videreføre bestemmelsen om at kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet, unntas fra anskaffelsesregelverket.

1.2.4.4 Unntak fra detaljerte prosedyreregler for visse kontrakter

Kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles en ideell organisasjon

Utvalgets flertall foreslår at unntaket for kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles ideelle organisasjoner, ikke videreføres over EU/EØS-terskelverdien. Etter flertallets vurdering er det tvilsomt om denne særreguleringen av kontrakter om helse- og sosialtjenester er i samsvar med EU/EØS-retten.

Flertallet foreslår at unntaket heller ikke videreføres under EU/EØS-terskelverdien. Etter flertallets vurdering må brukernes behov må stå i sentrum. Da er det av mindre betydning om leverandøren er en ideell eller kommersiell aktør. Det kan heller ikke ha utslagsgivende vekt at ideelle organisasjoner opplever ikke å være konkurransedyktige på pris fordi de gjennomgående har kostbare pensjonsordninger og således blir tvunget til å tilby høyere priser enn andre aktører.

Utvalgets mindretallforeslår at unntaket videreføres både over og under EU/EØS-terskelverdien for særlige tjenester. Mindretallet mener da også at ideelle organisasjoner har særegne kvaliteter som kan være avgjørende nettopp for brukernes rehabilitering. Disse særegne kvalitetene har betydning for de mest utsatte gruppene i samfunnet innen tjenesteområder som rus, barnevern og psykisk helse.

Kontrakter om opptrenings- og rehabiliteringstjenester

Utvalget foreslår at unntaket for tildeling av kontrakter om opptrenings- og rehabiliteringstjenester strykes både over og under EU/EØS-terskelverdien. Utvalget ser ingen grunner til at disse tjenestene skal reguleres på en annen måte enn andre helse- og sosialtjenester. I tillegg viser utvalget til at det nye direktivet er til hinder for en videreføring av unntaket over EU/EØS-terskelverdien.

Kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere

Utvalget stiller seg tvilende til om et unntak som det som er foreslått av departementet, vil kunne opprettholdes i forbindelse med gjennomføringen av nytt anskaffelsesdirektiv. Utvalgeter likevel av den oppfatning at lovgiver må løse konflikten mellom anskaffelsesreglene og helsepersonellovens taushetspliktregler. Det er uholdbart at oppdragsgiver kan bli stilt i en situasjon der han blir tvunget til å bryte det ene eller det andre av disse to regelsettene. Ettersom det neppe er EU/EØS-rettslig mulig å innføre et unntak i anskaffelsesregelverket over EU/EØS-terskelverdien som løser konflikten, mener utvalget det er nødvendig å gjøre endringer i helsepersonellovens taushetspliktregler. Dersom taushetspliktreglene ikke endres, må et slikt unntak nødvendigvis innføres for at oppdragsgivere ikke skal bli tvunget til å bryte det ene eller det andre av disse to regelsettene.

Mot denne bakgrunn inneholder utvalgets forslag til nytt regelverk ikke noen egen unntaksbestemmelse for tildeling av kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere.

1.2.4.5 Unntak fra detaljerte prosedyreregler i særlige situasjoner

Etter gjeldende forskrift § 2-1 annet ledd bokstav a–f kan oppdragsgiver i visse situasjoner påberope seg regler som gir unntak fra anskaffelsesforskriftens del II.Utvalget foreslår å videreføre disse unntaksreglene – enkelte av dem med visse justeringer og presiseringer. Sentralt for utvalget er at samtlige unntak gir oppdragsgiver mulighet til å velge en fremgangsmåte som sikrer mest mulig effektiv ressursbruk i gitte situasjoner.

Utvalget foreslår i tillegg å innføre et unntak for dekningskjøp som er nødvendig som følge av at en konkurranse er blitt avlyst, eller fordi det har oppstått tvist om gjennomføringen av en konkurranse.

1.2.4.6 Særlige regelsett for visse kontrakter/konkurranser

Plan- og designkonkurranser

Utvalget foreslår å videreføre det særlige regelverket for plan- og designkonkurranser, uavhengig av oppdragets verdi. Det innebærer at samtlige konkurranser om oppdrag som omfattes av definisjonen av en plan- og designkonkurranse, skal gjennomføres etter disse særlige reglene, også oppdrag under EU/EØS-terskelverdiene.

Bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål

Utvalget foreslår å stryke de særlige reglene om bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål. Når reglene ikke kan videreføres over EU/EØS-terskelverdien, ser utvalget ikke grunnlag for å opprettholde reglene under terskelen.

1.2.5 Terskelverdier

Utvalget har vurdert om den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner skal videreføres, og om den bør differensieres for forskjellige typer kontrakter. Vurderingene er basert på eksisterende studier av samfunnsøkonomiske konsekvenser, hvordan andre EU-land fastsetter nasjonale terskelverdier, samt undersøkelsen av offentlige anskaffelser i Norge i perioden 2009–2012 som PwC har utført på oppdrag fra utvalget.

Utvalgets flertall foreslår å videreføre den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner for alle kontrakter som er omfattet av regelverket. Ut fra et forenklingsperspektiv ønsker flertallet ikke at terskelverdien differensieres for forskjellige typer kontrakter.

Mindretallet fordeler seg påfølgende ulike forslag:

• Den nasjonale terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter heves til 600 000 kroner i tråd med den generelle prisutviklingen i samfunnet i perioden 2005–2013, mens terskelverdien heves til 3 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter.

• Den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner videreføres for alle vare- og tjenestekontrakter, mens terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter heves til 3 millioner kroner.

• Den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner videreføres for alle kontrakter som er omfattet av regelverket, men slik at terskelverdien for kontrakter om særlige tjenester skal være 3 millioner kroner.

• Den nasjonale terskelverdien heves til 600 000 kroner for vare- og tjenestekontrakter og til 3 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter. Terskelverdien skal også være 3 millioner kroner for kontrakter om særlige tjenester.

Utvalget foreslår at skriftlighetskravet skal gjelde for anskaffelser over 100 000 kroner.

1.2.6 Skriftlighetskrav

Utvalget foreslår å videreføre skriftlighetskravet for anskaffelser som overstiger 100 000 kroner. Etter utvalgets vurdering er skriftlighetskravet en nyttig tydeliggjøring av gjennomsiktighetsprinsippet. For de minste anskaffelsene tilsier imidlertid hensynet til effektiv ressursbruk og forholdsmessighetsprinsippet at oppdragsgiver fritas fra dette kravet.

Utvalgets flertall mener at plikten til å føre protokoll fremstår overflødig og gammeldags ved siden av det generelle skriftlighetskravet og foreslår derfor at den fjernes.

Utvalgets mindretall foreslår å videreføre protokollplikten.

1.2.7 Kontrakt

1.2.7.1 Kontraktsvilkår og kontraktsstandarder

Gjeldende forskrift inneholder bestemmelser som regulerer bruken av kontraktsvilkår. Det nye anskaffelsesdirektivet viderefører en bestemmelse om kontraktsvilkår, og Norge er således forpliktet til å innføre en slik bestemmelse for så vidt gjelder anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene. Utvalget foreslår at en slik bestemmelse plasseres i forskriftens fellesdel, og overlater til departementet å utforme denne.

Anskaffelsesforskriften inneholder også en bestemmelse som oppfordrer oppdragsgivere til å bruke fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder. Utvalgets flertall ønsker ikke å videreføre denne bestemmelsen. Selv om flertallet mener det er viktig at offentlige kontrakter som hovedregel bruker balanserte vilkår, mener det ikke at det er behov for å regulere dette i forskriften. En slik bestemmelse har ikke noe rettslig innhold og er av mer motiverende art, og bruk av slike kontraktsstandarder bør heller fremmes gjennom veiledning mv. Utvalgets mindretall mener at regelen om kontraktsstandarder må opprettholdes, blant annet fordi dette er en nødvendig og god påminnelse for å understreke et viktig hensyn.

1.2.7.2 Rammeavtaler

Anskaffelsesforskriften regulerer bruken av rammeavtaler. Reglene i forskriftens del II er nokså omfattende og detaljerte, og er nesten identiske med bestemmelsene i del III.

Utvalget foreslår en mer overordnet bestemmelse om rammeavtaler som bygger på ordlyden i det nye forsyningsdirektivet. Dette innebærer at det ikke oppstilles detaljerte prosedyrer for avrop, men at det bare presiseres at tildeling av kontrakter innenfor en rammeavtale skal skje på bakgrunn av objektive regler og kriterier, som kan innebære at det iverksettes en ny konkurranse blant de aktuelle leverandørene. Det vil ikke i bestemmelsen bli sondret mellom rammeavtaler mellom en eller flere leverandører. Forslaget er ment å gi oppdragsgiver større fleksibilitet enn over EU/EØS-terskelverdiene, ved ikke å detaljregulere hvordan det skal gjøres avrop på rammeavtalene.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om at det som hovedregel skal gjelde en begrensning på fire år for en rammeavtales varighet, med unntak av tilfeller som er særlig berettiget ut fra rammeavtalens gjenstand. En slik begrensning skal imidlertid ikke gjelde for rammeavtaler om helse- og sosialtjenester.

1.2.7.3 Endring av eksisterende kontrakt

Gjeldende anskaffelsesregelverk inneholder ingen eksplisitte regler om adgangen til å foreta endringer i eksisterende kontrakter. Reglene innebærer imidlertid at vesentlige endringer i en eksisterende kontrakt vil bli sett på som inngåelse av en ny kontrakt, og dette har blitt slått fast av EU-domstolen. Det nye anskaffelsesdirektivet inneholder en bestemmelse om adgangen til å foreta endringer i kontrakt som primært kodifiserer gjeldende rett, men som også på noen punkter går lenger.

Utvalget er av den oppfatning at reglene om endring av kontrakt som fremgår av den nye direktivbestemmelsen, i hovedtrekk følger av de generelle prinsippene om blant annet likebehandling og gjennomsiktighet. Den må derfor i utgangspunktet gjelde for anskaffelser både over og under EU/EØS-terskelverdiene. Mot denne bakgrunn foreslår utvalget at de nye bestemmelsene om endring i kontrakt innføres i forskriftens fellesdel (del I), og det overlates til departementet å utforme den nærmere ordlyden.

Utvalgets flertall understreker imidlertid at grensen for hva som skal anses som vesentlig, ikke nødvendigvis må være helt lik i de forskjellige deler av forskriften. Ettersom oppdragsgivere generelt skal ha mer fleksibilitet i henhold til forskriftens del II, og enda mer i henhold til forskriftens del I, vil adgangen til å gjøre endringer i kontrakter som inngås etter disse delene, også være videre. Dette er også helt i samsvar med prinsippet om forholdsmessighet. Utvalgets mindretall er uenig i at det skal være ulik fortolkning av vesentlighetskravet over og under EU/EØS-terskelverdiene fordi dette vil skape stor usikkerhet for oppdragsgivere.

Et samlet utvalg mener imidlertid at det skal mye til for å konstatere at en endring i en kontrakt om helse- og sosialtjenester er vesentlig, når endringen er begrunnet i brukerens behov og kontraktens formål.

1.2.7.4 Adgangen til å dele opp en kontrakt

Oppdragsgiver har i dag adgang til å dele opp en kontrakt i delkontrakter, uten at anskaffelsesregelverket inneholder særskilte bestemmelser om dette. Det nye anskaffelsesdirektivet kodifiserer denne adgangen.

Utvalget ønsker at det fortsatt skal være mulig for oppdragsgiver å dele opp en kontrakt, men ser imidlertid ikke noe behov for å innføre nye bestemmelser i forskriftens del II, svarende til de nye direktivbestemmelsene. Utvalget er av den oppfatning at oppdragsgiver innenfor regelverkets ramme kan legge til rette for oppdeling av kontrakter. Utvalget foreslår derfor ikke en plikt til oppdeling eller en plikt til å vurdere oppdeling. Utvalget vil heller ikke foreslå eksplisitte bestemmelser om at oppdragsgiver kan begrense antallet av kontrakter som tildeles en og samme leverandør, eller om at oppdragsgiver kan slå flere delkontrakter sammen i en kontrakt hvis dette faller best ut i henhold til tildelingskriteriene.

1.2.7.5 Bruk av underleverandører

Gjeldende anskaffelsesregelverk regulerer ikke bruken av underleverandører direkte. Det inneholder bare noen få bestemmelser om hvilke opplysninger om eventuelle krav relatert til underleverandører som skal fremgå av konkurransegrunnlaget. Det nye anskaffelsesdirektivet inneholder en bestemmelse om underleverandører som dels viderefører dagens regler om hvilke opplysninger som oppdragsgiver kan og skal etterspørre i konkurransegrunnlaget, dels innfører en rekke nye bestemmelser om bruk av underleverandører. Dette gjelder blant annet en ny frivillig bestemmelse om oppdragsgivers mulighet til å betale direkte til underleverandøren, og en bestemmelse om at hovedleverandøren skal gi visse opplysninger om de underleverandører som faktisk skal utføre bygge- og anleggsarbeider og visse tjenester. Endelig inneholder det nye direktivet en rekke bestemmelser om hvordan det sikres at underleverandørene overholder deres forpliktelser på miljø- og arbeidsområdet og internasjonale menneskerettigheter, samt en bestemmelse om at oppdragsgiver har adgang til å undersøke om underleverandøren skal eller kan avvises på grunn av forhold ved leverandøren.

Utvalget foreslår ikke en detaljert liste over hvilke opplysninger konkurransegrunnlaget skal inneholde, og utvalget vil derfor heller ikke vil foreslå å innføre en særskilt bestemmelse om at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget kan etterspørre visse opplysninger om bruk av underleverandører. Dette innebærer at oppdragsgiver ikke etter forskriftens del II blir forpliktet til å etterspørre opplysninger om underleverandører.

Utvalget vil heller ikke foreslå å innføre en regel om direkte betaling til underleverandører, blant annet fordi dette vil kunne forstyrre de alminnelige kontraktsrettslige insentiver for leverandøren til å oppfylle kontrakten.

Et mindretall foreslår å innføre en bestemmelse der det settes et øvre tak på maksimalt tre leverandører i kjeden, av hensyn til å bekjempe useriøsitet i arbeidslivet, særlig økonomisk kriminalitet og sosial dumping.

1.2.8 Prosedyrer

I gjeldende regelverk er tre ulike prosedyrer tillatt for anskaffelser som er omfattet av forskriftens del II: åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandlinger. Disse anskaffelsesprosedyrene er likestilt. Det gjelder samtidig et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser: Når oppdragsgiver har valgt anbudsprosedyren, er det ikke lov å endre tilbudene etter tilbudsfristens utløp. Det er i begrenset omfang adgang til å foreta visse avklaringer. Oppdragsgiver kan også innhente visse manglende dokumenter eller supplerende opplysninger om leverandørenes kvalifikasjoner. Denne grensen mellom tillatte avklaringer mv. og ikke tillatte endringer reiser en rekke vanskelige problemstillinger i praksis og gir anledning til en rekke tvister.

Utvalgets flertall tar til orde for å gå bort fra tradisjonell anbudsrett. Flertallet foreslår å fjerne forhandlingsforbudet og gjøre forhandlinger til en mulig og valgfri del av alle konkurranser. Dette innebærer at gjeldende anskaffelsesprosedyrer i del II utgår og erstattes av to nye prosedyreformer: åpen og begrenset tilbudskonkurranse. Oppdragsgivers valg av om det skal forhandles eller ikke, utsettes til etter tilbudsfristen har løpt ut. Det er først når oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold, at han har et fullstendig grunnlag til å vurdere om det er behov for å forhandle. Oppdragsgiver kan da velge å innlede forhandlinger med en eller flere leverandører, eller han kan velge å tildele kontrakt på grunnlag av de innkomne tilbudene alene, uten at det blir gjennomført forhandlinger.

Hvor omfattende eventuelle forhandlinger skal være, skal være helt opp til oppdragsgiver. Det kan være alt fra en presentasjon av tilbudene og enkelte avklaringer og presiseringer, til fulle forhandlinger om mange sider av tilbudet. Det vil derfor heller ikke lenger være behov for særskilte regler om avklaringer. Oppdragsgiver har således mulighet til å invitere de leverandørene som har uklare tilbud eller tilbud med avvik, til forhandlinger i form av avklaringer mv. Dersom oppdragsgiver vil forhandle om konkrete elementer i tilbudene, for eksempel i fora av prisforhandlinger, må utvelgelsen av de leverandører som skal delta i forhandlingene, skje på bakgrunn av de fastsatte tildelingskriteriene.

Utvalgets mindretall ser ikke behov for å fjerne anbudsinstituttet. Mindretallet ønsker å bevare dagens anskaffelsesprosedyrer, herunder anbudskonkurranser og forhandlingsforbudet. Dette begrunnes for det første i at anbudskonkurranser i dag er den mest benyttede prosedyreformen, og at dette i mange tilfeller vil være den mest effektive konkurranseformen. For det andre kan det være rasjonelt for oppdragsgiver, av hensynet til resultatet av konkurransen, på forhånd å binde seg til at forhandlinger ikke er en mulighet, og dette skaper større forutberegnelighet for leverandørene. For det tredje bør ikke forhandlingsbegrepet utvides til å omfatte avklaringer i tilbudet, men avgrenses som i dag til forhandlinger om pris, kvalitet og andre relevante forhold. En vid tolkning av forhandlingsbegrepet vil gjøre det usikkert for leverandørene om det blir reelle forhandlinger, og dermed vanskelig for oppdragsgiver å tydelig binde seg til å forhandle. Endelig er mindretallet redd for at flertallets forslag vil svekke oppdragsgivers incitamenter til å gjøre et forsvarlig forarbeid, og at dette vil gi økt utbredelse av dårlige konkurransegrunnlag.

Mindretallet ønsker i stedet at forskriftens avvisningsregler gjøres mer fleksible ved å øke mulighetene for kommunikasjon og avklaringer, i tråd med regler i nytt anskaffelsesdirektiv om blant annet adgangen til å foreta utvidede avklaringer.

Når det gjelder øvrige prosedyreformer som følger av nytt anskaffelsesdirektiv – konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap – vil et samlet utvalg ikke foreslå særskilt regulering i del II.

1.2.9 Utvelgelse av leverandører i begrensede konkurranser

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regler om utvelgelse av leverandører i § 8-6, med et par mindre justeringer.

Etter gjeldende § 8-6 tredje ledd har oppdragsgiver plikt til å invitere et antall leverandører som vil sikre reell konkurranse om kontrakten, og ikke færre enn tre leverandører. Utvalget foreslår å stryke denne bestemmelsen. At oppdragsgiver skal sikre reell konkurranse om offentlige kontrakter, følger allerede av utvalgets forslag til ny formålsbestemmelse. Av samme grunn bør det heller ikke være noen plikt til å invitere minst tre leverandører – det sentrale er at oppdragsgiver sikrer reell konkurranse.

Utvalget foreslår heller ikke å videreføre presiseringen av at oppdragsgiver kan invitere færre leverandører enn en angitt nedre grense hvis ikke et tilstrekkelig antall leverandører har meldt sin interesse eller oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. § 8-6 tredje ledd annet punktum. Dette er helt selvsagt og trenger ikke stå uttrykkelig i forskriften.

1.2.10 Kommunikasjon og elektroniske verktøy

Det ligger et stort potensial for forenkling og effektivisering i å digitalisere anskaffelsesprosessen. Direktiv 2014/24/EU krever at all kommunikasjon som hovedregel skal foregå elektronisk. Utvalget foreslår at de samme reglene om elektronisk kommunikasjon innføres også under EU/EØS-terskelverdiene, og oppfordrer norske myndigheter til å gjennomføre direktivets regler snarest mulig. Som strakstiltak foreslår utvalget at det innen 1. januar 2016 etableres en løsning for elektronisk levering av tilbud, fortrinnsvis knyttet til Doffin.

Frem til nye løsninger for elektronisk kommunikasjon er etablert i henhold til direktivets krav, foreslår utvalget at oppdragsgiver selv skal bestemme valg av kommunikasjonsmidler. Når det særlig gjelder levering av tilbud, foreslår utvalgets flertall at e-post skal være et tillatt kommunikasjonsmiddel. Utvalgets mindretall, tre medlemmer, mener at tilbud ikke bør kunne leveres med e-post som følge av manglende informasjonssikkerhet.

Utvalget foreslår å stryke gjeldende bestemmelser om dynamiske innkjøpsordninger og elektronisk auksjon som unødvendig detaljregulering i det nasjonale prosedyreregelverket.

1.2.11 Konkurransegrunnlag

Utvalget foreslår visse endringer i reglene om konkurransegrunnlag. Slik utvalget vurderer det, innebærer forslagene imidlertid neppe de store endringene i praksis. I hovedtrekk foreslår utvalget at oppdragsgiver skal ha plikt til å utarbeide et skriftlig konkurransegrunnlag ved alle anskaffelser, og at konkurransegrunnlaget skal inneholde en beskrivelse av anskaffelsen, kontraktsvilkårene og prosedyrereglene for konkurransen. Utvalget foreslår også at oppdragsgiver til enhver tid skal ha mulighet til å endre konkurransegrunnlaget, såfremt endringene etter kunngjøringstidspunktet ikke er vesentlige.

1.2.12 Kvalifikasjonskrav og dokumentasjon

1.2.12.1 Kvalifikasjonskrav

Oppdragsgiver kan etter gjeldende regelverk stille minimumskrav til leverandørenes kvalifikasjoner, herunder til deres tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. En oppdragsgiver som ønsker å stille kvalifikasjonskrav, står som utgangspunkt fritt til å bestemme hvilke. Det følger likevel noen begrensninger av regelverket, blant annet at kravene skal sikre at leverandøren er egnet til å gjennomføre kontrakten og at de står i forhold til den ytelse som skal leveres, og ikke må være diskriminerende.

Det nye anskaffelsesdirektivet gir, i likhet med direktiv 2004/18/EF, regler om hvilke kvalifikasjonskrav oppdragsgiver lovlig kan oppstille. Som noe nytt presiserer direktivet at kvalifikasjonskravene skal ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det fastsettes også som hovedregel et tak på to ganger kontraktsverdien for krav til leverandørenes årlige omsetning.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regel i forskriftens del II om at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å stille kvalifikasjonskrav. Utvalget ser ikke at vilkåret om at kvalifikasjonskravene skal ha tilknytning til kontraktsgjenstanden, har selvstendig innhold ved siden av vilkåret om de skal sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Utvalget mener også at det allerede følger av de grunnleggende prinsippene om henholdsvis forholdsmessighet og likebehandling at kravene må stå i forhold til kontraktsgjenstanden og ikke være diskriminerende. Utvalget foreslår derfor ikke at slike presiseringer tas inn i bestemmelsen i del II.

Utvalget foreslår heller ikke å innføre en hovedregel om et tak på to ganger kontraktsverdien for krav til leverandørenes årlige omsetning. Utvalget ønsker å overlate slike vurderinger til den enkelte oppdragsgiver, og peker på at forholdsmessighetsprinsippet uansett vil sette begrensninger for hvor strenge krav til omsetning, soliditet mv. som oppdragsgiver kan sette.

1.2.12.2 Dokumentasjon

Når oppdragsgiver oppstiller kvalifikasjonskrav, følger det av gjeldende forskrift at han også må angi krav til dokumentasjon for at slike krav er oppfylt. Utover dette er det ikke gitt uttrykkelige regler om dokumentasjon. Således står oppdragsgiver som utgangspunkt fritt til å etterspørre den dokumentasjon oppdragsgiver selv mener er relevant for å vurdere om kvalifikasjonskravene er oppfylt.

Det nye anskaffelsesdirektivet viderefører i hovedsak de detaljerte regler om dokumentasjon som i dag gjelder i forskriftens del III. Som noe nytt innføres det regler om at leverandørene alltid kan levere egenerklæringer som foreløpig bevis på at de oppfyller kvalifikasjonskrav som skal dokumenteres ved sertifikater/attester utstedt av offentlige myndigheter eller uavhengig tredjepart. En slik egenerklæring trer altså – foreløpig – i stedet for den dokumentasjon som oppdragsgiver har etterspurt, og oppdragsgiver kan da på ethvert tidspunkt i anskaffelsesprosessen kreve at leverandørene leverer inn den etterspurte dokumentasjonen. Oppdragsgiver skal be om slik dokumentasjon fra den leverandøren oppdragsgiver har til hensikt å tildele kontrakten, for å foreta en endelig vurdering av om denne leverandøren er kvalifisert før kontrakten tildeles. Det nye egenerklæringsregimet vil kunne være ressursbesparende og forenklende, både for oppdragsgiver og leverandører.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende regel om at oppdragsgiver skal ha plikt til å fastsette krav til dokumentasjon for oppfyllelse av de kvalifikasjonskrav som blir stilt. Utvalget foreslår også å innføre direktivets regel om at leverandører skal ha rett til å levere egenerklæring som foreløpig bevis på at de oppfyller kvalifikasjonskrav som skal dokumenteres ved sertifikater/attester utstedet av offentlige myndigheter eller uavhengig tredjepart. Videre foreslår utvalget at oppdragsgiver også skal kunne tillate levering av egenerklæring som foreløpig bevis på at leverandørene oppfyller kvalifikasjonskrav som skal dokumenteres på annen måte.

1.2.13 Tildelingskriterier

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre gjeldende regler om tildelingskriterier. I det nye anskaffelsesdirektivet brukes «det mest økonomisk fordelaktige tilbudet» som et overordnet konsept for tildelingen av kontrakt. Utvalget foreslår å bruke denne terminologien også under EU/EØS-terskelverdiene, uten videre presisering. Begrepet dekker også tilfeller der oppdragsgiver angir laveste pris som eneste tildelingskriterium. Oppdragsgiver trenger dermed ikke velge nærmere tildelingsmodell (laveste pris, laveste kostnader eller beste forhold mellom pris og kvalitet), slik det nye direktivet krever. Hensikten er å gi oppdragsgiver en større fleksibilitet under terskelverdiene enn over.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver ikke skal ha plikt til å oppgi tildelingskriterienes vekt. Etter gjeldende rett har oppdragsgiver plikt til dette hvis han har bestemt seg for vektingen på forhånd. Denne regelen foreslås strøket. Samtidig understrekes det at evalueringen – og dermed også vektingen – må være påregnelig.

Hva gjelder tildelingskriterier ved kjøp av helse- og sosialtjenester, foreslår utvalget at det presiseres at brukervalg kan brukes som tildelingskriterium.

1.2.14 Kunngjøring

Utvalget foreslår å videreføre reglene om plikt til å kunngjøre konkurranse i gjeldende forskrift § 9-1. I tillegg foreslår utvalget at oppdragsgiver gis generell adgang til å velge mellom forhåndskunngjøring etter det nye direktivets artikkel 75, og alminnelig kunngjøring. Forslaget bygger på at utvalget foreslår at kontrakter om særlige tjenester underlegges det nye nasjonale prosedyreregelverket. Forhåndskunngjøringer kan fremstå som en mer fleksibel løsning for mange oppdragsgivere enn alminnelige kunngjøringer.

Utvalgets flertall ønsker ikke å foreslå en plikt til å kunngjøre konkurranseresultater under EU/EØS-terskelverdiene. Utvalgets mindretall ønsker imidlertid å innføre en slik plikt, slik oppdragsgiver har over EU/EØS-terskelverdiene.

Utvalget foreslår å stryke regelen om oppdragsgivers rett til å kunngjøre konkurranseresultater i gjeldende forskrift § 9-2. En slik rett vil oppdragsgiver ha uten at den er presisert i forskriften.

Oppdragsgiver skal likevel ha plikt til å kunngjøre resultatet av konkurranser om kontrakter om særlige tjenester over EU/EØS-terskelverdien på 750 000 euro, fordi dette følger av nytt direktiv artikkel 75 nr. 2.

1.2.15 Frister

Utvalget foreslår å videreføre regelen i gjeldende forskrift § 10-1 om at frister skal fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å innhente nødvendig dokumentasjon og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger. Utvalget ønsker ikke å innføre absolutte frister. Det må være opp til den enkelte oppdragsgiver å vurdere hvor lange frister som kreves for den enkelte anskaffelse, ut fra det grunnleggende prinsippet om forholdsmessighet.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse om vedståelsesfrist uten realitetsendringer. Utvalget foreslår videre at leverandører skal ha mulighet til å fristilles fra sine tilbud når de ikke inviteres til forhandlinger.

1.2.16 Tilbudet

1.2.16.1 Formelle krav

Utvalget foreslår en opprydning i og modernisering av bestemmelsene om tilbud. Etter utvalgets vurdering bærer gjeldende regler preg av å være unødvendig detaljregulering.

Utvalget foreslår å videreføre kravet om at tilbud skal være skriftlig. Utvalget foreslår dernest å erstatte kravet om at tilbudet skal være signert, med et krav om at tilbudet skal være bindende. Etter utvalgets vurdering er det avgjørende at tilbudet binder leverandøren, ikke at det formelt er signert.

Utvalget foreslår å stryke kravene om at tilbud skal være lukket og merket. Etter utvalgets vurdering fremstår disse kravene noe gammeldags, og de har gitt opphav til enkelte rigide avgjørelser om avvisning av tilbud.

1.2.16.2 Avvik

Etter den gjeldende anskaffelsesforskriften § 11-3 første punktum kan et tilbud inneholde avvik fra oppstilte minstekrav i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Utvalget foreslår at bestemmelsen strykes. Det vises til forslaget om at avvik fra «absolutte krav» skal anses som vesentlig avvik og således utløse plikt til å avvise tilbudet. Det vil da være misvisende å beholde en bestemmelse som sier at tilbudet kan inneholde slike avvik.

For øvrig ser ikke utvalget behov for en bestemmelse som generelt angir at tilbud kan inneholde avvik. Dette fremgår implisitt av avvisningsreglene, som avgjør om oppdragsgiver har rett eller plikt til å avvise slike tilbud.

1.2.16.3 Uklarheter

Utvalget foreslår å forskriftsfeste en regel om at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet.

1.2.16.4 Tilbakekall og endring av tilbud

Utvalget foreslår å stryke forskriftens regler om tilbakekall og endring av tilbud. Reglene følger allerede av den alminnelige avtaleretten og er således overflødige.

Utvalget understreker at samtlige tilbud som en leverandør leverer i konkurranser hvor det gjennomføres forhandlinger – både det opprinnelige tilbudet og senere reviderte tilbud – er bindende for leverandøren.

1.2.16.5 Alternative tilbud

Etter utvalgetsvurdering er det hensiktsmessig at reglene om alternative tilbud er mest mulig like i forskriftens del II og III. Utvalget vil derfor overlate den nærmere utforming av bestemmelsene til departementet. Utvalget vil imidlertid særlig oppfordre departementet til å fastsette en mer dekkende definisjon av alternative tilbud enn den som fremgår av gjeldende forskrift, klargjøre hvorvidt minstekravene til alternative tilbud kan være (noen av) de samme som minstekravene til normaltilbud, og klargjøre hvordan alternative tilbud skal evalueres i henhold til tildelingskriteriene.

1.2.16.6 Oppdragsgivers håndtering av tilbud

Utvalget foreslår å oppheve plikten til å registrere tilbudene etter hvert som de kommer inn. I realiteten er ikke dette annet enn en ordensregel. Med samme begrunnelse foreslår utvalget også å oppheve plikten til på forespørsel å bekrefte mottak av tilbud.

Utvalget foreslår at reglene om tilbudsåpning oppheves. Reglene har sitt opphav i tradisjonell anbudsrett og innebærer etter utvalgets vurdering en unødvendig formalisering av hvordan oppdragsgiver skal håndtere tilbudene.

1.2.16.7 Oppdragsgivers evaluering av leverandørenes kvalifikasjoner og tilbudte ytelser – rekkefølge

Etter gjeldende forskrift § 11-1 skal oppdragsgiver i sin evaluering av leverandører og tilbud først vurdere om leverandørene skal avvises. Deretter skal oppdragsgiver vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene. Til slutt skal han vurdere tilbudene opp mot de fastsatte tildelingskriterier. Dette utgangspunktet videreføres i det nye anskaffelsesdirektivet. Som noe nytt åpner det nye direktivet likevel for at oppdragsgiver i en åpen anbudskonkurranse kan velge å vurdere tilbudene før han vurderer om det foreligger grunnlag for avvisning, og om kvalifikasjonskravene er oppfylt.

Utvalget foreslår å oppheve gjeldende § 11-1, slik at oppdragsgiver står fritt til å bestemme om han skal vurdere kvalifikasjonene eller tilbudene først.

1.2.17 Avvisning

Oppdragsgiver har etter gjeldende rett i en rekke tilfeller rett eller plikt til å avvise leverandører fra en anskaffelsesprosedyre. Det kan enten være på grunnlag av forhold ved leverandøren eller forhold ved tilbudet. Utvalget har i sitt arbeid fått mange innspill om at avvisningsreglene er vanskelige å anvende i praksis, og at de har gitt opphav til en rekke saker for både KOFA og domstolene. Det er således et stort potensial for forenkling på dette området.

Utvalget foreslår å innføre en ny bestemmelse om avvisning på grunn av formalfeil. Etter denne bestemmelsen skal oppdragsgiver avvise tilbud som er levert for sent. Videre kan oppdragsgiver avvise tilbud som ikke oppfyller kravene til tilbudets utforming samt forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud som er levert i strid med reglene om kommunikasjon. Når det gjelder adgangen til å avvise forespørsler om å delta som er blitt levert for sent, mener utvalgets flertall at dette skal gi oppdragsgiver en avvisningsrett. Utvalgets mindretall mener derimot at for sen levering av en slik forespørsel skal føre til avvisning.

Utvalget foreslår å innføre en forenklet bestemmelse om avvisning på grunn av forhold ved leverandøren. Her foreslår utvalget at oppdragsgiver skal ha plikt til å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, og i visse tilfeller av rådgiverinhabilitet. Som noe nytt foreslås en bestemmelse om plikt til avvisning når oppdragsgiver er inhabil overfor en leverandør, og dette ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak.

Utvalgets flertall ønsker også at oppdragsgiver fortsatt skal ha plikt til å avvise leverandører som er rettskraftig dømt for visse straffbare forhold, blant annet fordi slik forhold er av så vidt alvorlig karakter at det offentlige ikke bør kontrahere med slike leverandører. Utvalgets mindretall mener derimot at oppdragsgiver bare skal ha en avvisningsrett i slike tilfeller, da oppdragsgiver må få frihet til å legge avgjørende vekt på anskaffelsesfaglige hensyn.

Utvalgets mindretall ønsker også å videreføre gjeldende krav om innlevering av skatteattest og HMS-egenerklæring, og at manglende innlevering skal føre til avvisning. Utvalgets flertall ønsker ikke å videreføre kravet om innlevering av skatteattest og HMS-egenerklæring, og som en naturlig konsekvens av dette skal det heller ikke gjelde avvisningsregler på området.

Utvalget foreslår videre å innføre en generell bestemmelse som gir oppdragsgiver avvisningsrett på grunn av forhold som kan medføre tvil om leverandørens integritet og om hans evne til å gjennomføre kontrakten. Dette omfatter alle forholdene som etter gjeldende regelverk og etter det nye anskaffelsesdirektivet kan føre til avvisning, blant annet når leverandøren er i alvorlige økonomiske vanskeligheter, når leverandøren er dømt for andre straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel, ved manglende oppfyllelse av forpliktelser vedrørende innbetaling av skatter, avgifter og trygdeavgifter, ved brudd på konkurransereglene, ved alvorlige og gjentatte kontraktsbrudd, ved manglende opplysninger osv. Bestemmelsen vil imidlertid også kunne omfatte andre forhold som kan skape tvil om leverandørens integritet eller evne til å gjennomføre kontrakten. Eksempelvis kan den tenkes å dekke andre økonomiske vanskeligheter og andre typer av kontraktsbrudd enn de som omfattes av direktivbestemmelsene.

Utvalget foreslår å innføre en forenklet bestemmelse om avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Her foreslår utvalget at oppdragsgiver skal ha plikt til å avvise tilbud som ikke er bindende, som inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, eller som er alternative tilbud som ikke oppfyller kravene til slike tilbud.

Utvalget foreslår at oppdragsgiver skal ha rett til å avvise som inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget, uklarheter eller lignende som ikke er ubetydelige. Endelig foreslår utvalget å innføre en generell bestemmelse som gir oppdragsgiver avvisningsrett når tilbudet for øvrig er uakseptabelt. Det vil blant annet dekke tilfeller der tilbudet er unormalt lavt, overstiger oppdragsgivers på forhånd fastsatte budsjett eller ikke oppfyller krav på miljø- og arbeidsområdet eller internasjonale menneskerettigheter.

Utvalget uttaler seg også om nye bestemmelser om fremgangsmåten ved avvisning, krav til bevis, begrepet «rettskraftig dom», self cleaning, utestengingsperioden, identifikasjon og hvorvidt forhold ved underleverandørene skal eller kan føre til avvisning. Etter utvalgets vurdering er det mest hensiktmessig med lik regulering i forskriftens del II og III på dette punktet, og utvalget overlater derfor til departementet å utforme de nærmere reglene om dette.

1.2.18 Helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester

I direktiv 2014/24/EU oppheves skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester. Hoveddelen av dagens uprioriterte tjenester, blant annet helse- og sosialtjenester og kultur- og utdanningstjenester, underlegges særlige regler som er mer fleksible enn direktivet for øvrig. EU/EØS-terskelverdien for slike tjenester er satt til 750 000 euro (ca. 6 millioner kroner). Disse reglene er nedfelt i direktivets del III kapittel I Sosiale og andre spesifikke tjenester.

Direktivets særregler pålegger oppdragsgiver en plikt til å kunngjøre konkurransen og konkurranseresultatet. Videre pålegges medlemsstatene en plikt til å etablere nasjonale regler for tildelingen av kontrakter for å sikre at prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling overholdes. Reglene skal sikre at oppdragsgiver kan ta hensyn til særlige forhold ved slike tjenester.

Utvalgets flertall mener at de prosedyrene som utvalgets flertall foreslår for anskaffelser som er omfattet av forskriftens del II, som utgangspunkt også er egnet for å regulere tjenester omfattet av direktivets særregler. Flertallet mener at denne løsningen er så fleksibel at den i tilstrekkelig grad ivaretar de føringer som er gitt i direktivet.

Et mindretall har foreslått innført andre prosedyreregler for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene enn utvalgets flertall, og ønsker tilsvarende prosedyreregler innført for tjenester underlagt det særlige anskaffelsesregime.

Et annet mindretall er enig i at de prosedyreregler som flertallet foreslår, også skal gjelde ved kjøp av helse- og sosialtjenester, dog med ett viktig unntak: Oppdragsgiver plikter å opplyse om hvorvidt det vil bli gjennomført reelle forhandlinger eller ikke i konkurransegrunnlaget.

Utvalget har vurdert hvorvidt det skal gjelde en nasjonal terskelverdi for kunngjøring av konkurranse for helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester, og hvor høy denne terskelverdien i tilfelle skal være.

Utvalgets flertall foreslår en nasjonal terskelverdi på 500 000 kroner, altså tilsvarende terskelverdien for andre typer tjenester. Det nasjonale regelverket er begrunnet ut fra andre hensyn enn hensynet til handel over landegrensene innen EØS-området. Hensynet til effektiv ressursbruk gjør seg like sterkt gjeldende for helse- og sosialtjenester og de andre særlige tjenestene som for andre tjenester. Det er dessuten en rettsteknisk fordel å operere med så få terskelverdier som mulig.

Et mindretall er enig i at det skal være samme nasjonale terskelverdi for varer og tjenester generelt som for særlige tjenester, men at denne skal justeres opp til 600 000 kroner.

Et annet mindretall foreslår en egen nasjonal terskelverdi på 3 millioner kroner for kontrakter om særlige tjenester. Forslaget innebærer at kontrakter under denne terskelverdien ikke skal være omfattet av utvalgets forslag til nytt nasjonalt prosedyreregelverk. Mindretallet ser det imidlertid som viktig at de nevnte tjenester er underlagt regelverkets grunnleggende prinsipper.

Utvalget foreslår at det innføres en særlig adgang til å tildele kontrakter på bakgrunn av brukervalg innen helse- og sosialsektoren, både som avropsmekanisme ved tildeling av kontrakter innenfor rammeavtaler og som tildelingskriterium ved tildeling av ordinære kontrakter om helse- og sosialtjenester.

Når det gjelder varighet av rammeavtaler, foreslår utvalget en særbestemmelse som slår fast at det ved kjøp av helse- og sosialtjenester ikke gjelder en hovedregel om maksimal varighet på fire år. Her skal rammeavtalens varighet som hovedregel tilpasses brukerens behov og kontraktens formål/gjenstand.

1.2.19 Utvalgets alternative forslag til regler – et minimumsregelverk

På bakgrunn av en særlig oppfordring i mandatet legger utvalget frem en skisse til et såkalt minimumsregelverk, dvs. en angivelse av hvilke regler som minimum må gjelde for å ivareta grunnleggende EU/EØS-rettslige prinsipper samt det overordnede formålet med regelverket. Et flertall mener at et nasjonalt regelverk i prinsippet ikke behøver å angi mer enn en plikt til å følge de grunnleggende prinsippene. For å sikre konkurranse ønsker utvalget at et minimumsregelverk også skal inneholde en kunngjøringsplikt. Et mindretall mener at et minimumsregelverk forutsetter at det innføres en forenklet kunngjøring for anskaffelser ned til 100 000 kroner, slik at kontraktene blir kunngjort på en enkel måte på et sentralt sted. Videre mener det samme mindretallet at et minimumsregelverk også må angi en protokollplikt. Når oppdragsgiver fritt kan tilrettelegge prosedyren, vil det være et større behov for tilbyderne å vite hvordan anskaffelsesprosessen er gjennomført, og hvordan det enkelte tilbud forholder seg til det vinnende tilbudet. Et mindretall mener dessuten at alle regler om «andre hensyn» også skal med i et minimumsregelverk.

1.3 Summary

1.3.1 Mandate and composition of the Commission

By royal decree of 14 December 2012, the Norwegian Government appointed a Commission to examine the existing national rules on public procurement, i.e. the rules that are not an implementation of the EU-directive provisions on public procurement, Directive 2004/18/EC.

The members of the Commission are:

• Inger Roll-Mathiesen, Attorney-at-law, Oslo (chair)

• Nina Ramstad Aatlo, Attorney-at-law, The Norwegian Association of Local and Regional Authorities (KS), Oslo

• Gro Amdal, Attorney-at-law and Member of the Norwegian Complaint Board for Public Procurement (KOFA), Stavanger

• Marianne Breiland, Advisor, The Norwegian Confederation of Trade Unions (LO), Oslo

• Kurt Richard Brekke, Professor, Norwegian School of Economics, Bergen

• Henrik Renner Fredriksen, Attorney-at-law, the Enterprise Federation of Norway (Virke), Oslo

• Lars Johan Frøyland, Chief Procurement Officer, the Western Norway Regional Health Authority, Stavanger

• Arnhild Dordi Gjønnes, Attorney-at-law, the Confederation og Norwegian Enterprise (NHO), Oslo

• Helmuth Liessem, Secretary General, Church Social Service, Bergen

• Dag Strømsnes, Department Director, Agency for Public Management and eGovernment (Difi), Oslo

In March 2013, Kristine Vigander, Attorney-at-law, The Norwegian Association of Local and Regional Authorities replaced Nina Ramstad Aatlo.

The Commission’s mandate was to propose a new Act on Public Procurement and new provisions for the Regulation on Public Procurement, regulating public procurement not covered by the EU-public procurement directives. In addition, the Commission was mandated to propose regulations for procurements covered by the particular procurement regimes, including health and social services, introduced in the new public procurement directive, directive 2014/24/EU.

It is emphasized in the mandate the importance of simplifying the public procurement rules.

1.3.2 Overview of the content of the Official Norwegian Report (NOU)

The report is divided into four parts.

The introductory part, Part I, consists of a summary (Chapter 1), an overview of the mandate and the work of the Commission (Chapter 2) and the developments in the regulation of public procurement in Norway (Chapter 3), and an examination of public procurement in Norway (Chapter 4). Finally, an overview of the regulations in Denmark and Sweden are given (Chapter 5).

In Part II, the Commission accounts for its proposals for the new procurement regulations. This part consists of the following general chapters: The structure of the Regulation (Chapter 6), the relationship between the different parts of the Regulation (Chapter 7) and general remarks to the proposals (Chapter 8). It then moves on to the following topics: The objectives of the regulations (Chapter 9), the basic principles (Chapter 10), other policy considerations in public procurement (Chapter 11), exclusions (Chapter 12) , threshold values (Chapter 13), written documentation of the procedure (Chapter 14), provisions on the contract (Chapter 15), procurement procedures (Chapter 16), selection of economic operators in restricted procedures (Chapter 17), communication and e-procurement (Chapter 18), the procurement documents (Chapter 19), selection criteria and documentation (Chapter 20), contract award criteria (Chapter 21), publication of notices (Chapter 22), time limits (Chapter 23), the tender (Chapter 24), exclusion of economic operators and tenders (Chapter 25), cancelation of the procedure (Chapter 26), particular procurement regimes for health, social and other specific services (Chapter 27) and an alternative proposal for a light regime (Chapter 28). Finally, the Commission comments on certain provisions in the new public procurement directive which are relevant to Part I of the Regulation (Chapter 29).

In Part III, the Commission gives an account of public procurement in a larger context (Chapter 30) and the economic and administrative consequences of its proposals (Chapter 31). Finally, the Commission puts forward the necessary proposals for a new Norwegian Act on Public Procurement and a new Regulation on Public Procurement Regulation (Chapter 32) and gives an overview of the proposal (Chapter 33).

1.3.3 The Commission’s proposal for new national rules on public procurement

1.3.3.1 Objectives

The Commission proposes changes to Article 1 of the Act, in order to more clearly distinguish between the objectives of the Act and the means for reaching these objectives. A majority of the Commission proposes to introduce a twofold objective: The effective use of public resources and competition. A minority of the Commission proposes a wider objective: the largest possible creation of total value, based on effective use of public resources and competition, while at the same time ensuring that contracting authorities behave with integrity and that public procurement are carried out in a way that serves the public in the best possible way.

1.3.3.2 General principles

The Commission proposes to gather the general principles in Article 5 of the Act and to discontinue Article 3-1 of the Regulation. A majority of the Commission proposes to introduce the following general principles which are intended to cover all of the principles in the current regulations: equal-treatment, transparency, competition and proportionality. A minority proposes also to specifically mention the principles of predictability and verifiability.

1.3.3.3 Other policy considerations in public procurement

Pursuant to the mandate of the Commission, it shall not consider to what extent the national regulations should promote other policy considerations, such as environmental and social considerations. The Commission has interpreted this to mean that it shall not propose any new provisions with the aim of promoting such other policy considerations. The members of the Commission, however, has not agreed on how this should be interpreted in relation to existing provisions.

A majority of the Commission is of the opinion that it lies within the mandate to comment on existing provisions that promote other policy considerations. In the light of the aim to simplify, this majority therefore expresses that it would welcome the repeal of such provisions.

A minority of the Commission is primarily of the opinion that it falls outside the mandate to comment on such existing provisions that promote other policy considerations. Taking into consideration that the majority proposes to repeal these provisions, however, the minority expresses its wish to continue these. According to the minority, this is an important signal that creates awareness among contracting authorities, and that the public sector should use its purchasing power to promote such other policy considerations.

1.3.3.4 Exclusions

A majority of the Commission proposes to exclude contracts with a value below 100 000 kroner from the regulations. A minority of the Commission does not support such a proposal, since it is of the opinion that the general principles should apply to all procurements.

As a starting point, the Commission believes that the contracts excluded from the public procurement directives should also be excluded from the national regulations. However, some of these contracts should be subject to the general rules and principles in the Act and in Part I of the Regulation.

The Commission proposes to continue an exclusion for contracts that involve the exercise of official authority. It also proposes to continue the specific exclusions in Article 2-1 paragraph 2 of the Regulation with some adjustments and clarifications.

A majority of Commission proposes to repeal the exclusion for contracts on health and social services awarded to non-profit organizations, both above and below EU-thresholds. A minority of the Commission proposes to continue this exclusion.

The Commission proposes to repeal the exclusions for contracts on rehabilitation services and contracts relating to the design and construction of a subsidised housing schemes.

1.3.3.5 Threshold values

The Commission has assessed the appropriateness of the current national threshold on the basis of existing socio-economic analyses. The majority of the Commission proposes to maintain the current national threshold of 500 000 kroner, irrespective of the type of contract.

A number of proposals have been put forward by different minorities of the Commission:

• To maintain the national thresholds for supplies and services of 500 000 kroner and to raise the national threshold for works to 3 000 000 kroner.

• To maintain the national threshold of 500 000 kroner, but to introduce a specific national threshold of 3 000 000 kroner for contracts on health, social and other services.

• To adjust the national thresholds for supplies and services according to price inflation to 600 000 kroner and to raise the national threshold for works to 3 000 000 kroner.

• To adjust the national thresholds for supplies and services according to price inflation to 600 000 kroner, to raise the national threshold for works to 3 000 000 kroner and to introduce a specific national threshold of 3 000 000 kroner for contracts and health, social and other services.

1.3.3.6 Written documentation of the procedure

The Commission proposes to maintain an obligation for contracts above 100 000 kroner to document the important steps and decisions in the procurement procedure in writing.

The majority is of the opinion that a requirement to provide written documentation is sufficient, and it does not see the need to require a specific report, e.g. a procurement protocol. The minority would like to maintain the requirement for contracting authorities to keep a protocol.

1.3.3.7 Provisions on the contract

Conditions for performance of contracts and standard contracts

The Commission proposes to continue a provision on conditions for performance of a contract. The majority of the Commission proposes to repeal the current provision on the use of standard contracts. The minority of the Commission proposes to continue this provision.

Framework agreements

The Commission proposes a more general and less detailed provision on framework agreements, which entails that no detailed procedural rules apply to the award of contracts based on a framework agreement. The Commission proposes to maintain the restriction that the term of a framework agreement, as a general rule, cannot exceed four years. This restriction, however, does not apply to framework agreements on health and social services.

Modification of contracts

The Commission is of the opinion that the rules on modification of contracts in the new Public Procurement Directive to a great extent already follows from the general principles of equal treatment, transparency, etc. Thus, the Commission finds it useful to introduce the new provisions on modification of contracts in Part I of the Regulation. However, the majority of the Commission emphasizes that the assessment of whether a modification is substantial may, in line with the principle of proportionality, vary for the different parts of the Regulation. Therefore, a contracting authority has more room to make changes to a contract covered by Part II than to a contract covered by Part III. The minority of the Commission believes that the assessment of a modification should be the same, irrespective of whether it is covered by Part II or III. All members of the Commission, however, agrees that there will be a wider room to modify a contract on health and social services, due to the special nature of these services, when this is justified by the subject-matter of the contract and the needs of the individual user.

Division of contract into lots

The Commission does not see a need for specific provisions on the possibility to divide a contract into lots. A contracting authority wanting to make such a division, has the possibility to do so.

Subcontractors

The majority of the Commission does not propose any provisions on the use of subcontractors in Part II of the Regulation. Thus, contracting authorities are under no obligation to require certain information on subcontractors. A minority of the Commission proposes, however, to limit the number of subcontractors in the supply chain.

The Commission does not propose to introduce any provisions on direct payment to subcontractors.

1.3.3.8 Procedures

For contracts covered by Part II of the Regulation, the current rules allow for contracting authorities to use three different procurement procedures: An open procedure without negotiation, a restricted procedure without negotiations, and a negotiated procedure. When the contracting authority has chosen an open or a restricted procedure, no negotiations are allowed. Consequently, it is not possible to make any changes to the tenders after the expiration of the time limit for submission of tenders. To a limited extent, some clarifications can be made. This distinction between permitted clarifications and non-permitted negotiations gives rise to a number of difficulties in practice and has lead to a number of complaints.

The majority of the Commission propose to replace the current procedures with two new procedures: An open procedure with the possibility to negotiate and a restricted procedure with the possibility to negotiate. The choice of whether to negotiate or not, will be postponed until the expiration of the time limit for the submission of the tenders. It is only when the contracting authority knows the content of the tenders, that it has the full basis to assess whether there is a need for negotiations. If the contracting authority decides to start negotiations, it is free to decide the scope and content of the negotiations. This could include everything from simple clarifications to full-fledged negotiations on all aspects of the tenders. This means that there is no need for separate provisions on clarifications.

The minority of the Commission does not see a need to introduce new procurement procedures. This is based on the fact that procedures without access to negotiation has been the most used procedures, and that such procedures in many cases will be the most effective. It can also be economically sound for contracting authorities to bind themselves not to negotiate, and this will also ensure predictability for the economic operators. Finally, the minority fears that the proposal from the majority will weaken the incentives for contracting authorities to properly prepare the procurement, and that it will lead to procurement documents of poor quality.

The Commission does not propose separate provisions on competitive dialogue or innovation partnerships for Part II of the Regulation.

1.3.3.9 Selection of economic operators in restricted procedures

The Commission proposes to continue the provision on selection of economic operators in a restricted procedure where the contracting authority has limited the number of suitable candidates it will invite to tender, with some adjustments.

Pursuant to the current provision in Article 8-6, the contracting authority is required to invite a sufficient number of economic operators to ensure genuine competition, and not less than three. The Commission proposes to repeal this condition, since the requirement to ensure genuine competition already follows from the objectives of the regulations.

Furthermore, the Commission proposes to repeal the second sentence of Article 8-6 paragraph 3, as this is self-evident.

1.3.3.10 Communication and electronic public procurement

Electronic means of communication can greatly simplify the public procurement procedures and increase the efficiency of the processes. Directive 2014/24/EU therefore requires that all communication, for contracts covered by the directive, is done by electronic means. The Commission proposes that this should also be a requirement for contracts covered by Part II of the Regulation. The Commission further calls on the Government to implement these new rules on communication as soon as possible and encourages it, in particular, to put in place rules and systems to facilitate the electronic submission of tenders by 1 January 2016.

Until such legislation is in place, the Commission proposes to leave it up to the contracting authority to decide the means of communication. A majority of the Commission proposes to allow for the submission of tenders by ordinary e-mail. A minority of the commission cannot support such a proposal, due to the lack of information security.

The Commission does not propose any specific provisions on dynamic purchasing systems or e-auctions in Part II of the Regulation.

1.3.3.11 The procurement documents

The Commission proposes certain changes to the provisions on the procurement documents. These documents shall contain a description of the procurement, the conditions for performance of the contract and the procedural rules for the competition. It also proposes that the contracting authorities shall be allowed to make changes to the procurement documents at any stage, as long as the changes made after the publication of a notice are non-substantial.

1.3.3.12 Criteria for qualitative selection of economic operators and documentation

Criteria for qualitative selection of economic operators

The Commission proposes to maintain the current provision that allows, but not requires, contracting authorities to set criteria for qualitative selection of economic operators. It does not see a need to clarify in the provision that such criteria must be linked to the subject-matter of the contract and that they must be proportionate and non-discriminatory, as this is already implied and follows from the general principles.

The Commission does not propose to introduce a cap on the required minimum yearly turnover in Part II of the Regulation.

Documentation

The Commission proposes to continue an obligation for contracting authorities, when setting certain criteria for the qualitative selection of economic operators, to also set the required means of documentation.

Furthermore, the Commission proposes to introduce the new self-declaration regime of Directive 2014/24/EU also in Part II of the Regulation. This allows for the economic operator to provide a self-declaration as preliminary evidence in replacement of certificates issued by public authorities or third parties confirming that it fulfils the qualification criteria and is not in any of the situations that could lead to exclusion. In addition, the Commission also proposes that contracting authorities can allow for self-declarations as preliminary evidence in replacement of other types of documentation.

1.3.3.13 Contract award criteria

The Commission proposes to continue the content of the current provisions on contract award criteria. Pursuant to the new public procurement directive, however, the most economically advantageous tender is to be used as an overriding concept for the award of contracts. The Commission proposes that this concept is also used for contracts below the EU-thresholds.

The Commission proposes that the contracting authority should not have to choose between different award criteria models (lowest price, lowest cost or the best price-quality ratio). Thus, the new concept will also cover competitions where for instance price is used as the sole criterion. The aim is to give the contracting authority more flexibility below EU-thresholds than above.

Furthermore, the Commission proposes that contracting authorities should be under no obligation to specify the weighting which it gives to each of the criteria chosen to determine the most economically advantageous tender.

As regards contracts on health and social services, the Commission proposes that the choice of the individual users can be used as an award criterion.

1.3.3.14 Publication of procurement notices

The Commission proposes to continue the provision in current Article 9-1 on publication of contract notices. In addition, the Commission proposes to introduce a general possibility for contracting authorities to make their intentions to award a contract known by means of a prior information notice in accordance with the regime of Article 75 of the new public procurement directive. Thus, contracting authorities can, for all contracts, choose between a contract notice and a prior information notice.

The Commission proposes to repeal the provision in Article 9-2, which gives the contracting authority a right to publish a contract award notice. The contracting authority is able to do so in any event. The minority of the Commission proposes, instead, to introduce a new obligation to publish a contract award notice also for contracts below the EU-thresholds.

Pursuant to Article 75 of the new public procurement directive, however, contracting authorities are required to publish a contract award notice for contracts on health, social and other specific services above the EU-threshold. Thus, the Commission proposes to introduce such an obligation.

1.3.3.15 Time limits

The Commission proposes to continue the rule that contracting authorities must set time limits that gives the economic operators adequate time to collect the necessary documentation and make the necessary assessments and calculations. Thus, the Commission does not propose to introduce any fixed time limits for the receipt of request to participate or tenders. On the contrary, it should be left to the contracting authorities to assess, in accordance with the principle of proportionality, what constitutes an adequate time limit.

The Commission proposes to continue the provisions on the tender validity period. However, economic operators should have a possibility to be released from their tenders when they are not invited to take part in the negotiations.

1.3.3.16 Tenders

Formal requirements

It is the view of the Commission that the provisions on formal requirements for tenders are unnecessarily detailed. Thus, it proposes to repeal the requirements that tenders have to be sealed and marked. The Commission further proposes to replace the requirement that tenders have to be signed with a requirement that tenders have to be legally binding.

The Commission, however, proposes to continue the requirement that tenders shall be submitted in writing.

Deviations and inaccuracies

The Commission proposes to repeal the provision in Article 11-3 which allows economic operators to submit tenders with deviations or reservations from the minimum requirements of the procurement documents. It is the view of the Commission that such deviations or reservations are substantial and must led to exclusion.

The Commission proposes to codify the contra proferentem doctrine, i.e. that the tenderer bears the risk if a tender is ambiguous or unclear.

Modification and withdrawal of tenders

The Commission proposes to repeal the provisions on modification and withdrawal of tenders, as this already follows from basic principles of contract law. In this regard, the Commission points out that the tenderer is bound by the all tenders submitted in a negotiated procedure, both the originally submitted tender and any subsequently revised tenders.

Variants

The Commission is of the opinion that the same rules on variants should apply to Part II and Part III of the Regulation, and thus leaves it to the Ministry of Trade, Industry and Fisheries to formulate the provisions on the basis of the provision on variants in the new public procurement directive.

The handling of tenders

The Commission proposes to repeal the requirements for contracting authorities to register tenders as they are received, and to confirm the receipt. Furthermore, it proposes to repeal the provisions on the opening of tenders, as these are seen as unnecessarily formalized.

1.3.3.17 Exclusion of economic operators and tenders

In a number of circumstances, contracting authorities can or shall exclude economic operators or tenders. This can be due to conditions relating to the economic operator or to the tender itself. The current rules are complicated and give rise to a number of conflicts, both before KOFA and the courts. Thus, there is a great potential for simplification of the provisions on exclusion.

The Commission proposes to introduce a new provision on exclusion on the grounds of formalities, e.g. when tenders are received late or does not comply with the procedural requirements.

The Commission proposes to introduce a simplified provision on exclusion on the grounds of conditions relating to the economic operator. Contracting authorities shall exclude economic operators that do not have the required qualifications and in certain cases of conflicts of interest and where competition is distorted from the prior involvement of the economic operator in the preparation of a procurement procedure.

A majority of the Commission proposes to continue the obligation to exclude economic operators that have been convicted for certain criminal offences. A minority of the Commission, however, believes that the contracting authority should only have a right, not an obligation, to exclude economic operators under such circumstances.

Another minority of the Commission proposes to continue the requirement to submit tax certificates and HES-declarations (Health, Environment and Safety). This minority also proposes to continue a mandatory exclusion on grounds where such certificates and declarations are not submitted.

The Commission proposes to introduce a new general exclusion ground that gives the contracting authority a right to exclude an economic operator where there is doubt as to the integrity of the operator or its ability to carry out the contract. This would include the grounds of exclusion specifically mentioned in paragraph 4 of Article 57 of the new public procurement directive. However, it could also include other situations, e.g. where the economic operator finds itself in other types of financial difficulties than bankruptcy, insolvency etc.

The Commission also proposes to introduce a simplified provision on exclusion on the grounds of conditions relating to the tender. The contracting authority shall exclude tenders that are not legally binding, that deviate from fundamental requirements in the procurement documents or which do not comply with the minimum requirements for variants. The contracting authority can exclude tenders that deviates from non-fundamental requirements in the procurement documents or contains inaccuracies.

Furthermore, the Commission proposes to introduce a new general exclusion ground that gives the contracting authority a right to exclude tenders that are otherwise unacceptable. This would for instance cover tenders which are abnormally low, tenders whose price exceeds the contracting authority’s budget and tenders which do not comply with obligations in the fields of environmental, social and labour law.

The Commission finally addresses certain questions relating to the procedure of exclusion, the standard of proof, the notion of «conviction by final judgment», self cleaning, the period of exclusion , identification and the exclusion of subcontractors. The Commission is, however, of the view that the regulation of these questions should be the same in Part II and III and thus ,it leaves it to the Ministry of Trade, Industry and Fisheries to formulate such provisions.

1.3.3.18 Particular procurement regimes for health, social and other specific services

With Directive 2014/24/EU the distinction between A and B services is abolished. For certain health, social and other specific services, however, the directive introduces a new particular procurement regime. The Commission proposes, as a general rule, that the same rules apply to contracts on health and social services etc. as to contracts below the EU-thresholds. However, the Commission proposes to introduce a specific provision that allows for the award of health and social contracts on the basis of the choice of the individual user. It also proposes that the general rule on maximum duration for framework agreements does not apply to these specific contracts.

A majority of the Commission proposes that the same national threshold applies to such services. A minority of the Commission proposes a new national threshold of 3 000 000 kroner for such services, so that only the general principles apply below this threshold.

1.3.3.19 Alternative proposal for a light regime

The Commission presents an alternative proposal for a light regime, i.e. a set of minimum requirements that should apply in order to ensure that the basic EU principles and the objectives of the regulations are upheld.

A majority of the Commission is of the view that it would be sufficient to state that the basic principles apply. However, in order to ensure competition, there should also be an obligation for contracting authorities to publish contract notices.

A minority of the Commission believes that the minimum requirements should include a simplified obligation to publish contract notices for all contracts above 100 000 kroner, and to keep a procurement protocol. This is due to the fact that there is a greater need for transparency when the contracting authority is free to arrange the procurement procedure as he best sees fit.

Another minority of the Commission is of the opinion that a light regime should also contain rules on other policy considerations.

2 Utvalgets mandat og arbeid

2.1 Utvalgets mandat

Ved kongelig resolusjon 14. desember 2012 ble det oppnevnt et utvalg for å utrede og foreslå endringer av den særnorske delen av anskaffelsesregelverket som gjelder innenfor klassisk sektor. Utvalget fikk følgende mandat:

«1. Innledning

Det oppnevnes et offentlig utredningsutvalg som skal foreta en gjennomgang av den særnorske delen av regelverket om offentlige anskaffelser. Med den særnorske delen av anskaffelsesregelverket menes her den delen av anskaffelsesregelverket som ikke innebærer en implementering av det EØS-relevante anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EC).1 Erfaringer med det særnorske anskaffelsesregelverket, samt pågående lovgivningsarbeid i EU på anskaffelsesområdet, innebærer at det er behov for en gjennomgang.

2. Gjeldende anskaffelsesregelverk

Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å regulere offentlige anskaffelser (varer, prioriterte tjenester og bygg- og anleggsarbeider) over angitte EØS-terskelverdier.2 Bestemmelsene i direktivet er gjennomført i norsk rett ved lov om offentlige anskaffelser (loa) og forskrift om offentlige anskaffelser (foa).3 I tillegg har Norge valgt å oppstille et forholdsvis detaljert regelverk om offentlige anskaffelser under de ovennevnte terskelverdiene, samt for såkalte uprioriterte tjenester (for eksempel helse- og sosialtjenester, juridiske tjenester, utdanningstjenester, visse transporttjenester mv.). Dette særnorske anskaffelsesregelverket er også inntatt i nevnte lov og forskrift.

I lov om offentlige anskaffelser er det nedfelt grunnleggende krav som gjelder for alle offentlige anskaffelser, som likebehandling, gjennomsiktighet og forutberegnelighet. Også i forskrift om offentlige anskaffelser er det nedfelt en rekke grunnleggende krav, samt mer detaljerte prosedyrekrav. Enkelte anskaffelser er etter sin art unntatt fra forskriften, uten at det er gitt tilsvarende unntak fra loven.4 Slike anskaffelser vil i utgangspunktet være omfattet av loven.5

Forskriften består av fire deler:

1. Foa del I inneholder en rekke grunnleggende bestemmelser, blant annet en presisering av de grunnleggende kravene i loven, definisjoner og bestemmelser om terskelverdiberegning. Denne delen gjelder for alle anskaffelser, også anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner, samt for anskaffelser som er unntatt fra forskriftens del II og III. For anskaffelser over 100 000 kroner stilles det krav om føring av protokoll og innhenting av skatteattest og HMS-erklæring.

2. Foa del II inneholder et nasjonalt prosedyreregelsett for anskaffelser som overstiger 500 000 kroner, men som verdimessig ligger under EØS-terskelverdiene. Del II regulerer også kjøp av såkalte uprioriterte tjenester. Dette er tjenester som i all hovedsak ikke er underlagt EØS-direktivenes prosedyrebestemmelser. Det er kun tre av direktivbestemmelsene som gjelder for anskaffelser av denne type tjenester over EØS-terskelverdi: bestemmelsene om likebehandling, nøytrale tekniske spesifikasjoner og bestemmelsene om etterfølgende kunngjøring av kontrakttildelingen. Konkurranser om kontraktene som faller inn under del II, skal kunngjøres i den nasjonale databasen Doffin. Reglene i forskriftens del II er langt på vei identiske med reglene som følger av anskaffelsesdirektivet, men er mer fleksible. Blant annet har oppdragsgiver alltid adgang til å velge prosedyreformen konkurranse med forhandling, og det er ikke oppstilt minimumsfrister.

3. Foa del III gjennomfører det EØS-relevante anskaffelsesdirektivet.

4. Foa del IV oppstiller særlige prosedyreregler for plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål. Disse er en blanding av EØS- og nasjonale prosedyreregler.

Norge er ikke EØS-rettslig forpliktet til å ha detaljerte bestemmelser for anskaffelser som ikke omfattes av anskaffelsesdirektivet. Begrunnelsen for det særnorske anskaffelsesregelverket er et ønske om å sikre effektiv ressursbruk, forretningsmessige anskaffelser og likebehandling, samt å forebygge korrupsjon og uetisk atferd. Det er gjennomført en rekke utredninger av det særnorske anskaffelsesregelverket, som analyserer de samfunnsøkonomiske gevinstene og kostnadene ved å ha det særnorske anskaffelsesregelverket.6

De generelle prinsippene som er nedfelt i EØS-avtalen (og EU-traktatene) som ligger til grunn for anskaffelsesregelverket, kan etter forholdene også gjøres gjeldende for anskaffelser som faller utenfor direktivets virkeområde. Dette innebærer at oppdragsgivere uansett må overholde prinsippene om blant annet likebehandling og gjennomsiktighet for anskaffelser som ikke er omfattet av direktivet, når anskaffelsene har grenseoverskridende interesse.7 Det særnorske prosedyreregelverket nedfelt i foa del II tar sikte på å sikre at oppdragsgiverne oppfyller slike forpliktelser etter EØS-avtalen. Uten et slikt nasjonalt regelverk måtte oppdragsgiver selv vurdere om den enkelte kontrakten har grenseoverskridende interesse, og i så fall hva som må til for å oppfylle EØS-avtalens forpliktelser.

3. Nærmere om behovet for gjennomgangen

EU er nå i ferd med å revidere anskaffelsesdirektivet. Hensikten med revisjonen, som er forventet ferdigstilt tidligst i slutten av 2012, er blant annet å forenkle regelverket og å gjøre det mer fleksibelt. Forenklingen av regelverket innebærer blant annet å lette de administrative byrdene (transaksjonskostnadene) ved anvendelse av anskaffelsesdirektivet, både for oppdragsgivere og leverandører. Endringer i anskaffelsesdirektivet vil medføre at det må foretas endringer i det eksisterende nasjonale regelverket som gjennomfører gjeldende anskaffelsesdirektiv i norsk rett.8 Siden den særnorske delen av anskaffelsesregelverket også bygger på direktivet, er det behov for en gjennomgang også av denne delen av regelverket.

Videre kan det nevnes at det i utredningen: «Utenfor og innenfor: Norges avtaler med EU» (NOU 2012:2) vises til at det i de senere år har vært økende kritikk av at anskaffelsesregelverket har blitt for detaljert, komplisert og formalistisk. Kritikken har særlig kommet fra kommunesektoren. Siden mye av kritikken er knyttet til at selv relativt små kontrakter må lyses ut, må kritikken forstås som rettet først og fremst mot den særnorske delen av anskaffelsesregelverket som gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.9 I samme dokument pekes det på at oppmerksomhet i den senere tid i økende grad er blitt rettet mot de kostnadene som anskaffelsesregelverket medfører. Det vises i den sammenheng til at anskaffelsesreglene er ressurskrevende å forvalte, og at det kan føre til at anskaffelsesprosessene trekker ut i tid. Videre har det vært en vekst i klage- og rettssaker. Dette fører igjen til at oppdragsgiver og leverandør i økende grad ser et behov for å knytte til seg anskaffelsesrettslig kompetanse.10

Som følge av denne utviklingen kan det i mange tilfeller se ut som om fokuset på de prosessrettslige sidene ved offentlige anskaffelser er i ferd med å overskygge de anskaffelsesfaglige. Som nevnt ovenfor er det gjennomført en rekke utredninger av det gjeldende særnorske anskaffelsesregelverket der anskaffelsesregelverkets samfunnsøkonomiske gevinster og kostnader blir drøftet.

Alternativet til den særnorske delen av anskaffelsesregelverk er ikke regelløshet. De generelle anskaffelsesrettslige prinsipper vil som nevnt uansett gjelde for en lang rekke anskaffelser som ikke er omfattet av EØS-direktivet. Spørsmålet er dermed om et detaljert særnorsk regelverk er mer samfunnsøkonomisk gunstig enn et regelverk som er basert på generelle anskaffelsesrettslige prinsipper, som likebehandling, forutsigbarhet, gjennomsiktighet, osv. I det siste tilfellet åpnes det i større grad opp for skjønnsmessige avgjørelser. Skjønnsmessige bestemmelser kan minske forutsigbarheten. I tillegg kan de virke prosessdrivende ved at behovet for avklaringer gjennom behandling i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og domstolene øker.

En gjennomgang av det særnorske anskaffelsesregelverket skal omfatte den delen av regelverket som ikke innebærer en implementering av EUs nye anskaffelsesdirektiv. Hensikten med gjennomgangen er å avdekke et eventuelt behov for å endre det eksisterende regelverket med sikte på forenkling og økt fleksibilitet. Med forenkling siktes det til økt brukervennlighet, men også til senking av kostnader ved gjennomføring av offentlige anskaffelser. Til grunn for en vurdering av om, og eventuelt hvilke endringer som skal foretas, må det tas utgangspunkt i samfunnsøkonomiske kost/nytte betraktninger. Med dette menes typisk at de samfunnsøkonomiske gevinstene i form av mer effektiv ressursutnyttelse ved økt konkurranse og mindre korrupsjon blir drøftet opp mot de samfunnsøkonomiske kostnadene ved anvendelse av anskaffelsesregelverket. Videre må forslag om endringer ta sikte på å oppnå formålet med regelverket slik dette er nedfelt i anskaffelsesloven. Det vil si at forslagene skal sikre effektiv offentlig ressursbruk gjennom effektiv konkurranse, sikre likebehandling og forutberegnelighet for markedsaktørene, forhindre korrupsjon og sikre at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenelig måte.

Dersom utvalget foreslår endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket, kan det innebære at forutsetningene for den eksisterende nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner endres. Dersom det blir færre detaljerte prosedyreregler og det stilles færre krav til oppdragsgiverne, vil dette kunne begrunne en lavere nasjonal terskelverdi, enn hvis det stilles mange krav og foreslås detaljerte prosedyreregler. Eventuelle forslag til endring av terskelverdien må underbygges av grundige utredninger der blant annet de samfunnsøkonomiske konsekvensene av forslagene tas i betraktning.11

4. Mandatet

Utvalget skal vurdere behovet for endring av den særnorske delen av anskaffelsesregelverket som gjelder innenfor klassisk sektor. Dette omfatter anskaffelser som i dag omfattes:

• kun av lov om offentlige anskaffelser (loa).

• av loa og forskrift om offentlige anskaffelser (foa) del I.

• av loa og foa del I og II.

• Av loa og foa del I og IV – forutsatt at anskaffelsene ikke overstiger EØS-terskelverdiene, dvs. plan- og designkonkurranser og bygge- og anleggskontrakter til sosiale formål under EØS-terskelverdiene.

Utvalget skal:

1. Vurdere behovet for eventuelle grunnleggende lovbestemmelser som skal gjelde for alle anskaffelser. Dette kan for eksempel være grunnleggende krav til konkurranse, gjennomsiktighet og likebehandling mv.12

2. Vurdere behovet for eventuelle grunnleggende forskriftsbestemmelser som skal gjelde for alle anskaffelser omfattet av forskriften. Dette kan for eksempel være grunnleggende krav til konkurranse, gjennomsiktighet og likebehandling, samt bestemmelser om protokollplikt, innhentning av skatteattest og HMS-erklæring.13

3. Vurdere behovet for, eventuelt omfang av og innhold i særnorske prosedyreregler for offentlige anskaffelser.14

4. Dersom det foreslås at vi fortsatt skal ha et særnorsk prosedyreregelverk, vurdere hva som vil være en passende nasjonal terskelverdi. En slik terskelverdi må vurderes opp mot omfanget og innholdet av det foreslåtte særnorske anskaffelsesregelverket.

5. Vurdere hvilke særlige regler som skal gjelde for tjenester som helse- og sosialtjenester og utdanningstjenester mv, som i EU-kommisjonens forslag til nytt anskaffelsesdirektiv foreslås omfattet av et særlig anskaffelsesregime.15 For anskaffelser av slike tjenester over en viss EØS-terskelverdi foreslår Kommisjonen en kunngjøringsplikt, samtidig som medlemsstatene selv må fastsette passende nasjonale prosedyreregler. Her må utvalget også vurdere om det er behov for nasjonale prosedyreregler for slike anskaffelser under denne EØS-terskelverdien. Utvalgets vurderinger må ta hensyn til de særegne forholdene ved helse- og sosialtjenester, og viktigheten av at kompetente tjenesteleverandører finner det attraktivt å levere sine tjenester til det offentlige.

6. Vurdere i hvilket omfang det er behov for helt å unnta visse anskaffelser fra henholdsvis lov og/eller forskrift. Dette gjelder særlig de anskaffelser som i dag unntas etter foa § 1-3 (2). Etter dagens regelverk er det en viss usikkerhet knyttet til spørsmålet om i hvilket omfang et unntak fra foa også medfører et unntak fra loa.

Utvalget skal ikke:

• Vurdere anskaffelser for forsyningssektorene.

• Vurdere prosedyreregler for konsesjonskontrakter. Det gjelder både bygge- og anleggskonsesjoner og tjenestekonsesjoner.

• Vurdere håndhevelsesbestemmelsene. Dette omfatter bestemmelser om søksmål, midlertidig forføyning, suspensjon, sanksjoner, erstatning og tvisteløsningsorgan.

• Vurdere i hvilket omfang det nasjonale anskaffelsesregelverket skal benyttes til å fremme hensyn utover de anskaffelsesfaglige, som for eksempel næringspolitiske, miljøpolitiske eller sosialpolitiske hensyn.

5. Lov/forskriftsforslag

Utvalget skal fremme et fullstendig forslag til lov- og forskriftsbestemmelser som gjennomfører utvalgets prinsipale forslag til endringer av den særnorske delen av anskaffelsesregelverket.

Utvalget skal også skissere rammene for et særnorsk regelverk som innebærer henholdsvis:

1. En videreføring av dagens særnorske regelverk med detaljerte prosedyreregler, men med de justeringer som foreslås i revidert anskaffelsesdirektiv og eventuelle forslag til forenklinger innenfor disse rammene.

2. En minimums variant som innholdsmessig er begrenset til de krav og prosedyreregler som er nødvendige for å oppfylle kravene etter EØS-avtalen og formålet med regelverket slik dette i dag er nedfelt i anskaffelsesloven.

Utvalget må i sitt arbeid ta høyde for generelle EØS-rettslige rammebetingelser, samt det regelverksarbeidet som pågår på anskaffelsesområdet i EU, nærmere bestemt direktivforslaget fra Kommisjonen: KOM(2011)896 av 20.12.2011. Direktivet ventes ferdigstilt ved utgangen av 2012.16 Det er i denne sammenhengen særlig verdt å merke seg at Kommisjonen foreslår å oppheve skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester.

6. Arbeidsform

Fornyings, administrasjons- og kirkedepartementet og Direktorat for forvaltning og IKT (Difi) vil fungere som sekretariat for utvalget.

7. Offentlighet

Utvalgets rapport skal offentliggjøres i skriftserien for Norges offentlige utredninger (NOU).

8. Tidsramme

Utvalget skal levere sin rapport til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet innen 1. november 2013. Dersom nytt anskaffelsesdirektiv ikke er vedtatt innen 1.1.2013 vil departementet forlenge fristen.

9. Endring av mandatet

Utvalgets mandat og sammensetning kan endres av Fornyings- administrasjons- og kirkedepartementet. Eventuelle forslag til avvik fra mandatet som fremsettes av utvalget, skal godkjennes av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet.

10. Økonomiske og administrative konsekvenser

Utvalget må utrede de økonomiske og administrative konsekvensene av sine forslag.»

2.2 Utvalgets sammensetning og arbeid

Ved oppnevningen fikk utvalget følgende sammensetning:

• Inger Roll-Matthiesen, advokat, Oslo (utvalgsleder)

• Dag Strømsnes, avdelingsdirektør i Direktoratet for forvaltning og IKT, Oslo

• Kurt Richard Brekke, professor i økonomi ved Norges Handelshøyskole, Bergen

• Gro Amdal, advokat og medlem av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), Stavanger

• Lars Johan Frøyland, logistikk- og innkjøpssjef i Helse Vest, Stavanger

• Nina Ramstad Aatlo, advokat i Kommunenes Sentralforbund, Oslo

• Arnhild Dordi Gjønnes, advokat i Næringslivets Hovedorganisasjon, Oslo

• Henrik Renner Fredriksen, advokat i Hovedorganisasjonen Virke, Oslo

• Marianne Breiland, rådgiver i LO, Oslo

• Helmuth Liessem, generalsekretær i Kirkens sosialtjeneste, Bergen

I mars 2013 overtok advokat Kristine Vigander plassen til Nina Ramstad Aatlo på grunn av sykdom.

Sekretariatsfunksjonen for utvalget ble ivaretatt av Nærings- og fiskeridepartementet (Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet frem 1. januar 2014) og Direktoratet for forvaltnings og IKT. Sekretariatet besto av Benedikte Slørdahl Skjærpe (sekretariatsleder og seniorrådgiver i NFD), Christina Paludan Melson (seniorrådgiver i NFD), Anders W. Skumsnes (seniorrådgiver i Difi), Arvid Senhaji (rådgiver i NFD) og fra august 2013 Carsten Eriksrud (seniorrådgiver i Difi). Frem til juli 2013 var også Tor-Inge Harbo (seniorrådgiver i NFD) en del av sekretariatet.

Utvalget startet sitt arbeid 30. januar 2013. Det har hatt 21 heldagsmøter, hvorav ett har vært avholdt i Danmark for å møte danske oppdragsgivere, leverandører og rådgivere. Utvalgets opprinnelige frist for fremleggelse var 1. november 2013. På bakgrunn av at EU ble forsinket i sitt arbeid med å revidere anskaffelsesdirektivene, besluttet departementet 13. september 2013 å forlenge fristen til 10. juni 2014.

Frem til høsten 2013 prioriterte utvalget å skape en felles forståelse for de forskjellige aktørenes behov for, og ønsker om og innspill til, forenkling. Utvalget har til sammen hatt med møter med over 20 aktører, som samlet representerer en betydelig variasjon i størrelse, profesjonalitet, kompetanse og erfaringer relatert til offentlig anskaffelsesvirksomhet, både på oppdragsgiver- og leverandørsiden.17

2.3 Om grunnlaget for utvalgets forslag

Det store spennet i erfaringer med og innspill til endringer av anskaffelsesregelverket gjør at utvalget bare i begrenset grad kan sammenfatte dem i denne utredningen. Innspillene bekrefter imidlertid de observasjoner og svakheter som er skissert i mandatet: Mange aktører mener at anskaffelsesregelverket er for detaljert, komplisert og formalistisk, samt at kostnadene og ressursbruken som forutsettes benyttet ved gjennomføringen av konkurranser, oppleves som høye, særlig forhold til anskaffelsenes verdi.

Det faktum at regelverket er detaljert og formalistisk, fører til at det lett skjer feil. I sin tur bidrar det til en slik vekst i klage- og rettssaker som er påpekt i mandatet. De nevnte klageprosedyrene er svært ressurskrevende, både for oppdragsgivere og leverandører. Sett fra oppdragsgiversiden oppleves de ofte som til dels formålsløse i lys av det overordnede formålet med regelverket, ikke minst ved anskaffelser av begrenset verdi. At håndhevelsessystemet er svært ressurskrevende, har som konsekvens at mange oppdragsgivere i større grad konsentrerer seg om å unngå nettopp ressurskrevende klageprosesser fremfor å foreta «det gode innkjøp». Innspillene bekrefter påstanden i mandatet om at «fokuset på de prosessrettslige sidene ved offentlige anskaffelser er i ferd med å overskygge de anskaffelsesfaglige.»

Innspillene bekrefter videre at ressursbruken og kravet til kompetanse ikke står i forhold til anskaffelsenes verdi og kompleksitet. Også enkle anskaffelser av lav verdi krever betydelig kompetanse og ressursbruk, ikke bare på oppdragsgiversiden, men også på leverandørsiden. Utvalget opplever at det er enighet om disse observasjonene.

Aktørene har forskjellige synspunkter på hva som skal til for å avhjelpe ovennevnte svakheter. Noen ønsker seg detaljerte regler, à la en «kokebok». Andre ønsker et meget fleksibelt regelverk med så lite detaljstyring som mulig. Mange leverandører peker på at problemet ikke nødvendigvis er selve regelverket, men praktiseringen av det. Dette kan trekke i retning av at det er mindre behov for forenkling av regelverket, og større behov for kompetanseheving. Når det er sagt, påpeker også mange fra leverandørsiden at uheldig eller uhensiktsmessig praktisering i stor grad skyldes et komplisert regelverk, og at det er behov for en forenkling av regelverket.

Videre er leverandørene grunnleggende opptatt av at deres rettigheter hva gjelder likebehandling, gjennomsiktighet og konkurranse, sikres. Utvalget oppfatter samtidig at mange leverandører ønsker mer fleksible anskaffelsesprosesser, blant annet med muligheter for å tilpasse tilbud og ha dialog med oppdragsgiver.

Innspillene som utvalget har mottatt, gir således ikke noe entydig svar på hva behovet for forenkling faktisk er. Utvalget har imidlertid merket seg et relativt unisont ønske om følgende:

• Avvisningsreglene speiler regelverket. Når regelverket inneholder mange detaljerte og formalistiske regler, får man også mange uhensiktsmessige avvisningssituasjoner. Disse oppleves som vanskelige og ressurskrevende i seg selv og fører i mange tilfeller til at oppdragsgiver må avvise leverandører fra konkurransen på grunn av «bagateller». Dette fører igjen til mindre gode konkurranser og reduserte muligheter til å gjennomføre «det gode innkjøp».

• Detaljerte regler fører til at oppdragsgiver lett gjør feil, som ofte leder til at anskaffelsesprosessen stanser opp, forsinkes og endog avlyses.

• Både oppdragsgivere og leverandører ønsker seg utvidet adgang til å endre sine utgangspunkter underveis i anskaffelsesprosessen, både konkurransegrunnlaget (oppdragsgivers beskrivelse av sitt anskaffelsesbehov) og tilbudene (hva gjelder leverandørenes kvalifikasjoner og tilbudte ytelser). I dette ligger også et ønske om å kunne supplere med informasjon og dokumentasjon underveis.

• Grensen mellom lovlige avklaringer og ulovlige forhandlinger i anbudskonkurranser må vurderes.

• Formalismen og detaljstyringen må ned til et minimum.

• Oppdragsgivere må gis mulighet til å fokusere på «det gode innkjøp», ikke bare at anskaffelsen oppfyller alle detaljerte krav i regelverket.

2.4 Avgrensning av utvalgets mandat

Utvalget har valgt ikke å foreta en gjennomgang av bestemmelsene i gjeldende forskrift del III, selv om noen av disse bestemmelsene også inneholder særnorske elementer. Når det er sagt, forutsetter utvalget at i den grad dets forslag også har relevans for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene, dvs. forskriftens del III, vil departementet vurdere om dette er egnede forslag for eventuelle endringer i del III. I denne forutsetningen ligger også at departementet vurderer hvor det er mest hensiktsmessig å plassere disse bestemmelsene. Det vises for øvrig til kapittel 29, hvor direktivbestemmelser som utvalget ikke har vurdert, er kort omtalt.

Utvalgets mandat er avgrenset mot regelverkets håndhevelsesbestemmelser. Disse reglene er derfor ikke vurdert, og forutsettes videreført.

Reglene om begrunnelse er i seg selv ikke håndhevelsesregler, men ble utførlig behandlet av Håndhevelsesutvalget i 2010.18 Påfølgende regelendringer trådte i kraft 1. juli 2012. På bakgrunn av at begrunnelsesreglene nylig er blitt vurdert og endret, har utvalget ikke tatt stilling til dem, og de forutsettes videreført.

3 Anskaffelsesregelverkets utvikling i norsk rett

Reguleringen19 av offentlige anskaffelser er på mange måter et relativt nytt rettsområde i norsk rett, men har samtidig en lang forhistorie. Formelle forskrifter for statlige kjøp av varer og tjenester ble vedtatt for første gang allerede i 1899. Bakgrunnen den gang var et ønske om å sikre konkurranse ved offentlige anskaffelser, samt føre en proteksjonistisk linje overfor utenlandske leverandører. For å stimulere til størst mulig konkurranse var hovedregelen at man måtte ha en offentlig anbudsinnbydelse, men regelverket åpnet også for andre anskaffelsesmetoder, som begrenset anbudskonkurranse og direkte kjøp.

Regelverket ble endret blant annet i 1923 og 1927, men disse endringene inneholdt ingen gjennomgripende revisjon. Utviklingen utover på 1900-tallet medførte mer spesialiserte innkjøpsorganisasjoner, endret struktur på leverandørsiden og et utvidet omfang og et større spekter av varer og tjenester. Videre innebar økt internasjonalt samarbeid at adgangen til å favorisere norske leverandører ble begrenset. Det ble derfor nødvendig å foreta en fullstendig revisjon av det statlige regelverket, og mot denne bakgrunn ble det nedsatt et utvalg i 1967. Utvalgets arbeid resulterte i Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet mv. (REFSA), vedtatt 16. desember 1978. Formelt var dette interne retningslinjer for hvordan statlige virksomheter skulle gjennomføre sine anskaffelser, som i hovedsak ikke hadde virkning utad eller ga private leverandører rettslige krav. I tillegg gjaldt en egen instruks for bygge- og anleggsarbeider, som baserte seg på de utarbeidede standardene for denne bransjen, NS 3400 og NS 3401. Standardene var langt på vei en nedtegning av det som ble regnet som alminnelig anbudsrett eller god anbudsskikk.

Parallelt med utviklingen i Norge var man i EU tidlig ute med å identifisere offentlige anskaffelser i medlemsstatene som et viktig område under hovedreglene om de fire friheter og fri konkurranse. For å utvikle et felles marked med reell og effektiv grenseoverskridende konkurranse ble det ansett nødvendig å utvikle detaljerte regler og krav til nasjonale offentlige anskaffelser. Allerede i 1971 ble det første direktivet med regler om offentlige bygge- og anleggskontrakter vedtatt. I 1977 kom det første direktivet om offentlige varekontrakter, og i 1992 et direktiv om offentlige tjenestekontrakter. Et eget direktiv som gjaldt for anskaffelser i de såkalte forsyningssektorene, kom første gang i 1990.

Da EØS-avtalen ble utformet tidlig på 1990-tallet, forelå det således et omfattende og detaljert EU-regelverk om offentlige anskaffelser, og dette ble inntatt i sin helhet i EØS-avtalen. Med dette forpliktet Norge seg til både å gjennomføre anskaffelsesdirektivene i norsk rett, og til å legge til grunn relevant rettspraksis fra EU-domstolen og forvaltningspraksis fra Kommisjonen.

I motsetning til de tidligere norske reglene (REFSA m.m.) var EU/EØS-reglene om offentlige anskaffelser ikke bare interne retningslinjer for forvaltningen, men ordinære lovregler som var ment å gi private rettslige krav overfor forvaltningen, og som kunne håndheves for domstolene. Gjennomføringen av EU/EØS-reglene i norsk rett innebar derfor ikke bare nye regler om offentlige anskaffelser, men en grunnleggende endring i måten hele dette feltet rettslig sett var regulert på.

EU/EØS-reglene ble gjennomført ved vedtakelsen av en ny lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992, som trådte i kraft 1. januar 1994. Dette var først og fremst en fullmaktslov, som ga Kongen myndighet til å gi nærmere regler innenfor rammene av de internasjonale forpliktelsene Norge hadde påtatt seg. Med hjemmel i loven ble det så gitt en rekke forskrifter, som gjorde direktivene ordrett til norsk rett. Fra 1. januar 1995 var hele EU/EØS-regelverket på området på plass i norsk rett. Enkelte av endringene hadde også sammenheng med at Norge i november 1994 sluttet seg til WTO-avtalen om offentlige anskaffelser, Government Procurement Agreement (GPA). GPA er en selvstendig avtale mellom enkelte WTO-land, og har et noe mer begrenset anvendelsesområde enn EØS-avtalen. Norge har også, gjennom EFTA, en rekke handelsavtaler med tredjeland som inneholder forpliktelser på området for offentlige anskaffelser.

Gjennom EØS-avtalen og GPA skjedde det på denne måten store endringer i reguleringen av offentlige anskaffelser, som etablerte et kvalitativt sett nytt rettsområde i norsk rett. Resultatet var i første omgang et komplisert og lite enhetlig regelverk, hvilket blant annet skyldtes at EU/EØS-direktivene var inntatt ordrett i norsk rett, uten rettstekniske tilpasninger og supplerende regler. Fra lovgivers side ble det derfor raskt ansett nødvendig å gjennomføre en full ny revisjon av regelverket. Det offentlige Tronslin-utvalget gjorde blant annet jobben med å samle de ulike regelverkene for offentlige anskaffelser i ett og samme regelverk (NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser). Resultatet ble en ny lov om offentlige anskaffelser, som ble vedtatt 16. juli 1999 og trådte i kraft 1. juli 2001. Den 15. juni 2001 ble det videre vedtatt å utvide loven til også å gjelde for kommuner og fylkeskommuner.

Med hjemmel i den nye loven ble det så vedtatt to nye forskrifter – forskrift av 15. juni 2001 nr. 616 om offentlige anskaffelser og forskrift av 5. desember 2003 nr. 1424 om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon. Ved utformingen av disse forskriftene gikk man bort fra den tidligere teknikken med ordrett inkorporering av EU/EØS-direktivene, og over til å gjennomføre reglene materielt og rettsteknisk på en mest mulig enhetlig og oversiktlig måte i norsk rett.

I 2004 reviderte EU på nytt anskaffelsesreglene, og to nye direktiver til erstatning for de gamle ble vedtatt – direktiv 2004/18/EF for «klassisk sektor» (gjelder kontrakter om varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider) og direktiv 2004/17/EF for forsyningssektorene (vann, energi, transport og posttjenester). Disse ble innlemmet i EØS-avtalen. I forbindelse med gjennomføringen i norsk rett ble det gitt en ny forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, som innebar en omfattende revisjon, og som i dag er det sentrale regelverk på området. Samtidig ble det også gjort flere viktige endringer i loven fra 1999. Videre ble det også vedtatt en ny forskrift av 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene.

I 2007 ble det gjort ytterligere endringer i loven og forskriftene om offentlige anskaffelser, blant annet om adgangen til å stille krav til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.

Parallelt med utviklingen av de nye materielle anskaffelsesreglene siden 1994 og frem til i dag, har det vært en løpende utvikling i systemet for håndhevelse av reglene, gjennom domstolskontroll og fra 2003 også Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). I desember 2008 ble det nedsatt et offentlig utvalg, Håndhevelsesutvalget, som skulle foreslå hvordan direktiv 2007/66/EF («håndhevelsesdirektivet») skulle gjennomføres i norsk rett. Håndhevelsesutvalget leverte sin rapport, NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser, våren 2010. Nye håndhevelsesregler trådte i kraft i norsk rett sommeren 2012.

I 2011 påbegynte EU en ny revisjon av anskaffelsesreglene. EU-kommisjonen sendte en omfattende grønnbok på høring våren 2011 og la frem forslag til tre nye direktiver i desember 2011 – et direktiv om offentlige anskaffelser, et direktiv om offentlige anskaffelser i forsyningssektorene og et helt nytt direktiv om konsesjonskontrakter. Etter forhandlinger mellom Kommisjonen, Parlamentet og Rådet ble direktivene – direktiv 2014/23/EU om konsesjonskontrakter, direktiv 2014/24/EU om kontrakter i klassisk sektor og direktiv 2014/25/EU om kontrakter i forsyningssektorene – endelig vedtatt i februar 2014.

Enklere regler har vært en målsetting for revisjonen av reglene. I tillegg har man ønsket å gi økte muligheter til å ivareta andre samfunnshensyn, slik som miljø, sosiale hensyn, innovasjon og lettere tilgang til offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter. Nærings- og fiskeridepartementet har påbegynt arbeidet med å implementere de nye direktivene i norsk rett.

Endelig har det vært en rivende utvikling i hvordan regelverket etterleves og gjennomføres i sentral- og lokalforvaltningen, og i næringslivets og juriststandens kunnskap om feltet. Til sammen har dette medført at offentlige anskaffelser i løpet av en 20-års periode har vokst frem til å bli et omfattende rettsområde i norsk rett, med et detaljert regelverk og betydelig retts- og forvaltningspraksis. Det må imidlertid fortsatt sies å være et relativt nytt rettsområde, under stadig utvikling.

4 Utredning om offentlige anskaffelser i Norge i perioden 2009–2012

4.1 Innledning

I tidligere utredninger og rapporter er omfanget av offentlige anskaffelser i Norge beskrevet og vurdert. Disse tidligere arbeidene danner et godt og bredt grunnlag for utvalgets vurderinger. Utvalget erfarte imidlertid tidlig i sitt arbeid at dokumentasjonen for omfanget av offentlige anskaffelser, særlig under EU/EØS-terskelverdiene, ikke var særlig presist beskrevet. Utvalget besluttet derfor å gjennomføre en studie av offentlige anskaffelser i Norge de siste fire årene, dvs. for perioden 2009–2012. Oppdraget for gjennomføring av studien ble konkurranseutsatt og tildelt PricewaterhouseCoopers AS.

Studien ble gjennomført som en statistikkutredning om offentlige anskaffelser. Statistikkutredningen har vært et viktig faktagrunnlag for utvalgets arbeid med det særnorske anskaffelsesregelverket. Det er første gang det er gjennomført en slik studie av tilgjengelig anskaffelsesstatistikk for å kartlegge omfang og gjennomføring av offentlige anskaffelser i Norge. Studien avdekket også et behov for å gjøre en nærmere vurdering av hvordan disse kildene til informasjon kan bli bedre.

4.2 Statistikkutredning om offentlige anskaffelser

Formålet med oppdraget var å få mer faktainformasjon som grunnlag for utvalgets vurderinger. Utredningen har belyst følgende forhold:

• Omfanget av offentlige anskaffelser målt i verdi og antall kontrakter for perioden 2009–2012, fordelt på forvaltningsnivå og vare- og tjenestekategorier.

• Samlet verdi av offentlige anskaffelser fordelt på hensiktsmessige verdikategorier og vare- og tjenestekategorier innenfor ulike forvaltningsnivåer.

• Andel av offentlige anskaffelser som ble utlyst på databasene Doffin og TED.

• Ut fra ulike forvaltningsnivåer samt hensiktsmessige vare- og tjenestekategorier beskrevet:

  • anvendte annonserings- og anskaffelsesmetoder målt i form av frekvens og andeler

  • anvendte anskaffelsesprosedyrer målt i form av frekvens og andeler

  • kontraktsverdier

  • graden av konkurranse målt ved bruk av hensiktsmessige indikatorer

• Andel av samlede offentlige anskaffelser som i henhold til gjeldende anskaffelsesregelverk skulle vært utlyst på databasene Doffin og TED, med anslåtte andeler etter forvaltningsnivå samt vare- og tjenestekategorier.

Utvalget ba om at oppdragstaker skulle ta hensyn til ulike kilder i sitt arbeid. Følgende kilder kunne være et godt grunnlag:

• Statistisk sentralbyrås oversikter og statistikk om offentlige innkjøp

• Asplan Viak, «Offentlige anskaffelser og tiltak i konkurransefasen», 2008

• Konkurrensverket, «Siffror och fakta om offentlig upphandling», 2012

• Mats Bergman, «Offentlig upphandling och offentliga innkjöp. Omfattning och sammansättning», 2008

• Studier utført av Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi), basert på reskontrostatistikk

• PwC m.fl., «Public procurement in Europe. Cost and effectiveness», 2011

4.3 Omfanget av offentlige anskaffelser i Norge

Omfanget av offentlige anskaffelser kan vurderes ut fra nasjonalregnskapet og utgjør da rundt 380 milliarder kroner per år, til sammen ca. 15 prosent av BNP. Vurdert ut fra hvilke offentlige anskaffelser som er omfattet av anskaffelsesregelverket, utgjør omfanget av offentlige anskaffelser om lag 230 milliarder kroner per år. Denne differansen kan i hovedsak forklares ut fra at nasjonalregnskapet inkluderer en del anskaffelser som er unntatt anskaffelsesregelverket. I tillegg er det en differanse på om lag 50 milliarder kroner som muligens kan forklares ut fra andre årsaker:

• generell usikkerhet i estimerte offentlige anskaffelser

• manglende kunngjøring av konkurranser

• mulig underrapportering av overskridelser

• konsekvenser av ulike regnskapsprinsipper i nasjonalregnskapet

En gjennomgang av denne differansen ville ha krevd grundigere studie av innkjøpsdata i nasjonalregnskapet, noe det ikke har vært rammer for i utvalgets arbeid.

4.4 Verdifordeling

Statlig og kommunal sektor har i perioden 2009–2012 stått for 70–85 prosent av anskaffelsene i offentlig sektor. I andre EØS-land er denne andelen under 50 prosent.

Tjenestekontrakter utgjør den største andelen av kontrakter som inngås. Bygge- og anleggskontrakter utgjør 28 prosent og varekontrakter utgjør 22 prosent.

Anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene utgjør verdimessig 23 prosent av det totale antallet anskaffelser (230 milliarder kroner), dvs. årlig ca. 52 milliarder kroner. Selv om verdien samlet sett er lav, er andelen av det totale antall kontrakter 72 prosent. Oppsummert betyr dette at det inngås mange mindre kontrakter under EU/EØS-terskelverdien, og tilsvarende få og store kontrakter over EU/EØS-terskelverdiene. I Norge er kontraktene over EU/EØS-terskelverdiene også betydelig større enn tilsvarende kontrakter for de 30 EU/EØS-medlemslandene sett under ett.

For de nasjonale anskaffelsene er bildet delt henholdsvis over og under nasjonal terskelverdi. Anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner utgjør bare tre prosent av det totale antall anskaffelser, men hele 42 prosent av antall inngåtte kontrakter. Over nasjonal terskelverdi er verdien 20 prosent og andelen av kontrakter 30 prosent.

Utvalget har arbeidet med forslag til forenklinger av regelverket som gjelder under EU/EØS-terskelverdiene. Selv om disse utgjør en verdimessig mindre andel, utgjør de på den annen side en betydelig andel av de transaksjonene som gjennomføres, hele 72 prosent. Dette er transaksjoner som involverer mange aktører, og utvalget har derfor i sitt arbeid tatt særlig hensyn til hvordan regelverket kan sikre effektive og smidige transaksjoner for både oppdragsgivere og leverandører.

4.5 Grad av konkurranse – konkurranseintensitet

I utredningen ble det funnet at antall tilbud per kontraktstildeling øker med kontraktsverdi. Forskjellen er imidlertid ikke stor, og forskjellen mellom median og gjennomsnitt indikerer at mange leverandører i noen konkurranser er med på å trekke opp gjennomsnittet, selv om det typiske antall leverandører (medianen) er noe i overkant av tre tilbud per konkurranse. I PwC-rapporten er dette bildet nyansert for ulike forvaltningsnivåer, kontraktstyper og sektorer.

4.6 Bruk av anskaffelsesprosedyrer

Over EU/EØS-terskelverdiene brukes i hovedsak åpen anbudskonkurranse som konkurranseprosedyre, i 77 prosent av konkurransene. Den tilsvarende andelen for begrenset anbudskonkurranse er 7 prosent og for konkurranse med forhandling 17 prosent.

For anskaffelser over den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner finner man tilsvarende fordeling av prosedyrevalg som over EU/EØS-terskelverdiene.

Dette bildet endrer seg vesentlig for anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. Her er direkte anskaffelse den foretrukne prosedyren.

Utredningen viser tydelig at anskaffelsesforskriftens prosedyrebestemmelser påvirker valg av konkurranseprosedyre. Utvalget har tatt hensyn til disse funnene ved sine vurderinger av nye prosedyrer for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene, som igjen er vurdert opp mot terskelverdier.

4.7 Komplekst kunngjøringsbilde

Det forekommer at konkurranser ikke blir kunngjort i henhold til gjeldende regelverk. I utredningen vurderes dette til å utgjøre om lag 260 millioner kroner årlig – det vil si 0,11 prosent av det totale anskaffelsesvolumet målt i verdi. Denne vurderingen er basert på rapportering til KOFA og Riksrevisjonens gjennomgang av manglende etterlevelse av anskaffelsesregelverket i statlige virksomheter.

I utredningen ble det tatt utgangspunkt i kunngjøringer av kontraktstildelinger på Doffin. Over EU/EØS-terskelverdiene har oppdragsgiver plikt til å kunngjøre konkurranseresultater, jf. gjeldende forskrift § 18-4. Under EU/EØS-terskelverdiene er dette frivillig, jf. gjeldende forskrift § 9-2. Snittverdi for det samlede antall tildelte kontrakter i perioden 2009–2012 er 44 milliarder kroner per år. At dette tallet er så lavt, kan skyldes følgende forhold:

• Mange oppdragsgivere oppgir ikke kontraktsverdi – bare 37 prosent oppgir dette ved kunngjøring.

• Kontraktstildelinger blir ikke kunngjort – 43 prosent av kontraktstildelinger over EU/EØS-terskelverdiene blir ikke kunngjort, til tross for at oppdragsgiver har en kunngjøringsplikt.

Utvalget har ingen grunn til å anta at manglende kunngjøring av konkurranser er et omfattende problem. Utredningen viser imidlertid at det er stor usikkerhet rundt verdien på de kontraktene som tildeles, og generelt rundt tildeling av kontrakter, som følge av at dette i stor grad ikke gjøres i henhold til regelverket.

4.8 Bruk av statistikkutredningen i utvalgets arbeid

Statistikkutredningen har bidratt til å belyse fakta rundt offentlige anskaffelser i Norge. I tillegg er norske anskaffelser vurdert i forhold til anskaffelser i andre EU/EØS-medlemsland.

Utvalget har brukt analyser og funn som er gjort i statistikkutredningen, som et generelt grunnlag for sitt arbeid. I denne utredningen er det henvist til PwC-rapporten i den utstrekning utvalget benytter rapporten for å belegge sine standpunkter.

Utvalget mener et er viktig å trekke frem noen forhold som er avdekket, og som det ikke har vært innenfor utvalgets mandat å vurdere nærmere:

• bedre og mer nyansert rapportering på offentlige anskaffelser i nasjonalregnskapet

• nærmere vurdering om manglende kunngjøring av konkurranse

• bedre tilrettelegging for kunngjøring av konkurranseresultater

• vurdering av tiltak for å få bedre og løpende oversikt over offentlige anskaffelser i Norge

Doffin-databasen er i utgangspunktet en unik kilde til informasjon både for oppdragsgivere, leverandører og lovgiver. PwC-rapporten viser imidlertid at dagens Doffin-løsning fungerer dårlig som statistikkgrunnlag. Informasjon om kunngjøringer av konkurranse er svært vanskelig tilgjengelig (kunne ikke leveres til PwC), og informasjon om både kunngjøringer og kontrakter er lite detaljert. Hvis det i større grad legges til rette for å hente ut slike relevante opplysninger fra Doffin, vil man få et atskillig bedre statistisk grunnlag for å drøfte offentlige anskaffelser i Norge.

5 Regelverket i andre nordiske land

5.1 Anskaffelsesregelverket i Sverige

5.1.1 Innledning

I Sverige reguleres offentlige anskaffelser av lagen om offentlig upphandling (2007:1091) (LOU), som i hovedsak bygger på direktiv 2004/18/EF. Loven gjelder for statlige og kommunale virksomheter samt offentlige organer, og for inngåelse av kontrakter om varer, tjenester og bygg- og anlegg. Utfyllende regler til loven er fastsatt i forskrifter. Anskaffelser innen forsyningssektorene regulerers av lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter og posttjänster (2007:1092). Loven gjennomfører direktiv 2004/17/EF i svensk rett. Under EU/EØS-terskelverdiene gjelder felles regler for klassisk sektor og forsyningssektorene.

LOU gjelder anskaffelser både over og under EU/EØS-terskelverdiene, men lovens kapittel 15 gir egne, noe enklere regler for anskaffelser under terskelverdiene og for uprioriterte tjenester. Disse bestemmelsene bygger blant annet på de bestemmelsene om offentlige anskaffelser Sverige hadde før EUs regler om offentlige anskaffelser ble gjennomført i svensk rett.

5.1.2 Regelverket for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene

5.1.2.1 Innledning

Det er kun reglene i LOU kapittel 15 som skal følges ved tildeling av kontrakter under EU/EØS-terskelverdiene og kontrakter om uprioriterte tjenester. I dette kapitlet henvises det imidlertid til flere av bestemmelsene andre steder i loven, og disse reglene gjelder derfor også for anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene. Dette gjelder blant annet de allmenne bestemmelsene i kapittel 1, hvor følgende grunnleggende prinsipper er oppstilt:

«9 § Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.»

Håndhevelsesreglene er også de samme som for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene.

Alt i alt er reguleringen av anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene i Norge og Sverige nokså lik. Forskjellene ligger i at det i Sverige gjelder nasjonale regler for anskaffelser i forsyningssektorene under EU/EØS-terskelverdiene, samt at det ikke er noen nasjonal terskelverdi i Sverige. I stedet er det angitt en terskel for når direkte anskaffelse er tillatt.

5.1.2.2 Anskaffelsesprosedyrer

Det følger av LOU § 15-3 at anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene kan gjennomføres ved prosedyrene «förenklat förfarande», «urvalsförfarande», «konkurrenspräglad dialog» eller «direktupphandling».

Med «förenklat förfarande» menes en konkurranse der alle leverandører kan levere tilbud. Oppdragsgiver kan alltid forhandle med en eller flere leverandører før han tildeler kontrakt. Tidligere hadde oppdragsgiver plikt til å angi i kunngjøringen om han ville forhandle med leverandørene eller ikke, men denne plikten ble fjernet fra loven i 2010 med den begrunnelse at bestemmelsen hadde sin opprinnelse i eldre regelverk fra tiden før Sverige ble medlem i EU.

Med «urvalsförfarande» menes en konkurranse der alle leverandører kan melde sin interesse for å levere tilbud, og oppdragsgiver inviterer noen av leverandørene til å levere tilbud. Også i denne prosedyren kan oppdragsgiver alltid forhandle med en eller flere leverandører.

Med «direktupphandling» forstås en direkte anskaffelse der det ikke er noen kunngjøring av konkurransen på forhånd. «Direktupphandling» kan anvendes for kontrakter som har en verdi på høyst 15 prosent av EU/EØS-terskelverdiene, dvs. høyst 15 prosent av 1 806 427 SEK eller ca. 270 000 SEK. Denne beløpsgrensen ble innført i 2010. Tidligere var regelen at direkte anskaffelser kunne benyttes når kontraktsverdien var «lav», uten at det gjaldt noen konkret nedre grense. Regjeringen har nå lagt frem forslag for Riksdagen om at terskelen for direkte anskaffelse skal økes til 28 prosent av EU/EØS-terskelverdiene fra 1. juli 2014, dvs. om lag 506 000 SEK.20

«Direktupphandling» kan videre benyttes i de fleste av tilfellene som er nevnt i den norske forskrift om offentlige anskaffelser § 14-4, samt når det foreligger «særlige forhold» («synnerliga skäl»). Begrepet er ikke definert nærmere, men i forarbeidene til loven og i juridisk teori er det fremholdt at unntaket skal tolkes snevert, og at det for eksempel kan være tale om særlige hasteforhold som ikke kunne forutses, og som ikke skyldes oppdragsgiver.21

«Konkurrenspräglad dialog» er en fleksibel prosedyre for særlig kompliserte kontrakter om varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, som kan benyttes der det ikke lar seg gjøre å angi alle vilkår og spesifikasjoner for anskaffelsen i en kunngjøring eller i begynnelsen av anskaffelsesprosessen. Det kan være tilfeller der oppdragsgiver kan beskrive det han ønsker å anskaffe, men der han på forhånd ikke kan angi hvordan dette resultatet best kan nås, når det for eksempel gjelder finansiering, rettighetsspørsmål eller tekniske løsninger.

5.1.2.3 Kunngjøringsplikt

For alle anskaffelsesprosedyrene, unntatt direkte anskaffelse, gjelder en plikt til å kunngjøre konkurransen, jf. LOU § 15-4. Kunngjøringen skal gjøres i en elektronisk database som er allment tilgjengelig (Sverige har ikke en obligatorisk database som tilsvarer Doffin) eller gjennom annonse i annen form som muliggjør effektiv konkurranse, typisk en annonse i avis eller tidsskrift. Ved «urvalsförfarande» er det krav om bruk av elektronisk database.

Kunngjøringen skal minimum inneholde en beskrivelse av hva som skal anskaffes, og kontaktopplysninger til oppdragsgiver. Videre skal det fremgå hvordan tilbud skal leveres, og fristen for dette. Ved «urvalsförfarande» skal det opplyses om fristen for og hvordan leverandørene skal melde sin interesse for å levere tilbud, samt hvor mange leverandører som skal inviteres til å levere tilbud. Antallet skal være stort nok til å sikre tilstrekkelig konkurranse om anskaffelsen.

5.1.2.4 Frister

Leverandørene skal gis «rimelig tid» til å levere tilbud. Hva som er rimelig tid, vil avhenge av anskaffelsens art og omfang, hvilke krav til leverandøren oppdragsgiver stiller, samt dokumentasjonskravene som oppstilles. Oppdragsgivers vurdering av hva som er rimelig tid, kan overprøves av domstolene. Ved «urvalsförfarande» skal fristen for å melde interesse for å levere tilbud ikke være kortere enn ti dager.

5.1.2.5 Behandling av tilbudene

Tilbudene skal leveres skriftlig, og det følger av LOU § 15-11 at oppdragsgiver skal åpne innkomne tilbud samtidig, og at minst to personer utvalgt av oppdragsgiver må være tilstede ved åpningen. På begjæring fra en leverandør skal også en utenforstående kontrollperson være til stede.

Oppdragsgiver kan tillate at en leverandør retter åpenbare feil i tilbudet eller forespørselen om å delta i konkurransen, og kan be leverandøren om å tydeliggjøre eller komplettere sitt tilbud dersom dette kan gjøres uten risiko for særbehandling eller begrensning i konkurransen, jf. § 15-12. Rekkevidden av denne bestemmelsen er uklar, og det er få saker fra domstolene som bidrar til rettslige avklaringer. I juridisk teori fremgår det at bestemmelsen ikke gir anledning for leverandøren til å tilføye nye opplysninger, men bare til å foreta rettelser, kompletteringer eller lignende til opplysninger som allerede finnes i tilbudet.

Bestemmelsene om avvisning av tilbudene som gjelder over EU/EØS-terskelverdiene, gjelder tilsvarende for anskaffelser under terskelverdiene, jf. § 15-13. Dette gjelder både de obligatoriske og fakultative avvisningsgrunnene.

5.1.2.6 Tildelingskriterier

Oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet eller på bakgrunn av laveste pris, jf. LOU § 15-16. Når det gjelder kriterier for vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, skal regelen som gjelder for anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene, benyttes. Oppdragsgiver skal angi hvordan de ulike tildelingskriteriene skal vektes, eventuelt skal dette angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag, eller oppdragsgiver skal angi tildelingskriteriene i fallende prioritert rekkefølge.

5.1.2.7 Underretning og begrunnelse

Leverandørene som har deltatt i konkurransen om en kontrakt eller en rammeavtale, skal snarest mulig bli underrettet om hvem oppdragsgiver vil tildele kontrakten, eller om oppdragsgiver har bestemt seg for å avlyse konkurransen, jf. LOU § 15-19. Meddelelsen skal være skriftlig, og det er de samme kravene til denne som for meddelelser over EU/EØS-terskelverdiene, dvs. at den skal inneholde begrunnelsen for oppdragsgivers beslutning. Et av formålene med meddelelsen er å gi leverandøren et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om han skal velge å klage på beslutningen.

Omfanget av begrunnelsesplikten er noe uklar. Det fremholdes i juridisk teori at innholdet i begrunnelsesplikten vil avhenge av hva slags beslutning det er tale om. Der beslutningen gjelder tildeling av kontrakt, vil det blant annet være naturlig å opplyse om hvordan anskaffelsesprosessen er gjennomført, og hvordan hvert tilbud forholder seg til det vinnende tilbudet sett i lys av tildelingskriteriene. Oppdragsgiver har ikke plikt til å oppgi navnet på leverandøren som tildeles kontrakt.

De leverandører som leverte et tilbud som ikke nådde opp i konkurransen om kontrakten, kan be oppdragsgiver om en utvidet begrunnelse. Denne skal inneholde opplysninger om utformingen og de relative fordelene med det valgte tilbudet samt navnet på den leverandøren som er tildelt kontrakten. Leverandører som får sitt tilbud avvist eller forkastet, kan også be oppdragsgiver om en begrunnelse for dette.

5.2 Anskaffelsesregelverket i Danmark

5.2.1 Innledning

I Danmark er anskaffelsesregelverket bygget opp noe annerledes enn i Norge.

Anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene er regulert av to forskrifter fra 2004 som bare viser direkte til henholdsvis anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet.22 Reglene i EU-direktivene gjelder altså ordrett i dansk rett, sammen med noen få forskriftsbestemmelser som presiserer enkelte av oppdragsgivers plikter etter direktivene.

For anskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene gjelder tilbudsloven fra 2005.23 Loven gjaldt opprinnelig bare for offentlige bygge- og anleggskontrakter og avløste den tidligere tilbudsloven fra 2001, som igjen hadde erstattet licitationsloven fra 1967. Licitationsloven utgjorde en alminnelig regulering av inngåelsen av bygge- og anleggskontrakter, og skulle sikre konkurranse om slike kontrakter i så vel offentlig som privat sektor. Tilbudslovens regler for bygge- og anleggskontrakter har således sitt utspring i tankegods fra dansk entrepriserett, ikke EU-rettens ideer om et felles europeisk marked.

Først ved en lovendring i 2007 ble egne regler om offentlige vare- og tjenestekontrakter innlemmet i tilbudsloven. Frem til da hadde vare- og tjenestekontrakter under EU/EØS-terskelverdiene ikke vært lovregulert i dansk rett. Bakgrunnen for lovendringen var dels å øke konkurransen om slike kontrakter, dels å presisere EU-traktatens regler om fri bevegelighet.24

Håndhevelsesreglene er gitt i en felles håndhevelseslov som ble vedtatt i forbindelse med gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet (direktiv 2007/66/EF).25

I det følgende redegjøres nærmere for tilbudslovens regler for henholdsvis bygge- og anleggskontrakter (kapittel 5.2.2) og vare- og tjenestekontrakter (kapittel 5.2.3). Til slutt omtales kort hvilke regler som gjelder ved tildeling av kontrakter som faller utenfor tilbudslovens anvendelsesområde (kapittel 5.2.4).

5.2.2 Regelverket for bygge- og anleggskontrakter

5.2.2.1 Innledning

Tildeling av bygge- og anleggskontrakter er regulert av til sammen 15 paragrafer i tilbudslovens kapittel I.

Reglene gir oppdragsgiver større fleksibilitet og rom for skjønn sammenlignet med både EU-direktivene og den norske anskaffelsesforskriftens del II. En særlig viktig forskjell er at oppdragsgiver alltid har adgang til å forhandle med leverandørene. I tillegg har oppdragsgiver større muligheter til å kontakte potensielle leverandører direkte, i stedet for å måtte kunngjøre en konkurranse, gjennom reglene om «begrenset licitation uten forutgående prekvalifisering» og «underhåndsbud».

5.2.2.2 Anvendelsesområde

Tilbudslovens kapittel I gjelder ved tildeling av alle typer bygge- og anleggskontrakter, også kontrakter som blir inngått til bruk i forsyningsvirksomhet. Det gjelder ingen nasjonal terskelverdi (sml. terskel på 500 000 DKK for vare- og tjenesteanskaffelser). Adgangen til bruk av underhåndsbud er imidlertid begrenset av enkelte terskelverdier, jf. kapittel 5.2.2.13.

5.2.2.3 Anskaffelsesprosedyrer

Oppdragsgiver skal innhente tilbud ved åpen eller begrenset licitation eller ved underhåndsbud, jf. § 2 stk. 1. Alle tilbud som ikke blir innhentet etter reglene om licitation eller på grunnlag av rammeavtale, anses som underhåndsbud.

Licitation er en prosedyreform som minner om konkurranse med forhandling. De fleste av lovens bestemmelser regulerer licitationsprosedyren.

Underhåndsbud er definert som tilbud som ikke innhentes ved licitation eller på grunnlag av rammeavtale, jf. § 12 stk. 1. I praksis innebærer bruk av underhåndsbud at oppdragsgiver tar direkte kontakt med potensielle leverandører for å innhente tilbud, og oppdragsgiver står også ellers mye friere enn ved licitation. Adgangen til å innhente underhåndsbud er begrenset.

Både ved licitation og underhåndsbud skal oppdragsgiver «udnytte de muligheder, der findes for at skabe tilstrækkelig konkurrence», jf. § 2 stk. 2. Oppdragsgiver skal også sikre likebehandling av leverandørene, jf. § 2 stk. 3. Selv om det ikke er kommet direkte til uttrykk i tilbudsloven, skal oppdragsgiver også ivareta prinsippet om gjennomsiktighet.26 Plikten til å ivareta disse prinsippene gjelder på alle stadier av anskaffelsen.

5.2.2.4 Hovedregel: Licitation – invitasjon til konkurranse

Licitation er den alminnelige prosedyreformen for anskaffelse av offentlige bygge- og anleggsarbeider. I tilbudsloven er licitation definert på følgende måte, jf. § 4 stk. 1:

«Ved licitation forstås i denne lov, at en opgave udbydes således, at flere opfordres til inden samme bestemte tidspunkt og på samme udbudsgrundlag eller ud fra fælles mindstekrav at give bindende tilbud eller at give tilbud om at indgå i et forpligtende samarbejde om en bygge- og anlægsopgave. Ved opfordringen tilkendegives, at der er tale om en licitation.»

Det finnes tre former for licitation: offentlig licitation, begrenset licitation med prekvalifisering og begrenset licitation uten prekvalifisering.

Ved offentlig licitation skal oppdragsgiver invitere markedet til levering av tilbud gjennom en kunngjøring i pressen eller et elektronisk medium, jf. § 4 stk. 2. I motsetning til vare- og tjenestekontrakter gjelder således ingen plikt til å kunngjøre på kunngjøringsportalen www.udbud.dk (den danske versjonen av Doffin). Kunngjøringen skal blant annet inneholde en beskrivelse av anskaffelsen, krav til teknisk og økonomisk stilling som leverandørene må dokumentere for å få sitt tilbud evaluert, og om kontrakt vil bli tildelt i henhold til laveste pris eller hvilket som tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, jf. § 6 stk. 1.

Ved begrenset licitation blir bestemte leverandører invitert til å levere tilbud, jf. § 4. stk. 3. Dette kan skje med eller uten prekvalifisering.

Ved begrenset licitation med prekvalifisering inviterer oppdragsgiver markedet til å melde sin interesse for anskaffelsen gjennom en kunngjøring i pressen eller et elektronisk medium, jf. § 6 stk. 2. En slik kunngjøring skal i tillegg til de opplysninger som gjelder ved offentlig licitation, inneholde en frist på minst 15 arbeidsdager for å melde interesse for kontrakten og angi hvor mange leverandører som maksimalt vil bli invitert til å levere tilbud.

Prekvalifiseringen av leverandører skal skje på grunnlag av objektive, saklige og ikke-diskriminerende kriterier, jf. § 2 stk. 3. Klagenævnet for Udbud har lagt til grunn at oppdragsgiver ikke plikter å velge ut de mest kvalifiserte leverandørene, men kan basere utvelgelsen på det som vil gi den beste konkurransen.27

Tilbudsloven setter ingen øvre grense for hvor mange leverandører oppdragsgiver kan prekvalifisere. Antallet bør likevel ikke overstige det som er nødvendig for å sikre reell konkurranse om kontrakten, slik at transaksjonskostnadene for både leverandører og oppdragsgivere holdes nede.

Begrenset licitation uten prekvalifisering innebærer at oppdragsgiver ikke kunngjør noen konkurranse, men tar direkte kontakt med aktuelle leverandører og inviterer dem til å gi tilbud, jf. § 6 stk. 3. Også her gjelder regelen om at utvelgelsen av leverandører skal skje på grunnlag av objektive, saklige og ikke-diskriminerende kriterier.

I invitasjonen skal oppdragsgiver opplyse hvor mange leverandører som maksimalt blir invitert til å levere tilbud. Antallet skal være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. Oppdragsgiver skal også opplyse om kontrakt blir tildelt etter kriteriet laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. For å fremme effektiv konkurranse og forhindre favorisering av lokale leverandører skal offentlige og offentlig støttede oppdragsgivere invitere minst en leverandør fra utenfor lokalområdet. Av de samme grunner kan oppdragsgiver ikke invitere de samme leverandørene igjen og igjen, men sørge for at det skjer en utskiftning av kretsen av leverandører som blir invitert.

Leverandørenes tilbud skal være skriftlige, jf. § 5. De kan også leveres elektronisk, med mindre oppdragsgiver har stengt for dette i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Motsatt kan oppdragsgiver bestemme at tilbudene skal leveres elektronisk.

5.2.2.5 Konkurransegrunnlag

Licitationsprosedyren krever at alle leverandører inviteres til å levere tilbud «på samme udbudsgrundlag eller ud fra fælles mindstekrav», jf. § 4 stk. 1. Oppdragsgiver har således ingen plikt til å utarbeide konkurransegrunnlag. Som følge av at det er grenser for hvor mye informasjon en kunngjøring vil kunne inneholde, vil oppdragsgiver oftest ha behov for å utarbeide et supplerende konkurransegrunnlag.

Tilbudsloven stiller ikke krav til konkurransegrunnlagets form eller innhold.

5.2.2.6 Frister

Tilbudsloven har korte regler om tilbudsfrist og vedståelsesfrist.

Tilbudsfristen skal være tilstrekkelig lang til at leverandørene får rimelig tid til å levere inn tilbud, jf. § 3 stk. 1.

I § 3 stk. 2 er det slått fast at det som hovedregel gjelder en vedståelsesfrist på 40 arbeidsdager for tilbudene. Oppdragsgiver kan imidlertid fastsette at vedståelsesfristen skal være kortere eller lengre. Hvis oppdragsgiver velger å gjennomføre forhandlinger, blir de leverandører som oppdragsgiver ikke forbeholder seg en rett til å forhandle med, frigjort fra sine tilbud så snart de blir underrettet om oppdragsgivers beslutning om forhandlinger, jf. § 3 stk. 3.

5.2.2.7 Tilbudsåpning

Tilbudsloven § 7 har en særlig regel om tilbudsåpning. Bestemmelsen, som henger igjen fra gammelt av, gir leverandørene rett til å være til stede når tilbudene åpnes. De har rett til å bli kjent med tilbudenes totalsum og eventuelle forbehold. Oppdragsgiver skal ha gitt informasjon i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget om tid og sted for tilbudsåpningen. Regelen er i dansk teori kritisert som gammeldags og problematisk, blant annet i lys av likebehandlingsprinsippet.28

5.2.2.8 Alternative tilbud

Oppdragsgiver har alltid adgang, men ikke plikt, til å ta hensyn til alternative tilbud, jf. § 9 stk. 1. Denne retten kan oppdragsgiver fraskrive seg i konkurransegrunnlaget, og dermed forhindre leverandørene fra å levere alternative tilbud, jf. § 9 stk. 2. En forutsetning for å ta i betraktning et alternativt tilbud er det «opfylder de mindstekrav, som fremgår av udbudsbetingelserne», jf. § 9 stk. 1.

5.2.2.9 Avvisning

I dansk rett er reglene om avvisning hovedsakelig ulovfestet. Tilbudsloven har ingen generelle regler om avvisning av leverandører eller tilbud tilsvarende den norske anskaffelsesforskriften §§ 11-10 og 11-11. I mange tilfeller må oppdragsgiver vurdere om det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å la en leverandør få levere tilbud eller å ta i betraktning et tilbud. En særlig rett, men ikke plikt, til å avvise tilbud som innebærer risiko for ikke-kontraktsmessig oppfyllelse, er gitt i § 8 stk. 3. I det følgende gis en kort oversikt over de viktigste avvisningsreglene i dansk rett.

Når det gjelder avvisning av leverandører, er det alminnelig antatt at oppdragsgiver har rett til å avvise leverandører som befinner seg i en situasjon som nevnt i direktiv 2004/18/EF artikkel 45 (skyldig i straffbare forhold, konkurs mv.).

Ved offentlig licitation og begrenset licitation med prekvalifisering har oppdragsgiver plikt til å avvise leverandører som ikke har dokumentert at de oppfyller kravene til teknisk og økonomisk stilling som fastsatt i kunngjøringen i henhold til § 6 stk. 1 og 2. På grunnlag av likebehandlingsprinsippet har oppdragsgiver også plikt til å avvise leverandører som har oppnådd en konkurransevridende fordel som rådgiver for oppdragsgiver.

Hva gjelder avvisning av tilbud, har oppdragsgiver rett til å avvise tilbud med forbehold. I dansk rett benyttes «forbehold» som en fellesbetegnelse på avvik fra kravspesifikasjonene og forbehold mot kontraktsvilkårene. Ved helt bagatellmessige forbehold har oppdragsgiver likevel ikke avvisningsrett.

Oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud med forbehold hvis oppdragsgiver uttrykkelig har forbudt forbehold i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver har også plikt til å avvise tilbud som inneholder forbehold mot anskaffelsens «grundlæggende elementer». Generelt skal det ikke så mye til før et forbehold anses å angå grunnleggende elementer ved anskaffelsen. Forbehold mot minstekrav til ytelsen, jf. § 9 stk. 1, vil måtte lede til avvisning. Også forbehold som ikke kan prissettes, vil normalt vurderes som forbehold mot grunnleggende elementer. Tilbud som skal avvises som følge av forbehold, blir betegnet som «ukonditionsmæssige tilbud».

Forbehold som aksepteres av oppdragsgiver, skal prissettes, med mindre betydningen av forbeholdet vil bli vurdert under andre tildelingskriterier. Forbeholdet skal prissettes til den maksimale risiko for oppdragsgiver.

En plikt til å avvise tilbud foreligger også når et tilbud ikke oppfyller formelle krav som er fastsatt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, for eksempel når tilbudet ikke er levert innen tilbudsfristen, eller når det ikke oppfyller eventuelle krav til uforming.

En særlig avvisningsregel er gitt i § 8 stk. 3, som lyder:

«Udbyderen kan forkaste et tilbud, såfremt det findes overvejende sandsynligt, at den bydende er ude af stand til at gennemføre arbejdet i tilfredsstillende kvalitet, på hensigtsmæssig og forsvarlig måde og i rette tid.»

Regelen gir oppdragsgiver rett til å forkaste tilbud hvor oppdragsgiver kan sannsynliggjøre at leverandøren ikke vil komme til å levere kontraktsmessig. Bestemmelsen synes med dette å ha samme funksjon som direktiv 2004/18/EF artikkel 55 om unormalt lave tilbud. Tilbudslovens regel har imidlertid fått en mer generell utforming og dekker etter sin ordlyd flere tilfeller enn bare at tilbudsprisen er mistenkelig lav. Det må være overveiende sannsynlig, dvs. sannsynlighetsovervekt for, at arbeidet ikke vil bli gjennomført på kontraktsmessig måte, og oppdragsgiver har bevisbyrden. I forarbeidene er det presisert at bestemmelsen er ment å gi oppdragsgiver avvisningsrett bare på grunnlag av forhold som oppdragsgiver ikke burde tatt stilling til allerede i kvalifikasjonsfasen.29

5.2.2.10 Tildelingskriterier

Oppdragsgiver skal tildele kontrakt på bakgrunn av hvilket tilbud som enten har den laveste prisen, eller som er det økonomisk mest fordelaktige, jf. § 8 stk. 1. Lovteksten gir eksempler på hvilke underkriterier oppdragsgiver kan legge vekt på når sistnevnte modell benyttes, inkludert kvalitet, byggetid, driftskostnader, rentabilitet, teknisk verdi, miljøpåvirkning, arkitektur og funksjon.

I konkurransegrunnlaget skal oppdragsive gi følgende opplysninger om tildelingskriteriene, jf. § 8 stk. 2:

• Hvilket tildelingskriterium som er valgt.

• Hvis oppdragsgiver velger det økonomisk mest fordelaktige tilbudet som kriterium, skal underkriterienes relative vekt angis. Dette kan gjøres ved å fastsette passende maksimalt utslag.

• Hvis det ikke er mulig å vekte underkriteriene, skal oppdragsgiver oppliste dem i prioritert rekkefølge, med det viktigste kriteriet først.

5.2.2.11 Forhandlinger

I en licitation har oppdragsgiver alltid adgang til å forhandle med leverandørene, jf. §§ 10 og 11.

Hvis leverandørene konkurrerer på pris alene, kan oppdragsgiver bare forhandle med leverandøren som har tilbudt den laveste prisen, jf. § 10. Bestemmelsen synes å bygge på en presumsjon om at samtlige leverandører har levert sine beste tilbud (laveste priser) med en gang.

I konkurranser hvor kontrakt skal tildeles leverandøren med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, kan oppdragsgiver velge å forhandle med inntil tre leverandører, jf. § 11 stk. 1.

Adgangen til å forhandle med flere leverandører ble innført med tilbudsloven i 2001. Frem til da hadde oppdragsgiver bare hatt adgang til å forhandle med leverandøren som leverte det laveste tilbudet. I forarbeidene ble det pekt på at begrensningene i forhandlingsadgangen hindrer en utviklende dialog mellom oppdragsgiver og leverandører, og at de skaper et grunnlag for leverandørene til å utelukke konkurranse (kartelldannelse).30 Det ble også fremhevet at forhandlingsadgangen gir oppdragsgiver mulighet til å sikre seg det beste tilbudet i markedet. Erfaringer fra andre sektorer ga heller ikke grunn til å frykte at leverandørene leverer mindre troverdige tilbud som følge av at det eksisterer en forhandlingsadgang.

Oppdragsgiver har en forhandlingsadgang, ikke -plikt. Valget kan utstå til etter at tilbudsfristen har løpt ut og tilbudene er åpnet. Dette gir leverandørene en klar oppfordring til å levere et best mulig tilbud med en gang og ikke regne med at tilbudene vil kunne bli forbedret gjennom forhandlinger.

På den annen side kan oppdragsgiver velge å gi avkall på forhandlingsadgangen i konkurransegrunnlaget, jf. § 11 stk. 1. Et avkall innebærer at oppdragsgiver avskjærer seg selv fra å ta kontakt med leverandørene ut over den snevre avklaringsadgangen som gjelder under forhandlingsforbudet ved åpne anbudskonkurranser. I praksis skjer det svært sjelden av oppdragsgiver gir avkall på adgangen til å føre forhandlinger.

Oppdragsgiver kan forhandle med inntil tre leverandører. Taket på tre leverandører ble innført i 2005. Formålet var å skjerpe konkurransen mellom leverandørene og redusere ressursbruken hos både oppdragsgiver og leverandører.31 Taket ble vurdert som tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.

Leverandørene som plukkes ut til forhandlinger, skal være de som på bakgrunn av tildelingskriteriene har levert de beste tilbudene, jf. § 11 stk. 1. Oppdragsgiver må således foreta en vurdering av samtlige innkomne tilbud før leverandører blir valgt ut til forhandlinger. Oppdragsgiver kan her ha et behov for å foreta tekniske avklaringeri tilbudene for å rangere dem. Dette gir likevel ikke oppdragsgiver rett til å bruke en eventuell kontakt med leverandørene til å gjennomføre egentlige forhandlinger. Grensen mellom tekniske avklaringer og egentlige forhandlinger synes uskarp, men har ikke gitt opphav til praksis fra Klagenævnet for Udbud.

Oppdragsgiver kan forhandle om alternative tilbud, men ikke om «ukonditionsmæssige tilbud».32

Leverandørene som ikke blir valgt ut til forhandlinger, skal senest ved forhandlingenes oppstart bli underrettet og få en begrunnelse for oppdraggivers beslutning, jf. § 15 stk. 2.

Oppdragsgiver skal gi leverandørene nødvendig informasjon om selve forhandlingsprosedyren. Hvis det ikke er gitt opplysninger om prosedyren i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiver gjøre det senest ved forhandlingenes oppstart. En slik meddelelse skal sendes til de (inntil tre) leverandørene som oppdragsgiver «forbeholder sig at forhandle med», jf. § 11 stk. 2. I dette ligger at oppdragsgiver ikke har plikt til å forhandle med alle tre, men kan velge for eksempel å forhandle med én leverandør, og ta forbehold om forhandlinger overfor en eller to øvrige leverandører. I en slik situasjon står oppdragsgiver fritt til å tildele kontrakt etter å ha forhandlet med den ene leverandøren. Hvis ikke alle de utvalgte leverandørene blir invitert til forhandlinger, skal oppdragsgiver først forhandle med leverandøren som har levert det beste tilbudet.

Tilbudsloven setter ikke grenser for hvilke sider av tilbudene partene kan forhandle om, ut over at oppdragsgiver må overholde likebehandlingsprinsippet gjennom hele forhandlingsfasen, jf. § 11 stk. 3.

Forhandlingene må ikke lede til at det gjøres vesentlige endringer i oppdragets karakter, jf. § 11. stk. 4. Det er heller ikke tillatt å gjøre endringer i tildelingskriteriene. Bestemmelsen er ment å ivareta hensynet til potensielle leverandører som har avstått fra å delta i konkurransen.

5.2.2.12 Underretning og begrunnelse

Når oppdragsgiver har tildelt kontrakt, skal alle leverandører som har levert inn tilbud, underrettes så raskt som mulig, jf. § 14 stk. 1. Hvis oppdragsgiver annullerer (avlyser) konkurransen, skal han i tillegg gi en begrunnelse til leverandørene.

På tilsvarende måte skal oppdragsgiver raskest mulig underrette leverandører som har levert forespørsel om å delta i en konkurranse, om de er blitt prekvalifisert, jf. § 14 stk. 2. På forespørsel skal disse leverandørene få en begrunnelse for hvorfor de ikke er blitt prekvalifisert.

Leverandører som har fått sitt tilbud forkastet etter § 8 stk. 3 (overveiende sannsynlighet for ikke-kontraktsmessig oppfyllelse), har på forespørsel krav på en begrunnelse for hvorfor tilbudet ble forkastet, jf. § 14 stk. 3.

Hvis oppdragsgiver gjennomfører forhandlinger, skal leverandører som ikke er blant de inntil tre som oppdragsgiver forbeholder seg en rett til å forhandle med, bli underrettet senest samtidig med at forhandlinger blir innledet, jf. § 15 stk. 2. Underretningen skal være ledsaget av en begrunnelse.

Etter at forhandlinger er gjennomført og kontrakt er blitt tildelt, har oppdragsgiver plikt til å underrette de inntil to øvrige leverandørene som oppdragsgiver forbeholdt seg en rett til å forhandle med, om egenskapene og de relative fordelene ved valgte leverandørs tilbud, jf. § 15 stk. 3.

Har det ikke vært gjennomført forhandlinger, skal oppdragsgiver underrette samtlige leverandører som har overholdt kravene i konkurransegrunnlaget, om egenskapene og de relative fordelene ved valgte leverandørs tilbud, jf. § 15 stk. 4.

5.2.2.13 Kort om rammeavtaler

Oppdragsgiver har adgang til å inngå rammeavtaler, jf. § 13 stk. 1. Det er imidlertid ikke tillatt å inngå rammeavtaler mellom flere enn én oppdragsgiver og én leverandør, jf. § 13 stk. 2. En rammeavtale kan maksimalt vare i fire år, jf. § 13 stk. 3.

5.2.2.14 Særlig om underhåndsbud

Alternativet til å gjennomføre en licitationsprosedyre er å innhente såkalte underhåndsbud. Underhåndsbud et tilbud som er innhentet på en hvilken som helst annen måte enn ved licitation eller på grunnlag av en rammeavtale, jf. § 12 stk. 1. Eksempelvis innebærer denne fremgangsmåten at konkurransebetingelsene (for eksempel tilbudsfristen) kan være forskjellige for leverandørene, at oppdragsgiver ikke har utarbeidet et detaljert konkurransegrunnlag, at tilbudene ikke åpnes samtidig, eller at det forhandles med flere leverandører i en ren priskonkurranse.33

Oppdragsgiver kan bare innhente underhåndsbud hvis kontraktens anslåtte verdi er på mindre enn 3 millioner DKK, jf. § 12 stk. 3. I 2005 ble terskelen hevet fra 2 millioner DKK for at både oppdragsgivere og leverandører skulle spare ressurser.34 I nærmere opplistede unntakstilfeller – som langt på vei synes å tilsvare reglene om unntak fra detaljerte prosedyreregler i den norske anskaffelsesforskriften § 2–1 annet ledd bokstav a–f – kan oppdragsgiver likevel innehente underhåndsbud når kontraktens anslåtte verdi overstiger beløpsgrensen.

Oppdragsgiver skal innhente inntil tre underhåndsbud. Det er likevel tillatt å innhente et fjerde underhåndsbud hvis oppdragsgiver har forbeholdt seg denne retten i oppfordringen til å levere tilbud. Dette fjerde underhåndsbudet skal i så fall innhentes fra en leverandør utenfor lokalområdet. Taket på tre, eventuelt fire, tilbud er satt for å redusere ressursbruken på både oppdragsgiver- og leverandørsiden.

Hvis anskaffelsens anslåtte verdi overstiger 300 000 DKK, skal oppdragsgiver innhente minst to underhåndsbud, jf. § 12 stk. 4. Samtidig kan oppdragsgiver ikke invitere de samme leverandørene igjen og igjen, men sørge for at det skjer en utskiftning i leverandørkretsen.

Når oppdragsgiver innhenter underhåndsbud, skal oppdragsgiver opplyse om kontrakt vil bli tildelt på grunnlag av hvilket tilbud som har den laveste prisen eller er det økonomisk mest fordelaktige, jf. § 12 stk. 5.

Oppdragsgiver har samme adgang til å forkaste tilbud på grunn av risiko for ikke-kontraktsmessig oppfyllelse som ved licitation, jf. § 12 stk. 6.

Reglene om frister og reglene om underretning og begrunnelse gjelder også ved innhenting av underhåndsbud.

5.2.3 Regelverket for vare- og tjenestekontrakter

5.2.3.1 Innledning

Tilbudslovens kapittel II om tildeling av vare- og tjenestekontrakter består av bare fire bestemmelser:

• Regler om anvendelsesområde, jf. § 15 a

• Definisjoner, jf. § 15 b

• Regler om kunngjøringsplikt, jf. § 15 c

• Regler om prosedyre og underretning om avgjørelse, jf. § 15 d

I grove trekk er oppdragsgiver pålagt en kunngjøringsplikt og en plikt til å overholde prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Utover disse reglene stiller tilbudsloven ikke nærmere krav til oppdragsgivers gjennomføring av en vare- eller tjenesteanskaffelse under EU/EØS-terskelverdiene. Den enkelte oppdragsgiver er på denne måten gitt meget stor frihet ved gjennomføringen av en anskaffelsesprosess.

5.2.3.2 Anvendelsesområde

Tilbudslovens regler for vare- og tjenesteanskaffelser gjelder for de samme offentlige oppdragsgivere som er underlagt direktiv 2004/18/EF, dvs. offentlige myndigheter og offentligrettslige organer, jf. tilbudsloven § 15 a stk. 2. Kontrakter som blir inngått til bruk i forsyningsvirksomhet, er unntatt. Det betyr at man i dansk rett har valgt ikke å lovregulere vare- og tjenesteanskaffelser under EU/EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene.

Reglene gjelder for vare- og tjenestekontrakter slik disse er definert i direktiv 2004/18/EF, jf. tilbudsloven § 15 a stk. 1. Kontrakter med en anslått verdi under 500 000 DKK er unntatt fra loven. Etter en lovendring som trådte kraft i 1. januar 2013, gjelder det samme for uprioriterte tjenester. Kontrakter som faller utenfor regelverket, er regulert bare av alminnelige EU/EØS-rettslige prinsipper og/eller grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper, jf. mer om dette nedenfor i kapittel 5.2.4.

I tillegg er følgende kontrakter unntatt:

• Kontrakter som er unntatt fra direktiv 2004/18/EF etter artikkel 12–18, jf. § 15 a stk. 3

• Delkontrakter som definert i direktiv 2004/18/EF artikkel 9 nr. 5 bokstav a og b, jf. § 15 a stk. 3

• Kontrakter som kan inngås etter konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel 31, jf. § 15 c stk. 2

• Kontrakter som det er nødvendig å holde hemmelig for å beskytte vesentlige hensyn til offentlige interesser, jf. § 15 c stk. 3

5.2.3.3 Kunngjøringsplikten

Alle vare- og tjenestekontrakter som er omfattet av tilbudsloven, skal oppdragsgiver kunngjøre konkurranse om ved en annonse i pressen eller i et elektronisk medium, jf. § 15 c stk. 1. Med hjemmel i § 15 c stk. 5 er det i dag forskriftsfestet en plikt til å kunngjøre på kunngjøringsportalen www.udbud.dk (den danske versjonen av Doffin).35 Kunngjøring er gratis og skal skje ved utfylling av et fastsatt skjema som er tilgjengelig på websiden. Kunngjøringen anses offentliggjort den dagen oppdragsgiver sender den inn til www.udbud.dk.

Kunngjøringen skal inneholde minst følgende opplysninger:

• Beskrivelse av anskaffelsen

• Kontaktopplysninger

• Tilbudsfrist eller frist for forespørsel om å delta i konkurransen

• Adresse for mottak av tilbud eller forespørsel om å delta i konkurransen

• Tildelingskriterier

5.2.3.4 Oppdragsgivers plikter underveis i konkurransen

I tillegg til plikten til å kunngjøre kontrakten på www.udbud.dk er det fastsatt visse overordne krav til gjennomføringen av en anskaffelse i § 15 d stk. 1:

«Ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af proceduren skal udbyderen sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminrende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne.»

Bestemmelsen gir uttrykk for prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Ved gjennomføringen av konkurransen skal oppdragsgiver blant annet sikre at potensielle leverandører har mulighet til å konkurrere om en offentlig kontrakt på like vilkår, at alle relevante opplysninger om anskaffelsen er tilgjengelig for leverandørene, at kontraktstildelingen skjer på en gjennomsiktig måte, og at det ikke oppstilles krav som er strengere enn det som er nødvendig for å realisere formålet med anskaffelsen.36 Så lenge disse overordnede kravene overholdes, har oppdragsgiver stor frihet ved gjennomføringen av anskaffelsesprosessen.

Når tilbudslovens kapittel II ikke oppstiller nærmere regler om prosedyreform, står oppdragsgiver fritt til å tilrettelegge prosedyren på den måten han mener er hensiktsmessig. I praksis viser det seg imidlertid at en del oppdragsgivere ikke benytter fleksibiliteten som tilbudsloven tilbyr, men i stedet benytter prosedyrene i EU-direktivene. Årsakene til dette kan være flere, men det er blitt pekt på at EU-reglene kan oppleves som en sikker havn for å oppfylle de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

Kontrakt skal tildeles etter fastsatte tildelingskriterier. Som nevnt skal disse være oppgitt i kunngjøringen, men det er ikke oppstilt detaljerte regler om hvilke kriterier oppdragsgiver lovlig kan legge vekt på. De må imidlertid være objektive, saklige og ikke-diskriminerende, og dermed være egnet til å identifisere det beste tilbudet. Oppdragsgiver kan velge å tildele kontrakt ikke bare etter «laveste pris» eller «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet», men også andre modeller som på en saklig måte vil kunne identifisere det beste tilbudet, for eksempel det «det miljømessig mest bæredyktige tilbudet».37 Tildelingskriteriene kan imidlertid ikke gi oppdragsgiver et i praksis fritt skjønn.38

Videre har Klagenævnet for Udbud lagt til grunn at den skarpe grensen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier ikke gjelder i tilbudslovens kapittel II. Det betyr at oppdragsgiver i større grad vil kunne legge vekt på forhold ved leverandøren ved tildeling av kontrakt. Eksempelvis har Klagenævnet for Udbud konstatert at en oppdragsgiver ikke handlet i strid med tilbudsloven ved å benytte tildelingskriteriene «Tilbudsgivers forståelse og faglige kompetence indenfor opgaven og produksortiment» og «Referencer fra tilsvarende opgaver».39

Oppdragsgiver har ikke plikt til å vekte tildelingskriteriene.

5.2.3.5 Underretning og begrunnelse

Når oppdragsgiver har tildelt kontrakt, skal samtlige leverandører som har levert tilbud, bli underrettet om kontraktstildelingen så raskt som mulig, jf. § 15 d stk. 2 første punktum. Hvis oppdragsgiver annullerer (avlyser) konkurransen, skal oppdragsgiver i tillegg gi en begrunnelse. Begrunnelsen skal være saklig og ikke i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Leverandører som har fått sitt tilbud forkastet, kan be oppdragsgiver om en begrunnelse for dette, jf. annet punktum.

5.2.4 Kort om kontrakter om uprioriterte tjenester og andre kontrakter som ikke reguleres av tilbudsloven

Reglene om vare- og tjenestekontrakter som ble tilføyd i tilbudsloven i 2007, gjaldt for alle typer varer og tjenester, inkludert kontrakter om uprioriterte tjenester. Ved ny lovendring som trådte i kraft 1. januar 2013, ble imidlertid uprioriterte tjenester tatt ut av tilbudsloven.40

Formålet var å redusere transaksjonskostnadene ved slike anskaffelser. Ifølge forarbeidene viste erfaringene med tilbudsloven at kunngjøringsplikten medførte transaksjonskostnader som ikke stod i forhold til anskaffelsen, og at mange oppdragsgivere opplevde kunngjøringsplikten som en like tid- og ressurskrevende prosess som gjennomføring av en anskaffelse etter direktiv 2004/18/EF.41

Kontrakter om uprioriterte tjenester er i dag bare regulert av ulovfestet rett. Hvis kontrakten anses å ha grenseoverskridende interesse, kommer de generelle EU/EØS-rettslige prinsippene om blant annet likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet til anvendelse. Ved tildeling av kontrakter som ikke anses å ha grenseoverskridende interesse, må oppdragsgiver overholde alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, inkludert prinsipper om saklig og forsvarlig saksbehandling, forsvarlig økonomisk forvaltning, likebehandling og forholdsmessighet.

Kontrakter om uprioriterte tjenester som har en anslått verdi som overstiger EU/EØS-terskelverdiene, er i tillegg omfattet av direktiv 2004/18/EF artikkel 23 (tekniske spesifikasjoner) og artikkel 35 (kunngjøring av kontraktinngåelse).

På tilsvarende måte vil vare- og tjenestekontrakter som har en anslått verdi på under 500 000 DKK, eller som skal inngås til bruk i forsyningsvirksomhet, være underlagt generelle EU/EØS-rettslige prinsipper og/eller alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.