Del 2
Utenlandsk rett

1 Innledning

Rettsstillingen til urfolk i andre land er av interesse for utvalget som bakgrunn for vurderingen av hvilke regler som bør foreslås for samenes fremtidige rettsstilling i Norge. Utvalget ba derfor i brev 21. desember 1994 Justisdepartementet om å oppnevne sakkyndige for å utarbeide fremstillinger av urfolks rettstilling i en rekke land. Departementet samtykket i brev 24. januar 1995 til at det ble innhentet utredninger om rettstillingen for urfolk i ulike land, og overlot den nærmere oppnevning av sakkyndige til utvalget.

Utvalget oppnevnte på denne bakgrunn sakkyndige for å utarbeide fremstillinger om urfolksretten i Sverige, Finland, Russland, Canada, Nicaragua, Australia og New Zealand.

Det ble formulert et likelydende oppdrag for alle landene der det bl.a. heter (brev 7. februar 1995):

«... Samerettsutvalget er oppnevnt av den norske Regjering og har som oppdrag å utrede generelt spørsmålene omkring den samiske befolknings rettslige stilling når det gjelder retten til og disponeringen og bruken av land og vann i Norge og å vurdere behovet for endringer i gjeldende rettsregler. Som bakgrunn for vurderingene ønsker utvalget å få kjennskap til urfolks rettsstilling i en del andre land. Fremstillingene tenkes lagt frem som trykte vedlegg til utvalgets egen utredning om rettsforholdene i Finmark fylke i Nord-Norge.

Som bakgrunn for rettsstillingen er det ønskelig med korte opplysninger om urfolket allment, dets utvikling, størrelse, bosetting og næringsliv. Det vil trolig være av interesse om det bor eller oppholder seg flere folkegrupper i samme område.

Utredningen bør gi en oversikt over den rettslige stillingen for urfolket til de landområdene de bruker, slik den oppfattes ut fra historisk utvikling og dagens lovgivning, domstols- og forvaltningspraksis.

Opplysningene om rettigheter og rettighetshavere bør omfatte både eiendomsrett og bruksrett (besittelsesrett) til grunnen og de enkelte naturforekomster (naturressursene) over og under overflaten. Det er av interesse å få frem om rettighetene er individuelle og/eller kollektive. For kollektive rettigheter er det av interesse å få opplyst etter hvilke prinsipper rettighetsområdene er avgrenset og eventuelt organisert.

Det er viktig å få frem hvem som har myndighet til å foreta rettslige disposisjoner (salg, utleie, tillatelse m.m.) over grunn og naturforekomster, og hvem som eventuelt kan treffe vedtak om den faktiske utnyttingen.

Det vil være av interesse om det finnes organer som representerer urfolket, og hvilke oppgaver og myndighet organet i tilfelle har, særskilt når det gjelder disponering over grunn og naturforekomster. Det kan tenkes å foreligge også andre muligheter for urfolket til å påvirke sin rettsstilling.

Til slutt kan det være av interesse å få vite om det foreligger eller arbeides med forslag til endringer av rettsstillingen.

Omfanger av utredningen er tenkt til 10-20 sider A4 størrelse med linjeavstand 1 1/2. Utredningen bør foreligge før sommeren 1995. På grunn av ulikheter i rettsordninger og ordbruk kan det bli behov for Deres medvirkning til å klargjøre eller utdype enkelte punkter.

Vi vil sette pris på å få Deres bekreftelse på at De vil ta på Dem dette oppdraget og at det kan utføres før sommeren 1995.

Til orientering nevnes at anmodning med tilsvarende oppdrag er gitt til:

...»

De sakkyndige ble oppnevnt i løpet av våren 1995, og leverte sine utredninger sensommeren og høsten 1995. En del av de sakkyndige har på forspørsel fra utvalget foretatt visse justeringer og ajourføringer av sine utredninger. Dette ble gjort i løpet av våren 1996. De bearbeidede utredningene ble lagt frem for et samlet utvalg på utvalgets møte 10. til 13. september 1996 i Oslo.

De utredninger som er presentert i det følgende ( Kapittel 2 til kapittel 7) er utarbeidet av:

1. Sverige: Hans Åke Wängberg, jur. kand., sjef for Hyresnämnden og arrendenämnden i Stockholm, tidligere ansvarlig for den svenske samerettsutredningen.

2. Finland: Heikki J. Hyvärinen, jur. kand., juridisk sekretær i Delegationen for sameärenden (Sameparlamentet).

3. Canada: Allan Mc. Chesney, professor, Ottawa.

4. Nicaragua: Hans Petter Buvollen, sosialantropolog.

5. Australia: Jennifer Clarke, professor, University of Canberra, Australia.

6. New Zealand: Phil G. Mc. Hugh, professor, for tiden Cambridge University, England.

Utredningene om urfolks rettstilling i Sverige og Finland er oversatt fra svensk av statsautorisert translatør og advokat, Gunnar Talén, som også har oversatt utredningene om urfolks rettsstilling i Canada, Australia og New Zealand fra engelsk.

2 Hans Åke Wängberg: 1 Samenes rettslige stilling i Sverige

2.1 Generell bakgrunn

2.2 Den rettslige stilling – Generelt

Reindrift foregår i Sverige stort sett i hele Norrbottens, Västerbottens og Jämtlands län samt i deler av Kopparbergs og Västernorrlands län. Bruttoarealet av de svenske samenes reinbeiteområder utgjør ca. 165000 kvadratkilometer, hvorav omtrent 12000 kvadratkilometer ligger i Norge. I bruttoarealet er ikke medregnet visse større sjøer og heller ikke vassdrag som danner grenser mellom samebyer. Når bruttoarealet reduseres med vannområder, høyfjellsimpedimenter og bebygget og dyrket mark, gjenstår et nettoareal på ca. 137000 kvadratkilometer. Reinbeiteområdene omfatter i runde tall en tredjedel av Sveriges totale overflate. Vinterbeiteområdenes utstrekning er omtvistet i visse deler av området.

Reindriftsamenes antall i Sverige utgjør som nevnt ca. 2500 personer. Det finnes ca. 900 reinnæringsforetak. Det er imidlertid vanskelig å foreta en riktig beregning av antallet reindriftsamer. En av årsakene til dette er at reindriften ofte drives i kombinasjon med andre næringer. Det finnes dessuten ikke entydige vurderingskriterier for å avgjøre hvem som skal anses å være reindrivende medlem i en sameby.

Antallet rein varierer sterkt mellom perioder med gode og dårlige reinbeiteår. Ved reintellinger og i reinlister registreres vinterreinbestanden, dvs. den reinbestand som i hovedsak forefinnes mellom slaktesesongen og kalvesesongen. I følge reinlistene fantes det 292000 rein i 1988.

Reinnæringen i Sverige reguleres i reinnæringsloven (1971:437). Loven trådte i kraft 1 juli 1971 og erstattet loven (1928:309) om de svenske lappenes rett til reinbeite i Sverige og loven (1960:144) om reinmerker.

Samenes rettigheter i følge reinnæringsloven har i loven fått fellesbetegnelsen reindriftsrett. Denne, som er eksklusivt forbeholdt samene, beskrives som en rett for samer til å utnytte land og vann til underhold for seg og sine rein. I retten inngår bl.a. rett til reinbeite, jakt, fiske og et visst skogsutbytte. Retten tilkommer den samiske befolkningen og bygger på «ur­minnes hävd». Den kan utøves av den som er medlem i en sameby.

I reinnæringsloven finnes bestemmelser om hvilke områder som kan anvendes til reinbeite og om beitetidens varighet. Reindriften kan foregå hele året på de såkalte året-rundt-områdene i Norrbottens og Västerbottens läns lappmarker, dels ovenfor dyrkingsgrensen og dels nedenfor denne grensen, på land der skogsreindrift etter gammel tradisjon drives om våren, sommeren eller høsten, dersom området enten er reinbeiteland eller tilhører eller ved utgangen av juni 1992 tilhørte staten (kronojord). Reindrift kan videre drives hele året på reinbeitefjellene i Jämtlands län og innen de områdene i Jämtlands og Kopparbergs län som ved utgangen av juni 1992 tilhørte staten og var særskilt utleid til reinbeite.

De såkalte vinterbeiteområdene, der reindrift kan foregå i tiden 1. oktober til 30. april, omfatter dels andre deler av lappmarken nedenfor dyrkingsgrensen, dels slike områder utenfor lappmarken og reinbeitefjellene der reindrift tradisjonsmessig drives i visse tider av året.

For reindriften finnes samebyer med samer som medlemmer. De områder der reindriften kan foregå hele året er fordelt mellom slike samebyer i særskilte samebyområder. Samebyene forestår reindriften innen samebyens beiteområde og representerer medlemmene bl.a. i spørsmål som angår reindriftsretten.

Samebyen har som formål å forestå reindriften til medlemmenes felles beste. Samebymedlems rett til å delta i beslutninger om hvordan samebyen skal styres utøves på samebymøte. For å lede reindriften innen samebyen og forestå de nødvendige felles oppgaver finnes et styre som utpekes av samebymøtet. Samebyens utgifter for reindriften fordeles mellom reineierne etter de rein de har.

Regjeringen kan beslutte bortfall av reindriftsretten på et bestemt område. Det kan skje hvis området trenges til formål som omfattes av ekspropriasjonslovens formålsbeskrivelse. Ved beslutning om bortfall av reinddriftrett skal det fastsettes erstatning for skade eller ulempe som rammer reindriften eller samenes jakt- eller fiskerett. Erstatning for skade eller ulempe som ikke rammer noen bestemt person, fordeles mellom den berørte samebyen og samefondet.

I andre tilfeller enn der reindriftsretten bortfaller kan den som eier eller bruker land der reindrift kan foregå hele året, ikke ved bruk av området foreta seg noe som medfører vesentlig ulempe for reindriften. Området kan allikevel anvendes i samsvar med fastsatt detaljplan eller for virksomhet som tillates etter særskilt godkjennelse. I ikke ubetydelig utstrekning har reinbeiteområder mot erstatning blitt tatt i bruk for virksomhet som skal godkjennes etter vassdragsloven eller gruvelovgivningen. Gjennom bestemmelsene i loven (1987:12) om økonomisering med naturressursene m.m. har reindriften blitt gitt en sterkere stilling ved avveiningene mot andre interesser ved interessekonflikter om bruken av områdene.

Som hovedregel gjelder at verken samebyen eller et medlem av en sameby kan overføre rettigheter som inngår i reindriftsretten til andre. Utleie av kronmark ovenfor dyrkingsgrensen og på reinbeitefjellene besørges av fylkesmyndighetene. Den leie som oppkreves deles vanligvis likt mellom samebyene og samefondet. Innen nasjonalparkene er det Statens naturvårdsverk som er ansvarlig for markleiene.

Reinnæringsloven bygde opprinnelig ikke på noen utredning om samenes rettigheter, men tok i hovedsak utgangspunkt i det innhold disse rettighetene hadde i følge reinbeiteloven av 1928. Under lovarbeidet ble det konstatert at samene anså seg for å ha en sterkere rett til reinbeiteområdene enn det som var kommet til uttrykk i reinbeiteloven. I påvente av domstolsprøving av tvistespørsmålene måtte man imidlertid godta at lovgivningen bygde på samme grunnlag som tidligere. Den domstolsprøving man siktet til var den såkalte skattefjellsaken som ledet frem til en dom avsagt av Högsta Domstolen først i 1981 (NJA I 1981 s.1). I dommen ble det konstatert at samenes særskilte bruksrett til reinbeiteområdene, reindriftsretten, bygger på urminnes hevd. Dette har senere, som det fremgår ovenfor, kommet til uttrykk i reinnæringsloven.

I dommen uttalte Högsta Domstolen videre at en bruksrett av det angjeldende slag som hviler på privatrettslig grunn i følge kapittel 2 § 18 i grunnloven [regeringsformen, (RF)], er beskyttet mot tvangsinngrep uten erstatning på samme måte som eiendomsretten. Den omstendighet at retten i dette tilfelle er regulert i lov, innebærer ikke at den ikke har slik beskyttelse. Rettigheten kan nok oppheves ved lovgivning, men så lenge den utøves kan den ikke tas fra innehaverne, verken i lovs eller annen form, uten erstatning i følge grunnlovens kapittel 2 § 18.

Reinnæringsloven av 1971 medførte gjennomgripende forandringer i de tidligere lappbyenes organisatoriske og økonomiske situasjon. Lappfogdorganisasjonen ble avskaffet og samebyene fikk selv ansvar for hvordan reindriften skulle organiseres og hvordan samebyenes økonomiske anliggender skulle håndteres. Ansvaret for å løse interne konflikter og avhjelpe utilfredsstillende forhold innen reindriften ble flyttet fra lappfogden og länsstyrelsen til samebyene og deres styrer.

Spørsmål forbundet med reinnæringen ble tidligere behandlet av landbruksnemndene i Jämtlands, Västerbottens og Norrbottens län. 1 juli 1991 overtok länsstyrelsen landbruksnemndas oppgaver. Beslutninger i reindriftsaker ble innen länsstyrelsen truffet av et særskilt reinnæringsutvalg.

Til forskjell fra de strengt myndighetsregulerte lappbyene har samebyene en selvstendig stilling, samtidig som ansvaret for reindriften er overført fra de enkelte eierne til samebyen. Medlemmenes rein skal være slått sammen til et passende antall rasjonelle driftsenheter med felles arbeidsledelse. Samebyens styre eller personer styret utpeker skal lede virksomheten. Samebyene bestemmer selv hvordan man vil organisere sin virksomhet.

2.3 Særskilt om reindriftsretten

Samenes rettigheter når det gjelder å la sine rein beite over store områder samt retten til å jakte og fiske bygger, som det fremgår av det ovennevnte, ikke primært på lovgivning eller på leieforhold etter særskilte avtaler. Derimot er utøvelse av reindriftsretten nærmere regulert i den til enhver tid gjeldende lovgivning. På den måten minner altså reindriftsretten om eiendomsretten, som også består uten lovgivning, men hvis innhold og utøvelse reguleres gjennom bestemmelser i ulike lover. Konstateringen av at reindriftsretten som grunnlag har urminnes hevd og ikke hviler på avtaler eller lovgivning, er av betydning for reindriftsamenes stilling og næringstrygghet. Den er også av betydning for hele det samiske folk ved at dets kulturtradisjoner i så høy grad er knyttet til reindriften. Tidligere uklarheter om hvilken karakter samenes rettigheter har, har hatt negative konsekvenser for rein­næringen. Mange misforståelser og konflikter kan trolig henføres til denne tidligere uklare rettstilstanden. På bakgrunn av dette er det betydningsfullt at reindriftsrettens natur nå har kommet til uttrykk i rein­næringsloven, idet det der angis at reindriftsretten bygger på urminnes hevd.

De rettigheter som i følge reinnæringsloven tilkommer samene, har i loven fått fellesbetegnelsen reindriftsrett. Reindriftsretten beskrives i rein­næringslovens § 1 som en rett for den som er av samisk herkomst til å bruke land og vann til underhold for seg og sine rein. I retten inngår bl.a. reinbeite, jakt, fiske og et visst skogsutbytte. Reinddriften kan foregå på så vel statlig og kommunal som privat grunn.

Reindriftsretten som sådan medfører imidlertid ikke uten videre rett til å utøve reindrift. Av reinnæringsloven § 6 følger at det for reindriften finnes samebyer og at i prinsippet all den grunn som reindriften kan foregå på, er fordelt mellom disse samebyene. Ifølge § 15 kan samebyens beiteområde brukes til reinbeite av samebyen for medlemmenes felles behov. Jakt og fiske kan etter § 25 bare utøves av den som er medlem av en sameby. Denne begrensning skyldes næringsmessige hensyn og har eksistert siden den første reinbeiteloven av 1886.

Antallet rein begrenses av tilgangen på beite og bestemmer dermed det antall personer som kan livnære seg ved reindrift. Reinnæringslovens bestemmelser om at reindriften skal foregå innenfor samebyer, innebærer altså en nødvendig begrensning av reindriftsretten. Denne er en rett som tilkommer den samiske befolkningen og innebærer at hvert medlem av denne befolkningen, dvs. enhver same, kan utøve reindrift i henhold til reinnæringslovens bestemmelser. Det sistnevnte innebærer bl.a. krav om medlemskap i sameby.

Reindriftsretten er således forbeholdt den som er same og er en rett som verken kan overdras eller leies ut. Derimot kan den som har giftet seg med en same og ikke selv er same, bli delaktig i reindriften ved at han blir opptatt som medlem i en sameby. Spørsmålet om medlemskap avgjøres av samebyen og er avhengig av om den som har til hensikt å foreta reindrift innen samebyens beiteområde, er eller har vært knyttet til reindriften innen samebyen. Noen alminnelig akseptert definisjon av begrepet same har hittil ikke fore­kommet i svensk lovgivning, loven stiller ikke noe annet krav enn at vedkommende tilhører den samiske folkegruppen, en tilhørighet som kan ha sitt utspring i et fjernt ledd. Av lovteksten fremgår bare at med same menes den som er av samisk herkomst.

Reindriftsretten er i sin egenskap av bruksrett ifølge skattefjelldommen uttømmende regulert i rein­næringsloven. Dette gjelder ifølge Högsta Domstolen også de rettigheter til grustak og lignende til husbehov, til annet beite enn reinbeite og til slått, som ikke omtales i loven, men disse rettighetene inngår ifølge Högsta Domstolen i reindriftsretten.

Om dette kan man av skattefjelldommen se bl.a. følgende: Noen rett til grustak omtales ikke uttrykkelig i reinbeitelovene av 1886 eller 1898. Imidlertid kan en rett til uttak til eget bruk av grus sannsynligvis innfortolkes i samenes alminnelige rett til å bruke land og vann. I hvert fall en viss rett til grus var tydelig forutsatt i reinbeiteloven av 1928, i § 56 fastsettes nemlig forbud mot at lapper leier ut grustak til andre bl.a. på skattefjellet. Reglene om dette var utformet på samme måte som reglene om utleie av slåttemark og beitemark. Utleie kunne altså foretas av länsstyrelsen, under forutsetning av at det kunne skje uten fortrengsel for eller skade på reindriften. Utleie skulle skje mot betaling, og det som kom inn skulle anvendes til formål som tjente samene.

Ifølge gjeldende rett kan rett til grustak på mark ovenfor dyrkingsgrensen som står til statens umiddelbare disposisjon og på reinbeitefjellene, fortsatt ikke leies ut av samene selv, men av myndighetene, dersom utleien kan skje uten vesentlig ulempe for reindriften (reinnæringsloven § 32). Staten må betale erstatning for den skade eller ulempe for reindriften som utleien medfører (samme lov § 34). Motivene til denne endringen i forhold til loven av 1928 finnes i proposisjonen til reindriftsloven (prop. 1971:51 s 133). Som grunn er først og fremst påberopt at naturforekomster som grustak, vannkraft og ikke mutbare mineraler ikke kan henføres til eiendommenes vanlige avkastning og at den særskilte verdi som et område kan ha på grunn av forekomsten av en slik ressurs, ikke omfattes av samenes bruksrett.

Högsta Domstolen konstaterte deretter at samene – hvilket staten innrømmet i saken – må anses fortsatt å ha en rett til å ta grus til eget bruk, hvilket er en del av den reindriftsrett som tilkommer dem i henhold til reindriftsloven. Reinnæringsloven inntar, som det fremgår av ovenstående, et standpunkt som stemmer med det alminnelige prinsipp om grunneierens rett til grusforekomstene på eiendommen.

Retten til annet uttak er regulert på samme måte som grustak i reinnæringsloven og må ifølge Högsta Domstolen bedømmes på tilsvarende måte.

Rett til annet beite og til slått må, i den utstrekning godene trenges til samenes eget underhold, ifølge Högsta Domstolen anses som å inngå i den reindriftsrett som de tilkommer ifølge reindriftsloven.

I lovgivningen finnes bestemmelser som direkte tar sikte på å beskytte reindriftsretten, men også be­stemmelser som mer indirekte får betydning for innehavere av reindriftsrett. Til den siste kategorien hører bestemmelsene i skogbrukslovgivningen som krever at det tas hensyn til reinnæringen.

I skattefjellsaken uttaler Högsta Domstolen at den samiske bruksretten står på privatrettslig grunn og at den på samme måte som eiendomsretten er beskyttet mot tvangsinngrep uten erstatning. Ifølge Högsta Domstolen representerer reindriftsretten en heftelse på de eiendommer der den kan utøves, og den utviser også ellers store likheter med bruksrett og annen lik­nende rett til fast eiendom.

Reindriftsretten hefter på eiendommene innen en drøy tredjedel av Sveriges overflate, men medfører i alminnelighet en ekstensiv utnyttelse av grunnen. Rein­næringen utnytter ulike landområder mer eller mindre intensivt. Visse områder er særlig betydningsfulle og benyttes regelmessig, mens andre er av liten betydning og benyttes mer sporadisk, i visse tilfeller med flere års mellomrom. Reindriftsretten er sterkest på året-rundt-markene. Den varierer imidlertid i styrke fra trakt til trakt, og også over tid, avhengig av hvordan reindriften foregår.

Ifølge reindriftsloven § 3 nr 2 kan reindrift foregå i tiden 1. oktober til 30. april bl.a. innen de trakter utenfor lappmarkene og reinbeitefjellene der reindrift fra gammelt av foregår i visse tider av året. Mot denne bakgrunnen er det knapt mulig å angi med generell gyldighet hvordan reindriften belaster de enkelte eien­dommene og hvilke innskrenkninger i utnyttelsen som retten medfører for eierne av disse eiendommene eller i det hele å angi hvilke eiendommer som reindriftsretten hefter på.

Som Högsta Domstolen fremholdt er reindriftsretten således i flere henseender spesiell. Samerettskomiteen foreslo at det bl.a. i reindriftsloven skal inntas en bestemmelse om at reindriftsretten utgjør en særskilt rett til eiendom. Ifølge utredningen er det av stor betydning bl.a. for erstatningsspørsmålene at reindriftsretten behandles som en privat interesse, en særskilt rett til eiendom, og ikke bare en allmenn interesse som det skal tas hensyn til. Noen bestemmelse av det slag som samerettsutredningen foreslo, er ikke inntatt i reindriftsloven, men av dens forarbeider (prop. 1971:51 s. 126) fremgår klart at reindriftsretten er å betrakte som en særskilt rett til eiendom.

Den grunnleggende rettigheten i reindriftsretten er beiteretten, dvs. retten for medlem i sameby til å la reinene beite innenfor samebyens del av reindriftområdet. Beiteretten og den tilknyttede retten til å utnytte grunnen til forskjellige innretninger til reindriften er kollektiv for samebyens reindrivende medlemmer. I andre sammenhenger omfatter reindriftsretten momenter av individuell art, som når det gjelder jakt og fiske. Det kan nevnes at i beiteretten inngår i prinsippet alt som reinen kan fôres med, som gress, urter, lav, sopp og i visse tilfeller til og med løvtrær, som kan felles hvis det er uomgjengelig nødvendig for å skaffe fôr til reinen.

Sameby kan innen samebyens beiteområde gjerde inn hager eller sette opp annet stengsel for reinen, reinslakteri eller annen innretning som er nødvendig for reinddriften. Videre kan samebyen eller medlem i samebyen oppføre reinvakthytte, gamme, oppbevaringsskjul eller annen mindre bygning som trengs for reindriften. I visse tilfeller kreves det allikevel at grunn­eieren anviser plass for innretningen. Godtas ikke den anviste plassen, bestemmer länsstyrelsen plassen.

Dersom det trengs materiale til en innretning eller bygning som nevnt ovenfor, kan det avvirkes skog på de deler av beiteområdene som hører til lappmarkene, reinbeitefjellene eller de områdene i Jämtlands og Kopparbergs län som ved utgangen av juni 1992 tilhørte staten og var særskilt utleid til reinbeite. Sistnevnte bestemmelse er gitt for at Domänverkets privatisering ikke skal medføre noen svekkelse av samenes rettigheter. Innen de nevnte delene av beiteområdet kan også de enkelte medlemmer av samebyen ta brensel og virke til håndtverksarbeider. På den delen av beiteområdet som ligger utenfor lappmarkene og reinbeitefjellene, kan det allikevel bare tas tørre trær, vindfall, skogsavfall, furu- og granbar, eller for tilfeldig behov, løvtrær som vokser på utmark.

Same som ikke er medlem i noen sameby, men som i ikke uvesentlig omfang driver med samehåndtverk kan, hvis han er bosatt innen Norrbottens, Västerbottens, Jämtlands eller Kopparbergs län, av sin länsstyrelse få tillatelse til å ta virke for formålet til eget behov på grunn som tilhører staten eller tilhørte staten og som ligger innenfor lappmarkene, reinbeitefjellene eller var særskilt utleid til reinbeite. Bartrær i vekst kan allikevel bare avvirkes etter anvisning av eier eller bruksberettiget til grunnen.

Medlem i sameby har rett til å ta virke til oppføring eller ombygging av familiebolig dersom virket tas på kronmark som staten direkte disponerer eller ved utgangen av juni 1992 disponerte direkte, eller på grunn som er utskilt til allmenningsskog.

Hvis en same tilfeldig oppholder seg innen en annen samebys beiteområde for reinskilling eller annet formål som står i forbindelse med reindriften, kan han ta brensel til eget behov.

Det skal betales erstatning for voksende trær som tas. Dog skal det ikke betales erstatning for skog som avvirkes på kronmark som staten direkte disponerer eller ved utgangen av juni 1992 disponerte direkte eller på grunn som er utskilt til allmenningsskog. Det samme gjelder voksende løvtrær som ellers tas innen lappmarkene, på reinbeitefjellene eller innen de områder i Jämtlands og Kopparbergs län som ved utgangen av juni 1992 tilhørte staten og var særskilt utleid til reinbeite.

Avvirking kan forbys for en viss tid hvis det trengs for å bevare skogen eller for skogens gjenvekst.

Når det gjelder rett til jakt og fiske inneholder reinnæringsloven følgende regler:

Medlem i sameby kan drive jakt og fiske i utmark innen de deler av samebyens beiteområde som tilhører reinbeitefjellene eller lappmarkene, når reindrift er tillatt der. Samebymedlem som i forbindelse med reindriften oppholder seg innen annen samebys beiteområde, kan drive jakt og fiske der, men bare til eget underhold.

Hvis bjørn, ulv, jerv eller gaupe bevislig oppholder seg i trakten, kan jakt på slikt dyr foretas på ovennevnte grunn innen annen samebys beiteområde hvis länsstyrelsen gir tillatelse til det.

Innen de områder i Jämtlands og Kopparbergs län som ved utgangen av juni 1992 tilhørte staten og var særskilt utleid til reinbeite, kan samebymedlem fiske til eget husbehov og drive jakt på rovdyr innen samebyens beiteområde hvis länsstyrelsen gir tillatelse til det.

Lovgiveren har – som det påpekes i forarbeidene til lovstedet – funnet det unødvendig å nevne særskilt at samene er underkastet vanlige begrensninger når det gjelder utøvelse av jakt og fiske, dvs. at bestemmelsene om fredning, fredningstider, fangstmåter o.l. også gjelder for samer.

Når det gjelder elgjakten, reguleres den på samme måte som annen jakt i jaktloven (1987:259). Ifølge lovens § 33 kan jakt på elg bare skje i henhold til lisens gitt av länsstyrelsen og innen et område som länsstyrelsen har registrert som område for lisensen (lisens­område). Dette gjelder såvel for samer som for øvrige innehavere av jaktrett. Om lisensområdet sies at det skal være av slik størrelse og beskaffenhet for øvrig at det er egnet for elgjakt, og at länsstyrelsen kan nekte å registrere et område som lisensområde dersom området ikke tillater felling av minst ett voksent dyr i året. Elgjakten er når det gjelder jakttider, meldeplikt m.m., utførlig regulert i jaktforordningen (SFS 1987:905) som er gitt i medhold av jaktloven og i Statens Naturvårdsverks jaktkunngjøring (SNFS 1994:3).

Søknad om registrering av lisensområde skal ifølge jaktkunngjøringen sendes inn av innehaveren av jaktretten eller, om det er flere innehavere, av en representant utpekt av dem, og stiles til länsstyrelsen. Dit skal i henhold til kunngjøringen også søknad om jakt-lisens sendes. Lisens kan meddeles fysisk eller juridisk person og skal gjelde minst én voksen elg i året. Lisensen kan gjelde tildeling for flere år samlet (flerårslisens). Når det gjelder samebyene, er det vanligvis slik at samebyen får tillatelse for et visst antall dyr, som den i sin tur fordeler mellom sine medlemmer.

I en generell veiledning som er vedlagt jaktkunngjøringen henvises til at elgforvaltningen, i følge Riksdagens beslutning av 1987 i forbindelse med proposisjonen til jaktloven, bør ta sikte på å skape og på lang sikt bevare en livskraftig elgstamme av høy kvalitet, og at elgstammens størrelse ved passende felling bør tilpasses beitetilgangen, næringene i området og trafikksikkerheten. Videre henvises til at Riksdagens beslutning av 1991 om å vedta proposisjonen Jakt og Viltvård, bl.a. innebærer at jegere og grunneiere i fremtiden sammen skal ta større ansvar for stell av elgstammen. Det forutsettes at det foregår årlige konsultasjoner mellom jegere og grunneiere om stell av elgstammen. Underretning om konsultasjonene bør gis til länsstyrelsen sammen med opplysninger om det forslag til felling en er blitt enig om. Om partene ikke blir enige, skal de ulike meningene oppgis i underretningen.

Ifølge jaktforordningen er jakt på elg bare tillatt i visse tider, som oppgis i et vedlegg til forordningen. Ifølge dette vedlegget gjelder bl a følgende: Den særskilte jakttiden skal fastsettes til en eller flere perioder som til sammen omfatter minst 70 dager. Hvis det foreligger spesielle grunner, kan likevel länsstyrelsen vedta kortere jakttid. For områder som ligger i Jämtlands län i reinbeitefjellene, i Västerbottens län ovenfor dyrkingsgrensen og i Malå sameby samt i Norrbottens län ovenfor lappmarksgrensen kan länsstyrelsen i de respektive län vedta en jakttid på mindre enn 70 dager dersom det er nødvendig av hensyn til reindriften eller snøforholdene. Område som allmennheten pleier å anvende til friluftsformål, kan unntas fra jakt søndager og helligdager samt dag før søndag og helligdag. Jakttiden skal ta til i Jämtlands län første mandag etter 4 september, i Västernorrlands län annen mandag i september, i Västerbottens og Norrbottens län første mandag i september. Jakt skal ikke forekomme etter utløpet av februar. Av jaktforordningen fremgår også at innehaver av jaktrett skal melde resultatet av jakten til länsstyrelsen innen to uker etter utløpet av jakttiden, selv om det ikke er felt noen dyr. I forbindelse med meldingen skal innehaver av jaktrett erlegge en avgift til länsstyrelsen for hver voksen elg som er felt, etter årlig beslutning av länsstyrelsen. Avgiften går til et elgforvaltningsfond i lenet.

Når det gjelder småviltjakten, er det nå som tidligere länsstyrelsen som avgjør spørsmålene om utleie. Det nye er at staten, etter at den tidligere i ulike sammenhenger har inntatt det standpunkt at jakt- og fiskeretten tilkommer samene alene, nå gjør gjeldende at staten som grunneier er innehaver av jaktrett, uten for den saks skyld å bestride den rett til jakt som tilkommer samene. Tvisten er utvidet ved at staten har endret sine retningslinjer når det gjelder utleien, hvilket innebærer at småviltjakt skal leies ut av staten i vesentlig større omfang enn tidligere. Således er det uttalt at i prinsippet bør all statsgrunn ovenfor dyrkingsgrensen og på reinbeitefjellene leies ut til småviltjakt dersom det ikke oppstår ulempe av noen betydning for reinnæringen eller når samebymedlems rett til jakt eller fiske ikke gås for nær. I prinsippet skal alle som ønsker, kunne drive småviltjakt innen et område. Endringen var således uttrykk for et ønske om økt salg av jakt- og fiskekort, men innebar også at staten på en måte som tidligere ikke forekom, gjør gjeldende at den som grunneier har den jaktrett som følger av eiendomsretten til grunnen og som kan leies ut til andre, for eksempel småviltjakt.

En sameby eller et medlem i en sameby kan ikke overføre rettighet som inngår i reindriften til utenforstående.

Til vern om reindriftsretten er det fastsatt at utleie av bruksrett på kronmark ovenfor dyrkingsgrensen som staten direkte disponerer og på reinbeitefjellene bare kan skje dersom utleien kan foregå uten vesentlig ulempe for reindriften. Gjelder utleien rett til jakt og fiske, kreves det dessuten at utleien er forenlig med god jaktskjøtsel eller fiskeskjøtsel og kan skje uten sjenerende inngrep i samenes rett til jakt eller fiske. Utleie av hele fisket i et bestemt vann kan bare skje dersom samebyen samtykker i det. Spørsmål om utleie prøves av länsstyrelsen. En utleie som ikke gjelder nyttiggjøring av naturforekomster eller skogsavvirkning, skal som regel skje mot avgift, som skal fordeles mellom Samefondet og den berørte sameby. Gjelder utleien utnyttelse av naturforekomster, skal staten gi erstatning for den skade eller ulempe for reinddriften som utleien medfører. Tilkommer ikke erstatningen noen bestemt person, fordeles den på ovennevnte måte.

2.4 Sametinget

For å bedre de svenske samenes muligheter til, som en minoritet blant landets befolkning, å holde sin kultur levende, ble det i 1993 opprettet et særskilt statlig organ – Sametinget – hvis medlemmer utpekes ved valg blant den samiske befolkningen.

Grunnleggende bestemmelser om Sametingets oppgaver og om hvordan det utpekes og organiseres er gitt i en særskilt lov – sametingsloven – som trådte i kraft 1 januar 1993.

Det første valget til Sametinget fant sted i mai 1993, og tinget begynte sin virksomhet i august samme år etter at det var høytidelig innviet av kong Carl XVI Gustav.

For at man skal kunne avgjøre hvem som har stemmerett ved sametingsvalget og hvem som er valgbare til det, inneholder sametingsloven en definisjon av begrepet same, som i hovedsak svarer til den norske definisjonen. Med same menes i sametingsloven således den som anser seg for å være same og

1. sannsynliggjør at han har eller har hatt samisk som språk i hjemmet, eller

2. sannsynliggjør at noen av hans foreldre eller besteforeldre har eller har hatt samisk som språk i hjemmet, eller

3. har en forelder som er eller har vært opptatt i manntallet over stemmeberettigede ved sametingsvalget.

Sametinget har som oppgave å arbeide for en levende samisk kultur og i den forbindelse ta initiativ til aktiviteter og foreslå tiltak som fremmer denne kulturen. Til Sametingets oppgaver hører særskilt å:

1. treffe beslutning om fordelingen av statens bidrag og av midler fra Samefondet til samisk kultur og samiske organisasjoner samt av andre midler som stilles til samenes felles disposisjon,

2. utpeke styre for sameskolen,

3. lede det samiske språkarbeidet,

4. ta del i samfunnsplanleggingen og overvåke at det tas hensyn til samiske behov, deriblant reinnæringens interesser når det gjelder utnyttelse av land og vann,

5. informere om samiske forhold.

Ved siden av den brede oppgave å arbeide for en levende samisk kultur er Sametinget således tillagt visse spesielle oppgaver som er mer vanlig for forvaltningsmyndigheter. Man har funnet det riktig at tinget på et innledende stadium bare gis et begrenset antall slike oppgaver, for så å bli tildelt nye oppgaver når utviklingen har vist hva som er hensiktsmessig. Særskilt har man understreket Sametingets ansvar for at reinnæringens interesser iakttas ved utnyttelsen av land og vann. I sametingslovens forarbeider er det uttalt at det på noen års sikt og når erfaring om Sametingets virksomhet foreligger, kan være grunn til å overveie om ikke Sametinget kan overta visse myndighetsoppgaver på reinnæringens område.

Sametinget er organisert som en valgt representativ forsamling med 31 medlemmer. Tinget har et styre utpekt av tinget. Regjeringen oppnevner lederen av Sametinget etter forslag fra tinget. Sametinget utpeker også en valgkomité som har til oppgave å stå for valget til tinget.

Sametingets medlemmer velges av samene ved direkte valg i et proporsjonalt valgsystem. Hele landet utgjør én valgkrets. Valg til Sametinget holdes hvert fjerde år, den tredje lørdagen i mai. Valget skjer ved at det avgis stemme enten i et valglokale eller ved brev.

2.5 Småviltjakt og fiske

Samtidig med at styresmaktene vedtok å opprette Sametinget ble det truffet beslutning om vesentlig økede muligheter til utleie av rett til jakt og fiske på statens grunn ovenfor dyrkingsgrensen og i reinbeitefjellene. I prinsippet kan nå all statlig grunn ovenfor dyrkingsgrensen og på reinbeitefjellene leies ut til småviltjakt, såfremt det ikke oppstår ulempe av betydning for reindriftnæringen eller når samebymedlems rett til jakt eller fiske ikke gås for nær. I prinsippet skal alle som ønsker det, kunne drive jakt på småvilt innen et område. Også utleie av sportsfiske med krok anses å kunne skje i betydelig større omfang enn tidligere uten at det oppstår ulemper av betydning for reinnæringen.

Disse standpunktene fra styringsmaktenes side har vakt en voldsom reaksjon fra samenes side. De mener at staten har trådt samenes jakt- og fiskerett for nær, samtidig som man ensidig har fragått tidligere standpunkter som fastslo at jakt- og fiskerett i disse områdene eksklusivt tilkommer samene som en følge av reindriftsretten og basert på urminnes hevd. Fra samisk hold hevdes det at utleie av jakt og fiske til utenforstående nok bør kunne skje, men da administrert av samene selv.

Et visst tilbaketog fra statens side har funnet sted ved at den økte utleieadgangen i første omgang skal gjelde i en prøvetid på tre år med evaluering av resultatene våren 1996.

Sametinget har oppnevnt en komité som har i oppdrag å foreta en kritisk gjennomgang av det rettslige grunnlaget for statens handlemåte.

2.6 Pågående utredninger

I tillegg til den pågående utredningen om det rettslige grunnlaget for statens handlemåte når det gjelder jakt og fiske, har Sametinget tatt initiativ til ytterligere et par utredninger, en om skogsamebyenes rettslige stilling og en om forutsetningene for å endre Muonio konsesjonssameby til skogsameby. Det er i dag uvisst når disse utredningene vil være klare.

3 Heikki J. Hyvärinen: 2 Samenes rettslige stilling i Finland

3.1 Samene i dag

3.2 Samenes historiske stilling i lappmarken

Det meste av den nåværende finske stat tilhørte Sverige og var undergitt svensk rettsvesen frem til 1809. Fra 1809 til 1917 hadde Finland stilling som autonomt område under det russiske rike, men bevarte sitt tidligere rettssystem. Deretter har Finland bestemt over sitt rettssystem som suveren stat.

3.3 Gjeldende rett til land og vann på samenes bosetningsområde

Jordbrukere eier 10 % av de faste eiendommene på samenes bosetningsområder. Øvrig land og vann (90 %) anses å tilhøre den finske stat som statsskoger med verneområder og villmarksområder som er opprettet på disse områdene.

Eier av gårdsbruk har beskyttet rett til selv å bruke sine jorder på alle måter som ikke er utskilt fra grunn­eierretten. For eksempel tilhører jakt- og fiskeretten grunneieren, men ikke retten til mineralforekomster i undergrunnen. Den som på egen eller annens område har funnet malmforekomster, har i følge gruveloven (503/65) rett til å få konsesjon på utnyttelse av forekomsten. Grunneieren kan leie ut og avhende fast eiendom og inntektsgiv­ende rettigheter til andre, og etter ham har de nærmeste slektningene rett til å arve gården.

Statens rett til å opptre som grunneier i statens skoger fremgår av flere lover. I følge lov om forstvesenet (1169/93) er forstvesenet et statlig forretningsforetak, som på forsvarlig og effektiv måte skal ivareta, bruke og verne naturressurser og annen eiendom som det har i sin besittelse, som skoger, verneområder og villmarksområder. I loven (687/78) om rett for regjeringen å avhende særskilt statseiendom og inntekstgivende rettigheter, fastsettes de statlige myndigheters rett til å overdra og bygsle bort statens eiendom og legge særskilte rettigheter til den. Loven (174/40) om rett for regjeringen til å avhende statseide mineralfore­komster med de grunnarealer som er nødvendig for utnyttelsen, fastsetter betingelsene for overdragelse av mineralforekomster og landområder til statsselskaper og andre.

Retten til reindrift er regulert i reindriftsloven av 1990 (848/90). For reindrift finnes det et reindriftsområde, som omfatter nesten hele Lapplands län og den nordligste delen av Uleåborgs län. På området, som er på 123.000 kvadratkilometer, finnes i følge de siste reintellingene (reindriftsåret 1994-95) 212.000 innregistrerte rein. Reindriftsområdet er inndelt i reinbeitelagområder. Reindrift kan foregå innen reindrifts­området uavhengig av eiendoms- eller bruksrett til grunnen (§ 3). Rein kan eies av borgere innen Det europeiske økonomiske samarbeidsområde som er fast bosatt innen reindriftsområdet (§ 4). Reineierne på et reinbeitelags område danner et reinbeitelag, som er en juridiske person og har et virkeområde med grenser fastsatt av länsstyrelsen (§ 6). Reinbeitelaget har plikt til å passe medlemmenes rein og skal hindre at reinen forårsaker skade (§ 7).

Reindriftsrettens innhold defineres ikke nærmere i reindriftsloven. Reindriftsretten omfatter selvsagt rett til å eie rein og beiterett for rein. Likeså kan man med myndighetenes tillatelse bygge sperregjerder og reinskillegjerder på statens grunn (§ 39) samt uten tillatelse ta virke i statens skoger til brensel og bygging av gammer (§ 40). Disse rettighetene likner allemannsrettigheter.

Statens grunn i den nordligste delen av reindrifts­området danner et område som er særskilt avsatt for reindrift. Innen dette området kan grunn ikke anvendes på en måte som medfører vesentlig ulempe for reindriften (§ 2). På den annen side kan jord- og skogdepartementet i følge loven (196/22) om verneskoger vedta begrensninger i reinbeitet på verneskog­område om det måtte være nødvendig for bevaring av skogen (§ 2). Reindriftsloven gir ikke grunnlag for sivilrettslig erstatning for skade som påføres reindriften. I enkelte andre lover – vannloven, friluftsloven og lov om ferdsel i terrenget – finnes det likevel særskilte bestemmelser om erstatning til reineiere.

Reindriftsloven av 1990 tar ikke stilling til samenes reindrift, ettersom en utredning om samenes rettigheter til land, vann og næringer med utkast til en samelov samtidig var under utredning av Sameutvalget. Riksdagens grunnlovskomité henviste til denne uklare situasjonen i sin uttalelse (GrUU 3/1990 rd) om reindriftslovforslaget. Grunnlovskomiteen mente videre at vitenskapelig forskning (spesielt Korpijaakko Kaisa, Saamelaisten oikeusasemasta Ruotsi-Suomessa 1989) har frembrakt interessante synspunkter som taler for at samene har eiendomsrett til grunnen. Komiteen mente at samenes rett, først og fremst dens forfatningsrettslige stilling, tross alt var uklar. Komiteen betonet reindriftens betydning som en del av samenes kultur og ba om at arbeidet med forslaget til samelov ble påskyndet og mente at saken raskt bør tas opp til behandling i Riksdagen. I denne sammenheng er det mulig etter behov å endre reindriftsloven så den i alle henseender harmonerer med den planlagte sameloven.

Spørsmålet om samenes mulige eiendomsrett til grunnen kom samme år nok en gang til behandling i Riksdagen, i form av en regjeringsproposisjon med forslag til villmarkslov. Regjeringen foreslo at tolv villmarksområder ble opprettet i Lapplands län på områder som tilhører staten. I spørsmålet om samenes eiendomsrett til grunnen henviste Riksdagens grunnlovskomite i sin uttalelse (GrUU 6/1990 rd) til sin tidligere uttalelse samme år og konstaterte at samenes eiendomsrett er uklar og at en spesiallov om samenes stilling er under utarbeidelse. Dessuten uttalte grunnlovskomiteen at man med vedtakelsen av villmarksloven ikke tar sikte på å endre eiendomsrettsforholdene mellom samene og staten: Spørsmålet om eiendomsretten kan i denne sammenheng ikke løses i noen som helst retning ut fra det faktum at lovforslaget på grunnlag av den faktiske situasjon baserer seg på oppfatningen om at staten er eier.

I Sameutvalgets betenkning med forslag til samelov og endring av visse lover kom utvalget etter en samlet vurdering til at det ikke later til å finnes tilstrekkelig rettslig grunnlag for statens eiendomsrett og for den eiendom som kalles statens skoger på de områder som samene lever på (se Kom.bet. n:o 32/1990. Inrikesministeriets översättning s. 19). Sameutvalget er en statlig komité som i 1990 bestod av landshøvdingen i Lapplands län og fem medlemmer som representerte forskjellige departementer og fem representanter for Sameparlamentet.

Innen vitenskapelig forskning har man henvist til Korpijaakkos forskningsresultater og konstatert at senere lovgivning ikke har endret samenes stilling som grunneiere og at man heller ikke via gjeldende lovgivning har endret samenes grunneierrett til bruksrett, særlig når samene i mange hundre år helt frem til våre dager uavbrutt har brukt sine områder på samme måte som før. Det fantes heller ikke utskiftningsforretninger som hadde gjeldt statens skoger i alminnelighet. Skoglovgivningen har ikke hatt som formål å gripe inn i private rettigheter. (Hyvönen 1991:184-185).

Skjønt samene verken har særskilte rettigheter til reindrift i henhold til reindriftsloven eller som jordeiere, har de allikevel rettsbeskyttelse i henhold til artikkel 27 i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. Bestemmelsen gjelder bl a utøvelse av kulturelle rettigheter for personer som tilhører minoriteter. Konvensjonen gjelder som finsk lov.

Etter at Finland i 1995 ble medlem av den Europeiske union, fikk utenlandske gruveselskaper over 100 utmål på samenes bosetningsområde. En del reindriftsamer klagde over disse utmålene som de mente stred mot artikkel 27. I ni forskjellige dommer opphevde Högsta Forvaltningsdomstolen den 15.5.1996 alle utmål på samenes bosetningsområde og sendte saken tilbake til Handels- og industridepartementet. I fremtiden bør departementet før det godkjenner utmål utrede hvilken virkning utmålene kommer til å få for utøvelsen av samenes reindrift. Dommen kommer til å innvirke på departementets praksis på den måte at utmålets skadelige virkninger bør utredes på forhånd sammen med Sametinget og vedkommende reinbeitelag.

Fisket i samenes bosetningsområder reguleres av to lover. I den nordligste delen av Sodankylä kommune gjelder den nye lov (286/82) om fiske, mens Enontekis, Enare og Utsjoki kommuner hører under den gamle lov om fiske fra 1951 fordi spørsmålet om samenes rett til fiske er uløst i lovgivningen. I Regjeringens proposisjon (RP 243/1976 rd), med forslag til spesiallovgivning om grenser i vann og fisket i de tre nordligste kommunene inntok Regjeringen en nøytral holdning til spørsmålet om eiendomsretten til vannområdene i statens skoger ved å kalle dem de nordre vannområdene og ved ikke å ta stilling til samenes eiendomsrett til og råderett over vann innen de nordre vannområdene. Det sistnevnte forholdet skulle utredes separat. Lovforslaget ble imidlertid ikke vedtatt av Riksdagen.

I følge hovedregelen i de ovennevnte lovene om fisket tilhører fiskeretten vannområdets eier. I de tre nordligste kommunene kan allikevel innenbygdsboende uten vederlag fiske i statens elver og innsjøer. Det siste skyldes at Riksdagens grunnlovskomite, i forbindelse med det forkastede lovforslaget, i sin uttalelse (GrUU 7/1978 rd) konstaterte at samenes rett til fiske i Enontekis, Enare og Utsjoki kommuner nyter eiendomsvern i samsvar med konstitusjonen og at fiskenæringen på en grunnleggende måte er en del av samebefolkningens livsform.

Da loven om fisket var til behandling i Riksdagen i 1981 sa Riksdagens grunnlovskomite i sin uttalelse (GrUU 5/1981 rd) at spørsmålet om fisket i de nordligste kommunene snarest burde utredes for seg og at samenes gamle rettigheter til fiske ikke kan løses i forbindelse med det forslag som nå var til behandling. Samenes fiskerett ble senere løst ved lovbestemmelser (1117/82) om fiske, som alminnelig fiskerett for innenbygdsboende. Ved endring av den nye loven om fiske (1355/93) foreslo Regjeringen i 1993 at også de nordligste kommunene skulle omfattes av den samme lov om fiske som resten av landet. Riksdagen grunnlovskomite henviste dog i sin uttalelse (GrUU 30/1993 rd) til sitt tidligere standpunkt om samenes fiskerettigheter. Når ny lovgivning eller rettspraksis ikke hadde endret samenes rettslige stilling etter 1981, la Riksdagens grunnlovskomite sine tidligere uttalelser – samt samenes stilling som urbefolkning – til grunn for vurderingen av lovforslaget. Grunnlovskomiteen anbefalte at endringen ikke burde gjennomføres når det gjelder de nordligste kommunene. Lovgivningen om fisket ble ikke endret i Enontekis, Enare og Utsjoki kommuner. Ved vedtakelsen av loven om endring av lov om fisket forutsatte Riksdagen at Regjeringen fastsetter regler som gjør det mulig å samle alle bestemmelser om utøvelse av fiske i en eneste lov for hele landet. Dette har ennå ikke skjedd.

I følge jaktloven (615/93) tilligger retten til å drive jakt og treffe bestemmelser i den forbindelse grunneieren. Kommunens innbyggere har dog jaktrett på statens områder i kommuner som tilhører Lapplands län og visse andre områder. Samenes jaktrett ble ikke særskilt behandlet i den nye jaktloven. I følge Riksdagens jord- og skogbrukskomités betenkning (JsUB 7/1993 rd) trakk de sakkyndige som var bedt om å uttale seg, frem spørsmålet om loven ville krenke samenes eiendomsvern – som mulige grunneiere – samt deres kulturelle rettigheter. I spørsmålet om samenes status og rettigheter refererte jord- og skogbrukskomiteen til grunnlovskomiteens tidligere uttalelser, som gikk ut på at spørsmålet om samenes rettigheter til reindrift m.m. burde løses ved lovgivning i forbindelse med spørsmålet om deres eiendomsrett til grunnen. Samenes jaktrett er fremdeles ikke avgjort ved lovgivning.

3.4 Samenes representasjon

For å sikre og forbedre samebefolkningens og samekulturens stilling foreslo samekomiteen i sin betenkning (KM 46/1973) i 1973 opprettelse av et representativt samisk organ og vedtakelse av en samelov. Det siste forslaget ledet ikke til lovgivning. Allerede under komiteens arbeid ble det holdt prøvevalg til Sameparlamentet og Regjeringen oppnevnte deretter de 20 samene som hadde fått flest stemmer som medlemmer av et sameparlament.

I følge forordningen (824/73) om representasjon for sameforhold innledet det første ordinære sameparlament sitt arbeid i 1976. Parlamentet var underlagt Regjeringens sekretariat og bestod av 20 samiske representanter som ble valgt av samene og oppnevnt av Regjeringen. Senere ble Sameparlamentet lagt under innenriksdepartementet i henhold til en forordning (988/90) om representasjon for sameforhold.

Sameparlamentet har til oppgave å ivareta samenes rettigheter og interesser som et rådgivende organ. Det tar initiativer, kommer med forslag og avgir uttalelser til myndighetene i økonomiske, sosiale og kulturelle spørsmål.

Sameparlamentet forberedte utkast til en lov (516/91) om bruk av samisk i forhold til myndighetene. I medhold av denne loven ble det i 1992 opprettet et kontor for samiske språk. Kontoret virker i tilknytning til Sameparlamentet.

For å gi økte muligheter for at Riksdagen i sitt arbeid kan ivareta samenes interesser ble grunnloven endret i 1991 i medhold av en lov (1079/91) om endring av riksdagsordningen. Etter loven ble grunnloven gitt en ny § 52 a, i følge hvilken:

«Samene skal høres i spørsmål som særskilt berører dem, som nærmere bestemt i Riksdagens forretningsorden.»

I følge Riksdagens forretningsorden høres samene – normalt Sameparlamentet – i Riksdagens spesialkomiteer.

3.5 Den seneste lovgivningen og dens betydning fremover

I FNs urbefolkningsår 1993 inntok Riksdagen en klar politisk holdning til samenes status i fremtiden. I forbindelse med godkjennelsen av Regjeringens kulturpolitiske redegjørelse i 1993 forutsatte Riksdagen i sin innstilling (1.10.1993) at et tilstrekkelig høyt nivå på samenes språklige og kulturelle rettigheter sikres ved kulturelt selvstyre. Riksdagens standpunkt baserte seg på Riksdagens kulturkomités tilsvarende innstilling, som komiteen begrunnet med at samene også i fremtiden skal få bibeholde sin egen identitet og sitt eget levevis i vårt flerspråklige og multikulturelle samfunn. (KuUB 9/1993 rd). Det ble siden tatt hensyn til dette under forberedelsen av nye grunnlovs­paragrafer.

I forbindelse med en fullstendig endring av grunnlovenes grunnleggende friheter og rettigheter ble kapittel II i Regjeringsformen endret i medhold av en lov (969/95) om endring av Regjeringsformen for Finland. Loven trådde i kraft 1 august 1995. I overensstemmelse med Regjeringsformens § 14 første og annet ledd vernes Finlands nasjonalspråk finsk og svensk. Tredje ledd slår fast:

«Samene som urbefolkning samt sigøynerne og andre grupper har rett til å bevare og utvikle sitt språk og sin kultur. Om samenes rett til å anvende sitt eget språk overfor myndighetene treffes bestemmelse ved lov.»

I følge lovbestemmelsens detaljmotiver (RP 309/1993 rd) inneholder leddet en kollektiv rett for andre språkgrupper enn den finsk- og svenskspråklige til å opprettholde og utvikle sitt særegne språk og sin særegne kultur. Samenes stilling som landets eneste opprinnelsesfolk, sammen med deres rettigheter i henhold til internasjonale avtaler, fremholdes særskilt. Bestemmelsen sikrer ikke bare minoritetenes språklige rettigheter, men også minoritetenes kulturformer, f.eks. samenes tradisjonelle næringer som reindrift, jakt og fiske. Paragrafen angir hva samenes språklige og kulturelle rettigheter omfatter.

Om gjennomføringen av bestemmelsene i Regjeringsformens kapittel II bestemmes i § 16 første ledd følgende: Det offentlige skal se til at de grunnleggende friheter og rettigheter og menneskerettighetene respekteres. Dette innebærer i følge detaljmotivene for lovstedet at bestemmelsene er bindende for det offentlige i all dets virksomhet, så vel når det gjelder lovgivning og forvaltning som når det gjelder domstolenes virksomhet. Det er ikke alltid tilstrekkelig at de offentlige myndigheter bare avstår fra inngrep i de grunnleggende friheter og rettigheter, det forutsettes ofte konkrete aktive tiltak fra det offentliges side. (RP 309/1993 rd). For samenes del forplikter § 14 tredje ledd sammen med bestemmelsen i § 16 a første ledd det offentlige til å tillate og støtte utviklingen av samenes språk og kultur. Ved sammenligning mellom reformen og den gjeldende lovgivningen støttet Riksdagen grunnlovskomite i sin betenkning (GrUB 25/1994 rd) Regjeringens uttalelse om at det finske rettsvesenet stort sett meget vel oppfyller minimums­kravene i de foreslåtte bestemmelsene om grunnleggende friheter og rettigheter. Om reformen i noen tilfeller måtte kreve endringer i lovgivningen, bør det snarest tas skritt til det under Justisdepartementets ledelse.

Med tanke på Riksdagens tidligere standpunkt er det åpenbart at finsk lovgivning fortsatt ikke sikrer samenes rettigheter som urbefolkning i følge de minimumskrav som angis i § 14 tredje ledd i Regjeringsformen for Finland. Finlands regjering har også fast­slått dette i sin proposisjon (RP 306/1990 rd) vedrørende ILO-konvensjon nr 169 om urbefolkning og stammefolk i selvstendige stater: Finland vil ved en eventuell tilslutning til konvensjonen sikre samene mer omfattende rettigheter enn vår gjeldende lovgivning gjør vedrørende de områder samene tradisjonelt har eid og vært bosatt på samt bruken av naturressursene i disse områdene.

Innenriksdepartementet hadde i 1993 til hensikt å oppnevne en komité for videre utredning av samenes rettigheter til land og vann samt for sameforvaltningen i henhold til komitéinnstilling nr 32/1990. Man avstod dog fra denne tanken etter Sameparlamentets ønske. Den fortsatte utredningen av spørsmålet om rettighetene til samenes land og vann ble deretter gitt som oppdrag til Sameparlamentet. Utredningen om grunnlovsbestemmelsen for sameforvaltningen og den lov som skal erstatte forordningen om Sameparlamentet fikk Justisdepartementet i oppdrag å utføre.

Våren 1995 godkjente Riksdagen Regjeringens proposisjon (RP 248/1994 rd) med forslag om at bestemmelsene om kulturelt selvstyre for samene skal tas inn i Regjeringsformen for Finland og annen lovgivning. Reformen omfatter tre lover: lov om endring av Regjeringsformen for Finland (973/95), sametingloven (974/95) og lov om endring av lov om bruk av samisk hos myndighetene (975/95). Lovene trer i kraft fra 1 januar 1996.

Regjeringsformen for Finland ble endret ved at den ble tilføyd en ny § 51 a som lyder:

«Samene skal som urbefolkning, i overensstemmelse med det som er bestemt i lov, tilsikres kulturelt selvstyre innen sitt bosetningsområde i saker som angår deres språk og kultur.»

Denne grunnlovsbestemmelsen har i følge Regjeringens proposisjon (RP 248/1994 rd) den konsekvens at man enten kan ta saker som hører under samenes kulturelle selvstyre inn i lovgivningen om kommunal eller statlig forvaltning innen samenes bosetningsområde eller overføre disse oppgavene fra den kommunale eller statlige forvaltningen til en særskilt sameforvaltning. Da forslaget ble vedtatt, fremholdt Riksdagen i sin innstilling (Rsk 19/1995 rd) at reformen ikke innebærer endrede kriterier for hvem som kan utøve reindrift, jakt eller fiske samt drive andre næringer innen de tradisjonelle sameområdene.

Grunnlovsbestemmelsen om kulturelt selvstyre for samene er altså et middel til at en innen forvaltningen kan gjennomføre samenes språklige og kulturelle friheter og rettigheter slik de nå er sikret i Regjeringsformens § 14 tredje ledd.

Sametingloven gir nærmere bestemmelser om samenes kulturelle selvstyre. I følge loven skal samene gjennom valg som foretas blant dem, velge et sameting, som fungerer innen Justisdepartementets forvaltningsområde (§ 1). Den gjeldende språklige samedefinisjonen utvides til å omfatte også etterkommere etter de tidligere skattelappene (§ 3). Denne lovbestemmelsen tilsvarer nærmest den svenske reindriftslovens (1971:437) begrep reindriftsberettiget, altså en person som er av samisk herkomst med reindrift – og i følge den finske sametingloven også fiske og jakt – som vedvarende yrke i slekten. Samenes bosetningsområde (§ 4) bibeholdes som hittil.

Til Sametingets kompetanse hører saker som angår samenes språk og kultur samt deres stilling som urbefolkning. I slike saker kan Sametinget fremlegge initiativer for myndighetene og komme med forslag og avgi uttalelser. Tinget har også beslutningsmyndighet slik det bestemmes i sametingloven eller i annen lov (§ 5). I følge sametingloven treffer Sametinget beslutning om fordelingen de midler som bevilges til samenes felles bruk (§ 8). Sametingets beslutninger kan ankes til Högsta Förvaltningsdomstolen (§ 41). Sametinget representerer samene i saker som berører dem i internasjonal eller nasjonal sammenheng (§ 6). Sametinget utarbeider en årsberetning til Regjeringen om betydningsfulle hendelser i utviklingen i de spørsmål som særskilt angår samene (§ 7).

Alle myndigheter pålegges å forhandle med Sametinget om alle vidtrekkende og viktige tiltak som på direkte og særskilt måte kan innvirke på samenes stilling som urbefolkning og som i samenes bosetningsområde gjelder samfunnsplanlegging, statens grunn, verneområder og villmarksområder, konsesjonssøknader i følge gruveloven, endringer i lovgivningen om eller forvaltningen av næringer som hører til samisk kultur, det samiske språks stilling i skoler og innen sosial- og helsetjenesten samt alle andre liknende forhold som kan innvirke på samenes språk, kultur eller deres stilling som urbefolkning (§ 9).

Sametinget har 21 representanter (i stedet for 20 i Sameparlamentet). Hver samekommune har en minimumskvote på tre representanter og en vararepresentant (§ 10). Sameparlamentets president har sin stilling som hovedbeskjeftigelse (§ 11). Det er gitt bestemmelser om Sametingets kontorer i forordningen (§ 15). Kontoret for samisk språk ligger under Sametinget. Valget av representanter til Sametinget skjer stort sett på samme måte som valget av representanter til Sameparlamentet foregikk tidligere.

Sametingets høytidelige åpning fant sted 2. mars 1996 i Utsjoki med republikkens president som hedersgjest. Tingets arbeid har allikevel blitt betydelig vanskeliggjort ved ulike tiltak fra den ikkesamiske befolkningens side på samenes bosetningsområde. Årsaken til dette er det nye samebegrepet, som pga. en lovteknisk feil i sametingsloven ble så ubestemt at hver og en som kan vise til bare en eneste same blant sine forfedre – f.eks. på 1700-tallet – kan gjøre krav på å bli innført som same i sametingets valgmanntall. Fordi medlemmer av den lokale finskspråklige befolkningen forventer å få spesielle fordeler om de erklæres å være samer, har de innledet en omfattende politisk og juridisk virksomhet rettet mot Sametinget og den samiske befolkningen. Deres hensikt er at de som samer skal få særskilte rettigheter og ved et nytt valg til Sametinget være valgbare og bli innvalgt til det og derved få innflytelse på samenes kulturelle selvstyre.

Da Riksdagen for første gang godkjente Regjeringens forslag til kulturelt selvstyre for samene, forutsatte den i sin innstilling (Riksdagens innstilling RP 248/1994 rd) at Regjeringen snarest setter i gang en utredning om hvordan og med hvilke praktiske konsekvenser man kan fjerne hindringene for en ratifisering av ILOs urbefolkningskonvensjon. Dessuten forutsatte Riksdagen at Regjeringen lar utrede hvordan Sametingets medbestemmelse i samfunnsspørsmål kan videreutvikles og at Sametinget sikres tilstrekkelige ressurser til utførelsen av sine oppgaver.

Arbeidsdepartementet og Justisdepartementet utredet sammen ovennevnte sak og overleverte sin utredning til Riksdagens grunnlovskomité 17. april 1996. I deres felles svar var departementene enig med Sameparlamentet om at et hinder for ratifisering av konvensjonen ligger i samenes utilstrekkelige rettigheter til land, vann og naturressurser i følge finsk lovgivning. Departementene fastslo at Sameparlamentet i 1993 hadde fått i oppdrag å foreta en videre utredning av samenes rettigheter til land (Kom bet. Nr 32/1990). Etter departementenes mening burde regjeringen stille til disposisjon tilstrekkelige midler til dette utredningsarbeidet, slik at Finland så snart som mulig kan ratifisere denne viktige konvensjonen.

3.6 Litteratur og kilder

Bengtsson, Bertil: Samernas rätt i ny belysning, i Svensk Juristtidning. Mars 1990.

Fellman, Isak: Handlingar och uppsatser angående Finska Lappmarken och Lapparne IV, Helsingfors 1915

Hafström, Gerhard: De svenska rättskällornas historia, Lund 1973

Helander, Johannes: Suomen saamelaisväestö ja heidän elinkeinonsa, DIEDUT Nr. 2/1991.

Hyvärinen, Heikki J.: Kronojorden och lappskatten, i Juridica Lapponica 4. Rovaniemi 1988.

Hyvönen, Veikko O.: Jaollisesta omistusoikeudesta oikeusjärjestyksessämme, i Oikeustiede/Jurisprudentia XXIV 1991

Julku, Kyösti: Suomen itärajan synty, Studia Historica Septentrionalia 10. Rovaniemi 1987.

Julku, Kyösti: Kemin ja Tornion vanha raja, Studia Historica Septentrionalia 19. Rovaniemi 1991

Korpijaakko-Labba, Kaisa: Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland, Helsingfors 1994. Svensk översättning av hennes doktorsavhandling Saamelaisten oikeusasemastaRuotsi-Suomessa, Helsinki 1989

Lagberedningshandlingar: Komiteanmietintö (kommittébetänkande) (KM) och dess översättning till svenska (Kom. bet.); Regeringens proposition (RP) med flera riksdagens handlingar (rd).

Malmgren, And. Joh.: Handlingar och förordningar, angående Finlands fiskerier IV, Helsingfors 1870

Nytt Juridiskt Arkiv: Rättsfall från Högsta Domstolen I. Häfte 1. Stockholm 1981 (NJA 1981)

Sjölin, Rolf: Samer och samefrågor i svensk politik, Statsvetenskapliga institutionen vid Göteborgs universitet. 1981 (kompendium)

Tanner, H.: Skoltlapparna, Helsingfors 1929

Tönnesen, S.: Retten til jorden i Finnmark, Oslo1972

Westin, Gunnar: Övre Norrlands historia II, Umeå 1965.

Ylikangas, Heikki: Kirjallisuutta. Korpijaakko, Kaisa: Saamelaisten oikeusasemasta Ruotsi-Suomessa. Mänttä 1989, i Lakimies 8/1989

4 Allan McChesney: 3 Rettstilstanden for urbefolkningsgrupper i Canada – lover og forvaltningsregimer som gjelder landområder og ressurser

4.1 Innledning

Dette er en av flere rapporter bestilt av det norske Samerettsutvalget og det norske Justisdepartement for deres arbeid med rettsregler som har betydning for samene. Rapporten gir et sammendrag av hovedtrekkene i canadisk rett når det gjelder urbefolkninger (urinnvånere).

Etter anmodning av ovennevnte institusjoner fokuserer denne rapporten på land, ressurser og vann. Den omhandler derfor bare i ganske liten grad emner som selvstyre og selvbestemmelse, nyskapninger i (straffe)rettssystemer vedrørende urbefolkning og urbefolkningens kontroll over sin egen helse, utdannelse og andre sosiale ordninger. Videre er det på grunn av det store og forskjelligartede antall urbefolkningsgrupper og rettslige spørsmål i den forbindelse i Canada, og fordi det er nødvendig å begrense omfanget av dette dokumentet, uunngåelig at mange elementer og eksempler ikke har kunnet bli behandlet.

Retten vedrørende urbefolkningens kontroll over land og ressurser i Canada følger mange juridiske stier: sedvaner, formelle lover, forfatningsrett, rettspraksis og forskjellige fremforhandlede eller på­tvungne traktater og andre avtaler. Inntil nylig var urbefolkningens råderett over land, ressurser og vann stort sett bestemt ved lov, særlig indianerloven. I løpet av de siste tiårene har visse urbefolkningsrettigheter med utspring i urbefolkningens liv i Canada i føreuropeisk tid blitt anerkjent av canadiske domstoler, inklusive retten til land etter common law, kalt urbefolkningshjemmel.

I samme tidsrom har den canadiske forbundsregjering beveget seg bort fra formyndersystemet, som ble opprettet ved indianerloven, i retning av forhandlinger om landkrav med urbefolkningsgrupper, slik at urbefolkningene har fått større råderett over sine territorier og ressurser. Et mellomstandpunkt som de føderale, territoriale og noen provinsregjeringer 4 har inntatt, har vært å forhandle om fellesforvaltningsavtaler med urbefolkningsgrupper, hvilket har gitt disse gruppene (som ressursbrukere) noe å si når det gjelder forvaltningen og anvendelsen av ressursene. Disse ordningene dekker ofte vandrende dyrearter som er viktige for urbefolkningen, som karibu [reinsdyr]. Noen ganger omhandler de fiske- eller skogbruksressurser.

Punkt 4.4 til 4.6 i denne rapporten behandler urbefolkningenes eiendomsretts historie. Punkt 4.7 undersøker nyere oppfatninger av urbefolkningenes landrettigheter etter common law. Punkt 4.8 til 4.10 undersøker urbefolkningenes landrettigheter i regioner der landkravene er ordnet ved avtaler; landrettigheter i henhold til indianerloven; og ressursstyringen som enkelte urbefolkninger har gjennom fellesforvaltningsordninger stat-urbefolkning og selvstyreavtaler.

Rapporten gir en analyse av fem kategorier av land som urbefolkningene har en viss råderett over. De fem klassene er følgende:

1. Land som urbefolkningen har eiendomsrett til: Land som opprinnelig ble brukt og bebodd av urbefolkningen og som urbefolkningen aldri har overgitt til de føderale myndighetene eller som ikke er annektert av canadiske myndigheter. Urbefolkningshjemmel er etablert ved common law (domstolsskapt rett) og faller således innenfor domstolenes virkefelt og ikke lovgivernes. Urbefolkningshjemmel til bestemte områder blir fast­slått på fra-sak-til-sak-basis av domstolene. Hvilke rettigheter som urbefolkningshjemmel gir urbefolkningen er fortsatt svakt definert, men omfatter i det minste bruksrettigheter. 5

2. Reservatland: Land som er stilt til disposisjon for indianere og undergitt indianerloven, ofte i medhold av traktater. Juridisk eiendomsrett tilligger staten (de føderale myndighetene), mens indianerne har retten til bruk og avkastning av landområdene.

3. Land omfattet av landkravoppgjør: Land som urbefolkningsgrupper har råderett over via en avtale inngått etter forhandlinger med de føderale myndighetene i lys av mer moderne traktater kalt utførlige landkravavtaler. Omfanget av urbefolkningens råderett og den juridiske hjemmels innhold varierer i de forskjellige oppgjørene, men innebærer mer omfattende råderett enn den som gjelder for reservatene. Landkrav omfatter vanligvis en del fellesforvaltning av ressurser mellom myndighetene og urbefolkningen.

4. Selvstyrt land: Land som omfattes av selvstyreavtaler som overfører mer myndighet til et indiansk band6 som skal ha tilsyn med virksomheten. I tilfellet med Sechelt-avtalen (se kapittel 9) ervervet band-myndighetene hjemmel for all fremtid til landområdene med juridisk eiendomsrett lik eiendomsretten til enhver vanlig eiendomsbesitter i Canada.

5. Kronland under fellesforvaltning med urbefolkninger:7 Land fullt eiet av staten med ressurser som er under felles forvaltning av statlige tjenestemenn og urbefolkninger (ofte de primære brukere av ressursene). De fleste fellesforvaltede ressursene er biologiske (vesentlig fisk, dyr- og planteliv og skog) og ikke mineralske.

I praksis er det en god del overlapping mellom de tre siste kategoriene av råderett over land. Vannrettigheter er knyttet til disse kategoriene av land, selv om det ikke alltid er kommet eksplisitt til uttrykk. Vannrettighetenes karakter i hver kategori drøftes i denne rapporten.

4.2 Hvem utgjør urbefolkningene i Canada? En kort oversikt

4.2.1 Urbefolkningsgrupper

Betegnelsen urbefolkninger anvendes ved omtale av tre større innfødte folkegrupper i Canada: Indianerne, inuittene og métisene. Urbefolkningene er etter­kommere etter pre-europeiske innbyggere i Nord-Amerika som antas å ha begitt seg inn i den nye verden via Beringstredet under den siste istiden.

Den totale urbefolkningen utgjorde i 1990 omtrent 1 million mennesker, eller 4 % av landets innbyggere. Omtrent 32 260 av disse ble ansett som inuitter, mens 490 178 ble identifisert som statusindianere (se nedenfor). Flertallet av statusindianerne bor i reservater, men i 1990 bodde drøyt 39 % utenfor reservatene, for det meste i bymessige områder. Ytterligere 360.000 til 750.000 urfolk var métiser eller ikke-statusindianere, avhengig av om man bruker regjeringens eller Canadas Nasjonalråds statistikker (Morse 1992:339).

Canadas urbefolkning teller mer enn 10 språkgrupper, femti individuelle språk og et enda større antall kulturelle grupperinger (se vedlagte demografiske kart). Som følge av dette er urbefolkningene atskillig mindre homogene enn de fleste ikke-innfødte kan tro. Før kontakten med europeerne delte urbefolkningsgrupper i mange tilfeller landområdene og områder for jakt, fangst og fiske, særlig i den nordlige delen av Canada. De fortsetter å gjøre dette i dag. Dette forholdet har ført til visse tvister om landområder og ressurser i konkurrerende landkrav, for eksempel når det gjelder forskjellige grupper av dener (indianere og métiser) i Northwest Territories, og mellom inuitter og visse grupper av indianere.

Det er 2301 indianerreservater i Canada. Anslagene over den prosentvise andelen av landområdene i Canada som urbefolkninger eier eller har bruksrett til varierer. Nyere tall tyder på at mindre enn 0,5 % besittes av urbefolkningsgrupper (som angis å utgjøre fra 3,5 til 4 % av befolkningen. Reservatene angis å dekke 27 millioner dekar). Reservatene eies imidlertid av den føderale stat på vegne av de rundt regnet 600 band av indianere som er anerkjent i indianerloven (se nedenfor).Videre dekkes grovt regnet 100 millioner dekar av landkravoppgjør ratifisert frem til de tidlige 1990-årene. Ytterligere 500 millioner dekar omfattes av landkravavtaler som nylig er ratifisert eller er gjenstand for videre forhandlinger. Enda større områder er det gjort krav på i landkrav som ikke er kommet så langt i prosessen eller som faller innenfor området for urbefolkningenes hjemmel (se nedenfor).

4.2.2 Rettslige hensyn til grunn for urbefolkningsstatus

Indianer er betegnelsen som ofte brukes for å beskrive alle urbefolkninger i Nord- og Sør-Amerika som ikke er inuitter. Betegnelsen, som er et resultat av Columbus’ feilaktige identifisering av de innfødte i Amerika, har et spesielt rettslig innhold i Canada, i nær sammenheng med urbefolkningenes bruk av landområdene.

Fra begynnelsen av kalte europeerne de innfødte som ikke var inuitter for indianere. 8 Betegnelsen var brukt i den kongelige proklamasjonen av 1763 (se nedenfor) og i forløpere til indianerloven. Da det rettslige regime som disse lovene innførte ga indianere en viss beskyttelse mot europeisk inntrengen, fikk spørsmålet om hvem som legitimt kunne anses som indianere ny betydning i takt med de europeiske kolonistenes ekspansjon mot vest. Tendensen til å innskrenke området for anvendelsen av betegnelsen indianer stammet også fra rådende assimilasjonssynspunkter. Staten var oppsatt på å emansipere indianerne fra deres status som indianere.

Distinksjonen mellom indianere og ikke-indianere ble formalisert med indianerloven av 1876. Indianere anerkjent i loven – statusindianere – fikk rett til visse ytelser etter loven (f.eks. skattefrihet) og var rettighetshavere når det gjaldt traktatfestede rettigheter. De som ble gitt status, ble utvalgt på grunnlag av avstamning (og ved å befinne seg nær folketellerne). Den store gruppen som anså seg som ekte urbefolkning, men som ble klassifisert som ikke-statusindianere av de føderale myndighetene, skulle fortsatt være under provinsmyndighetenes jurisdiksjon og hadde ikke rett til å bo på reservatene, å motta ytelser i henhold til traktater eller å ha skattefrihet. (Filion 1991: 109). Blant de gruppene som ble holdt utenfor var métisene – etterkommere etter europeiske pelsjegere og urbefolkningskvinner som hadde utviklet en særegen kultur på de canadiske præriene.

Samtidig ble Canadas nordligste urbefolkning, de inuktitut-talende inuittene, av Canadas høyesterett funnet å falle innenfor indianerkategorien når det gjaldt den konstitusjonelle maktfordeling mellom provinsene og de føderale myndighetene. Således har inuittene, selv om indianerloven ikke gjelder for dem, ikke kommet under provinsenes jurisdiksjon slik som ikke-statusindianere og métiser er (Morse 1992: 334). Imidlertid bor de fleste, men ikke alle inuittene i de to nordlige territoriene.

I 1951 ble indianerloven revidert og definisjonen av indianer endret for å begrense antallet av dem ytterligere. Spesielt bestemte loven at indianerkvinner som giftet seg med ikke-indianere (og deres barn) mistet status som indianer. Som en følge av dette fikk disse kvinnene ikke rett til å bosette seg i reservatene. Videre var de ikke lenger berettiget til statusindianernes goder på områdene utdannelse og økonomi. Denne diskrimineringen ble opphevet i 1985 etter inngående nasjonal og internasjonal granskning av bestemmelsen av De forente nasjoners menneskerettighetskomité. 9 Canadas forfatning av 1982 forbyr diskriminering mellom menn og kvinner og spesielt (slik den nå lyder) mellom urbefolkningsmenn og -kvinner. 10 Forfatningen forbyr også diskriminering av medlemmer av urbefolkningen, selv om positive tiltak for å bistå medlemmene av vanskeligstilte grupper (inklusive medlemmer av urbefolkningen) med å rette opp tidligere diskriminering er tillatt etter forfatningen (§ 15).

I 1982 ble den canadiske forfatning frigjort fra Storbritannia. Etter iherdig lobbying på hjemlige og internasjonale arenaer fra urbefolkningsgruppers side frafalt den daværende føderale Trudeau-regjeringen sin assimilasjonspolitikk og lot eksisterende urbefolkningsrettigheter og traktatbestemte rettigheter nedfelle i det nye canadiske charter for rettigheter og friheter, som utgjør del I av Grunnloven (Filion 1991: 109; Sanders 1985). Videre nøyde ikke charteret seg med å bruke betegnelsen indianere, men henviste i stedet til Canadas urbefolkning, hvorav indianerne bare var én kategori.

Urbefolkning omfatter befolkningsgrupper bestående av såvel indianere som inuitter og métiser. At man tok med métisene medførte forfatningsrettslig anerkjennelse av et folk som det ikke er konsensus om definisjonen av (Gibbens 1986: 310). Mens indianere er definert i indianerloven og det for inuittene består et klart avgrenset kulturelt og geografisk samfunn, er det fortsatt et åpent spørsmål hvem som måtte være eller ikke måtte være métis etter forfatningens bestemmelser (Gibbens 1986: 310). Rettighetene til ikke-statusindianerne er pr i dag heller ikke omhandlet i grunnloven. Ikke-statusindianernes landrettigheter har en tendens til å være begrenset til spesielle jakt- og fiskeprivilegier gitt av Ontario-, Alberta- og New Brunswickprovinsene (Filion 1991: 109).

Indianske myndighetsorganer opprettet på reservater i henhold til indianerloven (band-råd) har myndighet til å fastlegge kriterier for indiansk status. Regler utviklet av indianerne selv inkluderer ofte kriterier som blandet blod og kulturelt og språklig slektskap. (Cassidy and Bish 1989; Sanders 1987:163)

Det er naturligvis mange medlemmer av urbefolkningen som bor i byer. Spørsmålet om i hvilken grad de beholder urbefolkningsrettigheter knyttet til deres opprinnelige stammer kan ikke behandles i denne kortfattede rapporten.

4.3 Urbefolkningenes eiendomsrettigheter etter kontakten (i det 15. århundre) med europeerne

Det å forstå den senere tids utvikling i urbefolkningenes landrettigheter forutsetter kjennskap til de historiske forhold mellom europeerne og urbefolkningene. Spesielt er det nyttig å ha kjennskap til hvordan urbefolkningene opprinnelig mistet råderetten om man skal forstå hvordan urbefolkningene gjenvinner råderetten over territorier. I overensstemmelse med gjeldende normer i folkeretten krevde de engelske og franske kolonisatorene i Canada suverenitet over sine nord-amerikanske territorier under henvisning til læren om oppdagelse av terra nullius, eller landområder der det ikke fantes tilstrekkelig avanserte mennesker. Synspunktet at urbefolkninger ikke var tilstrekkelig sivilisert til å være i stand til å utøve råderett over landområder ligger fortsatt i bunnen i mange moderne drøftelser av urbefolkningers rett til eiendom og har farget diskusjonen om hvorvidt traktater som er inngått mellom den britiske kronen og urbefolkningsgrupper er å anse som internasjonale traktater som folkeretten gjelder for. Det rådende syn er at dette ikke er tilfellet. (Kindred m.fl. 1993).

Et merkeår i forholdet mellom britene og urbefolkningene var 1763 da Den kongelige proklamasjon ble utstedt. Proklamasjonen forbeholdt indianere land som ikke allerede var overdradd til europeere, etter kongens forgodtbefinnende. I realiteten viste proklamasjonen at land kunne avstås fra kronen, som besatt den underliggende hjemmel til landområdene (se punkt 4.4 til 4.6 nedenfor), men overdragelsen måtte være frivillig, og innebar vanligvis inngåelse av en traktat. Helt fra starten av viste det seg imidlertid at selv de kolonimyndighetene som i størst grad overholdt proklamasjonens bestemmelser tilvendte seg land, som de hevdet trengtes til offentlige utbyggingsformål.

Et nytt merkeår var 1867, med sammenslåingen av de forskjellige britiske koloniene i Nord-Amerika til Canada. Provinsene ble i den canadiske forfatningen gitt myndighet over eiendomsforhold og borgernes rettigheter, mens den føderale regjeringen beholdt jurisdiksjon over indianere og deres landområder i henhold til § 91(24). Som nevnt ovenfor, er denne paragrafen av Høyesterett tolket slik at den også gir føderal jurisdiksjon over inuittene.

I 1876 innførte den canadiske regjeringen indianerloven som ga bestemmelser om forvaltning og bruk av reservatenes landområder. Reservater ble opprettet der en urbefolkningsgruppe hadde traktatforpliktet seg overfor kronen til å overdra alt land unntatt det som reservatet befant seg på eller til å overdra alle sine territorier og flytte, mot å få tildelt land andre steder. Etter loven kunne overdragelse av reservatområder i seg selv skje når flertallet av voksne menn i det indianske band ga sin tilslutning til avståelsen og når området trengtes til offentlige utbyggingsformål.

Mellom 1763 og 1867 ble det inngått hundrevis av traktater mellom den britiske kronen og de indianske folkegruppene i det østre Canada og på Vancouver Island. Etter opprettelsen av føderasjonen har de føderale myndigheter inngått 11 andre traktater i det nordre Ontario, prærieprovinsene, nordre British Columbia og de nordre territoriene. Felles for traktatene er at indianerne avstår eksklusive rettigheter til landområdene til kronen, som vederlag for årlige ytelser, bekreftelse av rett til utbytte av dyreliv og fiske, bevarelse av visse landområder til eksklusiv benyttelse for indianerne som reservater, og andre forpliktelser for staten (Morse 1992: 335).

Mellom 1880 og 1914 ble tvungen overtagelse-bestemmelsene i indianerloven utvidet, slik at prinsippet om frivillig overdragelse ble ytterligere undergravet. Private interesser ble gitt rett til å utøve virksomhet i reservatene uten urbefolkningenes samtykke, og myndighetene tiltok seg rett til å flytte reservater der de lå nær ekspanderende byer. I 1951 ble loven endret slik at adgangen til tvungen overtagelse ble begrenset til tilfeller der et område trengtes til offentlige utbyggingsarbeider, men definisjonen av offentlige utbyggingsarbeider ble utvidet. Loven bestemmer nå at et område kan avstås når flertallet av indianere som er til stede på et møte innkalt av departementet, godkjenner overdragelsen. Bestemmelsene om tvungen overtagelse, koblet sammen med at myndighetene og indianerne hadde avvikende fortolkninger av garantiene i traktatene, fikk til sist indianske band til å søke hjelp hos domstolene.

I 1969 foreslo de føderale myndighetene en assimilasjonsprosess med avvikling av indianernes spesielle status over en femårsperiode (Roosens 1989: 33), og mente at en slik strategi kunne føre til minskning av urbefolkningenes dype sosiale og økonomiske problemer. Men i 1969 var de indianske lederne ikke innstilt på å gi avkall på den spesielle stillingen som fulgte av indianerloven. I tillegg til å sikre flere konkrete fordeler, har forvaltningssystemet ... symbolske ... verdier, ut fra indianernes syn om at de utgjør en særegent åndelig samfunn adskilt fra resten av Canada (Tanner 1983: 28). Indianerne oppnår altså forfatningsrettslig anerkjennelse som et særskilt samfunn, og deres interesser som helhet kan være best tjent med at stillingen de er gitt i loven opprettholdes. Assimilasjonstanken i den planen som ble foreslått i 1969 tjente til å oppildne forskjellige formasjoner av indianske grupperinger til den første virkelige bekreftelse av canadisk panindiansk solidaritet (Weaver 1984: 192; Dyck 1983: 219).

Tidlig på 1970-tallet begynte urbefolkningsgrupper og enkeltpersoner å gå til søksmål for å utfordre regjeringens indianerpolitikk og å få fastslått urbefolkningenes rettigheter til landområdene. De føderale myndighetene innførte også finansieringsprogrammer for indianske regionale og nasjonale sammen­slutninger (Dyck 1983: 222), og sammenslutninger som representerte andre urbefolkningsgrupperinger. Benevnt som offisielle ’fagforeningsforhandlere’ for innfødte ... utgjorde styrkingen og utbredelsen av disse forbundene ... den mest betydningsfulle endringsfaktor når det gjaldt indianerpolitikken på 1970- og 1980-tallet. Den viktigste av disse gruppene er the Assembly of First Nations, en landsomfattende samling av de fleste indianske grupper og ledere innen hovedretningene.

Canadiske domstoler som behandlet søksmål anlagt av disse grupperingene gikk meget lenger enn myndighetene hadde gjort når det gjaldt å fastslå at urbefolkningene har landrettigheter uavhengig av tildelinger fra staten. Resultatene av domstolenes behandling, inklusive rettslige avgjørelser om forfatningens virkning for urbefolkningenes landrettigheter, behandles nedenfor i punkt 4.4 til 4.6.

Gjennom slike politiske organisasjoner som the Assembly of First Nations har urbefolkningsgrupperinger også arbeidet aktivt for forfatningsmessige endringer i Canada. I 1982 ble den canadiske forfatningen formelt fristilt fra Storbritannia. Det følgende utdraget fra den regjeringsoppnevnte Ekspertgruppen til gjennomgang av hele landkravpolitikken (Cooligan Report, 1986) beskriver betydningen av den nye forfatningen av 1982 (og endringsprosessen) for urbefolkningene slik:

«Canadas forfatning anerkjenner og bekrefter nå bestående urbefolkningsrettigheter og traktatfestede rettigheter. Forfatningsendringsproklamasjonen av 1983 gjør det klart at traktatrettigheter omfatter rettigheter som nå består i henhold til landkravavtaler eller som kan erverves på slik måte (§ 35(3)). Denne sementeringen av urbefolkningenes rettigheter innebærer et vendepunkt i Canadas behandling av sine urbefolkninger. Canadas nasjonalforsamling kan ikke lenger ensidig oppheve eller endre urbefolkningsrettigheter. Endringer i bestående urbefolkningsrettigheter forutsetter samtykke av de berørte urbefolkningene eller endring av forfatningen.»

Først og fremst som resultat av domstolenes mer liberale fortolkning av urbefolkningsrettighetene hadde de føderale myndighetene i midten av 1970-årene gått med på å fremskynde forhandlingene som skulle føre til landkravavtaler med urbefolkningsgrupper. Urbefolkningene hadde blitt mer og mer desillusjonert av den sendrektige prosessen. I begynnelsen av 1990-årene oppnevnte den føderale regjeringen en kongelig kommisjon som skulle vurdere spørsmålet om urbefolkningsrettighetene. Blant de mange anbefalingene den kom med, er det en som tilråder at myndighetene ikke insisterer på at urbefolkningene må oppgi sin urbefolkningshjemmel etter common law som en forutsetning for inngåelse av landkravavtaler. 11

Et annet organ, Indianerkravkommisjonen [the Indian Claims Commission], ble opprettet i 1991 for å se på krav som bygget på påståtte brudd fra myndighetenes side på bestemmelser som var avtalt i traktater (kjent som spesifikke krav). Selv om den kan gå nøye inn på spesifikke tilfeller, er også den bare et rådgivende organ.

Helt nylig har Canadas og provinsenes myndigheter gått inn i en rekke langtrukne forhandlinger om videre reformer i forholdene mellom urbefolkningen og det dominerende samfunnet. Etter at det føderale Liberale parti vant valget i 1993, har fokus skiftet fra forfatningsmessige reformer til administrativ delegering av funksjoner fra de føderale myndigheter til urbefolkningenes egne myndigheter. En senere endring i politikken som større urbefolkningsorganisasjoner har lagt merke til og kritisert, er en tilsynelatende tendens til at myndighetene går utenom dem og forholder seg direkte til mindre lokale urbefolkningsenheter. Statens politikk når det gjelder landkrav og fellesforvaltning er behandlet i punkt 4.7 nedenfor.

4.4 Bakgrunnen for de nåværende common law-reglene

4.4.1 Innledning

Som den historiske drøftelsen ovenfor viser, anerkjenner common law 12 sammensatte rettslige interesser i landeiendommer. Etter common law har kronen den grunnleggende eller overordnede hjemmel til alt land innen dens suverene jurisdiksjon, begrunnet i oppdagelsesdoktrinen. Alle andre har en interesse i landet de eier. Selv om urbefolkningshjemmel, slik den har utviklet seg i canadisk common law, ikke faller inn under reglene for tradisjonell eiendomsrett, er den anerkjent som den ikke lovfestede eiendomsinteresse som urbefolkningene har når det gjelder deres for­fedres landområder. Urbefolkningene er således ansett for å ha en eiendomsinteresse i landområdene som de historisk har bodd på og besittet. Canadiske domstoler har utviklet detaljerte kriterier for å fastslå om en gitt gruppe kan påberope seg urbefolkningshjemmel til et territorium og, i så fall, hva som kan kreves i medhold av slike rettigheter. Avsnittene nedenfor analyserer domstolenes stillingtagen i disse spørsmålene.

4.4.2 Opprinnelsen til urbefolkningshjemmel i canadisk common law

Dommen i den første canadiske rettssaken av betydning som omhandlet spørsmålet om urbefolkningens landrettigheter, St. Catherine’s Milling and Lumber Company mot staten (1988), 14 App. Cas. 46 (P.C.), var mer tilbakeholden enn tidligere saker fra USA, idet den konkluderte med at en slags urbefolkningshjemmel besto som en heftelse på kronens grunnleggende hjemmel, men at den fulgte utelukkende av den kongelige proklamasjon av 1763. I 1973 gikk den canadiske høyesterett lenger enn den forsiktige St. Catherine-dommen idet den fant at urbefolkningshjemmel kunne oppstå av okkupasjon og avhenger ikke av traktat, administrativt vedtak eller lovgivning. 13

4.4.3 Bevis for urbefolkningshjemmel

Det mest autoritative canadiske kriteriet for tilstedeværelse av okkupasjonsbaserte urbefolkningshjemmel stammer fra Høyesteretts syn på rettighetene i Staten mot Sparrow [1990] 3 C.N.L.R. 160. For Høy­esterett eksisterer urbefolkningshjemmel når følgende kriteria er oppfylt:

1. Vedkommende urbefolkningsgruppe bodde på eller okkuperte vedkommende region som et organisert samfunn før europeiske nybyggere ankom;

2. De urbefolkningsrettighetene som fastslås var en integrert del av [gruppens] liv og har forblitt det til i dag; og

3. Rettighetene har vært utøvet med tilstrekkelig kontinuitet.

4.4.3.1 Organisert samfunn

Kravet til organiserte samfunn dukker først opp i Calder-saken, der dommer Judson talte om folk organisert i samfunn. Etter dette har kravet om organisert samfunn vært oppfylt der saksøkeren har godtgjort at urbefolkningsgruppen i uminnelige tider har vært en særpreget kulturell enhet med oppfatninger om eiendomsrett iboende i sin kultur som kan samordnes med common law: dommer Hall i Calder-saken. Videre har kriteriet vært oppfylt der det tradisjonelle urbefolkningssamfunnet ikke hadde svært kompliserte institusjoner så lenge det var organisert for å utnytte ressursene som fantes ... og avgjørende for opprettholdelse av menneskelig liv: Hamlet of Baker Lake mot Departementet for indianske saker, [1979] 3 C.N.L.R. 17 (F.C.T.D.).

Grupper med urbefolkningshjemmel basert på okkupasjon inkluderer inuittene i Nord-Canada ( Baker Lake) og halvnomadegrupper av indianere i British Columbia ( Calder). Ingen av disse gruppene var organisert etter stammeprinsipper, hver bygget i stedet på en samfunnsmessig organisasjon på band-nivå. Det kan synes som om domstolene er uvillige til å nekte urbefolkningshjemmel på grunnlag av en oppfatning om utilstrekkelig organisasjon.

I det minste én canadisk underrettsdom har fast­slått at flere halvnomadeband kan gruppere seg i en felles enhet for å fremme krav på grunnlag av urbefolkningshjemmel til alt land de har okkupert hver for seg eller sammen. I Paulette-saken (1974), 43 D.L.R (3d) 9 (NWTS Ct.), fant Høyesterett i Northwest Territories [NWT] at de seksten indianske band som hadde begjært saksstansing for et territorium på 3 600 kvadratkilometer i NWT kunne gis medhold, til tross for de betydelige skillene mellom bandene.

Til sammen viser Calder-, Paulette- og Baker Lake-sakene at løst strukturerte, seminomade-band som utøver ikke bofast jakt- og fangstvirksomhet er tilstrekkelig organisert til å møte denne delen av urbefolkningsrettighetskriteriet.

4.4.3.2 Okkupasjon

Det tidsrom som urbefolkningene må ha okkupert et territorium (før kronens suverenitet ble proklamert) for å besitte urbefolkningshjemmel, er ikke fastsatt av domstolene. Det er også verdt å merke seg at Høyesterett i Sparrow-saken (omtalt under 4.4.3 ovenfor) fastslo eksistensen av urbefolkningshjemmel til tross for sakkyndige uttalelser som gikk ut på at ingen stamme var helt selvforsynt eller okkuperte sitt territorium til absolutt fortrengsel for andre. I Bear Island Foundation mot Ontario-dommen ((1991), 20 R.P.R. (2d) 50), gjentok Høyesterett at urbefolkningshjemmel eksisterer der det godtgjøres at indianerne ut­øvde tilstrekkelig okkupasjon av vedkommende land­områder gjennom hele det relevante tidsrom, selv om okkupasjonen ikke var eksklusiv.

4.4.3.3 Vedlikehold og kontinuitet

Der de innfødtes bruk og okkupasjon av landområder vedvarer, synes det irrelevant for domstolene at måten denne okkupasjonen og bruken utøves på har endret seg gjennom tidene. De canadiske dommene i Paulette- og Baker Lake-sakene viser at bare det at moderne teknologi anvendes og opprettelse av bosetninger fore­går, utelukker ikke urbefolkningsokkupasjon der menneskene i en viss utstrekning fortsetter å livnære seg ved jakt, fiske og omføring av beitedyr (Bartlett 1993: 57). Det kan også merkes at Høyesterett i Sparrow-saken fant at retten som oppstår av urbefolkningshjemmel, kan utøves på nåtidens manér.

4.5 Rettigheter som oppstår av urbefolkningshjemmel

4.5.1 Innholdet av urbefolkningshjemmel

Som nevnt ovenfor ble urbefolkningshjemmel i Canada opprinnelig ansett som en heftelse på kronens grunnleggende hjemmel. I Staten mot Geurin m.fl.-dommen [1985] 1 C.N.L.R. 120 karakteriserte den canadiske høyesterett innfødtes hjemmel som sui generis, eller som fallende utenfor de tradisjonelle interessene i landområder som var anerkjent i common law. Eiendomsretter som følger av denne form for hjemmel, er fortsatt dårlig definert, men de synes å inkludere urbefolkningsrettigheter til jakt og fiske. Et beslektet spørsmål, om ikke en direkte bestanddel av urbefolkningshjemmel, er de tillitsmannsplikter som de føderale myndighetene har overfor urbefolkningene.

4.5.2 Urbefolkningens råderett over land

Privy Council [Geheimerådet, i Canada et embetsmannspreget regjeringsorgan] definerte i St.Catherine’s Milling-saken innfødtes hjemmel som en personlig og bruksrettspreget rettighet som omfattet en rett til avkastningen av landområdene og til å jakte og fiske på dem. I Calder-saken reformulerte dommer Hall denne ressursbaserte karakteristikken til å omfatte en rett til å okkupere landområdene og nyte avkastningen av landområdene, av skogen og av elver og bekker. Selv om det i Sparrow-dommen ble erkjent at rettigheter som oppstår av urbefolkningshjemmel, kan utøves på nåtidens manér, har domstolene vært lite tilbøyelige til å utvide disse rettighetene til å omfatte kommersiell utnyttelse av fiske og jakt (Imai m.fl. 1993:23).

Som et minimum viser disse dommene at rettigheter som oppstår av urbefolkningshjemmel, inkluderer en rett til ressursutnyttelse som er kvalitativt likeartet med den som fant sted da kronen proklamerte sin suverenitet, selv om teknologien ikke nødvendigvis er den samme. For tiden er urbefolkningshjemmel til det som befinner seg under bakken, fortsatt ikke avklart. I A.G. Ontario mot Bear Island Foundation-saken (1984), 49. O.R. (2d) 353, senere opprettholdt etter anke i [1989] 2 C.N.L.R. 73 (Ont. C.A.), fant retten at indianerne bare har en interesse i landets frukter og at landets frukter ikke omfatter bruken av selve landet. En del kommentatorer anser dette som en meget konservativ fortolkning av urbefolkningshjemmelen (Reiser 1993: 21).

4.5.3 Urbefolkningens råderett over vann

Innholdet i vannrettigheter som måtte være knyttet til urbefolkningshjemmel, er også fremdeles stort sett uavklart (Reiser 1993: 3). Bartlett (1988:9) fortolker imidlertid rettspraksis når det gjelder urbefolkningshjemmel slik at den implisitt gir urbefolkningene rettigheter til vann basert på urbefolkningshjemmel ... definert og begrenset av den historiske og tradisjonelle bruk av vann fra urbefolkningenes side. Bartlett er inne på om Høyesteretts avgjørelse om urbefolkningshjemmelens sui generis -natur i Staten mot Guerin-saken og innflytelse fra rettspraksis i USA etter hvert vil føre til at domstolene godkjenner mer omfattende vannrettigheter. Amerikansk domstolsskapt rett, som canadiske domstoler enkelte ganger (men ikke nødvendigvis) ser hen til for inspirasjon, viser at urbefolkningshjemmel til vann omfatter all bruk av vannet, inklusive moderne former for irrigasjon. Denne amerikanske rettspraksis er imidlertid ikke konsekvent og gir rom for tvil om hvorvidt urbefolkningenes rett til vann stammer fra urbefolkningshjemmel eller fra statens opprettelse av reservater for de innfødte.

Bartlett (1988:13) konkluderer med at selv om canadiske domstoler skulle finne at urbefolkningenes rettigheter når det gjelder vann er begrenset til tradisjonell bruk, er denne begrensede rettighet sannsynligvis tilstrekkelig til å legge bånd på utbyggingen av ethvert større vannressursprosjekt. I denne sammenheng nevnes at da det ble godtgjort at vannkraftprosjektet som var foreslått for James Bay-regionen tidlig på 1970-tallet, ville ha en ødeleggende virkning for dyreliv, fisk og vegetasjon på urbefolkningenes landområder, tok Québecs høyesterett i Kanatewat mot James Bay Development Corporation-saken (1973), 41 D.L.R. (3d) 1, til følge et krav om midlertidig forføyning som begrenset arbeidene på prosjektet.

4.5.4 Tillitsmannsforpliktelser

I common law-jurisdiksjoner er forholdet mellom staten og urbefolkningsgrupper i økende grad kommet til å bli karakterisert som et tillitsmannsforhold. En tillitsmannsforpliktelse oppstår når partenes relative rettslige posisjoner er slik at en part er prisgitt den annens skjønnsmessige myndighetsutøvelse. Tillitsmannsforhold oppstår således når urbefolkningens interesser kan berøres av, og derfor er avhengig av, den måte tillitsmannsstaten bruker den skjønnsmessige myndighet som er delegert til den på. Tillitsmannsforpliktelsene er rettens stumpe redskap for å utøve kontroll med denne skjønnsmessige myndighetsutøvelse: (Weinrib 1975 at 7).

I Guerin-saken, (se ovenfor), fant Canadas høyesterett at staten hadde en tillitsmannsforpliktelse overfor et indiansk band som, selv om den ikke var formalisert, kunne kreves oppfylt ved domstolene. For dommer Dickson, med tilslutning av tre andre dommere, oppstår tillitsmannsforholdet når urbefolkningsgruppen avstår sine rettigheter i den forståelse at staten i sitt forhold til et band vil opptre med dettes medlemmers interesser for øye på beste måte. Det historiske forholdet mellom staten og indianerfolkene er av overordnet betydning for etableringen av tillitsmannsforpliktelsene. Det ligger implisitt i Guerin-dommen at tillitsmannsforholdet eksisterer også når rettighetene er bortfalt. I alle tilfeller der en tillitsmannsforpliktelse eksisterer kan den avhengige part reise sak om brudd på forpliktelsen. Erstatning skal tilkjennes i analogi med prinsippene i vergemålsretten: dommer Dickson i Guerin-saken.

4.6 Bortfall av urbefolkningshjemmel

4.6.1 Innledning

Urbefolkningshjemmel kan bortfalle, men canadisk common law har gått i retning av å se det slik at urbefolkningshjemmel ikke automatisk ble, og forblir, opphevet ved proklamasjonen av britisk suverenitet. Allikevel har domstolene funnet at bortfall kan finne sted når visse tilleggsbetingelser er oppfylt.

4.6.2 Kronens frafallelse

Tradisjonelt har man ment at urbefolkningshjemmel kan bortfalle ved en ensidig handling fra kronens side. Calder-dommen (dommer Hall) og Sparrow-dommen viser at statens utøvelse av makt for å oppheve urbefolkningshjemmel må vise en klar og direkte hensikt. Noen canadiske domstoler (i Baker Lake-, Delgammuukw- og Calder-dommene, den siste ved dommer Judson) har kommet til at bare regulering av urbefolkningsretter som stammer fra urbefolkningshjemmel eller opprettelse av et rettslig regime som strider mot urbefolkningshjemmel, ikke er nok til at rettighetene bortfaller. Men det rådende syn synes å være at bortfall bare kan finne sted ved bruk av relevant lovgivning eller ved forvaltningsakt med hjemmel i lov: dommer Hall, Calder-saken.

Endringer i den canadiske forfatningen i 1982 kan ha hatt til følge at enhver senere ensidig opphevelse fra kronens side er forbudt. Den viktigste paragrafen er § 35, som angir at de eksisterende urbefolkningsrettigheter og traktatrettigheter til Canadas urbefolkning er herved anerkjent og fastslått. Avgjørelsen til den canadiske høyesterett i Sparrow-saken synes å støtte oppfatningen om at urbefolkningsrettigheter som bygger på denne paragrafen ikke lenger ensidig kan oppheves. Canadisk rettspraksis tyder på at urbefolkningshjemmel kan bestå selv der staten har meddelt en vanlig privat eiendomsrett dersom urbefolkningenes allemannsrett til å bruke kan kombineres med en privat eiers rett til fredelig nytelse av eiendommen: Baker Lake-saken.

Der rettighetene er opphevet, har noen domstoler funnet at erstatning kan ytes dersom lovbestemte eller forfatningsmessige mekanismer skulle gjøre erstatning nødvendig. I Calder-saken la dommer Hall til grunn en common law-presumsjon for erstatning. Etter dommer Halls vurdering nødvendiggjør ... statens ekspropriasjon av private rettigheter i følge common law ... at det betales erstatning og bare klare ord om dette i lovs form kunne gi hjemmel for overtagelse uten erstatning.

Canadas høyesterett la i Paul-dommen og Ontarios appellrett la i Bear Island-dommen til grunn oppfatningen om at brudd på tillitsmannsforpliktelsene kunne være et mulig grunnlag for at det skulle erlegges erstatning i kjølvannet av ikke-konsensusbasert opphevelse av rettigheter.

4.6.3 Overdragelse eller avståelse av hjemmel

Urbefolkningshjemmel kan også bortfalle ved avståelse. Den vanligste metoden for avståelse er ved traktat. Bortfallet kan være partielt eller totalt. Ved en partiell overdragelse avstås visse av urbefolkningens rettigheter, mens andre beholdes. Ved avgjørelse av hva som er avstått, har canadiske domstoler (Calder-dommen, Baker Lake-dommen og dommen i sak Staten mot Nowegijick, [1983] 1 S.C.R. 29 (S.C.C.)), sluttet seg til resonnementet som finnes i amerikansk rettspraksis. Det går ut på at avståelsesdokumenter må fortolkes ikke etter ordenes bokstavelige innhold, men slik de naturlig ville være å forstå av indianere: Jones mot Meehan-dommen (1899) 175 U.S. 1 at 11 (USSC). Fortolkningsproblemer i traktatene skal således løses i favør av urbefolkningsgruppene. Som et siste punkt nevnes at etter den fortolking av oppdagelsesdoktrinen som har fått tilslutning i canadiske dommer og i indianerloven, kan urbefolkningshjemmel bare avståes til staten og bare bringes til opphør av staten.

4.7 Reservatområder og ressurser

4.7.1 Innledning

Som nevnt ovenfor, er reservater landområder som er avsatt for bosetning og bruk for statusindianere i henhold til indianerloven.

4.7.2 Reservatområder

I Canada har områder reservert for indianere – reservater – blitt opprettet ved tilståelse av kronen til trossamfunn og misjonsstasjoner, ved offentlig oppkjøp av privat jordeiendom og ved administrativ be­slutning om slik anvendelse av offentlig jordeiendom (Bartlett 1984: 469), ofte i forbindelse med en traktat. I praksis har man to forskjellige typer reservater: de der hjemmelen til reservatland stammer fra urbefolkningshjemmel og de der hjemmelen er en følge av kronens tildeling av hjemmel.

Reservater av den første typen varierer sterkt i sitt innhold. Som Slattery (1987: 770-1) beskriver det, består de av noen små lommer av land som ble beholdt av en innfødt gruppe da de overdro resten av sine urbefolkningsområder til kronen:

«Så lenge landområdene ikke var omfattet av overdragelsen ... vil gruppens rettigheter til dem fortsatt være basert på common law, selv om de blir bekreftet i en traktat. Reservater som ved ensidig statlig vedtak er skilt ut fra en gruppes uavståtte slektsjord er i samme stilling, med mindre vedkommende vedtak opphever gruppens urbefolkningshjemmel.»

Om den andre typen reservat skriver Slattery:

«Det faktum at tilståtte reservater eksisterer på basis av spesielle bestemmelser som avviker i ordlyd og status, åpner opplagt for muligheten for at slike reservater mangler en entydig rettslig karakter. Vi er allikevel nødt til å ta hensyn til en autoritativ og langvarig juridisk oppfatning, bekreftet av Høyesterett i Guerin-dommen, om at rettigheter til indianerreservater av alle slag er det samme som urbefolkningshjemmel.»

Den loven som forholdene mellom urbefolkningen og kronen hviler på – indianerloven – definerer et reservat som et landområde som Hennes Majestet er tillagt juridisk hjemmel til, som er avsatt til bruk og inntektsnytelse for et band (§ 1). Bandet som helhet, og ikke enkeltpersoner blant indianerne, innehar rettigheter som etter common law pålegger den juridiske eier – i dette tilfelle de føderale myndigheter – en tillitsmannsforpliktelse til å handle til beste for bandet. Etter § 18 (1) kan Guvernøren i statsråd etter denne lov og i henhold til bestemmelsene i traktat eller avståelse ... avgjøre om noe formål som landområder i et reservat benyttes til eller skal benyttes til, er til bruk og inntektsnytelse for bandet.

Reservatområder kan ikke skilles fra bandet med mindre de overføres til kronen i overensstemmelse med bestemmelser i indianerloven. Således kan staten av hensyn til offentlige interesser oppheve områdets stilling som reservat etter § 35 (1):

«når en kommunal eller lokal myndighet eller et selskap i henhold til lov vedtatt av Canadas nasjonalforsamling eller av den lovgivende forsamling i en provins, er bemyndiget til å ta land eller interesse i det i besittelse eller i bruk uten eierens samtykke, kan vedkommende myndighet utøve sin myndighet med samtykke av Guvernøren i statsråd når det gjelder reservatområder eller interesser i dem.»

Når reservatområder er ervervet på denne måten skal det ytes erstatning i form av et beløp betalt til staten. Midlene skal anvendes til bruk og beste for bandet eller indianer som er berettiget til erstatning (§ 35 (4)).

Landområder kan også avståes frivillig av urbefolkningsbandet selv til de føderale myndighetene. Hvis ikke slik avståelse foreligger, kan reservatland ikke selges. Etter § 39 gjennomføres avståelse ved flertallsbeslutning av de tilstedeværende indianere på et møte innkalt av vedkommende departement.

Indianere enkeltvis eier ikke reservatland, men har i stedet besittelse av sine andeler av reservater når Departementet for indianske og nordlige saker har utstedt en tillatelse som hjemler slik besittelse (§ 20). Besittelse gir indianer rett til å bo på landområdet og i visse tilfeller rett til erstatning når ressurser blir utvunnet på gruppens område.

4.7.3 Landrettigheter og ressurser på reservater

Undersøkelse av indianernes rettigheter på reservatland ut fra rettspraksis gir følgende resultater:

1. Indianernes landrettigheter er rett til å bruke og til inntektsnytelse av reservatland;

2. Retten til bruk og inntektsnytelse kan forstås som okkupasjon og besittelse av reservatland;

3. Retten til bruk og inntektsnytelse av reservatland kan ikke overdras; dog kan landområdet selv eller ressursene der overføres av bandet til de føderale myndigheter gjennom den av avståelsesprosedyre som er nevnt ovenfor;

4. Selv om indianernes rettigheter i forbindelse med reservatland ikke kan overdras, er de i virkeligheten heller ikke fullt ut rettigheter som følger personene, fordi staten etter avståelse har en tillitsmannsforpliktelse til å behandle vedkommende landområde på den måte som best tjener bandet;

5. Indianernes rett til bruk og inntektsnytelse av reservatområdene bortfaller ved total avståelse til den føderale stat, og eiendomsrettighetene tilfaller deretter vedkommende provins (omskrevet etter Reiter 1993: 4).

Etter indianerloven kan Departementet for indianske og nordlige saker utstede midlertidige tillatelser, som bare kan forlenges med tillatelse av bandets råd, til uttak av gress, sand, leire og ikke-metalliske stoffer på ikke avstått land på reservatet. Inntekten fra slik virksomhet deles mellom bandet og de enkelte medlemmene som rettmessig besitter ressursene (§ 58 (4)). Mineraler kan ikke fjernes fra reservatet uten departementets tillatelse (§ 93). En del forskrifter som utfyller bestemmelsene i indianerloven når det gjelder utvinning av ressurser, oppsummeres nedenfor.

4.7.4 Gruvedrift

Forskriftene om indiansk gruvedrift gitt i medhold av indianerloven regulerer leting etter og utvinning av mineraler på reservatene overalt bortsett fra i British Columbia. Atskillig skjønnsmessig myndighetsutøvelse er lagt til tjenestemennene i Departementet for indianske og nordlige saker. Med unntak av godkjennelse av søknader om leieavtaler eller utvinningstillatelser, godkjennelse av formler for fastsettelse av bandenes andel av inntektene og avståelse av mineralrettigheter, har bandets råd ingen godkjennelsesmyndighet med hensyn til utvinning av mineraler på reservatet. Bandene mottar informasjon om leieavtaler eller utvinningstillatelser etter saksbehandlernes skjønn. Det foreligger ingen meglingsmekanisme som kan settes i kraft når det gjelder forlengelse av leieavtaler eller utvinningstillatelser og produksjonsavgiften som skal erlegges. Med mindre departementets representant og leietakeren kommer til enighet om å endre produksjonsavgiftssatsen, skal den være 5 % av bruttoinntekten av mineralene som er utvunnet (Reiter 1993: 32).

Flere avtaler mellom provinser og føderale myndigheter regulerer fordelingen av utbyttet fra gruvedriften. I Ontario går halve utbyttet til bandet og den andre halvdelen til provinsen. I Alberta, Saskatchewan og Manitoba går hele utbyttet til bandet. I British Columbia går halve utbyttet til provinsen, mens resten går til de føderale myndigheter til beste for indianerne. I atlanterhavsprovinsene mottar på liknende måte de føderale myndighetene hele utbyttet til beste for indianerne. Det foreligger ingen avtale for Québec-reservatene. Gruverettigheter er under forhandling i Yukon Territory og i Northwest Territories gjennom kravsprosessen, da det ikke er opprettet noen reservater der (Indian Law Bulletin 8/92).

4.7.5 Skogsdrift

Forskriftene om indiansk tømmerdrift gir også departementets tjenestemenn store fullmakter når det gjelder å fastsette betingelser for utnyttelse av tømmervirke som finnes på reservatene. Samtykke fra bandets råd kreves imidlertid når tillatelser utstedes til et medlem av et band eller når tjenestemannen innhenter anbud for tømmervirke som ikke er avstått.

4.7.6 Olje og gass

Forskriftene om indiansk olje og gass gir heller ikke bandenes råd vesentlig styring over utviklingen av indiansk olje og gassvirksomhet (Reiter 1993: 26). Etter loven om indiansk olje og gass utsteder de føderale myndigheter forskrifter vedrørende tildeling av tillatelser til å utvinne olje og gass og produksjonsavgiftene som skal erlegges. Produksjonsavgift betales til de føderale myndigheter som tillitsmann for de berørte indianske band. Departementet for indianske og nordlige saker er forpliktet til å rådføre seg med de berørte band, men deres samtykke til betingelsene i utvinningstillatelsene er ikke nødvendig.

Band eller indianere som rettmessig er bosatt i et utvinningsområde, har visse rettigheter knyttet til overflaten etter forskriftene om indiansk olje og gass. Spesielt må den som besitter rettigheter på overflaten, gis tilstrekkelig erstatning for ulempen som utvinningen medfører. Det er ikke opprettet noen meglingsnemnd som kan avgjøre hva som menes med tilstrekkelig. Departementet for indianske og nordlige saker har forbeholdt seg rett til å fastsette en ordning når avtale ikke oppnås (§ 30).

4.7.7 Rettigheter til vann på reservatene

Rettighetene til vann i forbindelse med reservater avhenger av om reservatet ble opprettet ved traktat eller ved administrativ beslutning av de føderale myndigheter. De fleste traktatene inneholdt ikke noen garanti om indianske rettigheter til vann utover dem som følger implisitt av bestemmelsene om jakt, fangst og fiske (Bartlett 1988: 52). Indianske grupper har hevdet at vannrettigheter etter deres forståelse er forbeholdt dem i traktatene. Som nevnt ovenfor, fant Høyesterett i Nowegijick mot staten, [1983] 2 C.N.L.R. 89, at traktater må fortolkes fritt og at det må tas hensyn til oppfatningen til de indianske partene. Fri fortolkning av traktatene har ført til at Høyesterett anerkjenner en traktatfestet rett til vann for tradisjonelt og nåværende bruk for indianerne (Bartlett 1988: 52).

Indianerne på reservater opprettet ved administrativ beslutning kan såvel ha som ikke ha rettigheter til vann. Når indianere på reservater besitter rettigheter til vann, vil innholdet i disse rettighetene antagelig være adskillig mer omfattende enn når det gjelder rettigheter som bare tjener til å bevare tradisjonelle utnyttelsesmåter (Bartlett 1988: 80).

Indianernes rettigheter til vann er ikke begrenset til bruk for de spesifikke formål man hadde i tankene da de ble fastsatt. Det er klart fastslått at omfanget av indianernes rettigheter til vann omfatter vern av tradisjonelt bruk av vannet og i særdeleshet ikke-uttømmende bruk rettet mot opprettholdelse av tradisjonell jakt, fangst og fiske. Videre viser avtaler stat-provinser og rettspraksis i USA at indianernes rettigheter til vann omfatter bruk av vannet til produksjon av vannkraft til bruk både innenfor og utenfor reservatene.

Bartlett bemerker videre at common law-presumsjonen for at eiendomsrett til elvebredden gir eien­domsrett til sjøbunnen gjelder for indianske elvebredder i områder uten tidevann i de fleste deler av Canada (Bartlett 1988: 114). Følgelig har antagelig indianerne også elvebreddrettigheter (Bartlett 1988: 49). Etter common law gir elvebreddrettigheter eieren rett til å nyte en naturlig elvevannføring på overflaten inklusive retten til å få vannet til eiendommen i sin naturlige tilstand, både når det gjelder strøm, mengde og kvalitet. Endringer i common law-retten innført ved formell lov i de fleste canadiske jurisdiksjonene begrenser beføyelsene etter common law-retten ved overtredelse av elvebreddrettigheter. Allikevel består i de fleste tilfeller retten til å anlegge søksmål i forbindelse med ulemper (f.eks. for vannforurensning) (Reiter 1993: 11).

4.7.8 Miljøspørsmål på reservatene

Fordi reservatlandene faller innenfor de føderale myndigheters jurisdiksjon og de fleste miljøvernlovene er gitt av og håndheves av provinsene, er det en markant mangel på oversikt over miljøspørsmål på reservatene. Indianerloven har få bestemmelser som gjelder miljøspørsmål. Etter loven kan de føderale myndighetene utstede forskrifter om vern av dyrelivet, om helseforhold i private boliger, om kvalitet på og bruk av vann, og om kloakkbehandling. Myndighetene i de indianske reservatene, bandrådet, kan gi vedtekter som behandler sanitærforhold, bygging av vannverk og grøfter, soneinndeling, vannforsyning og vern av dyreliv. Som helhet gir disse forskriftsfullmaktene ikke et dekkende miljømessig vern og system for beskyttelse mot forurensning (Environment Canada 1994:4).

Som nevnt i innledningen er det flere former for administrativ desentralisering av råderetten over land­områder. For denne rapports formål er de inndelt i landkravland, selvstyrt land og fellesforvaltet land. Bemerk at disse kategoriene ikke gjensidig utelukker hverandre og at et gitt areal samtidig kan være gjenstand for landkrav, selvstyrt og fellesforvaltet.

4.8 Kravsprosessen

4.8.1 Innledning

I 1973 anerkjente de føderale myndighetene to klasser av landkrav for urbefolkningsgrupper som ikke godtok statens politikk når det gjaldt land: spesifikke og generelle. Spesifikke krav omhandler spesifikke klagemål som indianere kan ha vedrørende ikke-oppfyllelse av traktater, og klagemål som oppstår av forvaltningen av indiansk land og andre ressurser etter indianerloven (DIAND 1990: 91).

Generelle krav er basert på urbefolkningenes tradisjonelle bruk og okkupasjon av land. Slike krav oppstår når de innfødtes rettigheter ikke tidligere er behandlet i traktat eller på annen måte. Generelle krav innbefatter elementer som rettigheter til land, fiske- og fangstrettigheter, økonomisk erstatning og andre økonomiske og sosiale ytelser (DIAND 1990: 91).

Urbefolkningsgrupper har klaget over at behandlingsprosessen for kravene har vært svært langtrukken. Bare en håndfull av de generelle landkravene som er satt frem, er blitt behandlet (selv om noen kritikere sier at ansvaret for forsinkelsene må deles mellom urbefolkningene og staten). Likeledes gjenstår det å løse mange spesifikke landkrav. Tregheten i kravsprosessen antas å være bakgrunnen for urbefolkningens skuffelse over den politiske prosessen og det nylige utbruddet av alvorlige konfrontasjoner mellom frustrerte urbefolkninger og myndighetene.

I 1991, i kjølvannet av Oka-krisen som førte til en væpnet sommerlang konfrontasjon mellom urbefolkninger og det militære i Québec, opprettet de føderale myndighetene indianerkravkommisjonen som skulle fungere som ankeinstans for spesifikke landkrav som var avvist av staten. Kommisjonen kan bare utstede anbefalinger om gyldigheten av kravet. Til tross for at kommisjonen er opprettet, er kravsprosessen fortsatt politisk og følelsesmessig ladet og trekker i langdrag. I september 1995, etter to væpnede konfrontasjoner mellom urbefolkninger og politiet, advarte et medlem av kommisjonen om at systemet ikke fungerte som det skulle og at kjelen fylt med urbefolkningenes frustrasjon var i ferd med å koke over. 14

Pr september 1995 var det anmeldt 556 spesifikke krav for de føderale myndighetene. Til sammen 98 var løst, mens 43 var avvist. Resten svever i det uvisse.

Det er meldt om liknende vanskeligheter i kravs­prosessen for de generelle kravene. De største generelle kravene finnes i Canadas tynt befolkede, men ressursrike nordområder, der urbefolkningshjemmel over enorme landområder aldri er blitt opphevet. Avtaler om generelle landkrav er stort sett moderne traktater. Myndighetene hevder fortsatt at disse traktatene når de er underskrevet opphever alle urbefolkningsretter som måtte ha eksistert uavhengig av avtalene.

Som det ble bemerket i den føderale regjeringens Cooliganrapport i 1986, har kravet om at urbefolkningene skal bytte de stort sett immaterielle, domstolsdefinerte rettighetene som stammer fra urbefolkningshjemmelen, med landkravavtalenes bestemmelser vært et hinder for urbefolkningsgruppene når det gjelder å inngå slike avtaler. Denne politikken har også vært kritisert i 1990-årene av Den kongelige kommisjon for urbefolkningenes rettigheter, av the Assembly of First Nations, som er en organisasjon som arbeider for urbefolkningens rettigheter og i en rapport fra august 1995 avgitt av en regjeringsoppnevnt granskningsmann. Forfatteren av sistnevnte rapport, en pensjonert dommer, ga blant annet anbefalinger med sikte på å få myndighetene til å gå bort fra kravet om bortfall. Landkrav, hevdet han, burde omfatte anerkjennelse av at rettigheter når det gjelder urbefolkningshjemmel består i kravområdet, og landkravene burde klarlegge så langt som mulig de landrettigheter og ressurser som hver av de berørte parter har. Avtalen burde også inneholde løfter om at bare de rettigheter som var inkludert i avtalen skal utøves og den burde videre inneholde bestemmelser om megling og avtalerevisjon.

Den følgende kasuistikk viser de rettighetene til land og ressurser som fire større generelle landkrav førte til. De to første – James Bay og Unuvialuit – var de første generelle avtaler som ble inngått. De andre, Nunavut og Umbrella-avtalen, er nettopp inngått og er mer generelle.

4.8.2 Sak I: James Bay and Northern Quebec-avtalen

4.8.2.1 Innledning

Etter lang strid i retten mellom Creeindianerne og inuittene i det nordre Québec og provinsen Québec om Fase I av James Bay-vannkraftprosjektet, undertegnet de to gruppene og myndighetene i 1975 James Bay and Northern Quebec-avtalen. Som vederlag for å avstå rettighetene til 981 610 kvadratkilometer i James Bay/Ungava Bay-regionene, ble urbefolkningsgruppene gitt $ 225 millioner over 20 år og deler av fellesområder som de fikk visse eksklusive rettigheter over. Avsnittet nedenfor beskriver disse rettighetene og organene, sammensatt av representanter for partene, som administrerer dem.

4.8.2.2 Samordningskomiteen for jakt, fiske og fangst

4.8.2.2.1 Bakgrunn og mandat

Da den er en generell avtale, er det i James Bay and Northern Quebec-avtalen av 1975 inkludert bestemmelser ikke bare om fiskerier og dyreliv, men også om forvaltning av landarealer, evaluering av miljømessige og sosiale virkninger av utbyggingsprosjekter i området og en inntektssikringsplan for fangstfolk (Berkes 1989: 191). I henhold til avtalen er de landområdene den omfatter inndelt i tre kategorier. Innfødte brukere er tilstått eksklusive innhøstningsrettigheter på land betegnet som kategori II-land. Men urbefolkningsbrukere har ingen rettigheter til det som finnes i undergrunnen, og kategori II-territorier kan bli ekspropriert og et like stort landareal et annet sted gitt som kompensasjon. På kategori III-land høster både innfødte og ikke-innfødte brukere av dyre- og plantelivet, dog er de innfødte gitt rett til eksklusiv utnyttelse av enkelte dyrearter. Kategori I-land er relativt små enheter av land som kan sammenlignes med reservatområder (Berkes 1989: 191).

Urbefolkningens rettigheter til vann er etter avtalen begrenset. Som Bartlett sier ble Creeindianerne og inuittene nektet en forvaltningsmessig rolle når det gjelder [å ha oppsyn med] vannressurser utenfor grensene for kategori I-land. Avtalen er mer en stadfestelse av rettighetene til James Bay-vannkraftprosjektet enn av Creeindianernes og inuittenes rettigheter vedrørende vann (1988: 221).

4.8.2.2.2 Samordningskomiteen

Det organ som har til oppgave å føre tilsyn med dyre- og plantelivet er Samordningskomiteen for jakt, fiske og fangst [The Coordinating Committee on Hunting, Fishing and Trapping]. Den har en rådgivende funksjon og kan gi anbefalinger direkte til vedkommende føderale departement eller provinsdepartement. Samordningskomiteen fører kontroll med innhøstningsrapporten, håndterer ledelsesrelatert informasjon, gir råd om naturverntiltak, deltar i evalueringer av miljømessige virkninger og er generelt et forum for de innfødtes anliggender. (Berkes 1989: 200).

Nærmere bestemt kan komiteen gi anbefalinger til de ansvarlige føderale departementer eller provinsdepartementer om forskrifter, forvaltningsprosedyrer, fordeling av innfødtes og ikke-innfødtes jaktutbytte, arter av faunaen som krever totalt vern, forskningsprosjekter vedrørende dyre- og plantelivet, kontroll med kommersielle fiskerier, behandling av søknader om tillatelse til å drive virksomhet i forbindelse med utrustning av fangstfolk osv. (Drolet m.fl. 1987: 3). Jegere blant Creeindianerne har også brakt sine klagemål vedrørende vannutbygging og dens virkning for fisk og dyreliv inn for komiteen (Berkes 1989: 195).

Avgjørelser fattet av komiteen når det gjelder elg, karibu og bjørn, er det eneste beslutningsområde som binder den ansvarlige statsråd eller myndighet (Drolet m.fl. 1987: 3).

4.8.2.2.3 Medlemmer og funksjoner

Samordningskomiteen har 16 medlemmer oppnevnt av henholdsvis Québec (4 medlemmer), den føderale regjeringen (4), Creeindianerne (3), inuittene (3) og Naskapiindianerne (2) (Berkes 1989: 193). James Bay Development Corporation er representert ved en observatør uten stemmerett. Medlemmene oppnevnes for ubestemt tid og kan skiftes ut etter ønske fra den oppnevnende part. Antallet medlemmer kan endres hvis alle deltakende parter samtykker (Québec m.fl. 1976: 368). Hvert medlem har én stemme hvis det ikke kommer opp spørsmål som bare angår en av de to jurisdiksjonene. I tilfeller der en sak faller inn under provinsens jurisdiksjon, har Québecrepresentantene to stemmer hver, mens de føderale medlemmene ikke har rett til å delta. På samme måte er det når spørsmål innen føderal jurisdiksjon er oppe. Da har de føderalt oppnevnte medlemmene to stemmer hver, mens Québecmedlemmene avstår fra å delta (Québec m.fl. 1976: 368).

Når komiteen behandler saker i et av de innfødtes territorier som omfattes av avtalen (Creeindianere, inuitter og etter hvert Naskapiindianere), har de direkte berørte urbefolkningsdeltakerne dobbeltstemme (i alt 8 stemmer), mens de som representerer urbefolkningsgrupper i andre områder ikke avgir stemme (Québec m.fl. 1976: 368). Når komiteen har til overveielse saker under Naskapi-jurisdiksjon, har de to Naskapi-oppnevnte medlemmene til sammen 8 stemmer (Québec m.fl. 1979: 303).

Komitelederen, varalederen og der det er relevant, annen varaleder, blir oppnevnt av partene for ett år av gangen og i fast rekkefølge mellom partene (Québec m.fl. 1976: 369). Hver deltagende part dekker utgiftene til medlemmene de har oppnevnt og eventuelle sakkyndige som medlemmene ønsker assistanse fra (Québec m.fl. 1976: 371). Et sekretariat som er ansvarlig overfor og under direkte instruksjon og kontroll av Samordningskomiteen og finansiert av Québec, har til oppgave å motta og fordele informasjon, referere komiteens virksomhet og føre protokoll over dens avgjørelser. Møter holdes minst fire ganger pr. år. Møtene innkalles av komitelederen innen tjue dager etter ha fått skriftlig anmodning fra hvilke som helst fem medlemmer med angivelse av formålet med slikt møte (Québec 1979: 306). Avgjørelser treffes på grunnlag av flertallsbeslutninger, med dobbeltstemme for lederen i tilfelle stemmelikhet.

Etter Berkes’ (1989) mening er Samordningskomiteen hemmet av at den bygger på oppfatninger av forhandlinger og tvisteløsninger som finnes i landets sørlige del. Denne ensidighet forhindrer i praksis ... de tradisjonelle fiskere og jegere fra å delta og begrenser ... deltakelsen til taleføre personer med utdannelse fra landets sørlige del som finner seg vel til rette i komitesammenhenger (Berkes 1989: 195).

Forskjeller i saksbehandlingen markerer denne forskjellen mellom kulturen i nord og sør:

«Komitelederskapet ... som roterer, lå hos creeindianerne i slutten av 1970-årene og i denne tiden fattet komiteen beslutninger på basis av konsensus. Dette brakte i alminnelighet bedre resultater enn den konfrontasjonspregede måten å lede forhandlingene på som i tiden etterpå ble brukt under ikke-innfødte komiteledere. Når saker ble avgjort ved at avstemning ble fremtvunget, ble mange flere vedtak raskere fattet – bare for å bli ignorert senere på statsrådsplan» (Berkes 1989: 195).

4.8.2.3 Den rådgivende James Bay-komiteen for miljø

4.8.2.3.1 Oppgaver

Den rådgivende James Bay-komiteen for miljø [James Bay Advisory Committee on the Environment] har som oppgave blant annet:

1. å anbefale vedtak av lover, forskrifter og andre tiltak for å bedre miljøvernet og det sosiale miljø;

2. å vurdere og formulere anbefalinger vedrørende lover, forskrifter og forvaltningsmessige regler som har å gjøre med miljøet, de sosiale omgivelser og bruken av land;

3. å vurdere og formulere anbefalinger vedrørende evaluering av miljømessige og sosiale virkninger og gjennomgå mekanismer og saksbehandlingsregler (Québec 1993: 55).

Regjeringene i Québec og Canada og Den regionale Creeindianermyndighet må altså konsultere komiteen vedrørende større spørsmål som angår innføring av regelverk for beskyttelse av miljø og sosiale forhold (Québec 1993: 55). Videre må Québecs miljøvernminister konsultere Samordningskomiteen før han legger frem forskrift som eksklusivt gjelder regelverket for beskyttelse av miljø og sosiale forhold på kategori I eller II-land eller kategori III-land som er omgitt av kategori I-land ... Tilsvarende konsultasjoner kreves når statsråden akter å endre eller ikke iverksette anbefalinger fra Samordningskomiteen som bare gjelder disse landområdene ... Manglende konsultasjon kan imidlertid ikke gjøre en forskrift ugyldig (Québec 1993: 55).

Québecs skogminister må på sin side før de godkjennes, forelegge for samordningskomiteen for vurdering og samtykke generelle og femårs skogforvaltningsplaner vedrørende skoger i det offentliges eie i avtaleterritoriet (Québec 1993: 55). Deretter må komiteen meddele statsråden sine kommentarer innen 90 dager (Québec 1993: 55).

Komiteens myndighet er begrenset til avtaleregionen som ligger sør for 55. breddegrad. Nord for denne breddegraden har et annet organ, bestående av medlemmer oppnevnt av regjeringen og inuittene, en tilsvarende funksjon

4.8.2.3.2 Medlemmer og funksjoner

Komiteen har 13 medlemmer oppnevnt av Québec (4 medlemmer), Canada (4) og Den regionale Creeindianermyndighet (4). Lederen for Samordningskomiteen for jakt, fiske og fangst er siste medlem. De oppnevnte deltakerne kan sies opp av den oppnevnende part, som også oppnevner etterfølgeren (Québec 1993: 52). Saksbehandlingen tilsvarer stort sett den som er beskrevet ovenfor for Samordningskomiteen.

4.8.3 Sak II: Inuvialuitbosetningsregionen

4.8.3.1 Bakgrunn og mandat

Inuvialuitavtalen var det første av de store landkravoppgjørene i nord. Den endelige inuvialuitavtalen, som dekker et stort område av arktisk land- og sjøområde rundt Mackenzie River-deltaet, ble inngått i 1984. Avtalens sentrale bestemmelsene om landområder er følgende:

« Hjemmel

• Inuvialuiturbefolkningen fikk juridisk hjemmel til ca. 90.000 kvadratkilometer land. 13.000 av dette territoriet ble tilstått med en vanlig eiers fulle rettigheter, slik at de innfødte fikk kontrollen også over mineraler i undergrunnen. De resterende 77.000 kvadratkilometer ble tilstått med fulle eierrettigheter med unntak for mineraler i undergrunnen.

• Landet som ble overført omfatter bunnen i alle innsjøer, elver og andre vannansamlinger som finnes i inuvialuitenes land, noe som viser at inuvialuitene har elvebreddrettigheter som beskrevet ovenfor.

• Det land som ble overført til urbefolkningene ble utpekt av de innfødte gruppene i samsvar med kriterier fastsatt i avtalens § 9 (2): Land som er av betydning på grunn av biologisk produktivitet eller tradisjonelle gjøremål; land som kan bli av betydning i fremtiden som en kilde for økonomisk utvikling; land der det finnes historiske inuvialuitiske kulturområder; land som kan benyttes i fremtiden for nye bosetninger; land som ikke inneholder påviste olje- eller gassreserver; land som ikke er i privat eie.

Begrensninger i hjemmelen

• Innehavere av mineralrettigheter på områder overført i henhold til avtalen skal være berettiget til å nyte slike rettigheter uten endringer eller avbrytelser så lenge de løper. Henvisningen til «rettighet» i dette ledd av paragrafen gjelder også forlengelse (§ 7 (93)).

• Etter § 7 (44) kan rettighet til inuvialuitland ikke overføres til andre enn inuvialuitiske enkeltpersoner eller selskaper kontrollert av inuvialuitene. Denne begrensningen gjelder ikke for leieavtaler.

Ekspropriasjon

• Inuvialuitland kan eksproprieres med samtykke av Canadas regjering så lenge passende alternativt land gis som erstatning. Hvor slikt land ikke kan gis, skal det ytes erstatning i penger.»

4.8.3.2 Ressursforvaltning

Den endelige invaluitavtalen (IFA) [the Inuvialuit Final Agreement] – undertegnet i 1984 av Komiteen for urfolkenes rettigheter (COPE) [the Committee for Original Peoples Entitlement] og den føderale regjeringen – opprettet en mekanisme der råd fra inuvialuitene om [natur]forvaltning ville bli en del av departementets beslutningsprosess (Carpenter m.fl.: 3).

Denne mekanismen representerte et kompromiss mellom myndighetenes ønske om at den endelige avgjørelse i ressursforvaltningssaker skulle ligge hos staten og inuvialuitenes krav om meningsfull urbefolkningsdeltakelse (Carpenter: 3).

Bestemmelsene i IFA om fellesforvaltning førte til opprettelse av fem felles forvaltningsorganer, sammen kalt Komiteene for fornybare ressurser. De behandler alle aspekter av naturforvaltning i inuvialuitbosetningsregionen.

Fellesforvaltningsorganene er: Den felles forvaltningskomite for fiskeriene [the Fisheries Joint Management Committee] (FJMC); Rådet for naturforvaltning for Northwest Territories [the Wildlife Management Advisory Council, Northwest Territories] (WMAC NWT); Rådet for naturforvaltning for North Slope [the Wildlife Management Advisory Council, North Slope] (WMAC NS); Komiteen for bedømmelse av miljøvirkninger [the Environmental Impact Screening Committee] (EISC); og Klagenemnda for miljøvirkninger [the Environmental Impact Review Board] (EIRB). I tillegg har avtalen bestemmelse om opprettelse av et fellessekretariat som skal yte administrativ og teknisk bistand til et antall myndigheter/inuvialuitnemnder som er opprettet ved avtalen.

Når det gjelder finansiering og bistand, stiller de føderale myndigheter sekretariattjenester til rådighet for EISC, EIRB og FJMC. Myndighetene i Northwest Territories og Yukon er ansvarlige for sekretariattjenestene for henholdsvis WMAC(NWT) og WMAC(NS). De føderale myndighetene stiller midler til rådighet for driften av komiteene, enten ved direkte bidragsavtale med fellessekretariatet eller indirekte gjennom bidragsavtaler med de territoriale myndighetene (Canada, NWT 1992: 9).

4.8.3.3 Den felles styringskomité for fiskeriene

Komiteen er ansvarlig for å fremskaffe opplysninger om fangsten og gi anbefalinger om minstetall for fisk og om fangstkvoter for sjøpattedyr. Komiteen foretar årlige besøk til landsbyer i Settlement Region og holder offentlige møter for å utveksle informasjon om fisket. Komiteen støtter årlig flere forsknings-, evaluerings- og overvåkningsprosjekter og har hjulpet til med å utvikle Treningsprogrammet for feltarbeidere innen fiske og miljø for å fremme inuvialuitisk deltakelse i fiskeriforvaltningen (Inuvialuit). FJMC består av to medlemmer oppnevnt av den føderale regjeringen og to som representerer inuvialuitene.

4.8.3.4 Rådet for naturforvaltning, NWT

Rådets mandat er:

«å gi råd om naturforvaltning i Western Arctic Region (som er hele Settlement Region unntatt Yukon Territory) til de føderale og territoriale departementer for naturforvaltning og til EISC, EIRB og andre relevante organer; utarbeide naturvern- og naturforvaltningsplaner for Western Arctic Region; og gi anbefaling om riktige fangstkvoter» (Canada, DIAND 1992:10).

Rådet har utarbeidet Plan for vern og forvaltning av inuvialuitressurser for Western Arctic Region og seks lokalsamfunnbaserte verneplaner. Det har også iverksatt forskning om grizzlybjørner, karibu, ulv og annet dyreliv for bedre å kunne anbefale riktige kvoter.

Rådet har seks medlemmer, oppnevnt av inuvialuitene (3), regjeringen i NWT (2) og den føderale regjeringen (1). En uhildet leder som godkjennes av alle parter oppnevnes av NWTs regjering (Canada, DIAND 1992: 11). Enkelte møter i rådet holdes sammen med Det inuvialuitiske viltråd (se nedenfor). Minst to regjeringsmedlemmer må være til stede på hvert møte, med mindre det er enighet om noe annet (WMD 1993: 1).

Rådet for naturforvaltning for North Slope i Yukon tilsvarer NWT-rådet og, som sin NWT-slektning, gir det råd til myndighetene i naturvernspørsmål. Det består av en leder, to inuvialuiter, et medlem oppnevnt av Miljødepartementet og et medlem oppnevnt av myndighetene i Yukon. Rådets leder oppnevnes av regjeringen i Yukon, med godkjennelse av Canada og inuvialuitene (Canada, DIAND 1992: 11).

4.8.3.5 Inuvialuitenes organisasjoner

Inuvialuitenes organisasjoner som har oppsynet med forvaltningen av bosetningsregionen omfatter Det inuvialuitiske viltråd [Inuvialuit Game Council] (IGC), et organ som bare består av inuvialuiter og er opprettet av myndighetene i NWT og sammensatt av seks medlemmer av Jeger- og fangstfolkkomiteene [Hunters and Trappers Committees] og en leder. Rådet

«arbeider for å verne kollektive interesser i dyre- og plantelivet og i det utbytte dyre- og plantelivet gir. Det gir råd til myndighetene om naturforvaltning i regionen. Rådet gir også råd til formannen i ILAC (forvaltningskommisjonen for inuvialuitland [Inuvialuit Land Administration Commission]) om søknader fra utbyggere og de spesielle ordningene utbyggere har inngått med Jeger- og fangstfolkkomiteen i det potensielt berørte lokalsamfunnet. Rådet kan anbefale henvisning av ethvert utbyggingsforslag innen regionen til EISC» [Komiteen for bedømmelse av miljøvirkninger] (Canada, DIAND 1988: 8).

Forvaltningskommisjonen for inuvialuitland behandler søknader om utbyggingstillatelse og kan godkjenne eller avvise dem eller ta andre skritt i forbindelse med innsendte søknader. Kommisjonen kan også anbefale henvisning av søknader om utbyggingstillatelse til EISC (Canada, DIAND 1988:7).

4.8.4 SAK III: Nunavut

4.8.4.1 Innledning

I 1993 kom Tungavikforbundet av nunavuter (en betydelig inuittorganisasjon), de føderale myndigheter og myndighetene i Northwest Territories til en avtale vedrørende 900.000 kvadratkilometer land i Eastern Arctic. Det generelle landkravoppgjøret partene kom frem til ga regionens 17.500 inuitter hjemmel til landområdet, inklusive rettigheter til mineraler på omtrent 93.000 kvadratkilometer, sammen med retten til å høste av dyre- og plantelivet på land og i vannet over hele regionen. Inuittene fikk videre rett til en andel av produksjonsavgiften for olje-, gass- og mineralutvinning på statens grunn.

4.8.4.2 Rettigheter til land og vann

I henhold til avtalen har inuittene eiendomsretten til territoriet. Hjemmelen omfatter rettigheter til mineraler på 93.000 kvadratkilometer land. Inuittene har eksklusiv rett til utnyttelse av vannet i hele den 912.175 kvadratkilometer store bosetningsregionen, men undergitt forskriftene til Nunavut Vannkommisjon [Nunavut Water Board] (se nedenfor) og allemannsrettigheter til ferdsel på vannet, uskyldig overfart, privat utnyttelse og bruk i nødssituasjoner. Inuittene har krav på erstatning hvis utbygging i regionen har skadelig innvirkning på vannets kvalitet, mengde eller løp gjennom regionen.

Inuittene får utbetalt 50 % av de første $ 2 millioner i produksjonsavgift for ressurser som myndighetene i Nunavutregionen hvert år mottar og 5 % av eventuell ytterligere avgift myndighetene mottar i perioden. Før det åpnes for oljeleting, må myndighetene konsultere inuittene når det gjelder betingelsene som skal inntas i undersøkelsestillatelsene. Utbyggerne selv må så konsultere inuittene i spørsmål omkring sosiale, økonomiske og miljømessige virkninger av prosjektet før leting, utbygging og utvinning kan igangsettes.

4.8.4.3 Dyre- og planteliv

I henhold til avtalen skal utnytting og forvaltning av dyre- og plantelivet være i overensstemmelse med sunne verneprinsipper. Inuittene har førsterett til utnytting, men de skal ta hensyn til undersøkelser om hvor stor beskatning bestanden kan tåle. Utnyttingspolitikken skal bestemmes av Nunavit naturforvaltningnemnd, et felles organ med lik deltakelse av inuitter og representanter for myndighetene. Nemnda har myndighet til å ta avgjørelser, men departementene som fører oppsyn med dyre- og plantelivet og ressursene kan overprøve dens beslutninger. Hvis utbyggere gjør skade på dyre- og planteliv høstet av inuittene, skal de betale erstatning. En nemnd for rettigheter på overgrunnen behandler tvister om størrelsen på erstatningsbeløpene.

4.8.4.4 Planlegging av arealbruk

Avtalen medførte opprettelse av Nunavut plankommisjon som har til oppgave å utvikle planer for arealbruk og kontrollere at planene følges. Igjen er medlemskap i kommisjonen fordelt likt mellom representanter for inuittene og myndighetene. Et annet organ, Nunavut konsekvensanalysenemnd gjennomgår utbyggingsprosjektforslag for å se om det er nødvendig med en analyse av de miljømessige, sosiale eller økonomiske konsekvenser av forslaget. Nemnda oversender sine avgjørelser til Departementet for indianske og nordcanadiske saker, som har den endelige avgjørelsesmyndighet når det gjelder å bestemme om konsekvens­analyse er nødvendig. Medlemskap i nemnda er delt mellom representanter for inuittene og myndighetene.

4.8.4.5 Vannforvaltning

Nunavut vannkommisjon med like mange medlemmer fra inuittene og myndighetene har ansvaret for forvaltning av vannressursene. Kommisjonen har samme myndighet som de territoriale myndigheters vannkommisjon og fastsetter hvilken erstatning inuittene skal tilkjennes når vannets kvalitet, mengde eller løp er påvirket og partene ikke er i stand til å komme til enighet.

4.8.5 SAK IV: Paraplyavtalen, Rådet for yukonindianere

4.8.5.1 Innledning

Den endelige paraplyavtale om Rådet for yukonindianere, underskrevet i 1993 og i kraft februar 1995, ble inngått mellom de føderale myndigheter, myndighetene i Yukon og en samling av urbefolkningsgrupper i Yukon. Det er en rammeavtale som fastsetter generelle betingelser for endelige landkravoppgjør og selvsstyreordninger når det gjelder Yukons 14 urbefolkningsgrupper. Fire av landkravene er gjennomført.

4.8.5.2 Hjemmel

I henhold til avtalen overføres 107.301 kvadratkilometer landområder til de deltagende gruppene med full eiendomsrett. Deltagende urbefolkninger har rettigheter både til overflaten og undergrunnen for områder som faller i kategori A og bare rettigheter til overflaten på kategori B-områder. Fordelingen på kategorier bestemmes fra landkrav til landkrav. Myndighetene forbeholder seg rett til ekspropriasjon i visse tilfeller (dvs. for olje- og gass- eller vannkraftinstallasjoner), med plikt til å betale erstatning fastsatt av Nemnda for rettigheter til overflaten.

Urbefolkningsgrupper mottar fulle leieinntekter fra utleie av overflate og en fremforhandlet andel av produksjonsavgiftene fra utvinningen av ikke-fornybare ressurser. Produksjonsavgiftsbeløpet i de fire landkravene som er oppgjort pr i dag beløper seg til 25 % av produksjonsavgiften som Yukons myndigheter oppebærer.

I henhold til avtalen har urbefolkningsgruppene rett til å beholde vann som befinner seg på eller flyter gjennom eller på områder som ligger opp til deres bosetningsområder i det vesentlige uendret når det gjelder kvalitet, mengde og vannføringsrate, inklusive sesongmessig vannføringsrate (§ 14.8.1). Skjer ikke dette, har gruppen krav på erstatning, som fastsettes av Vannkommisjonen.

4.8.5.3 Dyre- og planteliv

Urbefolkninger har rett til å utnytte dyre- og planteliv for selvforsyningsformål, fortrinnsrett til utnytting av visse arter og eksklusiv utnytting i kategori A-områder. Nemnda for fisk- og naturforvaltning, et felles­organ for urbefolkningene og myndighetene som har ansvaret for vern og gjennoppbygging av dyrebestander og habitater fører kontroll med utnyttingen av dyre- og plantelivet.

4.8.5.4 Land-, vann- og ressursforvaltning

Urbefolkningen skal ha fra 1/3 til 2/3 representasjon i nemndene som forestår land-, vann- og ressursforvaltning. Nemnda for rettigheter til overflaten har fullmakt til å avgjøre tvister mellom en rettighetshaver til overflaten og en som har interesser i utvinning eller mineraler i undergrunnen og til å utligne erstatningen som skal tilkjennes rettighetshaveren til overflaten for inngrep i vedkommendes rettigheter.

Vannkommisjonen har til oppgave å avgjøre tvister om bruk av vann i bosetningsregionen, fastsette erstatning når urbefolkningsgruppers bruk av vann blir hindret og gi tillatelser til bruk av vann. Når tillatelse skal gis, har kommisjonene ikke anledning til å gripe inn i en urbefolkningsgruppes vannrettigheter med mindre gruppen har fått varsel og ingen annen løsning kan finnes. Kommisjonen skal også vurderer virkningene av den foreslåtte bruk av vannet på fisk og dyre- og planteliv og for urbefolkningsgruppen.

4.9 Selvstyreordninger

4.9.1 Innledning

I visse tilfeller har de føderale myndighetene samtykket i å delegere sitt arbeidsområde, sin myndighet og sitt ansvar til urbefolkningsgrupper. For urbefolkningsgruppene har denne begrensede desentraliseringen vært utilfredsstillende. Urbefolkningsgruppene har krevd en form for selvstyre som ville la urbefolkningsmyndigheter danne et tredje nivå sammen med provinsene og de føderale myndigheter i canadisk føderalisme. Enhver form for desentralisering vil ha virkning for rettigheter til land, vann og ressurser som urbefolkningsgruppene besitter. Dette avsnittet skisserer et tilfelle av selvstyre og virkningen av det på rettighetene til land og ressurser.

4.9.2 SAK: Selvstyreavtalen for Sechelt

I 1986 overførte de føderale myndigheter i noe som mange ser som en prøvesak for indiansk selvstyre, meget av sin myndighet etter indianerloven til secheltbandet i British Columbia. Reservatområdene for bandet ble overdradd til eie til de nye secheltstyresmaktene med rett for disse til å selge eller utnytte landområdene på praktisk talt enhver måte de måtte ønske, selv om bestemmelsene i den indianske olje- og gasslov og lover av alminnelig art fortsatt gjelder.

I følge § 14 i loven om overdragelsen, kalt selvstyreloven for secheltbandet, kan de nye myndighetene gi regler på mange områder, herunder om:

1. adgang til og opphold på secheltfolkets landområder;

2. ekspropriasjon ved bandet til lokalsamfunnsformål av rettigheter på secheltfolkets landområder;

3. bruk, oppføring, vedlikehold, reparasjon og ned­rivning av bygninger og anlegg på secheltfolkets landområder;

4. bevaring og forvaltning av eiendom tilhørende bandet;

5. offentlig orden og sikkerhet på secheltfolkets land­områder;

6. drift av næringsvirksomhet på secheltfolkets land­områder og

7. ileggelse av bøter for overtredelse av secheltlovgivning.

Overdragelsen til eie til bandet var belagt med restriksjoner på utvinning av mineraler i undergrunnen pålagt av lovgivningen i British Columbia og med plikt for band-myndighetene til å føre tilsyn med landområdet til beste for bandets og dets medlemmers utnytting av bruksretten.

4.10 Fellesforvaltning av land og ressurser utenom landkravordningen

4.10.1 Innledning

Fellesforvaltning er betegnelsen på programmer der ressursbrukergrupper deltar i ressursforvaltningen på føderale landområder som ellers hører inn under forskjellige regjeringsdepartementer. Mer formelt definert er fellesforvaltning:

«:en institusjonell ordning der statlige myndigheter med jurisdiksjon over ressurser og ressursbrukergrupper inngår avtale som dekker spesifikke geografiske regioner og fastsetter: 1) et system av rettigheter og forpliktelser for dem som er interessert i ressursen, 2) en samling regler som viser hva det forventes at folk skal gjøre i forskjellige situasjoner, og 3) saksbehandlingsregler for hvordan kollektive beslutninger som berører interessene til myndighetenes representanter, brukerorganisasjonene og individuelle brukere skal treffes» (Osherenko 1988: 13).

De fleste institusjonelle fellesforvaltningsordninger viser mange like trekk. Først, som det nevnes av Smith (1991: 18), tar de fleste fellesforvaltningsavtaler som er inngått og ikke er generelle landkravavtaler, bare opp forhold som gjelder forvaltningen av fornybare ressurser. Fellesforvaltning har med andre ord medført en viss brukerinnflytelse i kontrollen med utnyttingen av skog og dyr og/eller fisk, mens de normalt lar forvaltningen av ikke-fornybare stoffer (dvs. mineraler og petroleum i undergrunnen) være sentralisert hos myndighetene.

Enkelte fellesforvaltningsorganer for fornybare ressurser (dvs. Beverly-Kaminuriak Caribou forvaltningsnemnd og Porcupine Caribou forvaltningsnemnd) har i virkeligheten forsøkt å påvirke slik virksomhet som gjelder ikke-fornybare ressurser, men som har gjennomgripende innvirkning på habitatene.

En del fellesforvaltningsavtaler har funksjoner som går videre enn bare ressursforvaltning og inkluderer økonomisk utvikling. Mange fellesforvaltingsavtaler har i tillegg den fordel at de omfatter opplærings- og sysselsettingsprogrammer, slik som Cascapedia River-ordningen og Pointe Bleue Band-ordningen i Québec (Smith 1991: 30).

Cascapediaordningen var, i likhet med mange andre fellesforvaltningsordninger, et svar på en krise i naturvernet. Urbefolkningen samtykket i å redusere sin fangstkvote for fisk mot å få økonomiske muligheter og beskyttelse for tradisjonelle fiskerettigheter (Pearse 1988: 83). Det ble satt full stopp for det kommersielle fisket, og havfisket ble underlagt restriksjoner. I kjølvannet av disse endringene har laksebestanden tatt seg opp igjen, sportsfiske er blitt en lukrativ og jevn kilde til sysselsetting for Mariabandet og ­fiskebestanden er bedre forvaltet og vernet ... enn det ville være mulig under den vanlige form for statlig forvaltning (Pearse 1988: 84). Man må allikevel være klar over at med unntak av Cascapediasportsfisket og et par andre programmer, består de fleste fellesforvaltningsordningene av sysselsettingstiltak eller kortsiktige opplæringsprogrammer (Smith 1991: 30).

I enkelte andre tilfeller tjener fellesforvaltningsavtaler som fører til opprettelse av rådgivende nemnder for naturforvaltning, som erstatningspakker i forbindelse med utbyggingsprosjekter, vanligvis når det gjelder vannkraftutbygging. Således gir Northern Flood Agreement [i Manitoba] de fem bandene som er berørt (Nelson House, Norway House, Cross Lake, Split Lake og York Factory) erstatning i forbindelse med at fangstfolk kan ha blitt skadelidende på grunn av oppdemningen av Churchill River [som følge av vannkraftutbygging]. Ontarios avtale med Islingtonbandet [med erstatning for endrede vannstandsnivåer som følge av vannkraftutbygging] innebar økonom­iske utviklingsprogrammer som omfatter bygging av en treplanteskole, kjøp av tømmerrenner, et fond for innkjøp av utstyr til bandets yrkesfiskere, fangstfolk og førere, rett til tømmerhugst i omkringliggende områder, 21-årige fornybare rishøstingstillatelser, årlige skogplantingskontrakter og forpliktelser til å kjøpe kongler, engasjere brannmannskaper, opplæring i veivedlikehold for medlemmer av band og forhandlinger med bandet om veivedlikehold (Smith 1991: 30).

Et annet karakteristisk trekk ved fellesforvaltningsnemder er knyttet til deres strengt rådgivende rolle. De fleste fellesforvaltningsavtaler gir ikke urbefolkningen myndighet til annet enn å gi uttalelser og anbefalinger og være konsultasjonsorgan. Myndighetene i provinsene og territroriene, som har ansvaret for de fleste naturressursene, og de føderale myndighetene, som har ansvaret for fiskeriene, er lite villig til å dele sin myndighet med tredjeparter (Smith, 1991: 18). Som Osherenko (1988b) sier, tjenestemenn i forvaltningen stiller seg ofte negativt til enhver antydning om at ordningen innebærer et likeverdig partnerskap mellom forvaltningsorganene og bruker­organisasjonene (1988b: 94).

Statens representanter har ikke alltid vært alene om å holde fast ved at det avgjørende ord må være hos myndighetene. The Canadian Wildlife Federation (1993), som riktignok støtter fellesforvaltning og sam­ordnet naturvern, hevder at i et demokratisk samfunn bør myndighetenes anerkjennelse av eller tildeling av spesielle rettigheter ikke skje ut fra urbefolknings- eller ikke-urbefolkningsstatus, at ingen bør gis eksklusiv rett til høsting eller forvaltning av dyr eller planter på basis av deres urbefolkningsstatus (unntatt i reservater) og at canadiske myndigheter ... bør beholde kontrollen i siste instans over naturforvaltningen i landet (CWF 1992: 1,3). Ethvert avvik fra denne politikken vil være skadelig for naturressursenes sunnhetstilstand (CWF 1992: 3).

I strid med Canadian Wildlife Federations ønsker, har de fleste fellesforvaltningsplaner vært utviklet under henvisning til urbefolkningens høstingsrettigheter (se nedenfor). Allikevel representerer de en adminis­trativ desentralisering av makten, ikke en oppgivelse av myndighetenes endelige styringsrett. I praktisk talt alle tilfeller er den endelige beslutningsmyndighet beholdt hos det departement eller de departementer som er nevnt i avtalen.

Samtidig representerer fellesforvaltning et de facto skritt i retning av større selvbestemmelse for urbefolkningen (som brukere), og har enkelte ganger vært benyttet som prøvestein for mer omfattende avtaleløsninger for landkrav (Denendeh Conservation Board og Inuvialuit Wildlife Management Advisory Board). I noen tilfeller tyder bestemmelser i ressursspesifikke avtaler på at myndighetene har til hensikt å utvide avtalegrunnlaget til å omfatte utstrakt felles ressursforvaltning i fremtiden (MWCCMA 1991: 2). Selv om de fortsatt utgjør en form for delegert myndighet, kunne slike omfattende avtaler teoretisk dekke hensynet til ikke-fornybare ressurser.

Videre gir enkelte planer brukerne kontroll over den daglige forvaltning av ressursene uten innblanding fra statlige organer. 15 I Cascapediaavtalen utøver styret, bestående av representanter for urbefolkningen og fra lokalsamfunnet og sportsfiskerorganisasjoner den daglige forvaltning av laksefisket, mens myndighetene i Québec og de føderale myndighetene fortsatt bestemmer retten til å fastsette fangstbegrensninger, fredningstider og andre vanlige forvaltningsregler (Pearse 1988: 83).

Selv om mange avtaler gir liten eller ingen rettslig bindende myndighet til urbefolkningspartene, kan de fungere som nyttige og virkningsfulle instrumenter. I sin rapport om fellesforvaltning i Alaska hevder Albrecht at fellesforvaltning er forhandling og kjøp­slåing, noe som undertiden bringer stridende parter til gjensidig forståelse av hverandres prinsipper, vurderingsstandarder eller regler for opptreden (1990: 9). Videre kan fellesforvaltning forsyne urbefolkningsgrupper med forbindelseslinjer til nasjonale økonomiske strukturer og dermed gi disse gruppene anledning til å utøve større innflytelse på beslutninger som vedrører utsatte ressurser. Osherenkos analyse gjenspeiler dette poenget:

«Rollen til brukergruppen eller det felles myndighet/brukerstyret som er opprettet ved avtalen kan kalles rådgivende, men hvis brukergruppen ikke er enig i de større forvaltningsavgjørelsene vedrørende de berørte artene, vil fellesforvaltningsordningen falle sammen og brukergruppen vil ikke lenger være forpliktet til å delta i eller overholde de regler som er fastsatt» (1988b: 94).

I sin drøftelse av fellesforvaltning i fiskerisektoren sier Pinkerton (1989) at fellesforvaltning bedrer samarbeidet mellom brukerne, øker naturvernengasjementet, gir en mekanisme for tvisteløsning mellom brukerne, fremmer utveksling av data mellom myndighetene og brukere og bidrar til å skape tillit mellom de som fastsetter reglene og brukerne, noe som både resulterer i større villighet fra myndighetenes side til å la brukerne selv fastsette reglene og gi større sannsynlighet for at brukerne vil overholde myndighetenes regelverk (1989: 29, 30).

I praktisk henseende gir visse av avtalene fordeler til urbefolkningen som brukere ved å gi dem prioriterte høstingsrettigheter (Smith 1991: 29). Porcupine Caribou Management Agreement bestemmer for eksempel at urbefolkningsbrukere på avtalens betingelser har førsterett til å høste karibu ... [og] rett til å høste karibu uten å måtte betale avgifter eller søke tillatelser eller løse fangstkort som ikke er nødvendig av vernegrunner eller av forvaltningsmessige grunner (PCMB 1992: 36).

Det er også verdt å nevne at urbefolkningsgruppene selv har søkt å sikre at dannelsen av fellesforvaltningssystemer, med alle sine potensielle fordeler, ikke skader deres langsiktige interesser. I noen av fellesforvaltningsavtalene som behandles nedenfor har urbefolkningsgrupper – som ofte er uten tillit til selvstyreplaner som ikke er forankret i konstitusjonelle reformer eller landkravavtaler – inkludert bestemmelser i avtalene som spesifiserer at løpende landkravforhandlinger ikke skal påvirkes av ordningene med felles forvaltning.

Urbefolkningsrepresentasjonen innen fellesforvaltningsorganene varierer sterkt. Av og til er den dominerende med urbefolkningens representanter i flertall i forhold til myndighetenes deltakelse (f.eks. i Beverly-Kaminuriak Caribou Management Board). I andre tilfeller er medlemmene likelig fordelt på representanter oppnevnt av myndighetene og urbefolkningen (f.eks. i Porcupine Caribou Management Board). Endelig er det enkelte ordninger der urbefolkningsbrukere må dele forvaltningen [representasjonen som bruker] med ikke-urbefolkningsgrupper som kommuner, næringsliv og spesielle interessegrupper (Smith 1991: 29).

De fleste komiteene og nemndene som er opprettet i henhold til fellesforvaltningsavtaler har fastsatt saksbehandlingsregler og saksfelt. Flertallet engasjerer seg i opplærings- og PR-aktiviteter med sikte på å få oppmerksomhet omkring den ressurs det dreier seg om. Medlemmene av disse nemndene er vanligvis oppnevnt av den organisasjonen som er part i avtalen. Avgjørelser tas ofte på grunnlag av flertallsbeslutninger, selv om konsensusbasert tilslutning ofte anbefales og undertiden kreves.

I sammenheng med det sistnevnte har enkelte observatører (f.eks. Albrecht 1990; Berkes 1989) gitt sin tilslutning til konsensusbasert beslutningsprosedyre som det som passer best til de krav fellesforvaltning stiller. Når ressursforvaltning bygget på begrenset kjennskap til hvordan miljøet funksjonerer knyttes til konsensusbasert beslutningstaking, blir i Albrechts bedømmelse

«bruk og deling av alle tilgjengelige kunnskaper og oppfatninger av avgjørende betydning for effektiv forvaltning. Når konsensus kreves, blir ansvaret for denne vanskelig oppgaven delt av alle. Uten konsensus vil den dominerende part først og fremst stole på sine egne kunnskaper og forvaltningsmetoder, et utgangspunkt som i seg selv er begrensende» (1990: 59).

I de fleste programmene er fellesforvaltningsorganene finansiert av de deltakende myndigheter etter en fastsatt formel. Utgiftene for brukerrepresentantene blir også vanligvis dekket av myndighetene og de får av og til en godtgjørelse.

Andre avtaler igjen krever at fellesforvaltningsorganet skal være økonomisk selvforsørgende (f.eks. Cascapedia) (Pearse 1988: 83). Videre søker en del myndighetsstøttede organer ekstra økonomiske midler for visse programmer fra ikke-statlig hold.

4.10.2 SAK I: Beverly-Kaminuriak Caribou Management Board

4.10.2.1 Bakgrunn

Beverly-Kaminuriak Caribou Management Board [Forvaltningsnemnda for Beverly-Kaminuriak-karibuen], som ble opprettet i 1982 ved Beverly-Kaminuriak Barren Ground Caribou Management Agreement [Avtalen om forvaltning av Beverly-Kaminuriak-tundrakaribuen], var det første organet for vern av karibu med deltakelse av urbefolkningen. Tidligere anstrengelser for forvaltning av tundrakaribuen hadde bygget utelukkende på et beskjedent samarbeid mellom statlige kontorer (dvs. Canadian Wildlife Service and Indian Affairs – DIAND) og hadde støtt fra seg både urbefolkningshøstere og urbefolkningsgrupper som forhandlet om landkrav i regionen. 16 Hovedresultatet nå var innføringen av forbedret kommunikasjon mellom myndighetene og brukergrupper via interaktive videoer som uttrykker brukernes og vitenskapens syn på problemet og en ny engelsk-inuktitut-chipewyansk publikasjon, Caribou News. I tillegg ble partene enige om, som en forsøksordning, – og fra urbefolkningens side nokså motvillig – å etablere en felles nemnd bestående av brukerne og forvaltningsmyndighetene, Caribou Management Board. 17

I juni 1982 undertegnet de deltakende myndigheter avtalen som formaliserte opprettelsen av nemnda. Etter Ushers mening var grunnen til at myndighetene var de eneste som underskrev, teknisk sett at avtalen innebar en kostnadsfordelingsordning dem imellom. Men de var heller ikke beredt til å delegere sin forvaltningsmyndighet (1991: 5).

Som følge av dette skulle brukernes medvirkning fortsatt bare være rådgivende, med de territoriale urbefolkningsorganisasjonene gikk med på å delta på grunnlag av erklæringer om at eksistensen av CMB [Caribou Management Board] ikke skulle kunne påberopes under landkravforhandlingene (1991: 5). 18 Usher oppsummerer urbefolkningens holdning til avtalen som følger:

»Det later til at urbefolkningsrepresentantene var rede til å akseptere CMB ikke bare som en midlertidig løsning på et aktuelt problem, men også som mønster eller prøvestein når det gjaldt å innføre fellesforvaltning og inkorporere og dra nytte av brukernes sakkyndighet i forvaltningssystemet. Det var også betydelig enighet om at det var nødvendig å få til en dialog mellom brukerne og vitenskapsmennene, og at en felles nemnd var nødvendig for at dette skulle kunne skje» (Usher 1991: 5,6).

4.10.2.2 Mandat

Som et organ som i praksis fungerte som et ikke formalisert rådgivende organ over jurisdisksjonsgrensene for koordinering av karibuforvaltningens gjøremål, fikk nemnda følgende mandat ved avtalen av 1982:

«a) å koordinere forvaltningen av Beverly- og Kaminuriakhjordene til beste for de tradisjonelle brukerne og deres etterkommere ... samtidig som det tas hensyn til alle canadieres interesse i at denne ressursen bevares ... b) å etablere en ordning med delt ansvar for utvikling av forvaltningsprogrammer mellom [de myndighetsoppnevnte] partene i avtalen og de tradisjonelle brukerne ... c) å etablere kommunikasjonslinjer mellom tradisjonelle brukere, mellom tradisjonelle brukere og avtalens parter og mellom avtalens parter for å sikre bevaringen av karibuen og verne karibuens habitater når det gjaldt Beverly- og Kaminuriakhjordene ... d) å fastlegge det kollektive ansvar for vern og forvaltning av karibuen og dens habitater i avtalens ånd» (BKCMB 1982: B1).

Nemndas ansvarsområder er oppregnet i avtalens avsnitt C. Nemndas plikter er som følger:

1. Å utarbeide anbefalinger til de relevante myndigheter og til gruppene av tradisjonelle karibubrukere ... om gjenoppbygging av hjordene ... til et omfang og en kvalitet som vil oppfylle de tradisjonelle brukeres krav [via] ... a) begrensninger i den årlige fangsten ...; b) kriterier for regulering av fangsten; c) metoder for deltakelse av tradisjonelle brukere som hjelp ved forvaltningen av ... karibuhjordene; d) forslag til forskning om karibuen; e) anbefaling av standardisert innhenting og presentasjon av data; f) en hjordforvaltningsplan for hver av ...hjordene som kan ta hensyn til rovdyrforvaltningen.

2. Å overvåke karibuhabitatene over hele området av ...hjordene for å lette opprettholdelsen av produktive karibuhabitater.

3. Å forestå et opplysningsprogram og holde de offentlige møter som måtte være nødvendig for at nemnda kan avlegge rapporter til brukerne og diskutere sitt ansvarsområde, resultater og fremdrift med dem.

4. Å evaluere og avlegge rapport om driften av hjordforvaltningsplanen til de relevante myndigheter og grupper av tradisjonelle brukere.

5. Å avlegge årsberetning til avtalens parter.

6. Å behandle andre saker vedrørende forvaltningen av tundrakaribuen som avtalens parter måtte henvise til nemnda (BKCMB 1982: C).

På linje med andre fellesforvaltningsnemnder som er beskrevet i denne rapporten, har CMB ingen kompetanse til å treffe bindende beslutninger (Usher 1991: 26). I avtalens B2 er det bestemt at de deltakende myndigheter skal gi støtte til nemnda i dens arbeid med å etablere en samordnet forvaltning av ...hjordene ved å reagere raskt på anbefalte tiltak. I denne sammenheng bemerket Osherenko i 1988 at myndighetene inntil da hadde fulgt nemndas råd i saker om artsforvaltning, men ikke om vern av habitatene (1988: 17).

I 1992 ble CMBs opprinnelige tiårsmandat forlenget for et nytt tiår ( Caribou News april 1992).

4.10.2.3 Økonomi

I punkt F i avtalen forplikter partene seg til å finansiere nemnda når dens årlige utgifter ikke overstiger $ 75.000 og årlig vedtak av bevilgende myndigheter foreligger. 19 Budsjetter blir satt opp av nemnda og forelagt for de deltakende myndigheter, som innen 30 dager etter å ha fått dokumentet, skal godkjenne eller forkaste budsjettet. Hvis flertallet av deltakende myndigheter godkjenner budsjettet, er det vedtatt, og midlene blir utbetalt av Canada (to femtedeler) og provins/territoriemyndighetene (en femtedel hver) (BKCMB 1982: F2).

De administrative utgiftene som dekkes av de deltakende myndighetene inkluderer utgifter til et sekretariat som yter informasjonstjenester (dvs. referater fra møter) til nemndas medlemmer, utarbeidelse og utdeling av en årsberetning, beskjeden uavhengig forskning, et nyhetsbrev og andre utgifter godkjent av partene. De deltakende myndigheter dekker hver utgiftene til både egne og brukernes nemndmedlemmer (reise og diettgodtgjørelse osv.) (BKCMB 1982: F3 og 4; Usher 1991: 7). 20

4.10.2.4 Medlemskap

Nemnda har to myndighetsrepresentanter fra Canada (DIAND og Environment Canada, hver ett medlem) og ett medlem fra henholdsvis Manitoba (Natural Resources), Saskatchewan (Parks and Renewable Resources) og NTW (Renewable Resources). Brukerrepresentantene kommer fra NTW (4) og de to provinsene (2 hver). Til sammen er det 5 medlemmer fra myndighetene og 8 fra brukerne (se Usher 1991: 6, 12).

Etter avtalen er brukerne tradisjonelle brukere: personer som den lokale befolkning i karibuområdene anerkjenner som personer som tradisjonelt og/eller nå for tiden jakter karibu til livets opphold (BKCMB 1982: A3). Etter Ushers oppfatning betyr en slik definisjon bosatt urbefolkning. Begrepet bruker er av betydning fordi det ikke henspiller på annet enn en bruksrett i henhold til sedvane og praksis og ikke er ment å innebære en anerkjennelse av rettigheter som urbefolkning eller i medhold av traktat (Usher 1991: 6).

Nemndas myndighetsoppnevnte medlemmer er høyere tjenestemenn eller tekniske funksjonærer i vedkommende myndighets naturforvaltningsavdeling (Usher 1991: 6). De forventes å representere interessene til sine respektive myndigheter (Usher 1991: 15). Disse interessene kan variere på fra-myndighet-til-myndighetbasis, avhengig av betydningen av karibu i vedkommende provins/territorium.

Brukergruppenes medlemmer oppnevnes av departementene i samråd med lokalsamfunnene og urbefolkningsgruppene. 21 I praksis fordres det at brukerrepresentantene har gode ferdigheter i engelsk. Etter Ushers mening utelukker dette synspunkter fra en del interesserte i lokalsamfunnet, særlig de eldre (1991: 15). Videre gjelder at selv om brukermedlemmene tilsynelatende er representanter for sine lokalsamfunn, er brukerrepresentantene formelt ikke ansvarlig overfor noen (Usher 1991: 15).

4.10.2.5 Nemndas virkemåte

Etter Ushers mening har mange faktorer bidradd til å gjøre nemndas arbeidsmåte relativt uformell. For det første har tilstedeværelsen av myndighetenes representanter, som prinsipielt føler lojalitet overfor sitt departement, sammen med myndighetsrepresentanter som av og til ikke er beslutningstakere på høyt nivå, ført til at nemnda er blitt noe annet enn et forum for forhandlinger mellom brukere og administratorer (Usher 1991: 16). Nemnda fungerer i stedet som et effektivt forum for drøftelse og for oppnåelse av konsensus (Usher 1991: 16). For det annet er nemndas avgjørelser ikke bindende.

Til tross for det begrensede mandatet som nemnda har, har deltakelsen fra medlemmenes side vært god. Brukermedlemmene har imidlertid ofte funnet det vanskeligere å møte frem på møtene enn deres motparter fra myndighetene på grunn av sine andre oppgaver og usikkerhet forbundet med reiser i fjerntliggende områder. Usher mener at ubalansen mellom myndighetenes og brukernes representasjon derfor gjennomsnittlig grovt sett har medført en likevekt mellom de to gruppene når det gjelder antall medlemmer som er til stede på møtene.

I sitt virke har nemnda måttet hanskes med kulturelle og institusjonelle hindringer. I særdeleshet er brukermedlemmene undertiden uvant med hvordan nemnder fungerer og måten beslutninger fattes på i byråkratisk sammenheng. Brukerne er mindre tilbøy­elig enn representantene for myndighetene til å føle at de har fullmakt til å tale for sine parter eller, i tilfeller der de er villig til å uttrykke lokalsamfunnets syn, til etter eget skjønn å fravike dette synet for å oppnå kompromisser (Usher 1991: 19). Brukermedlemmene føler seg heller ikke forpliktet til å forsvare nemndas vedtak overfor innbyggerne i lokalsamfunnene de kommer fra på en måte som samsvarer med myndighetenes oppfatning av hvordan man samarbeider om å treffe beslutninger (Usher 1991: 19).

4.10.2.6 Nemndas virksomhet

Caribou Management Agreement bestemmer at nemnda skal møtes minst to ganger pr år. 22 I praksis har det vært tre møter hvert år, med et desembermøte i Winnipeg og april- og augustmøter lokalisert i brukersamfunnene (Usher 1991: 6). Møtetidspunkter og -steder bestemmes av nemnda og det tas hensyn til behovet for eksponering av og engasjement ved lokalsamfunnet, medlemmenes tilgjengelighet, kostnadene og reisetiden (Usher 1991: 21).

Som det fremgår ovenfor er nemndas møter i store trekk uformelle. Sekretæren fremlegger sakslisten som dekker en mer eller mindre standardisert liste over saker, først og fremst de som vedrører hovedmålene i nemndas karibuforvaltningsplan (Usher 1991: 23). Selve forhandlingene foregår på engelsk, og oversettelse tilbys bare hvis det ønskes av hensyn til tilstedeværende som ikke er medlem av nemnda (Usher 1991: 23). Kommunikasjonen vanskeliggjøres av og til av de tekniske aspekter ved sakene som behandles og misforståelser som oppstår på grunn av avvikende forståelse av betydningen av tekniske begreper. Allikevel lot nemndas medlemmer til å ha vært klar over de vanlige problemene med tverrkulturell kommunikasjon og til å ha gjort sitt for å avhjelpe dem mens Ushers undersøkelse pågikk (Usher 1991: 24).

Beslutningsprosessen i tilfeller der konsensus ikke oppnås, kan bli utsatt fra en dag til den neste. I andre tilfeller kan medlemmene stemme over et forslag, utformet som en beslutning. Hemmelig avstemning har vært benyttet i visse tilfeller. I følge Usher blir mange beslutninger tatt enstemmig eller vedtatt med bare én stemme mot (1991: 23). Referatene fra møtene er omfattende og inkluderer en fortegnelse over saker som det skal tas initiativ i og hvem som er ansvarlig og over alle vedtak (Usher 1991: 23).

Nemndas møter holdt i lokalsamfunnene har vanligvis en kommunikasjonmessig og oppmerksomhetsskapende funksjon. Konferanser og offentlige møter der brukere får anledning til å kommentere forslag fra nemnda har vært avholdt jevnlig i nemndas møteperioder (Usher 1992[sic]: 22). Brukermedlemmene ber noen ganger om midlertidige utsettelser for å diskutere spesielle saker seg imellom (Usher 1991: 24).

Nemndas engasjement i lokalsamfunnene inkluderer populære publikasjoner som Caribou News, og strekker seg inn i utdannelsessystemet. Opplæringspakker produsert og distribuert av nemnda inkluderer materiale om karibuens zoologi og menneskenes utnyttelse av den, med vekt på vern, og kan brukes på mange måter som del av både grunnleggende og videregående opplæring (Usher 1991: 49). Nemnda har støttet karibuleirer der barn i lokalsamfunnet lærer mer om tradisjonelt liv og virke (Usher 1991: 50). I tillegg har nemnda opprettet en plan for økonomisk støtte til studenter som tar høyere utdannelse med spesifikt fokus på forvaltning og vern av Beverly-Kaminuriakhjordene (Usher 1991: 49).

Disse utdannelsestiltakene representerer for en del nemndas ønske om å unngå misbruk av problemstillingene omkring karibuen og økologiproblemene samt å redusere spenningene mellom urbefolkningen og statlige systemer ved å sikre at tradisjonell kunnskap om karibuen blir overlevert til yngre generasjoner sammen med relevant biologisk opplæring (Osherenko 1988: 19).

4.10.2.7 Forvaltningsplanen

Nemndas Plan for karibuforvaltning [Caribou Management Plan] inneholder avsnitt som beskriver forvaltningsprinsipper, mål og handlingsplaner. Prinsippene:

«stiller opp et rammeverk for planen som erkjenner ... betydningen av samarbeid og kommunikasjon mellom tradisjonelle brukere og myndighetene, behovet for å begrense fangsten av karibuen for å forhindre nedgang, den ernæringsmessige såvel som sosiale og kulturelle betydning av karibuen for urbefolkningssamfunnene, behovet for den best mulige vitenskapelige informasjon, behovet for integrasjon mellom jurisdiksjonene i saker som gjelder karibuen, og betydningen av habitatforvaltning og arealbruk­plan­legging» (Cizek 1990: 9).

4.10.3 SAK II: Porcupine Caribou Management Board

4.10.3.1 Bakgrunn og mandat

Avtalen om karibuforvaltningen i området rundt Porcupine River ble undertegnet i 1985 av den canadiske stat (DIAND og Environment Canada), Yukons og NWTs statsråd for naturressurser, Rådet for yukonindianere, Inuvialuitindianernes viltråd og Dene Nation/Métisforbundet i NWT.

Avtalen, som i innledningen erkjenner karibuens vandringer over grensene mellom de forskjellige jurisdiksjoner og den rolle dyrene spiller i urbefolkningens liv, har følgende formål:

1. Samarbeid om forvaltningen av porcupine-karibuen som stamme og dens habitater innen Canada for å sikre bevaring av stammen med sikte på å dekke de eksisterende behov for livsnødvendigheter som urbefolkningsbrukerne har;

2. Deltakelse av urbefolkningsbrukere i forvaltningen av karibustammen;

3. Anerkjennelse og beskyttelse av visse prioriterte fangstrettigheter for urbefolkningsbrukerne når det gjelder karibustammen, samtidig som det erkjennes at andre brukere også kan ta del i fangsten;

4. Anerkjennelse av urbefolkningsbrukernes rettigheter som de beskrives i avtalen; og

5. Forbedring av kommunikasjonen mellom myndighetene, urbefolkningsbrukerne og andre med hensyn til forvaltningen av karibustammen innen Canada (PCMB 1992: 32).

I praksis skal nemnda arrangere offentlige møter så ofte som den finner det nødvendig for å drøfte sine konklusjoner og sine anbefalinger til departementene med urbefolkningsbrukerne. Tekniske og vitenskapelige data som gjelder karibustammen gås igjennom av nemnda. Nemndas vurdering må så bringes videre til departementene. Nemnda skal oppmuntre urbefolkningsbrukerne til å delta i innsamlingen av data om karibuen. Videre skal nemnda la føre protokoll over kvalifiserte urbefolkningsbrukere for hvert lokalsamfunn av urbefolkningsbrukere og oppdatert informasjon om videretildeling av urbefolkningsbrukernes kvoter mellom lokalsamfunnene, alt tilgjengelig for myndighetene for forvaltningsformål (PCMB 1992: 33).

Som et strengt rådgivende organ formidler nemnda til departementene sine anbefalinger om alle saker som berører karibuens habitat (PCMB 1992: 33). I tillegg til å gi råd til myndighetene i spørsmål som står i direkte forbindelse med forvaltning, undersøkelser og bruk av karibuen, kan nemnda gi anbefalinger til andre nemnder og organer, og til departementet, om arealbrukplaner og landforvaltning over hele det canadiske området for porcupinekaribustammen eller noen del av det (PCMB 1992: 33).

Når skriftlig anbefaling om det er mottatt fra nemnda må det relevante departement innen 30 dager videresende til lederen dets svar eller opplysning om når svar vil foreligge. Hvis departementet er uenig i nemndas syn, sender det «saken tilbake til nemnda for ny behandling under tilbørlig hensyntagen til eventuelle tidsfrister fastsatt ved lov eller forskrift (PCMB 1992: 33). Hvis departementet til slutt forkaster nemndas anbefaling, må det meddele nemnda grunnen til dette (PCMB 1992: 34).

Et departement kan i nødstilfeller handle uten å rådføre seg med nemnda. Det ansvarlige departementet må i ettertid informere lederen [av nemnda] og søke videre råd fra nemnda (PCMB 1992: 34). Avtalens parter vedtar uttrykkelig at avtalen ikke skal benyttes til fortolkning av eller til skade for bestemmelsene i noe generelt landkravoppgjør og at bestemmelsene i noe generelt landkravoppgjør ikke må benyttes til fortolkning av avtalen (PCMB 1992: 37).

4.10.3.2 Andre forhold

Andre forhold vedrørende medlemskap, organisering, finansiering, saksbehandling, utdannelsestilbud og -tiltak tilsvarer dem som er beskrevet ovenfor vedrørende Nemnda for forvaltning av Beverly-Kaminuriakkaribuen.

4.11 Litteratur

Acheson, J. 1989. Where have all the exploiters gone? Comanagement of the marine lobster industry, in F. Berkes (ed.) Common Property Resources: ecology and community-based sustainable development. London: Belhaven Press.

Albretch, D. 1990. Co-management as transaction: the Kuskokwim River Salmon Management Working Group. unpublished MA thesis, McGill.

Bartlett, R. 1988. Aboriginal Water Rights in Canada: A Study of Aboriginal Title to Water and Indian Water Rights. Calgary: Canadian Institute of Resources Law.

Bartlett, R. 1993b. The Source, Content and Proof of Native Title at Common Law, in R. Bartlett (ed.) Resource Development and Aboriginal Land Rights in Australia. Perth: Centre for Commercial and Resources Law.

Bartlett, R. 1984. Reserve Lands, in B. Morse (ed.) Aboriginal Peoples and the Law. Ottawa: Carleton University Press.

Bartlett, R. 1993. Mabo v. State of Queensland: A Headnote, in R. Bartlett (ed.) Resource Development and Aboriginal Land Rights in Australia. Perth: Centre for Commercial and Resources Law.

Berkes, F. (ed.) 1989. Common Property Resources: ecology and community-based sustainable development. London: Belhaven Press.

Canada, DIAND 1992. Western Arctic (Inuvialuit) Claim Implementation.

Canada, DIAND 1988. Information and Procedures, Developing the Inuvialuit Settlement Region.

Carpenter, A.; Hanbridge, B.; Binder, R. n.d. Co-management of wildlife in the Western Canadian Arctic: an Inuvialuit Perspective.

Cassidy, F. and R. Bish 1989. Indian Government: Its Meaning in Practice. Halifax: Institute for Research on Public Policy.

Cizek, P. 1990. The Beverly-Kaminuriak Caribou Management Board: a case study of aboriginal participation in resource management. Ottawa: CARC.

CWF (Canadian Wildlife Federation) 1992. Canadian Wildlife Federation Position Paper: Aboriginal Use and Cooperative Management of Wildlife in Canada.

DIAND 1990. The Canadian Indian. Ottawa: Ministry of Supply and Services.

Drolet, C.; Reed, A.; Breton, M.; Berkes, F. 1987. Sharing Wildlife Management Responsibilities with native groups: case histories in northern Québec,Transactions of the 52nd North American Wildlife and natural Resources Conference, pg. 389-98.

Dyck, N. 1983. Representation and Leadership of a Provincial Indian Association, in A. Tanner (ed.) The Politics of Indianness. St. John's, Newfoundland: Institute of Social and Economic Research.

Elliot, D. 1985. Aboriginal Title, in B. Morse (ed.), supra.

Environment Canada 1994. Reviewing CEPA: Environmental Protection on Indian Lands. Ottawa: Minister of Supply and Services.

Filion, J. (ed.) 1991. The Canadian World Almanac. Agincourt: Global Press.

Forcese, C.; Wilkinson, P. 1993. Co-Planning: An overview of the North American First Nation Experience. Unpublished report prepared for Moose River/James Bay Coalition, Paul F. Wilkinson et Associés, Montréal.

Freeman, M.; Carbyn, L. (eds.) 1988. Traditional knowledge and renewable resource management in northern regions. IUCN Commission on Ecology and Boreal Institute for Northern Studies.

Gibbens, R. 1986. Canadian Indians and the Canadian Constitution: A difficult passage towards and uncertain destination, in R. Pointing (ed.) Arduous Journey: Canadian Indians and Decolonization. Toronto: University of Toronto Press.

Imai, S.; Logan, K.; Stein, G. 1993. Aboriginal Law Handbook. Toronto: Carswell.

Keeping, J. 1989. The Inuvialuit Final Agreement. Calgary: Canadian Institute of Resource Law.

Kindred, H. et al (eds.) 1993. International Law Chiefly as Interpreted and Applied in Canada. Toronto: Emond Montgomery.

McChesney, A. 1992. Aboriginal Communities, Aboriginal Rights and the Human Rights System in Canada, in A. An-Na`im, ed., Human Rights in Cross-Cultural Perspectives (Philadelphia: Univ. of Pennsylvania Press) 221-52.

Osherenko, G. 1988b. Wildlife management in the North American Arctic: the case for co-management, in M. Freeman and L. Carbyn (eds.) Traditional knowledge and renewable resource management in northern regions. IUCN Commission on Ecology and Boreal Institute for Northern Studies.

Osherenko, G. 1988. Sharing powers with Native users: co-management regimes for Native wildlife. Ottawa: CARC.

Pearse, P. 1988. Rising to the Challenge. Ottawa: Canadian Wildlife Federation.

Pinkerton, E. 1989. Co-operative management of local fisheries. Vancouver: UBC Press.

Pinkerton, E. 1993. Co-management efforts as social movements,Alternatives, vol. 19(3): 34-8.

Reiter, R. 1993 (loose-leaf service) The Fundamental Principles of Indian Law. Alberta: First Nations Resource Council.

Roosens, E. 1989. Creating Ethnicity. London: Sage Publishers.

Saunders, D. 1989. Pre-Existing Rights: The Aboriginal Peoples of Canada (Sections 25 and 35), in G. Beaudoin and E. Ratushny (eds.) The Canadian Charter of Rights and Freedoms. Toronto: Carswells.

Saunders, D. 1985. The Indian Lobby and the Canadian Constitution, 1979-82, in N. Dyck (ed.) Indigenous Peoples and the Nation-State. St. John's, Newfoundland: Memorial University.

Slattery, B. 1987. Understanding Aboriginal Rights,Canadian Bar Review, vol. 66: 727.

Smith, P. A survey and evaluation of natural resource agreements signed with aboriginal people in Canada: do they result in autonomy or dependence? unpublished honours thesis, Lakehead University, 1991.

Tanner, A. (ed.) 1983. The Politics of Indianness. St. John's, Newfoundland: Institute of Social and Economic Research.

Usher, P.J. 1991. The Beverly-Kaminuriak Caribou Management Board: and evaluation of the first ten years and recommendations for the future. Ottawa: P.J. Usher Consulting Services.

Weaver, S. 1984. Struggles of the Nation-State to Define Aboriginal Ethnicity: Canada and Australia, in G. Gold (ed.) Minorities and Mother Country Imagery. St. John's, Newfoundland: Memorial University.

Weinrib, E. 1975. The Fiduciary Obligation,University of Toronto Law Journal, 25:1.

5 Hans Petter Buvollen: 23 Sjølstyre og rettigheter i Nicaragua

5.1 Innledning

Den geografiske delen av Nicaragua som går under betegnelsen Atlanterhavskysten (Costa Atlántica) er ganske nøyaktig den østlige halvparten av landet mot Karibia. Atlanterhavskysten har alltid hatt en særegen stilling i Nicaragua, ettersom området har et kulturelt og etnisk særpreg, som har resultert i innføring av regionalt sjølstyre fra 1990. Mens resten av Nicaragua var kolonisert av Spania (1532-1821), var det tropiske lavlandet mot Karibia under britisk herredømme (1633-1860) via det opprettede Mosquitia Kongedømmet som varte til 1894. Området, som i dag er delt i to sjølstyrte regioner (RAAN og RAAS), 24 opplevde derfor en kolonihistorie som var meget forskjellig fra resten av Nicaragua. Britene var framfor alt interessert i handel og taktisk allianse med miskitu-indianerne som levde der. Disse ble trenet i våpenbruk for å holde Spania på avstand. Miskitu-indianerne ble derfor ikke utryddet, men vokste istedet i antall. Britene innførte heller ikke misjon eller tvangsarbeid. Den protestantiske Moravakirken ankom først i 1849. Kirken anstrengte seg for å bevare miskitu-språket og er i tillegg en viktig ideologisk institusjon. Kirken tok ansvaret for de sosiale institusjonene som undervisning, helse og religion. Mot slutten av det forrige århundre ankom nordamerikanske selskaper som eksporterte bananer, mahogny og gull. Selskapene utgjorde den økonomiske dominansen: Kapital, arbeid og infrastruktur. Regionene utgjorde en typisk nordamerikansk enklaveøkonomi 25 fram til 1960-årene, og statlige institusjoner var knapt til stede.

Den tidligere nærmest ubebodde buffersonen mellom den østlige og vestlige delen av Nicaragua har siden 1940-årene gradvis blitt kolonisert av fattige mestis-bønder vestfra som med dramatisk avskogning og erosjon har redusert kraftig Mellom-Amerikas ­største regnskogsområde til fordel for magre beitemark- og jordbruksområder. Størsteparten av regionen er regnskog, furusavanner, sumper, laguner og elver. Transport foregår for det meste på elvene eller sjøveien, mens veinettet er i dårlig forfatning. Transport til hovedstaden Managua foregår stort sett med fly. Regionen blir betraktet som den minst økonomisk utviklede i Nicaragua. Til gjengjeld besitter regionene ­utvilsomt de største potensialene av utnyttbare naturressurser, som vil spille en viktig rolle i Nicaraguas økonomi på lang sikt.

5.2 Befolkningen

De Autonome Atlantiske Regionene (RAAN og RAAS) har per 1995 en befolkning på omlag 250.000, fordelt på ca. 96.000 miskitu, 8.000 sumu, 30.000 kreoler (kreolnegre), 2.000 garifuna (Black Carib), 800 rama og drøye 110.000 spansktalende mestiser. Det er med andre ord en heterogen etnisk befolkning, som også benytter og blir undervist på fire forskjellige språk (miskitu, sumu, spansk og engelsk). RAAN og RAAS utgjør 53% av Nicaragua, men har bare ca. 4% av landets befolkning.

De tre indianske befolkningsgruppene miskitu, sumu og rama lever framdeles i tradisjonelle landsbysamfunn og benytter sine tradisjonelle språk, selv om det har vært en stor grad av assimilasjon i retning av kreol eller mestiso. 26 De tre øvrige befolkningsgruppene er innvandrere. Kreolbefolkningen er etterkommere etter slaver innført av britene siden 1600-tallet og andre migratoriske bevegelser i Karibia. Garifuna har sterke afrikanske tradisjoner og er resultat av kontakt mellom rømte afrikanske slaver og en av de opprinnelige befolkningene i Karibia, carib-indianerne, som utøvet kraftig motstand mot europeerne. De siste carib og garifunas ble i 1797 deportert av britene til øya Roatan ved kysten av Honduras, hvorfra de spredte seg og ankom Pearl Lagoon i Nicaragua i 1880. I tillegg til de svært fattige mestis-bøndene som trenger østover mot Karibia, har statlige institusjoner (byråkrati, hær, politi) lenge vært dominert av mestiser. Inntil 1894 levde det få mestiser i regionene, og de har ikke tilegnet seg mye eiendom. Det finnes også en betydelig middelklasse av kinesiske handelsfolk i de urbane stedene i regionene.

Historisk sett har den sosiale inndelingen vært segmentær. Klasseinndelingen har for en stor del sammenfalt med etnisk tilhørighet og språkkunnskaper. Således befant det seg en liten elite av utlendinger som ofte bare behersket engelsk på toppen av rangstigen, fulgt av mestiser i forvaltningen som bare behersket spansk. Kreolene, som behersket engelsk og som via Moravakirken fikk god utdannelse, ble foretrukket av de utenlandske selskapene i administrative stillinger og har tradisjonelt også utgjort den tjenesteytende sektor (helse, undervisning, handel). Kreolene er vanligvis to-språklige. Nederst på rangstigen har alltid den opprinnelige befolkningen befunnet seg, spesielt miskitu og sumu. Rama og garifuna, som er svært små befolkninger, lever stort sett sjølforsynt i kompakte småsamfunn. Størstedelen av sumu-befolkningen lever tradisjonelt tilbaketrukket og i sjølbergingsøkonomi, men har også utgjort arbeidsstyrke i gruvene. Miskituene kan sies å ha vært en svært rastløs og tildels rotløs befolkning, hvor kvinnene utgjorde det stabile element mens mennene har levd et nomadisk liv med jakt og fiske over store områder, som proletarisk arbeidskraft på plantasjer og i gruver, som sjøfolk og ikke minst som soldater. Etter avviklingen av miskitu-monarkiet i 1894 har det aldri vokst fram noen miskitu-elite. Miskituene har derfor sammen med sumuene befunnet seg på bunnen av rangstigen og har en lang tradisjon med å orientere seg mot utenomverdenen for å finne løsninger på sine problemer. Miskituene er ofte tre-språklige (miskitu, spansk, engelsk), mens sumuene i tillegg til sitt morsmål og spansk som regel behersker miskitu. Nødvendigheten av å tilegne seg språket til de dominerende etniske gruppene er en del av overlevelsesmekanismen til de marginale etniske gruppene.

5.3 Tradisjonelle rettigheter til territorium og ressurser

Tradisjonelt har miskitu- og sumu-befolkningen en betydelig kollektiv forståelse av eiendom og retten til områder og ressurser. Landsbynivået var den eneste tradisjonelle organiseringen med unntak av det britisk-innførte Mosquitia monarkiet. Ettersom britene aldri bosatte seg i regionene i nevneverdig grad, oppsto det ikke alvorlige tvister om landrettigheter. Riktignok tok enkelte monarker tidlig i forrige århundre seg den frihet å selge konsesjoner til utlendinger for store deler av kongedømmet. Da britene trakk seg ut av regionen i 1860 og oppga sitt protektorat, ble Managua-traktaten undertegnet av Storbritannia og Nicaragua. Traktaten opprettet et Miskitu-reservat og påla den nicaraguanske regjeringen å respektere miskituenes tradisjoner og eiendomsoppfatninger. Det ble opprettet et eget Miskitu-råd med valgte medlemmer som utferdiget en egen grunnlov for reservatet. Rådet ble ledet av en Miskitu-sjef som erstattet kongens posisjon og som måtte være av ren indiansk avstamning. Allerede i 1863 ble det opprettet en egen kommisjon for å administrere offentlig eiendom og naturressurser. Det ble også opprettet et eget juridisk apparat. Med betydelig grad av sjølstyre beholdt reservatet en egen forfatning fram til 1894, da ikke bare reservatet, men hele landsdelen ble innlemmet i Nicaragua med militærmakt. Nicaraguansk justis og forvaltning ble innført, Miskitu-sjefen og hans råd ble avskaffet for deretter å reise i eksil til Jamaica, og regjeringen i Managua gikk raskt i gang med å forpakte bort store områder til nordamerikanske bananselskaper.

En ny traktat mellom Storbritannia og Nicaragua (Harrison-Altamirano-traktaten) ble undertegnet i 1905. Denne annulerer Managua-traktaten fra 1860 og anerkjenner Nicaraguas absolutte rettigheter til det tidligere britiske protektoratet. Imidlertid sørget Storbritannia i denne nye traktaten for at indianernes tradisjonelle felleslandsbyjord skulle formaliseres gjennom skjøter. Dessuten skulle alle innbyggere av indiansk avstamning i landsdelen bli fritatt for skatt og militærtjeneste i 50 år (fram til 1955). Traktaten legaliserte for første gang kollektive eiendomsrettigheter til jord og gjorde det ulovlig for nicaraguanske myndigheter å tvangsflytte indianerbefolkningen. I tidsrommet 1905-1914 ble det oppmålt og tildelt skjøter til 51 landsbyer på drøye 74.000 dekar jordbruksland og beitemark innenfor det tidligere reservatet. I hver landsby ble det oppnevnt en representant ( sindico) som hadde til oppgave å kjenne grensetrekningene, ha skjøtet i forvaring og forsvare landsbyjorda i eventuelle tvister.

Kollektiv eiendomsrett til landsbyjord ble anerkjent i den nye jordbruksloven av l9l4. Disse indianske jordeiendommene var felles jordområde for landsbyen og skulle sikre landsbyøkonomien. Det meste av utmark, skog, elver og sumpområder falt utenfor. Landsbyjorda utgjør et lappeteppe av mindre jordområder. De utferdigede skjøtene tilgodeså landsbyene med rikelig jord slik at hver familie kunne dyrke sine plantasjer for sjølberging. I forbindelse med jordreformen i 1970 fikk ytterligere 15 landsbyer langs grense-elva mot Honduras, Rio Coco, utstedt kollektive skjøter for drøye 27.000 dekar i 1974. I tillegg til de 66 landsbyene som har fått formelle skjøter på felles landsbyjord, finnes det en rekke landsbyer som aldri har fått disse rettighetene formalisert. Spesielt gjelder dette sumulandsbyene og miskitu-landsbyer i øvre deler av Rio Coco.

Til resten av territoriet innenfor regionene ble rettigheter ikke anerkjent i l9l4, om enn dette har blitt oppfattet annerledes av mange. Indianerne hadde tradisjonelt hatt et forhold til skogen som ressursgrunnlag for jakt, sanking og virke til husbygging og båtbygging. På den tiden ble skog ikke betraktet som kommersielt utnyttbar. Det var derfor ingen logikk som tilsa at noen eide skogen. Andres utnyttelse av områdene utenfor lappeteppet av landsbyjord var bare mulig med konsesjon fra staten.

Etterhvert som befolkningen vokste, nye landsbyer ble etablert og større behov for penge-økonomi meldte seg, ble de statlige skogene stadig av større kommersiell interesse. Mulighetene for å inngå avtaler med utenlandske selskaper om midlertidig utleie av landsbyjord til bananplantasjer gjorde forholdet mellom landsbyer og selskaper forskjellig fra det tradisjonelle latin-amerikanske forholdet mellom landeier og småbonde. Det eksisterte imidlertid en sterk tradisjon på at jord ikke kan selges eller overdras. Den vil alltid tilhøre landsbyen. Etter den intensive enklave-økonomien i 1920-1930-årene, da landsdelen var kommersielt knyttet til New Orleans istedet for Managua, ble tømmerutvinning, spesielt av karibisk furu, den viktigste økonomiske aktiviteten. Det ble satt en stopper for snauhogsten og erosjonsutviklingen tidlig i 1960-årene, og FNs Organisasjon for Ernæring og Landbruk, FAO, ga støtte til et omfattende skogplantingsprogram, som omsider måtte oppgis i 1985 på grunn av krigshandlingene i området. Og det var den militære motstanden som skulle gjøre utslaget i retning av etablerte rettigheter for urbefolkningen i Nicaragua ved å tvinge sandinistregjeringen til å innvilge sjølstyre for å få slutt på krigen.

5.4 Revolusjon, krig og sjølstyre

Med den sandinistiske revolusjonen i 1979 viste den nicaraguanske staten for første gang en aktiv interesse for landsdelen. For første gang i nicaraguansk historie ble marginale befolkningsgrupper oppfordret til å organisere seg. I 1970-årene ble det også gjort viktige framskritt internasjonalt for å fremme urbefolkningsrettigheter. Særlig miskitu-aktivister øynet håp om at revolusjonen skulle representere et helt nytt statlig rammeverk for å få institusjonalisert lenge etterlengtede rettigheter til territorier, ressurser og kulturytring. De framsatte kravene ble imidlertid betraktet av de revolusjonære myndighetene som altfor radikale, og organisasjonen MISURASATA 27 som revolusjonen hadde vært med på å frambringe, ble stemplet som separatistbevegelse. Forfølgelsen av MISURASATA-ledere og senere opphevet anerkjennelse av organisasjonen førte raskt til at MISURASATA ble en væpnet eksilbevegelse som rekrutterte et stort antall miskitu-ungdommer til en hard og destruktiv geriljakrig i 1980-årene. 28

Denne dramatiske politiske konflikten førte i 1987 til godkjennelsen i Nasjonalforsamlingen av Statuttene for sjølstyre (sjølstyreloven) og deretter valg av de første sjølstyremyndighetene i 1990. Sjølstyret har ikke blitt levnet store muligheter i løpet av de første fem årene på grunn av vedvarende ustabilitet, politisk polarisering, interne konflikter, manglende politisk erfaring og motvillighet fra de nye sentralmyndighetene i Managua til å anerkjenne sjølstyret. Likevel har Nicaragua nådd svært langt i forhold til andre land på det amerikanske kontinentet når det gjelder urbefolkningsrettigheter og anerkjennelsen av en fleretnisk nasjon. Nye valg på regionale myndigheter fant sted i februar 1994. Disse har heller ikke vært i stand til å bringe klarhet i hva sjølstyret skal frambringe.

Regjeringen i Managua som overtok etter sandinistene i 1990, viste dårlig evne og vilje til å forstå problemene og aspirasjonene i regionene. Riktignok utgjorde sjølstyreprosessen en viktig taktisk del av forsoningen og avviklingen av krigen i regionene. Dette i seg selv førte til at innholdet i loven ble vidt­rekkende. Selv om sjølstyreloven gir betydelig lokal myndighet, har sjølstyret aldri blitt detaljregulert. For sentralmyndighetene lot det ikke til at sjølstyret hadde noen seriøs betydning når krigen en gang hadde tatt slutt. Sjølstyret er langt fra konsolidert og fortsetter å være preget av uklare skiller mellom statsforvaltning, region og kommune.

5.5 Sjølstyreloven av 1987

Da sandinistregjeringen forsto at den sto overfor en behørig motstand i det karibiske lavlandet og påtok seg tilstrekkelig sjølkritikk til å innrømme en feilslått politikk overfor regionen, var krigen allerede et faktum. For å dempe den dramatiske utviklingen og søke fornyet tillit ble det etter valget i 1984 opprettet en nasjonal autonomi-kommisjon som skulle utrede vilkårene for sjølstyre i Nicaragua. Til tross for krigshandlinger ble en imponerende konsultasjonsprosess utført blant befolkningen i 1985-86, og det første utkastet til loven ble framlagt.

I påvente av den endelige utformingen av en sjølstyrelov ble det bestemt i den nye grunnloven, som ble vedtatt i januar 1987:

« Art. 89. Staten anerkjenner landsbyjord som lovlig eiendomsforhold (..) og anerkjenner utnyttelsen og bruken av vann og skoger innenfor landsbyjorden.»

« Art. 181. Staten organiserer gjennom en egen lov et sjølstyreregime i regionene som er befolket av landsbyene på Atlanterhavskysten, slik at disse kan utøve sine egne rettigheter.»

På et multi-etnisk folkemøte i april 1987 ble forslaget til sjølstyrelov debattert i fem dager. Det reviderte forslaget ble framlagt for Nasjonalforsamlingen som i september 1987 vedtok Lov om sjølstyre for regionene på Nicaraguas Atlanterhavskyst. Loven er ganske omfattende og banebrytende i Latin-Amerika. Loven er også resultat av en inngående debatt av etniske og regionale rettigheter, og satsingen på en regional fler-etnisk løsning er et modent stillingstagende som uttrykker behovet for å unngå etniske konflikter i framtida. Foruten å proklamere rettigheter til å planlegge og administrere regionenes utviklingsstrategier, helse, utdanning og særegne sosiale, økonomiske og kulturelle prosjekter, blir det lagt spesiell vekt på rettigheter til naturressurser:

« Art. 8.4. [De sjølstyrte regionene har myndighet til] Å stimulere en rasjonell utnyttelse av felleseid vann, skog og jord, og forsvare deres økologiske systemer.»

« Art. 9. Retten til å eie felles landsbyjord skal anerkjennes som rasjonell utnyttelse av mineraler, skoger, fiskeressurser og andre naturressurser i de Sjølstyrte Regionene, og deres utnyttelse skal komme befolkningen likeverdig til gode gjennom avtaler mellom Regionalmyndighetne og Sentralmyndighetene.»

Sjølstyreloven sier videre at i regionene alle etniske grupper – uansett størrelse – like rettigheter, som i tillegg til retten til naturressursene også innebærer retten til å utvikle og benytte til daglig sine språk, religioner og kulturer. Art.12 gir befolkningen rett til subjektiv etnisk identitet. Loven inneholder deretter administrative forskrifter for så å vende tilbake i Art.34-37 til viktige spørsmål angående eiendom, hvor det heter:

« Art. 34. Betraktet som rettmessig tilhørende den Sjølstyrte Regionen er all eiendom, rettigheter og plikter som den har ervervet ved enhver atkomst utferdiget gjennom offentlig rett.»

« Art. 35. Den Sjøstyrte Regionen har fulle rettigheter til å anskaffe, administrere og disponere eiendommer som rettmessig tilhører den ifølge disse statuttene og øvrige lover.»

« Art. 36. Landsbyjord utgjøres av land, vann og skoger som tradisjonelt har tilhørt landsbyene på Atlanterhavskysten, og er underlagt følgende forordninger:

1. Landsbyjord er udelelig: den kan ikke foræres, selges, utleies eller skattlegges, og dens status er evigvarende.

2. Innbyggerne i disse landsbyene innehar rettigheter til å drive parseller av landsbyjorda og har rettigheter til deres utkomme som resulterer av deres eget arbeid.»

« Art. 37. Andre former for eiendom i regionen er de som er anerkjent av Nicaraguas Grunnlov og lovverket.»

Sjølstyreloven gir myndighet til å forvalte hele territoriet, men reduserer bruksretten til jordbruksformål, jakt, fiske og skogbruk innenfor den tradisjonelle oppfatningen av landsbyenheten. Svært lite skog er innlemmet i landsbyjorda. Det blir heller ikke uttrykt klart hvem som har rettighetene til de underjordiske ressursene som mineraler og muligheten for petroleum, men det går tydelig fram at staten vil forbeholde seg denne retten.

Da begrepet landsbyjord ble innført og juridisk akseptert for drøye 80 år siden, ble som nevnt ikke skogen oppfattet som en verdi på samme måte som dyrkbar mark og beitemark. Rovutnyttelsen av skogen siden 1920-årene vitner om en overdreven tillit til skogen som fornybar ressurs, og miskitubefolkningen generelt har ikke framstått som noen sterk forsvarer av skogen, men snarere som medansvarlig ettersom de forventer seg arbeidsplasser i avskogningen. Etter innføring av sjølstyre har imidlertid en større del av befolkningen blitt klar over at nøkkelen til deres egen lokale utvikling og velvære avhenger av en rasjonell og langsiktig utnyttelse av de verdifulle naturressursene som regionene besitter.

Da et taiwanesisk tømmerselskap i 1991 prøvde å skaffe seg konsesjon på et område på 380.000 dekar skog, var det som vanlig en enkel sak å få denne hos sentralmyndighetene i hovedstaden Managua. Aktiviteten ble imidlertid stoppet av regionalmyndighetene, som ikke så noe rasjonelt forhold mellom investeringer, arbeidsplasser og utbytte av denne avtalen. Saken var et typisk eksempel på en svært vanskelig balansegang for regionalmyndighetene mellom ansvaret for å beskytte naturressursene på lang sikt og det skrikende behovet for sysselsetting på kort sikt. En utarmet befolkning er selvsagt mest opptatt av å løse sine mest prekære behov og av at naturressursene gjenskapes som verdi gjennom foredling.

5.6 Regulering av sjølstyret

Regionalrådene i RAAN og RAAS har blant annet til oppgave å fremme lovforslag om nærmere regulering av sjølstyreordningen. Forslag ble avsluttet i juli 1993 og overlevert til sentralmyndighetene for godkjennelse. Fra sentralt hold har det derimot ikke blitt vist noen interesse for å følge opp dette, og uten reguleringen forblir loven kun et prinsipielt rammeverk med svært løselig bestemte ordninger. Blant andre lovforslag utarbeidet av regionalmyndighetene er Rasjonell utnytting og bevaring av naturressursene i de sjølstyrte regionene.Lovforslaget skal behandles i Nasjonalforsamlingen og vil inngå som en regulering av naturressursforvaltningen i regionene.

Mens den relativt trege prosedyren fortsetter, fore­går det en regelrett ukontrollert utplyndring fra skogen i regionene. Det samme gjelder de rike havressursene, som i påvente av en ny fiskerilov er utsatt for ukontrollert rovfiske fra andre lands fiskeriflåte. Likevel representerer produksjonen fra regionene omlag 30% av Nicaraguas eksportinntekter. Dette står ikke i forhold til 0,5% som regionene mottar av statsbudsjettet. På denne bakgrunnen alene er kravet om sjølstyre godt begrunnet. Det forklarer også hvorfor myndighetene i Managua er så engstelige for å gi etter og klargjøre det sjølstyret som eksisterer ifølge loven. Slik vedvarer også den dype skepsis som hersker mellom regionene og sentralmyndighetene.

For tiden er det Departementet for Økonomi og Utvikling (MEDE) som har til oppgave å utferdige konsesjoner innen fiskeri, skogbruk og gruvedrift. Videre fastsetter Departementet for Miljø og Naturressurser (MARENA) kvoter og utøver kontrollfunksjoner i felten. Begge departementer har sine regionale avdelinger i hver region og administreres av lokale tjenestemenn. 20% av inntektene fra konsesjoner og avgifter tilfaller vedkommende region. Regionalrådet er høringsinstans og skal godkjenne tildelingen av konsesjoner. I praksis har ordningen ført til konflikter av forskjellige slag. Det har forekommet at konsesjoner har blitt utstedt uten konsultasjon med regionalmyndighetene. Det har også skjedd at staten har utferdiget konsesjoner for områder som lokalt oppfattes som landsbyjord. Landsbyene på sin side har liten tillit til MARENA. De opplever at lite eller ingenting av regionens inntekter tilfaller deres landsby. Derfor har flere landsbyer inngått egne ulovlige avtaler for felling av tømmer. Tømmerselskapet betaler således bare en brøkdel i avgift direkte til landsbyen sammenliknet med konsesjonsavgifter til MARENA. Dessuten er disse ulovlige fellingstillatelsene sjelden omfattet av MARENAs ressursforvaltningsplaner. Det har derfor oppstått en rekke konflikter på forskjellig plan, og med nye lovforslag prøver regionalmyndighetene å få brakt denne situasjonen under kontroll.

Lovforslaget fra regionalmyndighetene om Rasjonell utnyttelse og bevaring av naturressursene i de sjølstyrte regionene inneholder svært konkrete forordninger når det gjelder utnyttingen av naturressursene. Blant annet forbys salg eller utleie av naturressurser på vegne av staten eller regionen uten at lokalbefolkningen får direkte utbytte av dette og har deltatt i avgjørelsen (Art.7). Under alle omstendigheter er innførsel av giftavfall og kjemisk avfall forbudt (Art.9). Landsbyene har full rett til å benytte og ha utbytte av naturressursene for å opprettholde sin egen sjølbergingsøkonomi, i henhold til de tradisjoner som eksisterer på landsbynivå (Art.13).

Videre blir det i lovforslaget gitt generelle bestemmelser i forhold til forurensningskilder og flere vernede områder blir bestemt (Art. 14-19). Lovforslaget slutter seg også til den internasjonale konvensjonen for regulering av handel med beskyttede dyrearter (Art.20). Utarbeidelsen av rasjonelle planer for utnyttelse av ressursene blir behandlet i Art.21-32. Deretter heter det:

« Art. 33. Alle naturressurser som befinner seg innenfor landsbyjord, er utelukkende kompetanseområde som tilhører den Sjølstyrte Regionale Regjering.»

« Art. 34. Naturressurser som befinner seg utenfor landsbyjord, er gjenstand for granskning og forhandlinger mellom den Sjølstyrte Regionale Regjeringen og Sentral Regjeringen med formål å garantere en rasjonell utnytting, beskyttelse og bevaring av disse til nasjonens beste og i særdeleshet i den regionale befolkningens interesse. Dette gjelder såvel for atmosfæriske ressurser, vann, underjordiske ressurser, skogressurser og andre ressurser som måtte befinne seg på overflaten og som er utelukkende kompetanseområde som tilhører den Sjølstyrte Regionale Regjering.»

I Art.35 blir det opprettet en Felles Kommisjon for Naturressurser mellom Sentralregjeringen og den Sjølstyrte Regionale Regjering som sammen skal definere utnyttingsplanene, utferdige konsesjoner, inventarisere og foreslå nødvendige studier for framtidig utnyttelse av ressursene. Videre heter det (Art.36) at regionene har rett til å iverksette sine egne økonomiske, sosiale og kulturelle utviklingsprosjekter så lenge disse respekterer en rasjonell utnyttelse av ressursene og er i henhold til Sjølstyreloven. Videre blir betingelsene for regional kontroll og administrasjon utdypet i art.37-56. Der heter det blant annet at investeringskontrakter underskrives av regionalmyndigheten (art.39), og at disse også skal utferdige tillatelser, lisenser og konsesjoner slik dette blir forskrevet i Art.46-60. En viktig del av loven blir fastsettelsen av skatteprosenten som skal betales til regionen for utnyttelsen av naturressursene. Investorer som får tillatelser til å utnytte ressursene, må operere gjennom det lokale bankvesenet (Art.57) og foreta investeringer i sosial infrastruktur (Art.61). Sanksjoner blir videre stipulert i Art.62-63 og tvistemål i Art. 65-69. I Art.70 forbeholder Regionalmyndighetene seg retten til å iverksette denne loven i påvente av at Nasjonalforsamlingen godkjenner den.

5.7 Regionalrådenes representativitet

I forbindelse med forberedelsene av valget i 1990 ble det vedtatt en ny valglov i Nicaragua i 1989. Det er allmenn stemmerett i Nicaragua for alle personer over 16 år, og velgerne må registrere seg på forhånd. Siden 1993 har det blitt arbeidet med å innføre permanent stemmeregister og med å utstede identitetskort som heretter skal forevises ved avleggelse av stemme. For regionalvalgene på sjølstyrte myndigheter på Atlanterhavskysten har politiske partier og folkelige organisasjoner rett til å stille kandidater i de kretser hvor de kan samle underskrifter fra 5% av de stemmeberettigede i den aktuelle kretsen. Til valget i 1990 benyttet kun miskitu-geriljaorganisasjonen YATAMA seg av denne muligheten og seiret i valget i den Nordlige regionen (RAAN), mens organisasjonen oppnådde 12% av stemmene i RAAS. Til valget i 1994 stilte 9 folkelige organisasjoner til valg, mens en betydelig fraksjon av YATAMA denne gangen stilte som kandidater for det liberale partiet PLC. Sandinistpartiet FSLN har kommet godt ut av begge valgene.

Valgloven krever at samtlige etniske grupper (4 i nord, 6 i sør) er representert både i Regionalrådet og i dets styre. Dette blir garantert ved at første kandidat i bestemte valgkretser må tilhøre visse etniske befolkningsgrupper. Sjølstyreforfatningen i Nicaragua utmerker seg ved å være den eneste parlamentariske struktur i Latin Amerika. Det blir valgt 3 representanter fra 15 valgkretser i hver region, og hvert av de to regionalrådene på 45 medlemmer velger et styre på 7 medlemmer med president i spissen på sitt konstituerende sammentrede. Også i styret må samtlige etniske grupper være representert. En vesentlig del av det parlamentariske arbeidet blir utført av kommisjonene som hvert regionalråd beslutter å opprette. Regionalrådet velger også en Regionalkoordinator som leder for den regionale forvaltningen (Regionalregjering) som har til oppgave å gjennomføre de beslutningene som vedtas av Regionalrådet samt å forvalte regionens økonomi. Regionalkoordinator-funksjonen har i stor grad blitt oppfattet som en presidentfunksjon med vide fullmakter i mangel på erfaring med parlamentarisme. Generell mangel på kompetanse og erfaring med demokratisk forvaltning har ført til at sjølstyret ennå lider av maktmisbruk, ineffektivitet, polarisering og korrupsjon.

Regionene er i sin tur delt opp i kommuner som igjen er sammensatt av landsbyer. Det har hittil ikke blitt holdt kommunevalg i regionene, ettersom kommunegrensene ikke er offentlig vedtatt. I påvente av valget i 1996 har derfor borgermestre blitt utnevnt av Regionalrådene slik at de reflekterer stemmeutfallet i hver kommune fra siste regionalvalg.

På landsbynivå er befolkningen organisert i varierende grad. Det finnes vanligvis en dommer valgt av befolkningen for å megle i lokale tvister, men uten formell myndighet til å treffe bindende avgjørelser. Tittelen Sindico blir benyttet for forvalteren av landsbyjorda. Dessuten har de aller fleste landsbyer et Eldreråd. Den mest respekterte lederen er vanligvis landsbypresten, som også innehar viktige sosiale forpliktelser på vegne av den protestantiske Morava-kirken. I de mange landsbyene som ble tilintetgjort under krigen, finnes som regel en Koordinator for gjenoppbygging og gjenintegrering. På grunn av krigen har også flere militære ledere fra geriljaen oppnådd prestisje og blir betraktet som ledere. Det finnes ingen formell eller fastsatt struktur for landsbyorganisering, og det er enda mindre snakk om at politiske partier gjør seg gjeldende på dette nivået. Sindicoene har til en viss grad koordinering seg imellom, og deltakelse i politiske fora foregår vanligvis via de valgte representantene til Regionalrådet som setter enkelte landsbyers interesser på dagsordenen.

5.8 Sluttkommentarer

Urbefolkningen i Nicaragua med miskitu-befolkningen i spissen har oppnådd en avansert Sjølstyrelov som resultat av sterkt politisk og militært press. Den forståelse som ble oppnådd i 1980-årene fra sentralmyndighetene i forhold til urbefolkningsrettigheter, har blitt svekket fra 1990 samtidig med at sjølstyret ble innført. Det har derfor vært en paradoksal start for sjølstyret i Nicaragua. Arvtakerne etter parter i en militær konflikt innehar i dag den politiske makten i regionene. Polariseringen er åpenbar, og som lovgivende myndighet har Regionalrådene manglet kompetanse, samordning og finansiering til å utforme et lovverk som skal sikre regionenes naturressurser til egen fordel.

Et viktig perspektiv på sjølstyreprosessen i Nicaragua er den fler-etniske eller regionale dimensjonen. Dette er en følge av forsoningen etter flere år med dramatisk militær konflikt. Det innebærer toleranse fra begge sider (urbefolkning og migranter) for løsninger som ikke er ekskluderende. Dette er et viktig eksperiment for å finne nye veier ut av etniske konflikter. Veien til ny væpnet konflikt er ikke nødvendigvis lang hvis konfrontasjonene tiltar eller om sentral-myndighetene ikke viser tilstrekkelig vilje til å ta de nødvendige initiativer.

De Sjølstyrte Regionene i Nicaragua har utvilsomt landets mest verdifulle potensielle ressurser. Landet i sin helhet er etter Haiti det fattigste i Amerika. Denne erkjennelsen er viktig for å forstå sentralmyndighetenes uvilje til simpelthen å gi fra seg nødvendige ressurser for økonomisk utvikling.

5.9 Litteratur

Buvollen, Hans Petter 1989, Communal Lands and Armed Conflict in the Atlantic Regions of Nicaragua, Scandinavian Journal of Development Alternatives, vol.VIII, no.2, pp.45-58 - 1989, Etnonasjonalisme og revolusjonen i Nicaragua, Forum for Utviklingsstudier, nr.2, pp.199-210 - 1990, Valget i den Sjölstyrte Nordlige Atlanterhavskyst (RAAN), Stener Ekern (red) Fra geriljaseier til presidentvalg. Nicaragua fra revolusjonen i 1979 til valgene i 1990, Oslo: Institutt for Menneskerettigheter - 1993, Sjölråderett – for hva?, i 3.verden Magasinet X, 2.årgang nr.2, pp.31-33

Hale, Charles R., 1994, Resistance and Contradiction. Miskitu Indians and the Nicaraguan State, 1894-1987, Palo Alto: Standford University Press

Nicaraguas Nasjonalforsamling 1987, Autonomy Statutes for theRegions of the Atlantic Coast of Nicaragua. Law no.28,

Managua: Serie de documentos ODACAN, no.4 (1994)

ODACAN 1995, Collection of Historic Documents about the Atlantic Coast, Managua: Serie de documentos ODACAN, no.10

Von Oertzen, Eleonore/Lioba Rossbach/Volker Wünderich (ed.) 1990, The Nicaraguan Mosquitia in Historical Documents 1844-1927.

6 Jennifer Clarke: 29 Den rettslige stilling for Australias urbefolkning – representative organer og landrettigheter

6.1 Sammendrag

6.1.1 Australias urbefolkning

Selv om Australias urbefolkning utgjør mindre enn to % av Australias innbyggere, besitter den en betydelige del av landområdene (som stort sett er av dårlig kvalitet). Jorden er et nøkkelelement i de tradisjonelle australske kulturer, men urbefolkningens tradisjoner når det gjelder jorden er ulike. Særlig finnes tradisjonell individuell eiendomsrett til jord på noen av øyene i Torres-stredet, men ikke blant urinnvånerne. Den svake sosiale posisjonen til Australias urbefolkning har historiske årsaker. Det gjelder særlig frarøvelse og beskyttelses- og barnerovpolitikk. Denne politikken har hatt en forsterkende virkning på tvister om landrettigheter mellom urbefolkningsgrupper ved at den har tvunget enkelte grupper til å bo på landområder som tradisjonelt har tilhørt andre. Økte statlige midler brukt på urbefolkningen i 1990-årene er ennå ikke på nivå med de midler som brukes på andre australiere i noen områder, selv om den føderale regjeringen nå bruker betydelige beløp på en sysselsettingsplan og har investert store kapitalbeløp i tiltak for næringsutvikling og kjøp av jord.

6.1.2 Representative organer

Det finnes mange ulike representative organer for urbefolkningen, fra statlige organer som ATSIC og Kommissæren for sosial rettferdighet for urinnvånere og Torres-stred-øyboere, som har betydelige mandater når det gjelder urinnvånerne og Torres-stred-øyboere, til lovbestemte styrer for landområder som dem i Northern Territory, New South Wales og Tasmania (av disse er mange opprettet i henhold til lov om innfødtes rettigheter), lovbestemte kommunale styrer som dem i Queensland, lovbestemte jordeiende organer som WBACC og i Northern Territory og Queensland, private sammenslutninger som leier jord av Forvaltningsselskapet for urinnvånerland [Aboriginal Lands Trust] i Western Australia og South Australia og hjemmelshavere til de små Victoria-tildelingene, tjenesteytere som Urinnvånernes rettshjelpstjeneste og bredere politiske organisasjoner som NAILSS.

6.1.3 Landrettigheter

Urbefolkningens rettigheter til landområder [heretter kalt landrettigheter] er på samme måte også av ulik karakter. Selv om det ikke har vært noen fastlagt statlig politikk for ordning av landkrav i Australia, er avtaler om landområder og ressurser har sitt utspring i landkrav eller krav om innfødt hjemmel i økende grad blitt vanlig, særlig når det gjelder nasjonalparker og større gruver. Fra urbefolkningens synspunkt er kvaliteten på disse avtalene varierende.

Selv om prinsippene om innfødt hjemmel gjelder over hele Australia, gagner de neppe det store antallet i den australske urbefolkning som har vært fratatt sin eiendomsrett på grunn av common law-regelen om at innfødt hjemmel ikke kan gjenoppstå når den først er opphørt. Etter den føderale lov om innfødt hjemmel av 1993 har innfødt hjemmel oppnådd en beskyttelse som grovt sett tilsvarer (eller når det gjelder retten til å forhandle, kanskje er bedre enn) vanlig eiendomsrett, men den gir ingen rett til mineraler og kan tapes ved oppgivelse eller ekspropriasjon fra myndighetene. Regler for fastsettelse av innfødt hjemmel ved tribunaler ble gitt i 1994, men gjennomføringen har stoppet opp i en hengemyr av forberedende formaliteter. Regler for avtaleinngåelse eller voldgiftsløsning når det gjelder fremtidige tillatelser til utvinning av mineraler på landområder med innfødt hjemmel har hittil ikke brakt resultater. Lov om innfødt hjemmel er også rasediskriminerende ved at den stadfester hjemmel gitt av myndighetene i perioden 1975-1994, i mange tilfeller slik at underliggende innfødt hjemmel bortfaller.

Den føderale lov om urinnvånernes landrettigheter for Northern Territory av 1976 gir bestemmelser om ikke overdragbare selveierrettigheter til beste for tradisjonelle urinnvånereiere og andre med tradisjonelle rettigheter, med beskyttelse mot ervervelse fra Northern Territorys side og rett til å gi samtykke til utvinning av mineraler på letestadiet. Selv om urinnvånerne ikke har rett til mineraler, nyter de godt av en ordning med produksjonsavgiftsekvivalenter. Et stort antall krav etter denne loven har ført til at urinnvånerne i Northern Territory er den mest jordrike i Australia. Deres formue har forårsaket en viss bitterhet hos urinnvånerne i sør, som søker rimelig likestilling fra det nyopprettede Aboriginal and TSI Land Fund [Landfondet for urinnvånere og Torres-stred-øyboere]. Station-samfunn [se note 43] av urinnvånergrupper som har mistet sine rettigheter til jorden kan nå nyte godt av en Northern Territory-basert plan for små parseller av beiteland (som ikke omfatter mineraler). På samme måte som når det gjelder innfødt hjemmel, kan disse bosetningsområdene for lokalsamfunn tapes ved oppgivelse, men ikke selges. De kan normalt ikke være gjenstand for ekspropriasjon av Northern Territory, og de er beskyttet mot utvinning av mineraler innenfor en sone på 1 km.

I Queensland nyter Meriam-folket fra Murray Islands godt av den eneste anerkjente innfødte hjemmel til land i Australia. Urinnvånerne på Aurukun og Mornington Island bor på selveierjord som innehas på deres vegne av landdistriktsstyrer. De fleste andre fjerntliggende urinnvånerland og Torres-stred-øyboerland eies i henhold til ikke overdragbare tildelingsdokumenter på vegne av bosetningssamfunn. Disse rettighetene kan konverteres til urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland ved overføring (som er til gunst for bosetningssamfunnene) og (valgfritt) krav (som er til gunst for en gruppe som har fremsatt krav). Urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland kan ikke eksproprieres av Queensland. Urbefolkningen i Queensland eier ikke mineraler på sine landområder, men adgang for andre til undersøkelse og rett til utvinning krever deres samtykke. Samtykke kan imidlertid gis på urbefolkningens vegne av delstatsregjeringen i Queensland.

I New South Wales har styrer for urinnvånerland (vanligvis lokale sådanne) hjemmel til alle rettigheter til landområder. Når det dreier seg om selveierland er det en følge av overføring av reservater og enkelte landkrav; leierett følger av landkrav og kjøp av land, på samme måte som annen besittelse av land. Kjøp av land finansieres ved en prosentvis andel av avgifter på statens land. Medlemmene av lokale styrer for urinnvånerland er bosatt i området eller på annen måte knyttet til området. Hjemmel til relativt uviktige mineraler gis sammen med landområdet, og utvinning krever samtykke fra Styret for landområder. Land som Styret for landområder besitter er beskyttet mot ervervelse av myndighetene i New South Wales.

I Victoria kan mindre selveierområder gitt til landforvaltningsselskapene for Framlingham og Lake Tyers overdras ved beslutning av selskapene. Andeler i selskapene kan bare omsettes innen urinnvånersamfunnet. Det er ikke gitt noen rettigheter til mineraler eller gruvedrift, og grunnen kan erverves ved ekspropriasjon fra delstatens side. Mindre selveierområder gitt til Aborigines’ Advancement League [Foreningen til urinnvånernes fremme] i Stor-Melbourne er beskyttet mot utvinning av mineraler, men ikke mot ekspropriasjon, på samme måte som områder gitt etter den føderale lov om urinnvånerland (Lake Condah og Framlington Forest) av 1987. Mindre selveierområder gitt etter nyere delstatslover er beskyttet mot ekspropriasjon.

I South Australia har Forvaltningsselskapet for urinnvånerland, som er et lovbestemt urinnvånerorgan, selveierrettigheter eller mindre omfattende landrettigheter som det leier ut til urinnvånerforetak. Utvinning av mineraler er ikke tillatt på forvaltningsselskapets land. Store selveierområder gitt til tradisjonelle Pitjantjatjara- og Maralinga-eiere er beskyttet mot ekspropriasjon av South Australia og det kreves samtykke fra rettighetenes innehavere for å drive gruver. I South Australia er det ikke gitt noen rett til mineraler.

I Western Australia besitter Forvaltningsselskapet for urinnvånerland, som er et lovbestemt organ sammensatt av representanter for urinnvånerne,tidligere reservatland og andre landområder på vegne av bosatte urinnvånerne. Forvaltningsselskapet leier ut disse områdene til urinnvånerforetak. Det er ikke gitt noen rett til mineraler, og utvinning krever konsultasjoner med, men ikke samtykke av Forvaltningsselskapet. Hvorvidt reservater kan erverves ved ekspropriasjon av Western Australia avhenger av deres klassifikasjon. Inntil 1994 stod Western Australias delstatsregjering også for en ordning der landstykker ble skåret ut fra utleid beiteland eller reservater for tildeling til urinnvånersamfunnene.

I Tasmania ga en lenge påkrevd lov selveierhjemmel til en del mindre områder til det nyopprettede Styret for urinnvånerland i Tasmania i 1995. Denne hjemmelen omfatter mineraler bortsett fra helium, olje og atomiske og geotermiske stoffer. Utvinning av mineraler på urinnvånerområder krever samtykke fra Styret, og landområdene er beskyttet mot ekspropriasjon fra Tasmanias side.

I Jervis Bay Territory ga de føderale myndigheter i 1986 og 1995 selveierhjemmel til landområder til gunst for et bosatt urinnvånersamfunn. Ingen mineraler er inkludert, selv om hjemmelshaverens tillatelse kreves for utvinning.

Når det tildeles landrettigheter til gunst for urbefolkningen med tradisjonelle landrettigheter, bevares innfødt hjemmel til landområdene. Den føderale lov om innfødt hjemmel av 1993 unntar disse tildelingene fra sitt område. Det er imidlertid ikke så sikkert at innfødt hjemmel bevares ved tildeling av land til bosatte urbefolkningsgrupper, mennesker med historisk tilknytning til landområdet eller mennesker som får landområder etter behov. Endringer i lovgivningen om landrettigheter i New South Wales og Queensland, men ikke den nye lovgivningen i Tasmania, forsøker å løse problemet.

6.2 Australias urbefolkning

6.2.1 Demografi

Under en landsomfattende folketelling i 1991 erklærte 265.458 australiere, eller 1,5 % av befolkningen, at de nedstammet fra urinnvånerne eller Torres-stred-øyboere. 30 Dette var en økning på 17 % i forhold til 1986-tallet. 31 I 1991 var 238.575 australiere av urinnvåneravstamning og 26.883 av Torres-stred-øyboeravstamning. 32 Størstedelen av Australias urinnvånere (mer enn 40 %) bor i de østre delstatene New South Wales og Queensland. 33 Ikke i noen delstat eller territorium utgjør urbefolkningen majoriteten av befolkningen, men urinnvånerne representerer omtrent 25 % av befolkningen i Northern Territory. I 1991 var medianalderen for urinnvånere og Torres-stred-øyboere 19 år, sammenlignet med 32 år for den totale australske befolkning. 34 Mens de fleste australiere bor i byer ved kysten, bor den største gruppen av urbefolkningen (omtrent 42 %) i mindre bymessige sentra. 35 Omtrent 75 % av Torres-stred-øyboerne bor på det australske fastlandet, mange av dem andre steder enn i Queensland.

6.2.2 Etniske forhold, språk og tradisjoner forbundet med landområder

Australias urinnvånere er etterkommerne av den opprinnelige befolkningen på det australske fastland og på Tasmania. Torres-stred-øyboerne er etterkommere av den opprinnelige befolkningen på Torres-stredøyene mellom delstaten Queensland og Papua New Guinea. Vitenskapelige undersøkelser viser at urinnvånerne kan ha migrert til Australia for så meget som 60 000 år siden. 36 Torres-stred-øyboerne er et melanesisk folk, i slekt med befolkningen i Papua New Guinea. Det har foregått et betydelig inngifte mellom medlemmer av urbefolkningen og andre i Australia. 37 Definisjonene av urinnvånere og Torres-stred-øyboere som brukes i australsk rett inkluderer personer av blandet rasemessig herkomst – i erkjennelse av at mange australske urinnvånere nedstammer ikke bare fra ekteskap mellom mennesker av forskjellig rase, men også fra ufrivillige eller skjulte forhold mellom kvinnelige urinnvånere og menn som ikke tilhørte urinnvånerne. 38 Det settes altså ikke noen laveste grense for urinnvåner- eller Torres-stred-øyboeravstamning når det gjelder å anse en person som urinnvåner eller Torres-stred-øyboer. Personer av urbefolkningsavstamning som ikke identifiserer seg som medlem av urbefolkningen og som ikke har noen forbindelser til andre urinnvånere eller Torres-stred-øyboere vil imidlertid neppe passe inn under disse rettslige definisjonene.

De fleste urinnvånerspråkene er like nært beslektet med hverandre som språkene i Europa. Språk fra det østre Torres-stredet er beslektet med papuaspråkene. 39 I følge urinnvånertradisjon er et språk ofte assosiert med befolkningen i et bestemt territorium. Omtrent 130 av Australias 300 urspråk overlever med under 50 brukere, ytterligere 70 har levedyktige forhold i lokalsamfunnene, men bare 25 av dem har mer enn 250 brukere. 40 I 1994 snakket omtrent 14 % av Australias urbefolkning et urspråk. 41 De fleste snakker et språk med engelsk bakgrunn: standard engelsk, urinnvånerengelsk (blandingsspråk av engelsk og forskjellige urinnvånerspråk), broken (et blandingsspråk av engelsk og Torres-stred-øyboerspråk) eller kriol (et nord-australsk kreolsk utviklet fra urinnvånerengelsk). 42

Urinnvånerne eller Torres-stred-øyboerne har ingen enhetlig rett eller sedvane. Det er imidlertid felles trekk ved urinnvånertradisjonene når det gjelder land og også når det gjelderTorres-stred-øyboernes tradisjoner. Selv om koloniseringen har brutt ned disse tradisjonene i alvorlig grad, holdes en del kjernepunkter fortsatt i live, særlig i avsidesliggende deler av Australia. Urinnvånertradisjonene omfatter religiøse forestillinger om jorden som inkluderer kollektiv eiendomsrett til jorden basert på innviklede slektskapssammenhenger. I følge disse tradisjonene skapte overnaturlige vesener ( dreamings på urinnvånerengelsk) landskapene og deres eiere før de trakk seg tilbake for å leve i miljøet de hadde skapt. Urinnvånertradisjon anerkjenner mangesidige, atskilte rettigheter til jord, 43 og krever vedlikehold av landområdene ved forskjellige former for handling, bl.a. jakt og gjennomføring av seremonier. Det tradisjonelle synspunkt er at menneskene ikke bare eier landområder, de eies også av det. Alt land må ha eiere, slik at forpliktelsene overfor landområdene kan bli oppfylt. I urinnvånerkulturen er maling og andre kunstformer typisk utøvelse av landrelaterte rettigheter: kunstnere avbilder dreamings som de i følge tradisjonene er ansvarlige for. Torres-stred-øyboer-tradisjonelle kulturer er både maritime og knyttet til jordbruk. I det østlige Torres-stredet er jorden eiet og blir nedarvet gjennom farslinjer av enkeltpersoner, og eiendomsgrensene er klart definert. I følge Meriam-folkets (østlig Torres-stred-øyboere)overleveringer ( ailan kastom på broken) befalte åndelige forfedre (sjøfarende skapninger som kom reisende sørover fra øyene utenfor kysten av Papua New Guinea) tilplanting av jorden og respekt for individuell eiendom. 44 Meriamfolket er kjent for tvister om eiendomsrett til jord. 45 Jord eies kollektivt på noen andre Torres-stred-øyer. Både tradisjonene til urinnvånerne ved kysten og Torres-stred-øyboerne inkluderer havet, når det gjelder Torres-stred-øyboerne særlig på grunn av deres utstrakte tradisjonelle bruk av havet. 46 Medlemmer av den australske urbefolkning har begynt å fremme krav om innfødt hjemmel 47 til havet. 48

6.2.3 Den sosiale og økonomiske stilling

Aldersforskjeller i urbefolkningen og den øvrige befolkningen skyldes delvis høyere fødselsrater, tidligere start på barnefødsler, større familier og lavere forventet levealder i den australske urbefolkningen. 49 Forventet levealder for menn blant urinnvånerne og Torres-stred-øyboerne er 57 år – 17 år mindre enn for den gjennomsnittlige australske mann. For kvinner er forventet levealder 65 år, sammenlignet med 80 år for den australske kvinnelige befolkning. 50 Fruktbarheten blant urbefolkningens kvinner er 40 % høyere enn blant den øvrige kvinnelige befolkning. Denne høye fruktbarhetsraten blir imidlertid oppveid av en høy barnedødelighetsrate: nesten tre ganger raten for den øvrige befolkning. 51 Høye barnedødelighetsrater gjenspeiler helsetilstander forbundet med fattigdom, som underernæring og infeksjonssykdommer som kan fore­bygges. Dødelighet blant voksne skyldes derimot degenerasjonssykdommer som finnes i industrialiserte samfunn. 52 Eksempelvis er 38 % av den australske urbefolkning overvektig. Mønsteret når det gjelder misbruk av alkohol og narkotiske stoffer blant urbefolkningen tilsvarer omtrent det som finnes blant andre koloniserte folk i moderne industrialiserte land: i alminnelighet vil folk som drikker, drikke for meget. Andelen av folk som drikker er imidlertid lavere i urbefolkningen enn i den totale befolkningen.

Sysselsettingssituasjonen for Australias urbefolkning varierer, som følge av virkningene av en omfattende føderal plan for å skape arbeidsplasser for urinnvånere og Torres-stred-øyboere, kalt CDEP.I følge CDEP kan arbeidsløshetspenger til individuelle urinnvånere eller Torres-stred-øyboere eller deres familier reallokeres til mottakernes lokalsamfunn som lønn for samfunnsrelatert deltidsarbeid. I 1994 var urbefolkningen 53 representert med 105 200 arbeidstakere. Av disse var 65 100 (62 %) sysselsatt og 40 100 (38 %) arbeidsløse. 54 Arbeidsløshetsraten på 38 % er imidlertid misvisende når en tar hensyn til CDEP- sysselsettingen: i 1994arbeidet mer enn 20 000 sysselsatte i et CDEP-prosjekt. 55 CDEP skjuler således at arbeidsløshetsraten blant urbefolkningen er på over 50 %. 56 Nesten 60 % av urinnvånere og Torres-stred-øyboere på 15 år og over hadde en inntekt på A$ 12 000 (kr 63 000) eller mindre i 1994. Bare 11 % av denne gruppen tjente mer enn A$ 25 000 (kr 132 000). Den årlige gjennomsnittsinntekten var A$ 14 000 (kr 74 000). 57 Statlige utbetalinger (blant annet arbeidsløshetsstøtte og CDEP-utbetalinger) var hovedinntektskilden for 66 % av urbefolkningen. Blant urbefolkningen faller tallet på dem som søker utdannelse sterkt med alderen. Omtrent 98 % av 14 år gamle barn går på skolen, men blant 17-åringene er tallet bare 31 %. 58 Til tross for positive handlingsprogrammer er andelen som tar høyere utdannelse fortsatt lav. Av de 17 % av urbefolkningen som har høyere utdannelse har bare 3 500 59 tatt eksamener eller deleksamener ved universitet eller høyskole. 60 8 000 er for tiden i ferd med høyere utdannelse. 61

I 1992 var urinnvånere 26 ganger mer utsatt for varetektsfengsling enn andre australiere. En av sju innsatte i fengslene var urinnvåner. 62 Den kongelige undersøkelseskommisjonen for dødsfall blant urbefolkning i fengslene fant i 1991 at et foruroligende antall dødsfall blant urbefolkning i fengsel 63 skyldtes at en større andel av medlemmer av urbefolkningen enn av andre australiere til enhver tid var fengslet (særlig i politivaretekt). Et stort antall arrestasjoner gjaldt mindre forseelser som banning og beruselse på offentlig sted, 64 eller for lignende ikke-kriminell oppførsel. 65 Kommisjonen henførte den høye fengslingsraten til forskjellige årsaker, inklusive urbefolkningens svake sosiale og økonomiske stilling, den historiske motsetning mellom urbefolkningen og politiet, rasisme i politikulturen, misforståelse fra politiets side av sider av urinnvåneres oppførsel, alkohol- og stoffmisbruk i urbefolkningssamfunn og overaktivitet fra politiets side. 66

6.2.4 Virkningen av den tidligere beskyttelses- og barnevelferds-politikken

Den geografiske utbredelsen av Australias urbefolkning har historiske grunner. Et stort antall 67 urinnvånere ble drept i forbindelse med invasjonen og tusenvis flere døde av smittsomme sykdommer som fulgte med. 68 Utbredt vold fra statens og nybyggernes side fulgte, med sikte på å atskille urbefolkningen fra sine landområder. I det 19 århundre innførte koloniene, under innflytelse av sosialdarwinisme, beskyttelses-lover, som isolerte de overlevende urinnvånerne i reservater – landområder som inntrengerne ikke ønsket og som ble administrert av staten eller kirken – for å dø. Reservatsystemet (som varte til 1970-årene) medførte omfattende innskrenkninger i privatlivet og bevegelsesfriheten. Det innebar opprettelse av bosetningssamfunn som bestod av mennesker hvis landrettigheter var stedbundne (dvs til reservatland) og mennesker der dette ikke var tilfellet. 69 Unge mennesker som vokste opp på reservatene uten å kjenne sitt eget tradisjonelle landområde føler ofte en sterk form for tilknytning til reservatområdet. Reservatsystemet ga derfor grobunn for tvister mellom folk med henholdsvis tradisjonell og historisk tilknytning til landområder. Ettersom det meste av de landområdene som er ført tilbake til urbefolkningen etter prinsippene om innfødt hjemmel eller lovgivning om landrettigheter (behandlet nedenfor) er tidligere reservatland, består disse tvistene fortsatt i dag.

I det nordlige Australia ble bosetningssamfunn av urinnvånergrupper også opprettet 70 på såkalte stations71 fra slutten av forrige århundre. Beskyttelses-lover ga kvegfarmbestyrerne ansvaret for velferden til disse menneskene, som i realiteten utgjorde en ubetalt og senere underbetalt arbeidsstyrke for farmerne. Noen av disse samfunnene eksisterer fortsatt, mens andre ble avviklet, noen ganger tvungent, etter at urinnvånerne ble gitt samme lønn som andre. 72 Somfølge av disse historiske forholdene var mange av urinnvånerne i stand til å forbli på sine tradisjonelle landområder etter at de var leiet ut som beiteland, og andre utviklet tilhørighet til station-områder selv om deres tradisjonelle landområde var et annet sted. Denne tilhørigheten er sjelden erkjent av dem som driver beitemarkene, særlig ikke av store forretningsdrivende jordbruksforetak.

Atskillelse av urbefolkningsbarn fra deres foreldre var også utbredt frem til 1970-årene. I 1994 hadde mer enn 10 % av urbefolkningen på 25 år og over vært tatt fra sine familier som barn for å bli tatt vare på av kirkelige misjonsorganisasjoner eller statlige velferdsavdelinger. 73 Omtrent 10 000 barn ble tatt fra sine familier i New South Wales og 50 000 over hele Australia. 74 Som følge av barneflyttingspolitikken vet omkring 100 000 australiere av urinnvåneravstamning ikke hvem deres forfedre er eller hvor deres tradisjonelle område ligger. 75 Barneflyttingen kan ha representert brudd på FNs konvensjon om forhindring og avstraffelse av forbrytelsen folkemord av 1948, som forbyr tvungen overføring av barn fra en etnisk gruppe til en annen. 76 I 1995 igangsatte den føderale regjeringen ved sin Menneskerettighets- og likestillingskommisjon en undersøkelse om den tidligere barneflyttingspolitikken. Medlemmer av de stjålne generasjonene har også anlagt saker for australske domstoler med krav om erstatning for at de ble flyttet. 77

6.2.5 Statlige programmer og bevilgninger

Som part i Den internasjonale konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering er 78 Australia forpliktet til å unnlate annet enn ikke-diskriminerende tiltak eller særskilte tiltak overfor urbefolkninger. Myndighetene 79 har etablert en rekke programmer rettet spesielt mot urbefolkningen ( som f.eks. CDEP) og også allmenne tjenester (tjenester som tilbys alle australiere). Det diskuteres hvor effektive og rettferdige allmenne tjenester ytet til urbefolkningen er. 80 Helsetjeneste og rettshjelp for urinnvånere ble for eksempel først innført i 1970-årene ut fra erkjennelsen av at urinnvånerne var bedre tjent med leger og advokater med relevant lokalsamfunnskunnskap ansatt av deres egne lokale organisasjoner. Allmenne tjenester er ikke alltid tilgjengelig der urbefolkningen bor. Delstatsmyndighetene kan skjule regional forskjellsbehandling i innfløkte budsjetter, og økninger i føderale bevilgninger til urbefolkningen kan føre til tilsvarende reduksjoner i allmenne tjenester ytet av delstatene. 81 Analysen til Kommissæren for sosial rettferdighet for urbefolkninger 82 av føderale målrettede helsebevilgninger avslører at det fortsatt brukes mindre penger pr hode på urbefolkningenes helse enn når det gjelder andre australiere. 83 I 1993-94 brukte de føderale myndighetene A$ 1 362 millioner (kr 7 200 000) på målrettede programmer for urbefolkningen. Tallet inkluderer de løpende kostnadene for Kommisjonen for urinnvånere og Torres-stred-øyboere, ATSIC (behandlet nedenfor) 84 og A$ 252 millioner (kr 1 330 000) brukt på CDEP. 85

6.2.6 Urbefolkningens forretningsmessige investeringer

The Aboriginal and Torres Strait Islanders Commercial Development Corporation (CDC) [Næringsutviklingsselskapet for urinnvånere og Torres-stred-øyboere] er opprettet i henhold til den føderale lov om en kommisjonen for urinnvånere og Torres-stred-øyboere av 1989 for å bistå og fremme urbefolkningens selvstyre og økonomiske selvberging og for å fremme urbefolkningens forretningsmessige og økonomiske interesser ved å akkumulere og anvende en betydelig kapital på deres vegne. CDC deltar i forretningsvirksomhet. Det må opptre i overensstemmelse med sunne forretningsmessige prinsipper, ta hensyn til ønsket om å oppmuntre urbefolkningen til å ta del i økonomiske prosjekter, sikre urbefolkningen eierskap og kontroll over selskaper som har betydning for deres interesser, promovere virksomheter som tjener urbefolkningens interesser og yte forretningsmessig eksperthjelp til urbefolkningen. Den har vide forretningsmessige fullmakter tilsvarende fullmaktene til ILC (behandlet nedenfor). Den er ikke gjenstand for beskatning av delstat, territorium eller føderasjonen.

Styret for CDC består av en leder fra urbefolkningen og 8 andre styremedlemmer (hvorav minst 4 skal være urinnvånere eller Torres-stred-øyboere og minst en skal være en ATSIC-kommissær), alle oppnevnt på deltid av statsråden for urinnvåner- og Torres-stred-øyboer-forhold. Alle må ha erfaring fra industri, handel eller finansvirksomhet eller urbefolkningers samfunnsforhold eller handel. I 1993-94 bevilget de føderale myndigheter A$ 10 millioner (kr 53 millioner) til CDC. 86 CDCs investeringer inkluderer kontorbygninger, andeler i et turistanlegg, en bilfranchise, et butikksenter, et sportsfiskeforetak, en treforedlingsfabrikk, et fremleieforhold for et urinnvånereid fruktproduserende område, tomteområder, lån og finansiering for et urinnvånereid selskap for drift av cruiseskip og et interessentskap for tjenesteyting i forbindelse med utvinning av mineraler (og en investering på $A 3,5 millioner i selskapet som er deltager i interessentskapet), østersproduksjon og skipsfartstjen-ester. 87 Urinnvånerselskaper er engasjert i mange av disse investeringsprosjektene. 88

En Næringsnemnd for øyene [Island Industry Board] er opprettet i henhold til Queenslands lov om lokalsamfunnstjenester (Torres-stredet) av 1984. 89 Medlemmer av Island Coordinating Council (behandlet nedenfor) velger fem medlemmer av nemnda, tre oppnevnes av Guvernøren i statsråd 90 og en er administrerende direktør for the Queensland Aboriginal and Islander Affairs Corporation. 91 Nemnda kan drive eller investere i et vidt spekter av næringsvirksomhet, oppføre bygninger og anlegg, forestå handelsutdannelse, gi råd til regjeringen i Queensland om øyboere og næringsvirksomhet og (med samtykke av vedkommende statsråd) på anmodning delegere nemndas saker til Island Councils (behandlet nedenfor). Nemnda er den største kommersielle detaljistorganisasjonen i Torres-stredet. Med samtykke fra Queensland-regjeringen fordeler nemnda overskudd til velferdsformål for Torres-stred-øyboere. Loven gir også hjemmel for opprettelse av spesielle banktjenester for Queenslands urbefolkning.

Urinnvånerne har en rekke andre private investeringer – som for eksempel i to større turisthoteller i Kakadu nasjonalpark, Northern Territory.

6.2.7 Urbefolkningens eiendomsrett til landområder

Urbefolkningen eier eller kontrollerer omtrent 1.116.800 kvadratkilometer land rundt om i Australia. 92 Områder med liten kommersiell verdi for andre australiere overlapper vanligvis store områder med urbefolkningsland. Urbefolkningsland og andre former for landbesittelser er vist på kartene i vedlegg 2. Vedlegg 8 inneholder et kort sammendrag av australsk rett når det gjelder landområder. Lover som gir urbefolkningen anledning til å erverve landområder er behandlet under urinnvånernes og Torres-stred-øyboernes rett til landområder nedenfor. Det er betydelige områder som er eid av urinnvånerne i Northern Territory, men svært få slike landområder i Victoria og Tasmania. Denne omvendte nord-sør-ulikheten er gjenstand for atskillig misnøye blant urinnvånerne i sør (som led mest under volden i forbindelse med invasjonen og frarøvelsen av landområder og politikken med beskyttelse og stjeling av barn). De er redde for at denne ulikheten skal festne seg ved den nye Indigenous Land Corporation gjennom ytterligere nord-australske kjøp av landområder.

6.3 Organer for urinnvånere og torres-stred-øyboere

6.3.1 Kommisjonen for urinnvånere og Torres-stred-øyboere (ATSIC)

ATSIC, opprettet i henhold til den føderale lov om en kommisjon for urinnvånere og Torres-stred-øyboere av 1989 93 er den viktigste landsdekkende organisasjonen for urinnvånere og Torres-stred-øyboere. 94 ATSIC forener representative, politiske og administrative funksjoner. Den formulerer den føderale politikken når det gjelder urbefolkningsforhold, og forvalter mange føderale urinnvåner- og Torres-stred-øyboerprogrammer. Den er imidlertid drevet av valgte representanter for urbefolkningen. Strukturelt består den av nasjonale (kommissærer som utgjør kommisjonen) og regionale (regionale råd) nivåer og har en administrativ arm (føderale tjenestemenn).

Kommisjonen består av en leder og 18 kommissærer, alle urinnvånere eller Torres-stred-øyboere, hvorav 17 er valgt 95 og to oppnevnt av Departementet for urinnvåner- og Torres-stred-øyboerforhold. Australia er inndelt i 17 ATSIC-soner 96 og regionale råds­medlemmer innen hver sone velger én kommissær til kommisjonen. Kommissærene er fulltidsansatte og lønnet av de føderale myndigheter. Kommisjonens hovedoppgaver er å utarbeide, iverksette og følge opp urbefolkningsprogrammer, å utarbeide forslag til en politikk som kan møte landets, delstatenes og regionenes behov og urbefolkningens ønsker og gi departementet råd i saker som gjelder urbefolkningsforhold, inklusive å forvalte lovverket og samordne andre føderale organers virksomhet som berører urbefolkningen. Kommisjonen har spesielle fullmakter til å tildele landområder 97 og annen eiendom og gir lån, inklusive lån til bolig og næringsdrift.

Loven deler Australia inn i 36 regioner, 98 en av disse er Torres-stredet-regionen (omhandlet nedenfor). Det finnes 35 regionale råd, som hvert representerer urinnvånerne og Torres-stred-øyboerne i sin region. 99 De regionale rådene blir valgt hvert tredje år. Alle urinnvånere og Torres-stred-øyboere som står i det australske valgmanntallet har rett til å foreta nominasjoner og stemme ved valgene til det regionale rådet. Det finnes 573 regionale rådsmedlemmer. Lederne i rådene er føderalt ansatt og lønnet. Hovedfunksjonene til de regionale rådene er å utvikle regionale planer for å bedre den økonomiske, sosiale og kulturelle stillingen til regionens urinnvånere og Torres-stred-øyboere, å bistå kommisjonen og andre myndighetsorganer ved iverksettelsen av regionale planer, å utarbeide utkast til budsjetter for sine regioner og å gi kommisjonen råd når det gjelder urinnvånernes og Torres-stred-øyboernes syn på kommisjonens og andre myndighetsorganers virksomhet i regionene. Det finnes nå et spesielt regionkontor for Torres-stredet. 100 Kontoret har samme fullmakter og funksjoner som kommisjonen og et regionalt råd i Torres-stredet. Dess­uten har kontoret en spesiell funksjon: å fremme erkjennelse av og bevare Torres-stred-øyboernes spesielle og enestående ailan kastom. 101 Denne ordningen gir også Torres-stred-øyboerne en høy grad av regionalt selvstyre. Kontoret er også et representativt organ etter loven om innfødt hjemmel (behandlet nedenfor). Inntil 1994 hadde de regionale rådene rett til å gi råd i forbindelse med ATSICs bruk av midler. Men i 1994-95 hadde de regionale rådene og regionkontoret for Torres-stredet ansvaret for fordelingen av 56 % av ATSICs bevilgninger til forskjellige programmer. 102 Kommisjonen kan delegere sin myndighet til å tildele interesser i eiendom (inklusive landområder), bevilge midler med formål kjøp av land eller annen eiendom og gi lån til boligformål. De regionale rådene fordeler også CDEP-midler. ATSICs administrative arm ledes av en administrerende direktør tilsatt av departementet etter godkjennelse av kommisjonen. 39 % av kommisjonens faste stab er urinnvånere eller Torres-stred-øyboere. I ATSICS regionale kontorer er andelen ca. 60 %.

Som et offentlig organ opprettet ved lov, har ATSIC en stor grad av selvstyre. Loven understreker imidlertid offentlige ansvar for bruk av offentlige midler og tillater atskillig engasjement fra departementets side. Departementet for urinnvåner- og Torres-stred-øyboerforhold 103 kan kreve at kommisjonen gir opplysninger eller råd i forbindelse med enhver konkret sak. Det har rett til å gi generelle direktiver til kommisjonen angående utøvelsen av dens funksjoner og fullmakter og skriftlige direktiver angående dens økonomiforvaltning. Utgiftsoverslag skal godkjennes av og utkast til budsjetter fremlegges for departementet, som kan endre dem. ATSIC har sitt eget kontor for evaluering og revisjon, som foretar regelmessig evaluering og revisjon av ATSICs virksomhet og særskilte evalueringer som departementet eller kommisjonen måtte be om. Kontoret for evaluering og revisjon rapporterer til departementet og til kommisjonen. ATSIC (inklusive de regionale rådene) må også oppfylle krav til årlig rapportering. Det er begrensninger i kommisjonens adgang til å låne penger, og ATSICs utlån og tilskudd må foretas i henhold til en skriftlig søknad og etter en vurderingsprosess. ATSIC er undergitt samme granskning (ved den australske riksrevisjon og nasjonalforsamlingen) som andre føderale departementer og etater.

6.3.2 Kommissæren for sosial rettferdighet for urinnvånere og Torres-stred-øyboere

Stillingen som kommissær ble opprettet i 1993. 104 Den nåværende kommissæren er Mark Dodson, en urinnvånerjurist opprinnelig fra Northern Territory. Mark Dodson har gjort det klart at han akter å representere urbefolkningens syn. 105 Kommissærens funksjoner er å gi anbefalinger og årlige rapporter til Departementet for urinnvåner- og Torres-stred-øyboerforhold om menneskerettighetenes innvirkning for urbefolkningen, å fremme kjennskapet til menneskerettighetene blant urbefolkningen, å forestå utdannelsesprogrammer til fremme av respekten for urbefolkningens menneskerettigheter og å overvåke virkningen av gjeldende og ny lovgivning på menneskerettighetene. Kommissæren rapporterer til departementet. Kommissæren må konsultere urbefolkningsorganer og internasjonale organisasjoner og arbeide i henhold til menneskerettighetsdokumenter. Han avgir årlig rapport om virkningen av den føderale lov om innfødt hjemmel av 1993 (behandlet nedenfor) på urbefolkningens menneskerettigheter. Mick Dodson har fremmet forslag for Nasjonalforsamlingen om en sosial rettferdighetspakke for urbefolkningen. 106

6.3.3 Andre representative organer for urbefolkningen

6.3.3.1 Forskjellige typer av organer

Representative og administrative funksjoner utføres av mer enn 2.000 107 urbefolkningsorganisasjoner av forskjellig art. Disse organene er strukturelt atskilt fra myndighetene i varierende grad (noen er private sammenslutninger, noen lovbestemte myndigheter 108 og noen utleder en posisjon som lokal forvaltningsmyndighet fra lovgivningen), 109 men de er hovedsakelig finansiert av myndighetene. Mange foreninger utøver lokalforvaltningsfunksjoner. 110

6.3.3.2 Landområdestyrer og representative organer for innfødt hjemmel

Landområdestyrer er høyt utviklede organer. Mange er opprettet ved lover som etablerer ordninger for urbefolkningens landrettigheter. 111 Styrenes funksjoner og fullmakter er fastsatt ved lov og gjelder vanligvis for en spesiell region eller landområder de er tildelt eller som er stilt under deres kontroll. Andre landområdestyrer er private sammenslutninger opprettet som paraplyorganisasjoner med formål å tjene lokalsamfunn på landområder som er tildelt små landforvaltningsstyrer for urbefolkningen i henhold til lovgivningen om landrettigheter eller til små sammenslutninger i henhold til vanlige lover for landområder i jurisdiksjoner der det ikke finnes noen lovgivning om landrettigheter. 112

Etter vedtakelsen av lov om innfødt hjemmel av 1993, 113 har eksisterende landområdestyrer og andre urbefolkningsorganisasjoner blitt representative organer i henhold til loven. 114 Representative organer er en hjelp for nødvendige undersøkelser og forberedelse av innfødtes krav om hjemmel, de bistår ved avgjørelser av tvister om fremsettelse av slike krav og ved forhandlinger om andres bruk av landområdene som det er fremsatt krav vedrørende. De kan søke om og har mottatt betydelige føderale bevilgninger. 115 En nylig utarbeidet oversikt over representative organer anbefalte at mellom 24 og 27 burde gis eneansvar for forskjellige geografiske regioner, 116 at disse organene undergis lovbestemte krav om ansvar overfor klientene, at finansieringen sikres bedre (basert på arbeidsmengde) og innrettes for at det kan etableres en kjerne av profesjonelle medarbeidere som rådgis av eksterne konsulenter. 117

6.3.3.3 Serviceorganisasjoner

Det er flerfoldige andre serviceorganisasjoner som mottar offentlig finansiering for å yte spesialiserte tjenester til urbefolkningen, særlig når det gjelder helse, rettshjelp, boligforhold og kommunale ytelser. Som eksempel kan nevnes at Aboriginal Legal Service [Rettshjelpen for urinnvånere] i alle delstatene er finansiert av den føderale regjeringen for å gi juridisk råd og advokattjenester, særlig når det gjelder strafferett. Noen serviceorganisasjoner har dannet landsomfattende sammenslutninger som kan representere dem på politisk plan. Blant typiske eksempler finnes National Aboriginal and Islander Legal Service Secretariat (NAILSS) [Det nasjonale sekretariat for juridiske tjenester for urinnvånere og øyboere]. NAILSS har konsultativ status i FN og har deltatt i arbeidet til FNs arbeidsgruppe for urbefolkninger.

6.4 Urinnvåneres og torres-stred-øyboeres landrettigheter

6.4.1 Hva urbefolkningens landkrav er

Ved å søke landrettigheter søker urbefolkningen kulturell fornyelse, økonomisk utvikling og noen ganger selvstyre. For urinnvånere og Torres-stred-øyboere har anerkjennelse av deres besittelse av og eiendomsrett til Australia før koloniseringen vært et viktig skritt mot deres opptak i den australske nasjon. Nøkkelsaker i kampen for landrettigheter har vært med å oppnå hjemmel til mer enn bare skrotland (landområder andre australiere ikke ønsker å ha), arbeidet for å kunne styre og nyte godt av urbefolkningseide land­områder (særlig i forbindelse med utvinning av mineraler) og arbeidet med å sikre at rettighetene til landområder ikke står i fare for å bli solgt til eller på annen måte ervervet av myndighetene i strid med urbefolkningens tradisjoner. En rekke landrettigheter-ordninger i Australia gjenspeiler dette arbeidet i større eller mindre grad.

6.4.2 Midler til kjøp og forvaltning av landområder

6.4.2.1 Landsomfattende ordninger for kjøp av land

6.4.2.1.1 Atsic

Den føderale loven om et landfond og et selskap for urbefolkningsland (ATSIC endringslov) av 1995 118 oppretter Selskapet for urbefolkningsland (ILC) og Landfondet for urinnvånere og Torres-stred-øyboere, som utfyller landkjøpsfunksjonene til ATSIC (nevnt ovenfor). I 1995 motsatte Styret for urinnvånernes landområder i New South Wales seg ATSICs beslutning om å tildele 80 % av sine midler til kjøp av landområder for to år til Northern Territory. 119

6.4.2.1.2 Selskapet for urbefolkningsland

Selskapet for urbefolkningsland bistår urbefolkningen med å erverve landområder og med å forvalte dem slik at de gir økonomisk, miljømessig, sosialt eller kulturelt utbytte. Selskapets funksjoner omfatter erverv av andeler i landområder 120 for tildeling til urbefolkningsselskaper og gi pengetilskudd og garantier for lån til slike selskaper som vil erverve landområder. Det kan forvalte eller organisere forvaltningen av land­områder som besittes av medlemmer av urbefolkningen 121 med samtykke av eierne og tildele, låne ut eller garantere for midler til forvaltning av landområdene. ILC er tillagt ansvaret for å sørge for miljømessig sunn drift, støtte uavhengighet for urbefolkning som er kjøpere eller besittere avlandområder og trekke besitterne av landområder direkte inn i forvaltningsvirksomheten, selv om det i forretningsmessige forhold må opptre i tråd med sunne forretningsmessige prinsipper. Det har fullmakt til å inngå avtaler, investere midler, opprette(og kjøpe aksjer eller andeler i) selskaper, ta del i interessentskaper og joint ventures, motta gaver, opptre som finansiell tillitsmann og ta godtgjørelse for sine tjenester, innen og utenfor Australia. Det kan låne penger og garantere for lån som medlemmer av urbefolkningen opptar opp til fastsatte beløpsgrenser. 122 Verken ILC eller dets fastlagte virksomhet er gjenstand for beskatning føderalt eller fra delstater eller territorier.

ILC ledes av et styre, som hovedsakelig består av medlemmer av urbefolkningen oppnevnt av Departementet for urinnvåner- og Torres-stred-øyboerforhold etter samråd med ATSIC og Finansdepartementet. 123 Styret fører kontroll med gjennomføringen av ILCs funksjoner, avgjør policy-spørsmål og ansetter en forretningsfører til å forestå den daglige drift. Styret skal utarbeide landsomfattende og regionale langtidsplaner for urbefolkningsland (som dekker kjøp, forvaltning og miljøspørsmål) hvert tredje til femte år. Disse langtidsplanene danner rettesnoren for styrets funksjoner. Departementene kan ikke dirigere styrets virksomhet, selv om de kan be det om opplysninger.

Et urbefolkningsselskap 124 som erverver landområder gjennom ILC kan ikke avhende dem uten ILCs samtykke, med mindre det overdrar landområdet til ILC selv. Det er særskilt å merke at landområder som er tildelt av ILC ikke kan oppgraderes til urinnvånerland i henhold til kravsprosedyren i lov om landrettigheter for urinnvånere (Northern Territory) av 1976 (behandlet nedenfor).

6.4.2.1.3 Fondet for landområder for urinnvånere og Torres-stred-øyboere

Formålet med dette fondet er å foreta betalinger til ILC og ATSIC. Ved opprettelsen bevilget de føderale myndigheter A$ 200 millioner (kr 1 056 millioner) til Fondet. Bevilgningene vil fortsette over en tiårsperiode i samsvar med indekserte formler 125 fastsatt i loven. Innbetalinger til Fondet og utbetalinger til ILC og ATSIC for 1994-2004 er vist i vedlegg 3. Hvis føderale bevilgninger til Fondet ikke når en lovbestemt målsetning etter 10 år, 126 vil de føderale myndigheter dekke inn beløpet. Deretter er Fondet ment å skulle være selvfinansierende. Selv om Fondets utbetalinger til ILC er bestemt i loven (og vil øke i 1997 for å absorbere ATSICs nåværende tilskudd), kan departementet yte forskudd til ILC i spesielle tilfeller. Fondets investeringspolitikk er emnet for toårige møter mellom styremedlemmer i ILC og en utsending fra Finansdepartementet.

6.4.2.2 Ordninger for kjøp av landområder i spesielle jurisdiksjoner

6.4.2.2.1 Aboriginals Benefit Trust Account (ABTA)

Etter den føderale lov om landrettigheter for urinnvånere (Northern Territory) av 1976 (behandlet nedenfor) blir produksjonsavgiftekvivalenter – beløp tilsvarende produksjonsavgift for mineral- og petroleumsforekomster som Northern Territory eller de føderale myndigheter mottar fra utvinning 127 på urinnvånerland – overført fra de føderale myndigheter til ABTA, et lovbestemt organ. 128 I 1993-94 ble A$ 27 millioner (kr 143 millioner) betalt til ABTA. 129 40 % av disse midlene blir brukt til administrative kostnader for styrene for landområder i Northern Territory (overskytende beløp ble fordelt blant urinnvånerorganisasjoner). 30 % utdeles av landområdestyrene til tradisjonelle eiere av eiendommer det foregår utvinning av mineraler på og 30 % fordeles av ABTA til urinnvånerformål etter departementets direktiver. Sistnevnte midler er noen ganger blitt benyttet til kjøp av land­områder i Northern Territory.

6.4.2.2.2 Konto for Styret for urinnvånerland i New South Wales

Etter lov om landrettigheter for urinnvånere av 1983 (New South Wales) innbetales det hvert år fra 1984 til 1998 over delstatens budsjett et beløp tilsvarende 7,5 % av delstatens skatteinntekter av landområder for foregående år på en bankkonto opprettet av Styret for urinnvånerland i New South Wales. 130 Femti % av disse midlene og rentene av dem må investeres. Resten kan benyttes til å kjøpe og utvikle landområder og finansiere landkrav og landområdestyrets administrative kostnader. 131 Landområdestyret er bemyndiget til å kjøpe landområder, og myndighetene i New South Wales kan erverve landområder for styret, for midler landområdestyret har på denne kontoen. Etter 1998 vil også rentene av midlene på kontoen stå til disposisjon for landområdestyret.

6.4.3 Avtaler om landområder og ressurser

6.4.3.1 Avtaler som skriver seg fra krav eller forhandlinger om landrettigheter

I motsetning til i Nord-Amerika har det i Australia ikke vært ført noen konsekvent statlig politikk når det gjelder ordninger av landkrav. Det har imidlertid vært inngått en rekke avtaler som resultat av forhandlinger mellom urinnvånere og myndighetene eller som ordning av landkrav i henhold til lovgivning om landrettigheter. De beste eksemplene på forhandlede ordninger av urinnvåneres politiske landkrav er lov om Pitjantjatjaralandkravene av 1981 (South Australia) og lov om Maralingalandkravene av 1984 (South Australia), begge behandlet i detalj nedenfor. Lov om Coburg Peninsula land- og fredningsområder av 1981 (Northern Territory) ble vedtatt som ordning av et landkrav etter den føderale lov om landrettigheter for urinnvånere (Northern Territory) av 1976 (behandlet nedenfor). Den etablerer en spesiell ikke overdragbar Northern Territory selveierhjemmel til Gurig Nasjonalpark i Arnhem Land og oppretter et styre for parken der landeiende urinnvånere er representert (ikke svært effektivt). 132 Det er ikke lenger Northern Territory-myndighetenes politikk å etablere slike spesielle rettigheter i forbindelse med ordning av landkrav – senere ordninger har omfattet tildeling av vanlig selveierhjemmel, bosetningsområde-hjemmel etter beitemarkloven av 1992 (behandlet nedenfor) eller avtaler om at landområder skal beskrives som ur-innvånerområder i den føderale lov om landrettigheter for urinnvånere (Northern Territory) av 1976 uten at det var nødvendig med noe landkrav.

6.4.3.2 Avtaler som skriver seg fra krav om innfødt hjemmel

Det nasjonale tribunal for innfødt hjemmel (NNTT, behandlet nedenfor) kan godkjenne eller megle frem avtaler om innholdet av innfødt hjemmel. Det er bare inngått én slik avtale (en del av en avtale) 133 selv om det foreligger utkast til flere. 134 Regionale og andre avtaler om landområder er også mulig. Innehavere av innfødt hjemmel kan oppgi sin innfødte hjemmel til myndighetene i bytte for selveierhjemmel eller annen hjemmel, eller godkjenne en spesiell bruk av innfødt hjemmel-områder, inklusive på regionalt eller lokalt grunnlag. En del regionale avtaler er under forhandling: i Queensland om gassledninger og i den nordvestlige del av Western Australia om utnyttelse av landområder og mineraler (inklusive deltakelse av urinnvånerorganer som joint venturepartnere i utvinningen). 135 Mt Todd-avtalen (behandlet nedenfor) ble forhandlet som svar på et forslag fra Jawoyan om å fremme et krav om innfødt hjemmel. 136 Forhandlingene om Century Zinc-gruven (nevnt nedenfor) går parallelt med Waanyufolkets anstrengelser for å få et krav om innfødt hjemmel til gruven godtatt av Registeret for innfødt hjemmel. Medlemmer av urbefolkningen har også forsøkt å forhandle om innfødt hjemmelspørsmål utenfor de snevre reglene i lov om innfødt hjemmel: i 1996 forhandlet Styret for landområder i Cape York med kvegeiere og andre om adgang for medlemmer av urbefolkningen til beiteland i bytte med ikkeutøvelse av innfødt hjemmelrettigheter som griper inn i driften av beitelandene. 137

6.4.3.3 Avtaler om nasjonalparker

Nasjonalparker på urinnvånernes landområder er vanligvis undergitt lover om landrettigheter (behandlet nedenfor). Parker på andre landområder er ofte gjenstand for uformelle arrangementer som åpner for urbefolkningsengasjement i rådgivende komiteer. Den føderale lov om Great Barrier Reef Marine Park av 1975 tillater, men sikrer ikke urinnvånerengasjement i forvaltningen av parken; det gjør heller ikke lov om fiskeriene av 1982 (South Australia ), som etablerer en del av Great Australian Bight Marine Park. Tre føderale nasjonalparker i territoriene – Kakadu og Uluru i Northern Territory og Jervis Bay National Park – ligger på urinnvånerland leiet ut til Australian Nature Conservation Agency i medhold av den føderale lov om nasjonalparker og bevaring av dyre- og planteliv av 1975. Denne loven gir anledning til å opprette styrer med effektiv representasjon av urinnvånere, og urinnvånerdeltakelse i utarbeidelsen av forvaltningsplaner for parken. 138 Nitmiluk Nasjonalpark ved Katherine i Northern Territory, beliggende i det vesentlige på urinnvånerland, er leiet ut til Conservation Commission for the Northern Territory (CCNT). Leieforholdet er tatt inn i særskilt lovgivning i Northern Territory 139 som oppretter et styre der landeiende urinnvånere er representert (ganske effektivt) og har regler om urinnvånerdeltakelse i planene for parken. Loven hindrer at myndighetene i Northern Territory opptrer i strid med leieforholdet og fastsetter at vedtakelse av lover som strider mot leieforholdet vil føre til at det opphører.

6.4.3.4 Avtaler om utvinning av mineraler

Leting etter og utvinning av mineraler på urinnvåner- og Torres-stred-øyboerland er ofte undergitt lover om landrettigheter (behandlet nedenfor) og detaljerte avtaler er inngått i henhold til enkelte av disse regimene. 140 Etter loven om innfødt hjemmel (behandlet nedenfor) krever tildeling av leierett i forbindelse med gruvedrift forhandlinger for å oppnå samtykke fra innfødte hjemmelshavere; avtale kan inngås privat eller med bistand av National Native Title Tribunal (NNTT) [Den nasjonale nemnd for innfødt hjemmel] som megler. Det er bare inngått én slik avtale – i Western Australia. 141 Det later imidlertid til at utvinnerne og urinnvånere kommer frem til uformelle avtaler om at urinnvånerne trekker tilbake sine protester mot bruk av hurtigprosedyrer for tildeling av utvinningsrettigheter (behandlet nedenfor). Disse avtalene er private, 142 men kan inneholde økonomiske fordeler. 143 Forhandlinger mellom et datterselskap av Conzinc Rio Tinto Australia (forkortet CRA) og waanyifolket om Century Zinc-gruven i det nordvestre Queensland inneholdt et tilbud fra CRA om å betale en erstatning på A$ 60 millioner (kr 317 millioner) uansett utfallet av et landkrav fra waanyifolkets side. Forhandlingene kan ha brutt sammen fordi waanyiene insisterer på at erstatningspakken skal inneholde overdragelse av CRAs beiterettigheter i regionen. 144

Det redegjøres her nærmere for to andre gruveavtaler. 145 I 1980 gikk urinnvånere i det nordvestre Western Australia med på drift av Argyle Diamond Mine på beiteland til tross for at driften skadet viktige tradisjonelle områder. Avtalen inneholder god nabo-politikk overfor urinnvånerne forhandlet av CRA Exploration og halvparten av de berørte urinnvånerne og undertegnet av seks av dem uten skikkelig juridisk bistand. 146 Avtalen er privat og krever ikke betaling av produksjonsavgift, midler utdeles etter utvinnerens forgodtbefinnende. 147 Selv om den et utvidet til å dekke andre urinnvånere, 148 har avtalen fremkalt misnøye fordi den gjelder midler til kapitalanlegg, ikke kjøp av landområder. I henhold til Mt Todd-avtalen av 1993 mellom jawoynfolket,Northern Territory og de føderale myndighetene og Zapopan NL, støttet jawoynfolket gruvedrift fra Zapopans side på landområder som tradisjonelt hadde tilhørt dem 149 og godtok en erstatningspakke fra Northern Territory i bytte mot opphør av enhver innfødt hjemmel. Pakken inkluderte forpliktelse for myndighetene i Northern Territory til å føre opp ca. 1 000 kvadratkilometer land i henhold tilden føderale lov om landrettigheter for urinnvånere (Northern Territory) av 1976, 150 tildeling av ytterligere Northern Territory selveierhjemmel, innlemmelse av landområder i Nitmiluk nasjonalpark, bestemmelse om infrastruktur og andel i et turistanlegg på jawoynfolkets landområder, overføring av besøksenteret i Nitmiluk til jawoynfolket og en økning i leien for Nitmiluk. 151 Utvinneren forpliktet seg til å skaffe arbeidsplasser for urinnvånere, 152 opplæring og stipendier og opplæring i kulturkunnskap for de ansatte. Av betydning er at Zapopan kan opptre på tvers av avtalen når det er til det beste for Zapopan, dets aksjonærer og långivere. Avtalen støttes av de føderale myndigheter gjennom Selskapet for næringsutvikling for urinnvånere og Torres-stred-øyboere (behandlet ovenfor).

6.4.4 Innfødt hjemmel

6.4.4.1 Innfødt hjemmel etter common law

Innfødt hjemmel ble først anerkjent i Australia i 1992- – 19 år etter en lignende utvikling i Canada 153 og ca. 170 år etter USA. 154 I Mabo v Queensland (no 2), 155 uttalte Høyesterett 156 at Australias common law 157 anerkjenner de overlevende tradisjonelle rettighetene til urbefolkningen der slike rettigheter fantes på tidspunktet for koloniseringen og ikke er bortfalt ved utøvelse av grunnleggende hjemmel158 fra kronens side i strid med rettighetene. 159

6.4.4.2 Innholdet i innfødt hjemmel

Common law-regelen om innfødt hjemmel gjenspeiler innholdet i urbefolkningens tradisjoner knyttet til landområder. Uansett hvilke rettigheter urinnvånere eller Torres-stred-øyboere har etter sine urbefolkningstradisjoner, innehar de rettighetene i henhold til innfødt hjemmel. Innfødt hjemmel kan således variere fra sted til sted, noe som viser variasjon i tradisjonene. I teorien skulle innfødt hjemmel også beskytte urinnvånernes forpliktelseroverfor landområdene, 160 selv om dette spørsmålet ikke har vært oppe til avgjørelse. 161 I Mabo (no 2) uttalte Høyesterett at tradisjonene til Meriam-folket i Torres-stredet vedrørende landområder ga dem innfødt hjemmel som tillot at de utøvde eksklusiv besittelse av sine tradisjonelle landområder. 162

6.4.4.3 Påvisning av tradisjon fra tidspunktet for koloniseringen

Et vanskelighet med innfødt hjemmels fokus på det tradisjonelle er at urinnvånere eller Torres-stred-øyboere må påvise kontinuitet i sin tradisjon fra koloniseringstidspunktet til i dag. 163 Dette var meget lettere for Meriamfolket enn det vil være for urinnvånerne. Murray Islands ble kolonisert i 1879 – hundre år etter det australske fastland. Saksøkerne i Mabo (no 2) hadde tilgang til skriftlige opptegnelser gjort av misjonærer for å løse tvister om landområder blant Meriamfolket som gikk for en særskilt opprettet domstol for saker som hadde tilknytning til landområder, og dette bevismaterialet var til stor nytte når det gjaldt å påvise Meriamfolkets tradisjoner gjennom tidene. Så fullstendige opptegnelser om urbefolkningens tradisjoner vedrørende landområder er ikke gjort mange steder i Australia, så urinnvånere som ønsker å bevise innfødt hjemmel må støtte seg på muntlige tradisjoner. 164

6.4.4.4 Bortfall av innfødt hjemmel

Selv om urbefolkningens tradisjoner fastsetter innholdetav innfødt hjemmel, bestemmer de ikke noe om forholdet mellom innfødt hjemmel og staten eller forholdet mellom innehavere av innfødt hjemmel og innehavere av andre rettigheter til eiendom. Dette er kanskje den mest mangelfulle side ved rettstilstanden når det gjelder innfødt hjemmel. I motsetning til vanlige landrettigheter i Australia kan ikke innfødt hjemmel overdras til andre enn kronen. Etter common law kan den bortfalle på én av to måter som ikke gjelder for andre rettigheter til eiendom og som derfor i denne sammenheng er diskriminerende. For det første ved oppgivelse av landområdet eller til og med (kanskje) oppgivelse av tradisjoner når det gjelder landområder. 165 For det annet ved gyldig utøvelse av grunnleggende hjemmel – for eksempel ved at kronen tildeler selveierhjemmel 166 til landområdet til andre eller forbeholder landområdet for egen bruk. Slik kan innfødt hjemmel, i motsetning til det som gjelder for eiendomsrett tildelt av kronen, 167 etter common law bortfalle uten noen ervervelsesprosedyre og uten erstatning. Dette er forholdet til tross for det faktum at både urinnvånernes og Torres-stred-øyboernes tradisjoner når det gjelder landområder tilsier at landområder aldri kan skilles fra sine tradisjonelle eiere, når det gjelder urinnvånerne særlig fordi landområdene og deres eiere anses for å være enhetlig i sitt vesen.

Til tross for Høyesteretts avgjørelse om at respekt for innfødt hjemmel som prinsipp har vært en del av australsk rett siden 1788, viser historien at innfødt hjemmel ikke har vært respektert. Enorme landområder har vært gitt bort av kronen uten noe hensyn til deres tradisjonelle eiere. 168 Etter prinsippene i common law har slike rettigheter tildelt av kronen forrang fremfor innfødt hjemmel-rettigheter. 169 Innfødt hjemmel vil bortfallei den utstrekning det er noen form for kollisjon med en rett gitt av kronen. Å bestemme omfanget av slik kollisjon kan være en innviklet affære som forutsetter nøyaktig fastleggelse av både de rettigheter som er tildelt av kronen og rettighetene etter innfødt hjemmel. 170 Etter common law kan ikke en innfødt hjemmel gjenopplives når den en gang har vært utslettet. 171 Dette gjelder selv der kronen har gitt rettigheter som utsletter innfødt hjemmel – f.eks. en leierett for en viss periode – i seg selv har utløpt for lenge siden. Innfødt hjemmelkrav vil derfor bare føre helt frem der landområder aldri har vært tildelt av kronen. Selv om det meste av landområdene allerede var tildelt ved begynnelsen av dette århundret, er det tilbake store områder av ikke tildelt land (inklusive urinnvånerreservater) i fjerntliggende deler av Western Australia, South Australia og Northern Territory. I Northern Territory og South Australia ble meget av dette tildelt urinnvånere i henhold til lovgivningen om landrettigheter (behandlet nedenfor) fra 1960-årene, men dette skjedde ikke i Western Australia. Krav om innfødt hjemmel har derfor best mulighet til å føre frem i Western Australia.

6.4.4.5 Erstatning?

Høyesterett var delt i dette spørsmålet, men flertallets votum 172 er høyst pragmatisk. Etter common law er urinnvånere og Torres-stred-øyboere ikke berettiget til erstatning fra delstatsmyndigheter (de myndighetene som er ansvarlig for nesten alle ordninger når det gjelder landområder) fordi erstatning for ervervelse av landområder av Australias delstater representerer en relativt ny utvikling i lovgivningen, som ikke er utviklet i common law. 173 Erstatning for bortfall av innfødt hjemmel skal ytes av delstatsparlamentene ved lovgivning og ikke av domstolene ved utvikling av common law.

6.4.4.6 Lojalitetsplikt?

Bare én dommer i Mabo (no 2) tok opp til seriøs drøftelse et argument (basert på nordamerikanske rettstilfeller) om at kronen skyldte urinnvånere en lojalitetsplikt174 , oppstått av kronens rettigheter over innfødt hjemmel-land i henhold til sin grunnleggende hjemmel. I følge dommer Toohey kunne en slik plikt oppstå fordi innfødt hjemmel er så utsatt for ensidig utslettelse fra kronens side. Plikten ville innebære at kronen ikke utslettet den innfødt hjemmelen uten innehaverens samtykke. Plikten har ikke noen konstitusjonelle implikasjoner: den ville ikke hindre et parlament fra å vedta en lov eller en regjering fra å utøve sin myndighet som sådan, verken på nasjonalt eller delstatsnivå. Kronen ville imidlertid måtte betale urbefolkningen erstatning for brudd på plikten. 175 Fremtiden for disse tankebaner er usikker. 176

For å oppsummere, har altså innfødt hjemmel, til tross for at den er respektert i australsk rett, blitt utslettet (i hvert fall delvis) mange steder og vil aldri gjenoppstå. Dette til tross for det faktum at urbefolkningen noen av disse stedene fortsatt holder i hevd tradisjonene som er knyttet til vedkommende landområde. Om man ser bort fra den føderale lov om rasediskriminering (behandlet nedenfor), sitter innehavere av landrettigheter trygt på sine rettigheter, mens tidligere innehavere av innfødt hjemmel ikke er berettiget til noen erstatning for bortfallet av sine rettigheter. Dette er ikke et særlig rettferdig resultat for Australias urbefolkning.

6.4.5 Mulig virkning av rasediskrimineringsretten og Grunnloven når det gjelder gyldigheten av statens behandling av land med innfødt hjemmel

6.4.5.1 Virkningen av rasediskrimineringsloven for statlige eiendomstransaksjoner

Som nevnt i punkt 6.5 (vedlegg 8) har Australia gjennom rasediskrimineringsloven satt i kraft Den internasjonale konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering. Rasediskrimineringsloven og Grunnlovens § 109 fører til at diskriminerende delstatslovgivning blir ugyldig og til bånd på forbundsregjeringen og territorial- og delstatsmyndighetene når det gjelder diskriminerende handlinger. Etter Mabo (nr 2) oppstod en kraftig politisk debatt om rettighetene til innehaverne av hjemmel tildelt av kronen etter ikrafttredelsen av rasediskrimineringsloven (i 1975). Mellom 1975 og 1993 tildelte delstatsmyndighetene land med innfødt hjemmel til andre uten å overholde reglene for statlig erverv som gjelder for andre eiendomsbesittere. 177 Dette innebar antakelig i det minste at innehaverne av innfødt hjemmel hadde krav på erstatning for tildelinger av rettigheter over deres landområder til andre i det tidsrommet. Men har delstatsmyndighetene handlet ulovlig i 18 år? Er de tildelte rettighetene ugyldige? Ingen vet helt. Dette problemet var et hovedmotiv for vedtakelsen av lov om innfødt hjemmel av 1993 (behandlet nedenfor).

6.4.5.2 Virkningen av Grunnlovens § 51(31) på forbundsstatens eiendomstransaksjoner

Denne paragrafen i Grunnloven tillater at Forbunds­parlamentet vedtar lover om erverv av eiendom på rettferdige vilkår (rimelig erstatning). Generelt kan det sies at forbundslovgivning som tillater erverv som ikke er på rettferdige vilkår ikke vil være gyldig. Dersom erverv av eiendom på rettferdige vilkår ikke er hjemlet i lov, vil kronen ikke kunne gjøre det. Således er det etter 1901 178 , da forbundsstaten avskaffet 179 innfødt hjemmel uten å betale erstatning mulig at slike landtransaksjoner kan ha vært ugyldige. Da det imidlertid er svært lite land som tilhører forbundsstaten i Australia, er denne kilden for mulig ugyldighet ikke særlig betydningsfull. 180

6.4.6 Loven om innfødt hjemmel av 1993

6.4.6.1 Bakgrunn og forhold til forfatningen

Loven har common law-reglene om innfødt hjemmel som bakgrunn, selv om den endrer common law-retten. Definisjonen av innfødt hjemmel i loven er ment å gjenspeile common law-definisjonen. Loven ble utarbeidet etter utstrakte konsultasjoner med representanter for næringslivet og urbefolkningen og delstatsmyndighetene. I innledningen til loven sies det at den er ment å være et særskilt tiltak i forhold til Den internasjonale konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering.Høyesterett har funnet at loven er en spesiallov for mennesker av enhver rase innenfor Forbundsparlamentets forfatningsmessige myndighet, 181 men har ikke uttalt seg om hvorvidt den er et spesielt tiltak. 182 FN-komiteen for avskaffelse av rasediskriminering har tilsynelatende godtatt at loven er et særskilt tiltak. 183 Dette er tilfelle til tross for at enkelt deler av loven diskriminerer mot australske urinnvånere.

6.4.6.2 Oversikt

Loven om innfødt hjemmel representerer en komplisert lovgivning som har gitt mye arbeide for advokater og (inntil i dag) ikke noen landområder til urinnvånere. Den har fire hovedelementer. For det første setter den en enhetlig rettslig norm for innfødt hjemmel-rett for hele Australia. Innfødt hjemmel kan ikke lenger avskaffes i strid med loven, så delstatene og territoriene er forhindret fra å sette avvikende standarder i sin egen lovgivning. 184 For det annet endrer den prosedyren for krav om innfødt hjemmel (som etter common law ville ha vært avgjort av domstolene) ved å opprette en særskilt Nasjonal nemnd for innfødt hjemmel (NNTT) 185 og la parallelle organer bli opprettet av delstatene etter godkjennelse av Forbundsstaten. For det tredje kan det generelt sies at den forhindrer fremtidige186 tildelinger av rettigheter til (eller andre disposisjoner over) innfødt hjemmel-områder fra myndighetenes side der eiendomsjord ikke kan behandles på tilsvarende måte: fremtidige handlinger-regimet. I dette henseende er loven et betydelig inngrep fra forbundslovgiverens side i delstatenes kontroll over landområder innen deres grenser. 187 Når det gjelder enkelte tillatelige (dvs ikke-diskriminerende) fremtidige handlinger, krever loven etterlevelse av en særskilt forhandlingsprosedyre: retten til forhandle må overholdes av de som krever innfødt hjemmel og av besitterne.Endelig åpner loven for gyldiggjøring av enhver hjemmel tildelt av kronen som er kjent ugyldig på grunn av rasediskrimineringsloven (behandlet ovenfor): tidligere handlinger-regimet. Jeg behandler dette siste aspektet først.

6.4.6.3 Tidligere handlinger-regimet

Forbundsparlamentet var ikke alene i stand til å hindre at rasediskrimineringsloven fikk betydning for tildelinger av statlig hjemmel til landområder med innfødt hjemmel (behandlet ovenfor) – supplerende delstatslovgivning var nødvendig. Loven om innfødt hjemmel gyldiggjør således tidligere handlinger som skyldes forbundsstaten og tillater delstatene og territoriene å vedta sin egen lovgivning (med de samme standarder) for gyldiggjøringen av tidligere handlinger som skyldes dem. Delstatene og territoriene har også rett til å bekrefte sine egne rettigheter og allmennhetens adgang til naturressurser uten å oppheve innfødt hjemmel. Delstatene og territoriene har vedtatt slik lovgivning. 188Gyldiggjøring er diskriminerende: det gir fortrinnsrett til statlig tildelt hjemmel (stort sett hjemmel som er tildelt før 1 januar 1994) fremfor innfødt hjemmel. Dette er gjort klart i § 7 i loven om innfødt hjemmel, som fastslår at loven ikke påvirker innholdet av rasediskrimineringsloven unntatt der gyldiggjøring av tidligere handlinger er involvert. 189Tidligere handlinger-regimet gjelder bare for behandling av landområder som ble ugyldig på grunn av at innfødt hjemmel bestod. Forholdet mellom for eksempel statlige tildelinger av hjemmel før 1975 190 og innfødt hjemmel bestemmes ut fra henvisning til uforenlighetsprinsippet i common law. 191

Resultatet av gyldiggjøringen av tidligere handlinger for innfødt hjemmel varierer (avhengig av hva slags hjemmel som blir gyldiggjort) og regler er fastsatt i loven. 192 Stort sett kan man si at eksisterende tildelinger av eiendomsrett og leierett (til næringsvirksomhet, jordbruk, beiteområder eller boligbygging) og utbygging av infrastruktur knyttet til store gruveprosjekter 193 opphever innfødt hjemmel fullstendig, med rett til erstatning for de tidligere innehaverne av innfødt hjemmel. Andre disposisjoner over landområder, særlig alminnelige gruvedriftsrettigheter og tillatelser og disposisjoner i henhold til lovgivningen om landrettigheter (behandlet nedenfor) opphever bare innfødt hjemmel så lenge de varer, slik at innfødt hjemmel gjenoppstår når de opphører. 194 Innehavere av innfødt hjemmel med opphevde rettigheter har krav på erstatning 195 når tildelingen er diskriminerende 196 eller når en innehaver av eiendomsrett i deres stilling ville ha hatt krav på erstatning.

6.4.6.4 Fremtidige handlinger-regimet

Mens loven er diskriminerende i forhold til det tidligere, ser den ut til å utgjøre et særskilt tiltak i forhold til fremtiden. 197 Etter fremtidige handlinger-regimet har innfødt hjemmel stort sett det samme vern mot inngrep fra myndighetenes side som eiendomsrett, og innehavere av innfødt hjemmel har samme rett til erstatning som innehavere av eiendomsrett. Disposisjoner fra myndighetenes side over landområder med innfødt hjemmel som ikke kunne vært foretatt overfor land undergitt eiendomsrett er utillatelige (ugyldige i den utstrekning de berører innfødt hjemmel). Stort sett 198 medfører dette at tildeling av gruvedriftsrettigheter 199 er tillatt, mens tildeling av andre rettigheter (herunder antakelig enkelte tildelinger og disposisjoner i henhold til lovgivningen om landrettigheter) 200 over landområder med innfødt hjemmel ikke kan skje, selv om innfødt hjemmel ennå ikke er fastlagt av NNTT (behandlet nedenfor), 201 med mindre innfødt hjemmel først er ekspropriert. (Andre tillatelige fremtidige handlinger omfatter ekspropriasjon av innfødt hjemmel, 202 myndighetenes disposisjoner i sjøområder 203 og disposisjoner basert på avtaler med innehavere av innfødt hjemmel, inklusive avtaler der innfødt hjemmel overgis til kronen). Stort sett blir innfødt hjemmel bare satt til side (ikke utslettet) av en tillatelig fremtidig handling. 204 Innehavere av innfødt hjemmel får erstatning av den myndighet som utfører den tillatelige fremtidige handling eller den utvinner eller andre person som nyter godt av handlingen.

6.4.6.5 Retten til å forhandle

Når myndighetene opptrer på en tillatelig måte i forhold til innfødt hjemmel, har innehavere av innfødt hjemmel samme prosessuelle rettigheter 205 som innehavere av eiendomsrett (når det gjelder landområder) eller innehavere av tilsvarende rettigheter (når det gjelder sjøen). Loven etablerer imidlertid en ytterligere rett til å forhandle for innehavere av innfødt hjemmel og de som gjør krav på innfødt hjemmel 206 når myndighetene foreslår å tvangserverve innfødt hjemmel eller å tildele, fornye eller utvide en gruverettighet og det vil ha innflytelse på innfødt hjemmel. Retten til å forhandle er byråkratisk og har vært gjenstand for sabotasje av i det minste en delstatsregjering. 207 Den kan erstattes av alternative delstats- eller territorielover som er godkjent av det føderale departement på strenge vilkår.

Forhandlingsretten gjelder med mindre det føderale departement opphever den fordi den foreslåtte landområdedisponeringen vil ha minimal virkning på innfødt hjemmel og innehavere av innfødt hjemmel vil bli konsultert om adgang til landområdet. Etter reglene om rett til å forhandle må de myndigheter som ønsker å foreta seg noe med landområdet varsle innfødt hjemmel-parter (innehavere av innfødt hjemmel, de som krever innfødt hjemmel, representative organer), den foreslåtte utvinner, NNTT (eller meglingsorgan på delstats- eller territorienivå som erstatter NNTT) 208 og allmennheten om at handlingen tenkes utført. 209 Myndighetene kan i dette varslet opplyse at handlingen antas å medføre et så lite betydningsfullt inngrep at den kan være gjenstand for påskyndet behandling, 210 som innebærer at handlingen kan gjennomføres innen to måneder hvis ingen innfødt hjemmel-part protesterer 211 eller hvis protesten underkjennes av NNTT. 212 Ellers vil den foreslåtte handling bare være gyldig gjennomført i fire situasjoner. For det første hvis ingen innfødt hjemmel-part protesterer innen to måneder etter at varsel er gitt. 213For det annet hvis innfødt hjemmel-parter (etter løpende forhandlinger 214 mellom myndighetene, innfødt hjemmel-parter og den som eventuelt skal få utvinningstillatelsen, etter anmodning bistått av NNTT eller et organ som trer i stedet for NNTT), innen en fastsatt frist 215 skriftlig erklærer seg enig i at handlingen kan gjennomføres. 216For det tredje hvis NNTT (eller et organ som trer i stedet for NNTT) foretar en undersøkelse 217 og treffer avgjørelse om at handlingen kan gjennomføres (med eller uten nærmere betingelser). 218 (Alternativt kan det besluttes at handlingen ikke kan gjennomføres.) NNTT ((eller et organ som trer i stedet for NNTT) kan treffe denne avgjørelsen under hensyntagen til spesifikke kriteria, 219 inklusive eventuelle tidligere avgjørelser knyttet til samme landområde og samme parter. 220 En avgjørelse er som en kontrakt: den binder innfødt hjemmel-parter, myndighetene og utvinneren. 221Endelig når vedkommende departement omgjør en avgjørelse av NNTT (eller et organ som trer i stedet for NNTT) om at handlingen ikke kan gjennomføres. 222 Denne omgjøringsadgangen for departementet kan utøves innen to måneder av det føderale departement i statens, delstatens eller et territoriums interesse (når det gjelder NNTT) eller av et departement i en delstat eller et territorium i delstatens eller territoriets interesse (når det gjelder et organ som trer i stedet for NNTT).

6.4.6.6 Krav om innfødt hjemmel

6.4.6.6.1 Organer som avgjør innfødt hjemmel og erstatningskrav

NNTT(og hvis de er anerkjent av de føderale myndigheter, parallelle organer i delstatene og territoriene) har til oppgave 223 å avgjøre hvorvidt innfødt hjemmel til landområder eksisterer og fastsette den erstatning som skal betales når innfødt hjemmel er berørt av en tidligere eller fremtidig handling eller annet tiltak fra myndighetenes side etter 1975. 224

Søknader om fastsettelse av innfødt hjemmel kan inngis av urbefolkningen, myndighetene eller andre som har interesser i landområdet. På føderalt nivå utfører NNTT oppgaven når det ikke er tvist om innfødt hjemmel. Der krav bestrides, utføres denne oppgaven av Australias Forbundsdomstol. På delstatsnivå utføres disse oppgavene av delstatlige nemnder, bergmesterembeter, distriktsretter eller overretter. 225

6.4.6.6.2 Registrering av krav om innfødt hjemmel

Loven oppretter et Register for krav om innfødt hjemmel (Kravsregister) og et Føderalt innfødt hjemmel-register (Hjemmelsregister). De som fremsetter krav om innfødt hjemmel må først få sin søknad prøvet av Innfødt hjemmel-registeret (en forvaltningstjenestemann) for registrering i Kravsregisteret. Registeringsprosessen er unødig komplisert og har vært årsaken til mange forsinkelser under arbeidet i NNTT. 226 (Når dette skrives later det imidlertid til at denne kompliserende situasjonen vil bli gjenstand for to inntrufne endringer: en avgjørelse av Høyesterett som pålegger NNTT og registerføreren å innta en mer fleksibel stilling til søknadene 227 og endringer i loven som opphever prøvingen av søknadene.) 228

En søknad må være ledsaget av en erklæring om at søkeren mener at innfødt hjemmel til landområdet ikke er opphørt og at det ikke foreligger noen oppføring i Hjemmelsregisteret. 229 Erklæringen må inneholde opplysninger om andre rettigheter når det gjelder landområdet. Selv om opplysninger om samtidige rettigheter over landområdet finnes i en delstats eller et territoriums hjemmelsregister for landområder, kan det være kostbart å fremskaffe dem. Opplysninger om tidligere rettigheter over landområder (f.eks. beiterettigheter som har utløpt) kan det være vanskelig å fremskaffe. 230 Delstatsmyndighetene har vært sene til å frembringe disse heftelseshistoriske opplysningene. 231 Hvis en søknad inneholder de riktige opplysningene, må Registeret for innfødt hjemmel godta den, med mindre det antar at de er uviktige eller uvedkommende eller at kravet ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort232 . Registerføreren har nektet å godkjenne søknader etter å ha gjort sine egne undersøkelser og funnet at eiendomsrett eller en beiterett var tilstått (selv i fjern fortid). Hvis hun ikke godtar en søknad, må registerføreren henvise den til en av NNTTs presiderende medlemmer (dommere). Hvis det presiderende medlem er enig, må han gi søkerne anledning til å fremlegge ytterligere opplysninger. Det presiderende medlem avgjør deretter om kravet er uviktig eller uvedkommende eller treffer avgjørelse om hvorvidt kravet er tilstrekkelig sannsynliggjort eller ikke. Søkere har vært bedt om å fremlegge meget omfattende opplysninger om kravet, og myndighetene og utvinnere har fått anledning til å komme med innsigelser på dette registreringsstadiet. 233

6.4.6.6.3 Avgjørelse av krav om innfødt hjemmel

Når en søknad er godtatt og registrert, skal registerføreren varsle alle som har rettigheter som kan bli berørt av kravet. Søknaden kan deretter forelegges NNTT. Den som ønsker å bestride kravet må varsle registerføreren innen to måneder; stort sett er partene søkeren, de føderale myndigheter, delstats- eller territoriedepartementer, andre med rettigheter over landområdet og det representative organ for innfødt hjemmel (behandlet ovenfor). Hvis ingen bestrider søknaden, 234 må NNTT foreta en undersøkelse og kan treffe en avgjørelse (en beslutning om innfødt hjemmel) slik søkeren har bedt om. 235 På dette stadium kan søknaden igjen bli avvist som uviktig eller uvedkommende eller fordi søkeren ikke har sannsynliggjort sitt krav. Hvis kravet bestrides, men partene kommer til enighet, forutsettes det at NNTT treffer en avgjørelse som gjenspeiler avtalen. I motsatt fall forutsettes NNTT å megle for å bringe partene til enighet. Hvis det ikke kommer til avtale, blir søknaden henvist til Forbundsdomstolen for avgjørelse. 236 Av avgjørelsen skal det fremgå om innfødt hjemmel består eller ikke, hvem som er innehaver, innholdet i innfødt hjemmel-rettigheter (spesielt deres eksklusivitet) og innholdet i andre rettigheter over landområdet. En avgjørelse av NNTT når det gjelder innfødt hjemmel er ikke endelig: den må registreres i Forbundsdomstolen for å være fullt gyldig. 237 Den kan også overprøves av Forbundsdomstolen.

Pr 1 februar 1996 hadde NNTT mottatt til sammen 180 søknader fra urbefolkningsgrupper som krevde innfødt hjemmel, 238 og bare fire erstatningskrav. 239 NNTT eller Forbundsdomstolen har ikke truffet noen avgjørelser om innfødt hjemmel. At loven har slått feil vises av det faktum at Hjemmelsregisteret bare inneholder én innfødt hjemmel: Den som innehas av Meriamfolket på Murray Islands, avgjort før loven trådde i kraft. Innfødt hjemmel-krav er vist på kartet i vedlegg 4.

6.4.6.6.4 Søknader fra andre enn dem som fremsetter krav

Som følge av forhandlinger med næringslivet gir loven også andre som har interesser i landområdet anledning til å søke om at NNTT avgjør spørsmålet om innfødt hjemmel. Reglene er her at disse sender søknad til registerføreren, som prøver søknaden. Hvis den godkjennes, har NNTT myndighet til å treffe avgjørelse i deres favør hvis det ikke svares med søknad om innfødt hjemmel innen to måneder. 240 Den viktigste fordelen for næringslivet med denne prosedyren er at mens NNTT foretar sine undersøkelser, kan myndighetene fortsette å tildele hjemler til landområdet. 241 Hvis en søknad om innfødt hjemmel innkommer, tar NNTT den under behandling som beskrevet ovenfor. Pr 1 februar 1996 hadde NNTT mottatt 87 søknader fra andre enn de som søker om innfødt hjemmel. 242

6.4.6.6.5 Erstatningskrav

Innehavere av innfødt hjemmel (eller tidligere innehavere der hjemmelen er opphørt) kan søke NNTT om erstatning for virkningen av en tidligere eller fremtidig handling (eller en gyldig handling etter 1975) på deres innfødte hjemmel. Ved utmålingen av erstatningen må NNTT anvende vanlige erstatningsrettslige regler 243 der de passer eller der de gir veiledning. Erstatningen kan bestå av penger eller (på begjæring av urbefolkningen) annen eiendom, varer og tjenester. Etter retten til å forhandle-prosedyrene, kan NNTT fastsette erstatning som en betingelse for at en fremtidig handling kan iverksettes.

6.4.6.7 Andre bestemmelser

Loven forbyr begrensninger i den rett innfødt hjemmel gir til jakt, fiske, sanking eller kulturelle eller åndelige sysler, til privat bruk eller ikke-kommersiell bruk for fellesskapet etter rettsreglene i delstat eller territorium eller eksisterende rett i Australsambandet.

6.4.7 Lovgivning om landrettigheter

6.4.7.1 Karakter og innhold av lovgivning om landrettigheter

Lovgivning om landrettigheter finnes i alle australske rettskretser unntatt i Western Australia, som har hatt et system av små selveiertildelinger og langsiktige leieretter til urinnvånerreservater gitt til urinnvånerlokalsamfunn. Lovgivningen om landrettigheter er mangeartet: den omfatter lovgivning som gjenspeiler urbefolkningens tradisjonelle rettigheter og lovgivning som tar hensyn til historisk eller boligmessig tilknytning til landområder og/eller behov for land. Den omfatter lovgivning som overfører landområder direkte til urbefolkningen, lovgivning som tillater tildeling av landområder og lovgivning som tillater slike tildelinger etter krav om landområder. Enkelte ganger finnes mer enn en av disse fremgangsmåtene i samme lov.

I motsetning til innfødt hjemmel-prinsippene anerkjenner ikke lovgivningen om landrettigheter den australske urbefolknings forutgående eller iboende rettigheter – den beskjeftiger seg med overføring av landområder fra myndighetene som om det var et spørsmål om politisk gavmildhet og er derfor en form for særskilt tiltak. 244 Det er delvis av denne grunn (og delvis på grunn av manglene ved den gamle lovgivningen om landrettigheter i Queensland) at Meriamfolket fremmet et innfødt hjemmel-krav i Mabo (nr 2).De var tilbudt landrettigheter etter Queenslands lov om landområder av 1962, men rettighetene ville ha blitt tildelt et valgt styre etter en lokal ordning fra myndighetene i Queenslands side. 245 Meriamfolket avviste tildelingen ut fra et ønske om anerkjennelse av deres iboende rettigheter, definert i deres egen tradisjon. 246

Tradisjonelle landkrav kan oppstå etter lover vedtatt før 1992 i North Territory, New South Wales og Queensland. Lovene gir den australske urbefolkning rett til innfødt hjemmel ved å bevise sin tradisjonelle tilknytning til landområder som ikke er i andres private eie. På den måten gjør tradisjonelle landkrav, på samme måte som prinsippene om innfødt hjemmel, det mulig å få land av hovedsakelig dårlig kvalitet overført til urinnvånere. I motsetning til når det gjelder krav om innfødt hjemmel må imidlertid de bevis som påberopes være knyttet til nåværende tradisjoner, ikke tradisjoner helt fra koloniseringen tok til. Siden parlamentene har godkjent kravene, er de ikke gjenstand for utslettelse unntatt av det parlament som har truffet beslutning om dem: et landområde er enten gjenstand for krav eller ikke, avhengig av dets nåværende status.I denne forstand er lovgivningen om landrettigheter mer rettferdig enn prinsippene om innfødt hjemmel, i hvert fall der det er godt med land tilgjengelig for krav (som har vært tilfellet i North Territory). Den ser også ut til å ha vært mer virkningsfull enn prinsippene om innfødt hjemmel når det gjelder å overføre land til urinnvånere. 247 Virkningen av lovgivningen om landrettigheter når det gjelder å overføre tidligere reservatertil urbefolkningen varierer svært meget i de forskjellige delstatene, avhengig av den politikk som historisk har vært ført vedrørende reservater: i noen delstater (f.eks. Victoria), var det nesten ingen reservater igjen da loven ble vedtatt; i andre (f.eks. North Territory) gjenstod store områder.

6.4.7.2 Tradisjonelle landrettigheter i North Territory

6.4.7.2.1 Bakgrunn og konstitusjonelle ordninger

Store urinnvånerreservater ble opprettet i Northern Territory tidligere i dette århundre. De ble åpnet for gruvedrift i 1950-årene, da en ordning med produksjonsavgift til urinnvånerne kom i stand. 248 Den føderale lov om landrettigheter for urinnvånere (Northern Territory) av 1976 bygger på denne bakgrunnen, og gir detaljerte regler for overdragelse av reservater, landkrav og forvaltning av landområder. Den har ført til at 556.287 kvadratkilometer landområder er overført til urinnvånere i løpet av 19 år. 258.000 kvkm var tidligere land i urinnvånerreservater, 249 omtrent 26.000 kvkm er overført som ledd i avtaler om landrettigheter 250 og 272.139 kvkm er tildelt som resultat av landkrav som har ført frem. 251 At denne ordningen har vært så vellykket kommer av det som særpreger Northern Territory: at de føderale myndigheter kan styre Northern Territory direkte og at de ikke er pålagt å yte erstatning til Northern Territorys myndigheter for landområder som erverves i henhold til ordningen, 252 og at Northern Territorys 150.000 innbyggere ikke er noen betydelig velgergruppe innen den australske befolkning. 253 Et unikt trekk ved loven er dens status som del av forfatningen i Northern Territory. 254 Northern Territory-lovregler gjelder for urinnvånerland i den utstrekning de er i stand til å virke side om side med loven. Parlamentet i Northern Territory er gitt begrenset anledning til å vedta lover som gjelder beskyttelse av hellige steder, bevaring av dyr- og planteliv, adgang til urinnvånerland og sjøområder utenfor urinnvånerland. Lover om disse forhold som går ut over den myndighet parlamentet er tillagt (for eksempel krenking av hellige steder) kan ikke gyldig vedtas av Northern Territory-parlamentet.

6.4.7.2.2 Urinnvånerland

Loven etablerer en spesiell selveierhjemmel som kalles urinnvånerland, en milepæl for trygge eiendomsforhold for urinnvånere i Australia. 255 Denne hjemmelen kan ikke eksproprieres etter Northern Territory-rett 256 og kan ikke overdras fra det organ som innehar hjemmelen, selv om den kan oppgis til kronen 257 eller overføres til et annet urinnvånerorgan som hjemmelsinnehaver. Hjemmelen til mineraler på urinnvånerland tilligger fortsatt kronen, 258 offentlige veier er unntatt og gruvedriftsrettigheter som har eksistert fra tidligere beholdes. I 1977 259 , 1987 260 og senere 261 ble store landområder konvertert til urinnvånerland ved det enkle håndgrep å føre dem opp i loven 262 uten at det var nødvendig å fremsette landkrav. I andre tilfeller er hjemmel tildelt av generalguvernøren etter anbefaling av det føderale departement for urinnvåner- og Torres-stred-øyboersaker. Departementet kan bestemme at landområdet skal tildeles hvis han mottar en rapport fra Kommissæren for urinnvånerland som angir landområdets tradisjonelle urinnvånereiere263 og anbefaler tildeling. Den endelige avgjørelsen av om en tildeling skal skje er altså politisk. 264

6.4.7.2.3 Landforvaltningsstyrer og landområdestyrer

Hjemmelen til urinnvånerland innehas av forvaltningsstyrer for urinnvånerland – organer som er definert i loven. Forvaltningsstyrene kan inneha meget store områder som omfatter mange gruppers tradisjonelle landområder 265 eller et meget lite område som omfatter én gruppes tradisjonelle område. Hvert forvaltningsstyre oppnevnes av departementet etter forslag fra vedkommende styre. Medlemmene må være urinnvånere som bor på området som dekkes av styret eller tradisjonelle urinnvånereiere av landområdet. Stillingene er deltidsstillinger og ikke lønnet. Et forvaltningsstyres funksjon er å inneha hjemmelen til landområdet som forvalter på vegne av urinnvånere som etter urinnvånertradisjon har rett til å bruke det eller oppholde seg på det. Selv om det skal utferdige dokumenter i forbindelse med landområde kontrollerer eller administrerer forvaltningsstyret ikke landområdet. Det kan bare utøve sine funksjoner etter instruks fra vedkommende styre.

Styret som er ansvarlig for området der urinnvånerlandet ligger er en juridisk person som er opprettet av departementet for å kontrollere og forvalte urinnvånerland. Det utfører imidlertid disse oppgavene etter instruksjoner fra de tradisjonelle urinnvånereierne. 266 Medlemmene er urinnvånere valgt av urinnvånere som bor på styrets område i henhold til et system som de selv velger. Styrets medlemmer innehar sin funksjon på betingelser som departementet finner passende. De to store styrene i Northern Territory er Northern Land Council og Central Land Council, som begge nå også er representative organer for innfødt hjemmel.

6.4.7.2.4 Individuelle urinnvåneres rettigheter

Urinnvånerland er en hjemmel til fordel for urinnvånere som etter urinnvånertradisjon er berettiget til bruk av eller opphold på vedkommende landområde, uansett om den tradisjonelle berettigelse er knyttet til sted, tid, visse omstendigheter, formål eller tillatelse. Loven gjenspeiler således den varierende karakteren av urinnvånertradisjoner. Noen vil være tradisjonelle urinnvånereiere: de som har førstehånds tradisjonelt ansvar for området. 267 Et landområdestyre kan ikke foreta seg noe i forbindelse med urinnvånerland (eller instruere et forvaltningsstyre om å gjøre det) uten å finne det godtgjort at de tradisjonelle urinnvånereierne forstår arten av og formålet med det foreslåtte tiltaket og at de som gruppe gir sitt samtykke. Tradisjonelle urinnvånereiere er berettiget til godtgjørelse for bruk av urinnvånerland. Styrets funksjoner strekker seg imidlertid til å beskytte rettighetene til andre urinnvånere som er interessert i landområder i styrets område, og disse funksjonene forutsettes utøvet i samråd med slike personer. Når det utøver sine funksjoner skal styret heller ikke foreta seg noe i forbindelse med landområdet med mindre det finner det godtgjort at alle urinnvånersamfunn eller -grupper som kan bli berørt av det foreslåtte tiltaket er konsultert og har hatt tilstrekkelig anledning til å gi uttrykk for sitt syn overfor styret. Denne gruppen av personer vil være større enn den som utgjøres av personer med rettigheter i landområdet som berøres av et foreslått tiltak. 268

En urinnvåner eller en gruppe av urinnvånere er berettiget til adgang til, bruk av og opphold på urinnvånerland i den utstrekning det er i overensstemmelse med deres rettigheter etter urinnvånertradisjon. Denne gruppen personer er vanligvis større enn gruppen av tradisjonelle urinnvånereiere.

6.4.7.2.5 Landkrav

Søknad i forbindelse med et tradisjonelt landkrav fremsettes for Kommissæren for urinnvånerland. 269 Landområder som kan være gjenstand for krav, er begrenset til opprinnelig kronland 270 eller kronland som er overdradd 271 der alle eiendommer og rettigheter som ikke innehas av kronen innehas av eller på vegne av urinnvånere som samtykker i at kravet fremsettes. Definisjonen av opprinnelig kronland utelukker jord i byområder. 272 Landområder som i henhold til føderale lover er reservert for offentlige formål kan ikke være gjenstand for krav, mens landområder reservert for offentlige formål etter lovgivningen i Northern Territory kan være det. 273 Kommissæren avholder et møte for å klarlegge hvem som er landområdets tradisjonelle urinnvånereiere. Kommissæren rapporterer til det føderale departement for urinnvåner- og Torres-stred-øyboersaker og til Northern Territorys administrator 274 med anbefaling om tildeling av hele eller en del av landområdet (eller fraråder tildeling). Når han gjør dette må kommissæren ta hensyn til hvor sterk tilknytningen til landområdet er for de som fremsetter kravet. Kommissæren må også uttale seg om antallet mennesker med tradisjonell tilknytning til landområdet som vil dra fordel av tildelingen, ulempen for andre personer og lokalsamfunn som måtte oppstå ved tildelingen og virkningen av kravet for regional utnyttelse av landområdet. Kommissæren må ta hensyn til hvor ønskelig det er at urinnvånere sikres besittelse av tradisjonelle landområder som de bor på og hvor ønskelig det er å imøtekomme ønsker fra urinnvånere som er fratatt sine rettigheter om å flytte inn på sitt tradisjonelle landområde. Ved mottakelse av kommissærens rapport og anbefaling må departementet vurdere den og avgjøre om landområdet bør tildeles. I bekreftende fall anbefaler departementet overfor generalguvernøren at han tildeler landområdet og generalguvernøren gjør så det. Etter tildelingen blir landområdet urinnvånerland. Krav om landrettigheter vil da ikke kunne fremmes i henhold til loven etter 4 juni 1997. 275 Som tidligere nevnt, har denne revurderingsbestemmelsen skapt press på finansieringskildene fra urinnvånere som ønsker å kjøpe beiterettigheter for å kunne gjøre krav på dem i henhold til loven 276 og viser årsaken til protestene mot ATSIC utdeling av landområdemidler fra sørlig urinnvånerhold og forbudet mot krav på landområder kjøpt med bistand av ILC (behandlet ovenfor).

6.4.7.2.6 Bruk av urinnvånerland

Forvaltningsstyrene kan tildele leieretter eller tillatelser vedrørende urinnvånerland, men det stilles spesielle krav avhengig av hvilken kategori mottakeren er i. 277 Leieavtaler og tillatelser til urinnvånere, landområdestyrer eller sammenslutninger for bolig-, forretnings- eller lokalsamfunnsformål gjeldende for inntil 21 år, eller til offentlige myndigheter for allmenne formål, til misjoner for misjonsformål eller til enhver person for ethvert formål for inntil 10 år er tillatt. Lengre løpetid krever samtykke av departementet. Loven gir anledning til at staten (føderasjonen og delstaten) fortsatt skal kunne råde over og bruke urinnvånerland dersom slik bruk forekom på det tidspunkt hjemmel som urinnvånerland ble gitt. Det skal betales leie hvis statens råderett og bruk ikke skjer til fordel for et lokalsamfunn. En svakere form for fortsatt bruk er gitt misjoner. 278 Det er forbudt å begi seg inn på urinnvånerland, unntatt i forbindelse med utøvelse av funksjoner i henhold til loven, for å få adgang til områder som er leid eller der det er gitt rett til gruvedrift, under utøvelse av tradisjonell rett til befinne seg der eller i henhold til gjeldende lovbestemmelser i Northern Territory. Lov om urinnvånerland (Northern Territory) av 1978 gir rett for offentlige tjenestemenn og andre nærmere bestemte personer til å begi seg inn på området og inneholder regler for utstedelse av adgangstillatelser fra tradisjonelle urinnvånereieres eller landområdestyrers side.

6.4.7.2.7 Gruvedrift på urinnvånerland

Selv om mineraler og olje og gass på urinnvånerland eies av kronen, har tradisjonelle urinnvånerlandeiere betydelig kontroll over ressursutnyttelsen. Før 1987 ga loven tradisjonelle urinnvånerlandeiere anledning (gjennom landområdestyrene) til å gi samtykke (eller nekte samtykke) til tildeling av så vel lete- som utvinningsrettigheter over landområdene deres. Press fra næringslivet førte imidlertid til at retten ble begrenset til kun letestadiet: siden 1987 anses tradisjonelle urinnvånerlandeiere som har gitt samtykke til en lete-tillatelse, også å ha samtykket til at det gis utvinningstillatelse dersom det gjøres funn. 279 Letetillatelser kan ikke gis med mindre både departementet for urinnvåner- og Torres-stred-øyboersaker og vedkommende styre 280 samtykker i det (selv om det er forbehold om tildeling uten deres samtykke hvis Generalguvernøren erklærer at det kreves av nasjonale interesser). styret og utvinneren må inngå avtale om vilkårene i utvinningstillatelsen. Det er grenser for forhold som kan bringes inn i en slik avtale. Hvis det eneste stengsel for samtykke er utvinningsvilkårene, avgjøres saken ved voldgift. Utvinneren må inngå en særskilt avtale med styret om vilkårene som utvinningen vil foregå under. 281 Hvis enighet ikke oppnås, blir saken henvist til voldgift. Departementet må også gi samtykke til tildeling av gruverettigheter. Det har myndighet til å kansellere en avtale hvis letevirksomheten eller utvinningen ikke foregår i samsvar med de opprinnelige forslagene.

Loven foreskriver to typer lete- og utvinningsrelaterte vederlagsordninger. En er systemet med betaling av royaltyekvivalenter til ABTA (behandlet ovenfor), som tilgodeser tradisjonelle urinnvånerlandeiere og andre. Vederlag betales også etter lete- og utvinningsavtaler. Styret må fordele beløpene i samsvar med avtalen eller (hvis avtalen ikke spesifiserer hvordan dette skal gjøres) utbetale dem til urinnvåner­organisasjoner hvis medlemmer berøres av avtalen. Loven begrenser hva som kan betales etter slike avtaler til erstatning for skade eller ulempe forårsaket av letevirksomhet eller utvinning. Det skal ikke betales avgift for samtykke som gis av styrer eller tradisjonelle urinnvånerlandeiere; å tilby slik betaling er straffbart.

6.4.7.2.8 Stengning av sjøområder og vern av hellige steder

Lov om urinnvånerland (Northern Territory) av 1987 gir regler for stengning av sjøområder innen to kilometer fra urinnvånerland for alle andre enn urinnvånere som har rett til å begi seg inn på og bruke slike sjøområde i samsvar med urinnvånertradisjon. 282 Reglene administreres av Kommissæren for urinnvånerland. Den føderale loven forbyr opphold på steder som er hellige, 283 enten stedet ligger på urinnvånerland eller ikke, med mindre oppholdet har hjemmel i loven eller en Northern Territory-lov eller det gjelder en urinnvåner i samsvar med urinnvånertradisjoner. 284 Lov om urinnvånernes hellige steder (Northern Territory) av 1989 regulerer opphold på slike steder og oppretter et organ som har vern av slike steder blant sine oppgaver. 285

6.4.7.3 Behovsbaserte krav om landrettigheter i Northern Territory

6.4.7.3.1 Folket som landrettighetene glemte

De opprinnelige forslagene til landrettigheter i Northern Territory åpnet for landkrav på basis av så vel behov som tradisjonelle rettigheter. Bestemmelsene ble imidlertid utelatt i den føderale loven. Urinnvånere med bosetnings- eller historisk tilknytning til leid beiteland kan ikke fremsette krav på rettigheter til landet etter den føderale lov om landrettigheter for urinnvånere (Northern Territory) av 1975. 286 Imidlertid gir lov om beiteområder (Northern Territory) av 1992 anledning til tildeling av bosetningsområder for lokalsamfunn ( utskjæringer) innenfor grensene for utleide beiteområder til urinnvånere med ikke-tradisjonell tilknytning til landområdet.

6.4.7.3.2 Regler for tildeling av bosetningsområde for lokalsamfunn

Den som søker om et bosetningsområde må være en urinnvåner som vanligvis har bodd på det utleide beiteområdet siden 1 januar 1968 og som kan påvise eksisterende behov for et bosetningsområde, en urinnvåner med historisk boligmessig tilknytning til det leide området som kan påvise slikt behov eller enhver annen urinnvåner med leietakerens samtykke. Søknader om bosetningsområde nærmere enn to kilometer fra en kveg- eller sauefarm kan bare fremsettes av en som har bodd som nabo til farmen siden 1978.

Søknad fremsettes for Departementet for landområder i Northern Territory. 287 Departementet kan godta søknaden, hvilket fører til at tomt tilstås, eller henvise søknaden til et tribunal for bosetningsområder for lokalsamfunn (CLAT). CLAT består av en erfaren advokat oppnevnt av departementet og av medlemmer oppnevnt av et landområdestyre og en organisasjon for innehavere av beiteretter. Hvis søkeren og leietakeren kommer til enighet, skal CLAT avgjøre om avtalen dekker alle forhold som er relevante i forbindelse med søknaden og anbefale utskjæring av tomten fra det leide området og tildeling av den som bosetningsområde. I motsatt fall må CLAT avgjøre om søkeren er kvalifisert til å søke om bosetningsområdet og om utskjæring av området vil føre til urimelig reduksjon i beiteområdets økonomiske muligheter. CLAT må ta hensyn til betydningen for søkeren av at søknaden innvilges, rimeligheten av størrelsen på det omsøkte bosetningsområdet, den sannsynlige virkning på andre beboeres dagligliv og virkningen av en tildeling på den økonomiske driften av det leide området.CLAT kan anbefale utskjæring av området eller av et annet areal eller at det ikke skal skje noen utskjæring. Den endelige avgjørelse treffes av departementet i Northern Territory, som kan godta CLATs anbefalinger eller forkaste dem. Det er begrenset grunnlag for anke til Høyesterett. Departementets skjønn på to trinn av prosessen kan hindre søknadene. Begrensningene for søknader om områder nær kveg- eller sauefarmer og CLATs vurdering av dagligliv-spørsmål kan føre til at urinnvåneres station-samfunn kan bli bedt om forflytte seg.

6.4.7.3.3 Hjemmel og hjemmelsinnehavere

Hvis søknaden fører frem, resulterer den i tildeling av selveierhjemmel. Tildeling er undergitt forbehold fra myndighetenes side om viktige offentlig tjenester (f.eks. krafttilførsel), veier og samferdselsanlegg. Stort sett er området beskyttet mot ekspropriasjon fra Northern Territory-myndighetenes side bortsett fra til formål som kommer inn under viktige offentlige tjenester. Søkerne må danne en sammenslutning i henhold til Northern Territorys lover eller føderale lover, eller godkjenne en eksisterende sammenslutning som innehaver av hjemmelen. Hjemmelen kan ikke overføres uten departementets samtykke, og departementet kan ikke samtykke i tildeling av andre rettigheter til området (bortsett fra viktige offentlige tjenester), med mindre bosetningsområdet skal tas i bruk igjen etter å ha vært abandonert. Et bosetningsområde anses som abandonert når ingen av søkerne eller medlemmer av sammenslutningen som innehar hjemmelen har rådd over området som sitt hovedbosetningsområde i de fem foregående år.

6.4.7.3.4 Gruvedrift

Stort sett kan hjemmelssammenslutningen forhindre letevirksomhet eller gruvedrift på et landområde innen én kilometer fra et utpekt sted (vanligvis der hus befinner seg). Eksisterende gruverettigheter berøres ikke av denne regelen. Det er også mulig å få resten av bosetningsområdet holdt fritt for gruvedrift, en fritakelse som ikke kan oppheves uten hjemmelshaverens samtykke og godkjennelse av Northern Territorys administrator.

6.4.7.4 Landrettigheter i Queensland

6.4.7.4.1 Bakgrunn og oversikt

Lovgivningen om landrettigheter i Queensland er komplisert og bare mulig å forstå på bakgrunn av dens politiske tilblivelsesmåte. Delstatsmyndighetene har konsekvent nektet å innta en systematisk holdning (en holdning som gjenspeiler urbefolkningens ønsker) til landrettigheter og har i stedet vedtatt en rekke lover som innebærer tildeling av forskjellige mangelfulle hjemler og metoder for å endre disse til andre, mindre mangelfulle hjemler. Historisk sett har delstatsmyndighetene hatt et motsetningsforhold til urbefolkningens organisasjoner som har basis i landområdeforhold. Det et bare Cape York Land Council og FAIRA Aboriginal Corporation som har en etablert profil i dag. 288

I 1970-årene bodde urbefolkningen i Queensland på reservater under et patriarkalsk beskyttelses-regime. 289 Reservater ble tildelt formynderorganisasjoner (oppnevnt av myndighetene eller misjoner) til beste for urinnvåner- og øyboer-innbyggere i henhold til lov om landområder (for Queensland) av 1962. Den konservative delstatsregjeringen omgjorde eller endret imidlertid skamløst reservatene til fordel for andre brukere av områdene (særlig utvinnere). 290 Queenslands beskyttelseslover var så ekstreme at Forbundsparlamentet vedtok lov om urinnvånere og Torres-stred-øyboere (Queenslands diskriminerende lovregler) av 1975 for å kunne overstyre dem og lov om urinnvånere og Torres-stred-øyboere (selvstyre for Queenslands reservater og lokalsamfunn) av 1978 for å gi adgang til opprettelse av selvstyreråd. 291 Queensland klarte å hindre anvendelse av de to sistnevnte lovene på to misjonsreservater, Aurukun og Mornington Island, ved å tilbakekalle opprettelsen av reservatene og så vedta lov om lokalstyre (urinnvånerland) (Queensland) av 1978 for å kunne tildele dem som leieforhold for 50 år til lokale landdistriktstyrer. 292

I 1984 endret Queensland loven om landområder (Queensland) av 1962 til å åpne for tildeling av tidligere reservater som deeds of grant in trust ( DOGITer) til urinnvåner- og Torres-stred-øyboerråd og vedtok lov om kommunale tjenester (urinnvånere)(Queensland) av 1984 og lov om kommunale tjenester (Torres-stred-øyboere)(Queensland) av 1991 som ga styrene myndighet som kommunale organer. DOGIT er en form for tildeling av landområde for offentlig formål som fremdeles kan skje til urbefolkningen. De fleste tidligere reservatene og noen ytterligere landområder ble tildelt som DOGITer i slutten av 1980-årene. I 1991 kjørte en arbeiderpartiregjering lov om landområder for urinnvånere (Queensland) av 1991 og lov om landområder for Torres-stred-øyboere (Queensland) gjennom parlamentet uten å konsultere urbefolkningen. 293 Disse lovene gir anledning til ytterligere omdanning av eksisterende urbefolkningshjemler til urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland som besittes av tillitsmannsorganer (som noen ganger er urbefolkningsråd) til beste for urinnvånere eller Torres-stred-øyboere i alminnelighet. Endelig kan urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland (sammen med andre landområder) tildeles tillitsmannsorganer for en spesiell urbefolkningsgruppe via en kravsprosess.

6.4.7.4.2 Aurukun og Mornington Island

Lov om lokalt selvstyre (urinnvånerland) (Queensland) av 1978 hjemler utleie når det gjelder Aurukun og Mornington Island til landdistriktstyrer som tillitsmannsorganer for innbyggerne for 50 år for $ 1 pr år i leie. Styrene skal vedlikeholde landingsplasser for fly og andre statlige bygg eller anlegg. 294 Grunn i byområder til bruk for spesifikke offentlige formål er unntatt fra leieforholdene. Leieforholdene kan fornyes hvis Guvernøren i statsråd 295 finner det godtgjort at leievilkårene er oppfylt og at videre leie er ønskelig.Tømmer og steinbruddmaterialer er forbeholdt delstaten, men landdistriktrådene kan gi rett til bruk av slike ressurser innen distriktet. Bosatte urinnvånere med tradisjonelle rettigheter på distriktets område kan jakte på og felle lokalt dyreliv og ta bort tømmervirke og steinbruddmaterialer til husholdningsbruk. Styrene kan ikke fremleie, selge, utstede tillatelser i forbindelse med, pantsette eller ytterligere oppdele landdistriktområder eller erverve andre landområder uten tillatelse av Queenslands regjering.

Landdistriktstyrene i Aurukun og Mornington Island er vanlige kommunale organer. 296 Et rådgivende og koordinerende utvalg bestående av representanter for Queenslands kommunaldepartement og departement for urinnvåner- og Torres-stredøyboerforhold og det føderale departement for urinnvåner- og Torres-stred-øyboerforhold 297 oppnevnes for hvert landdistrikt for å bistå landdistriktrådet med å utarbeide retningslinjer og med økonomisk styring og planlegging, og for å gi rådene veiledning når det gjelder lokale vedtekter og innbyggernes rettigheter og med rapportering til departementene.

Fastboende urinnvånere og deres avkom og ektefeller, den som utøver lovbestemte funksjoner til beste for de fastboende eller rådet og de som har rettigheter når det gjelder landområdet, har adgang til et utleid landdistriktområde. Det samme har guvernøren, generalguvernøren, prester, sosialarbeidere, leger og sykepleiere, parlamentsmedlemmer, valgkandidater og de som er i tjeneste hos fastboende urinnvånere. Ellers kan ingen oppholde seg i et landdistriktsområde uten at det er godkjent i lokale vedtekter. Rådene kan vedta lokale vedtekter 298 som gir alminnelig eller begrenset adgang til området når de har forklart for urinnvånere som er spesielt interessert i området innholdet i, formålet med og virkningen av de foreslåtte vedtektene, når disse urinnvånerne har fått rimelig adgang til å redegjøre for sitt syn og gi sitt samtykke til de forslåtte vedtektene og landdistriktrådet har gitt en måneds varsel om at vedtektene aktes gitt. Rådene kan bortvise personer som ikke har rett til å oppholde seg der eller personer som opptrer i strid med vedtekter fra distriktet og om nødvendig få dem fjernet med politiets hjelp. Bortvisning fratar en fastboende retten til å stille til valg til lokale tillitsverv inntil han eller hun igjen blir fastboende i henhold til loven. Bortviste personer kan klage til en spesiell magistrat.

Landdistriktsområdet regnes som offentlig sted når det gjelder rettshåndhevelse, og urinnvånerpoliti har ansvaret for å opprettholde ro og orden og håndheve loven og lokale vedtekter, under ledelse av vanlig politi. På veier innen landdistriktsområdet gjelder veitrafikkreglene for Queensland. Loven oppretter en særskilt prøveordning for alkoholkontroll i Aukrun ved en tradisjonelt sammensatt juridisk komité 299 og har gitt Mornington landdistrikt en generell tillatelse til å forsyne befolkningen med alkohol. 300

6.4.7.4.3 ’Deeds of grant in trust? ( DOGITer) og utleie

DOGITer ble tildelt etter den tidligere lov om landområder (Queensland) av 1962 til tillitsmannsorganer (kommunale styrer i henhold til lov om kommunale tjenester), 301 som vil kunne fjernes som tillitsmannsorganer av Guvernøren i statsråd dersom offentlige interesser tilsier det. DOGIT-områder er selveierland som besittes av styrene for all fremtid for et offentlig formål (interessene til urinnvåner- eller Torres-stred-øyboerbeboere). De kan ikke selges, men kan leies ut, pantsettes, overføres til kronen ellereksproprieres av Queensland når det gjelder mindre deler til bruk for veiformål og offentlige tjenester (ekspropriasjon av et helt område krever særskilt lovhjemmel). Tømmerprodukter og steinbruddsmaterialer (ikke-mineralsk stein og grus) er forbeholdt kronen. Områder som brukes til veier og av offentlige myndigheter er ikke inkludert i DOGITer, og leieforhold som har eksistert fra tidligere er beskyttet og unntatt. Før 1991 ga lov om urinnvånere og Torres-stred-øyboere (landbesittelse) av 1985 kronen adgang til å tildele leielandrettigheter innen et DOGIT 302 til kvalifiserte fastboende medlemmer av urbefolkningen når styret eller en særskilt ankenemnd tillot det. Leierettighetene ble tildelt for alltid hvis arealet ikke var større enn ett hektar. Når et leieforhold var opprettet, mistet området sin status som DOGIT (selv om det fortsatt er undergitt de kommunale organers myndighet).

Etter lov om landområder (Queensland) av 1991, kan DOGITer fortsatt tildeles til fordel for Queenslands urbefolkning. At disse bestemmelsene fortsatt gjelder etter vedtakelsen av lov om urinnvånerland (Queensland) av 1991 og lov om Torres-stred-øyboereland (Queensland) av 1991 virker underlig. En slik DOGIT kan bare oppheves ved en formell lov, men tillitsmannsorganene kan fjernes av departementet hvis offentlige interesser tilsier det. Statseide bygg og anlegg kan forbys på DOGIT-områder. Styrer kan oppnevnes som tillitsmannsorganer. De kan ikke selge området, men kan overgi det til kronen, leie det ut for inntil 30 år eller pantsette det med departementets samtykke eller tildele treårs brukstillatelser for området.

6.4.7.4.4 Urinnvåner- og Torres-stred-øyboerland

Lov om urinnvånerland (Queensland) av 1991 og lov om Torres-stred-øyboerland (Queensland) av 1991 303 inneholder ikke noen rolle for landområdestyrene, en ordning med midlertidig sammenslutninger for landkrav og permanente landeiende tillitsmannsorganer er foretrukket (de sistnevnte kan være styrer for urinnvånere eller Torres-stred-øyboere). Loven tillater omgjøring av eksisterende urbefolkningsområder304 til urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland, og etablerer en begrenset kravsprosedyre. 305 Store områder som besittes etter krav må imidlertid leies ut uten vederlag til myndighetene i Queensland til bruk som nasjonalparker. Det er ingen ordning for kjøp av land­områder.

Det er to hovedkategorier urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland: overført land (område tildelt uten krav) og tildelt land (område tildelt i henhold til et krav som har ført frem). 306 Hovedforskjellen ligger i hvem som tilgodeses: overført land besittes på vegne av urinnvånere eller Torres-stred-øyboere i sin alminnelighet, mens tildelt land besittes på vegne av de enkeltpersoner eller grupper som har fremsatt kravet. Overført land er hovedsakelig overførbart land (tidligere reservater og andre urbefolkningshjemler nevnt ovenfor) som er overført av departementet. Til tross for at loven krever at overføring skal skje så snart det er praktisk mulig, har lite overførbart land blitt overført. 307 Ingen områder er blitt tildelt land, selv om flere krav er anbefalt for tildeling av en spesiell nemnd og den tidligere statsråden hadde besluttet å tildele fem. 308 Lovens holdning til rettighetene til de enkelte urinnvånere og Torres-stred-øyboere på urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland er potensielt selvmotsigende: den anerkjenner både tradisjonelle og historiske eller bosetningsmessige tilknytninger til områder, men lar tradisjon få fortrinnsrett under visse omstendigheter. 309 Ved dette kan den forverre spenningen mellom tradisjonelle og fastboende samfunn.

6.4.7.4.5 Overførbart land og overført land

Overførbart land omfatter DOGITer, reservater, områder i Aurukun og Mornington Island og tilgjengelig kronland som er erklært overførbart ved forskrift. Tilgjengelig kronlandomfatter områder der ingen andre enn kronen har rettigheter, unntatt områder i byer eller tettsteder, områder forbeholdt offentlige formål, skogsreservater, veier, kvegruter, områder undergitt en spesiell gruvelov eller områder der en annen person har rett til å bli tildelt en rettighet. 310 Det omfatter nasjonalparker, grunnen under elver og innsjøer innenfor ellers tilgjengelig kronland og områder i tidevannsbeltet som er erklært som tilgjengelig kronland, men ikke sjøgrunn og farvann, selveiereiendommer, reservater for midlertidig bruk eller områder undergitt tillatelser, konsesjoner eller leieforhold tildelt av kronen. Et hjemmelsdokument kan angi ansvar som urinnvånere {eller Torres-stred-øyboere} som har et spesielt forhold til landområdet erklærer seg villig til å påta seg. Etter å ha konsulterte disse, oppnevner departementet grantees (tillitsmannsorganer) som skal inneha hjemmelen. Herunder må departementet opptre i samsvar med tradisjon eller sedvane. Guvernøren tildeler selveierhjemmel til grantees som er etablert som et landforvaltningsstyre. 311 Ytterligere områder kan tas med ved en tildeling hvis en betydelig majoritet av urinnvånere (eller Torres-stred-øyboere) som har et spesielt forhold til området er enig i det.

Tømmervirke og steinbruddmaterialer kan forbeholdes eller erverves av kronen hvis de allerede er unntatt fra overførbart land eller de ved forskrift blir erklært å være av vital interesse for delstaten. 312 Tidligere eksisterende rettigheter (inklusive innfødt hjemmel 313 og tillatelser til skogsdrift, men ikke offentlige rettigheter) vedrørende området er vernet. Myndighetene kan fortsatt råde over urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland uten å betale leie. Eieren av naboeiendommer har rett til adkomst over området på ruter som er godkjent av grantees eller fastlagt av områdenemnda. 314 Overført land kan leies ut til urinnvåner eller Torres-stred-øyboer som har et spesielt forhold til området, til kronen eller (for 10 år, eller lenger dersom departementet samtykker) til annen person. Grantees kan gi samtykke til tildeling av en utvinningsrett, påhefte en servitutt, overgi arealer til delstaten eller inngå avtale med myndighetene angående tømmervirke eller steinbruddmaterialer. Dette kan de bare gjøre hvis innholdet i, formålet med og virkningen av det som er foreslått, er forklart urinnvånere eller Torres-stred-øyboere, disse har hatt rimelig tid til å gi uttrykk for sitt syn på saken og grantees har gitt ytterligere en måneds varsel om at de akter å gjennomføre vedkommende handling. Overført land er ellers ikke overdragbart og kan bare eksproprieres av Queensland i henhold til spesiell lov som bestemmer at det skal gis rimelig erstatning. Queenslands lover (unntatt vanlige kommunale vedtekter) gjelder for overført land på samme måte som for andre områder.

6.4.7.4.6 Land som kan være gjenstand for krav og tildelt land

Land som kan være gjenstand for krav omfatter overført land 315 eller tilgjengelig kronland (se definisjonen ovenfor) som ved forskrift er erklært å kunne være gjenstand for krav. Myndighetene i Queensland kan således legge begrensninger på hvor meget ikke overført land som skal være tilgjengelig for krav. 316 Overført land kan ikke være gjenstand for krav hvis forskriftene fastsetter at det ikke er det; dette kan inntreffe hvis området i første rekke brukes eller rådes over til beste for fastboende urbefolkning eller lokalsamfunnet eller hvis et betydelig flertall av urbefolkning som har et spesielt forhold til området, er imot at krav skal kunne fremsettes. 317

Landkrav kan fremsettes av urinnvånergrupper eller grupper av Torres-stred-øyboere 318 eller Torres-stred-øyboere enkeltvis på grunnlag av tradisjonell (når det gjelder urinnvånere) eller sedvanemessig (når det gjelder Torres-stred-øyboere) samhørighet, historisk tilknytning eller (unntatt når det gjelder nasjonalparker, tidligere DOGITer, Aurukun- eller Mornington Islanddistrikter) økonomisk eller kulturell betydning, og kan bygge på ett eller flere grunnlag. 319 Krav må fremsettes før 21. desember 2006. Loven inneholder et godkjennelseskrav tilsvarende det som finnes i den føderale lov om innfødt hjemmel av 1993 (behandlet ovenfor). 320 Godtatte krav henvises til en særskilt områdenemnd. 321 Nemnda skal søke å utføre sine funksjoner på en rimelig, rettferdig, økonomisk og rask måte, under hensyntagen til urbefolkningens kulturelle og sedvanemessige anliggender. Den har adgang til å holde konferanser og til å godkjenne avtaler om ordning av krav. 322 Når den nye innfødt hjemmel-nemnda for Queensland er opprettet, vil nemnda kunne henvise krav som tar opp innfødt hjemmel-spørs­mål til den. 323 Et tradisjonelt krav eller et sedvanemessig samhørighetskrav etableres hvis nemnda finner det godtgjort at den enkelte kravfremsetter eller medlemmer av gruppen som har fremsatt krav har {forbindelse eller} felles forbindelse med området basert på åndelige og andre tilknytninger til, rettigheter i forbindelse med, og ansvar for området etter urinnvånertradisjon {eller Torres-stred-øyboertradisjon}. Et historisk samhørighetskrav etableres hvis nemnda finner det godtgjort at gruppen har samhørighet med området, basert på at de eller deres forfedre i en lengre periode har bodd på eller brukt området eller et område i distriktet. Ved avgjørelsen av et tradisjonelt (sedvanemessig) eller historisk krav, skal nemnda konsultere gruppens eldste. 324 Et krav basert på økonomisk eller kulturell betydning etableres hvis nemnda finner det godtgjort at godkjenning av kravet vil være til hjelp i gjenoppretting, vedlikehold eller forbedring av gruppens evne til selvutvikling, og selvtillit og kulturell integritet. Ved avgjørelsen av et slikt krav skal nemnda ta hensyn til gruppens fore­slåtte bruk av området.

Hvis et krav er etablert, anbefaler nemnda for departementet at området blir tildelt som selveiereiendom (tradisjonelle (sedvanemessige) eller historiske krav) eller som leid område 325 (krav basert på økonomisk eller kulturell betydning), med opplysninger om antallet urinnvånere eller Torres-stred-øyboere som får fordeler av tildelingen, de forpliktelser som kravfremsetterne vil påta seg hvis området blir tildelt, ulemper for andre som følge av en tildeling og tildelingens virkning på bruken av landområdene i distriktet. Nemnda skal foreslå grantees som kan være tillitsmenn for vedkommende gruppe eller enkeltperson. 326 Nemnda kan behandle konkurrerende krav og kan anbefale tildeling til mer enn én kravfremsetter eller gruppe. Nemnda må imidlertid i sin anbefaling gi forrang til krav basert på tradisjonell (sedvanemessig) tilknytning fremfor alle andre krav og til krav som bygger på historisk samhørighet fremfor krav basert på økonomisk eller kulturell betydning.

Når nemnda anbefaler en selveiertildeling og departementet finner det godtgjort at området bør tildeles, blir hjemmelen gitt til grantees på vegne av vedkommende enkeltperson eller gruppe og deres forfedre og etterkommere. Hjemmelen spesifiserer hvilke forpliktelser i forbindelse med området som urbefolkningen har vedtatt å påta seg. Hvis nemnda anbefaler et leieforhold og departementet finner det godtgjort at området bør tildeles, innehas hjemmelen på vegne av vedkommende enkeltperson eller gruppe og deres forfedre og etterkommere, den viser de vilkår som nemnda har foreslått og den spesifiserer hvordan området kan brukes og de vedtatte forpliktelser. Departementet oppnevner grantees i samråd med kravfremsetterne og (unntatt under helt spesielle omstendigheter) i samsvar med urinnvånertradisjon (Torres-stred-øyboersedvane). Guvernøren tildeler så eiendomsretten eller leieforholdet, som gjør området til tildelt land. Grantees opprettes som et landforvaltningsstyre. 327 Tilleggsområder kan inkluderes når et betydelig flertall av urinnvånere (eller Torres-stred-øyboere) som har et spesielt forhold til hvert landareal er enig i at dette skal skje.

Eiendomsretten til ressurser på tildelt land er praktisk talt den samme som på overført land, kontrollen med bruken av området og lover og regler er de samme, og tildeling av land verner også innfødt hjemmel-rettigheter. Hvis tildelt land omfatter en nasjonalpark, gjøres tildelingen på betingelse av at grantees leier ut området for alltid til Queensland for forvaltning etter lov om naturvern (Queensland) av 1992. Et styre med deltakelse av urbefolkningen opprettes for hver park. Departementet skal, i samarbeid med styret og i samråd med urbefolkning som har et spesielt forhold til området utarbeide en parkforvaltningsplan. Når dette gjøres, skal departementet (etter at det er tatt hensyn til lov om naturvern) opptre i samsvar med urinnvånertradisjon (Torres-stred-øyboersedvane). Allmennhetens rettigheter i forbindelse med nasjonalparker påvirkes ikke av at et område blir urinnvånerland eller Torres-stred-øyboerland.

6.4.7.4.7 Kommunalt styre og rettsvesen på landforvaltningssområder

Queensland forvaltet reservatene som særskilte territoriale enheter under streng kontroll av delstatens myndigheter. Denne bakgrunnen gjenspeiles i lov om kommunale tjenester (urinnvånere)(Queensland) av 1984 og lov om kommunale tjenester (Torres-stred-øyboerne)(Queensland) av 1984, som oppretter urinnvånerstyrer og Torres-stred-øyboerstyrer og -domstoler og hjemler bruk av urinnvåner- og Torres-stred-øyboer-politi i landforvaltnings-områder (urbefolkningsområder bortsett fra Aurukun og Mornington Island). Styrene er sammensatt av urinnvånere eller Torres-stred-øyboere valgt hvert tredje år av de fastboende i landforvaltningsområdet (inklusive ikke-urbefolkning). De styrer i samsvar med vedkommende urbefolknings sedvaner og praksis, vedtar og håndhever vedtekter i forbindelse med et bredt spekter av forhold når det gjelder offentlig ro og orden, velferd, planlegging, utvikling og kommersielle forhold, inklusive alkoholpolitikk, kommunale bedrifter og offentlig helsestell. 328 Vedtektene må godkjennes av Guvernøren i statsråd. 329 Styrene har myndighet til å delta i næringsvirksomhet, meddele tillatelser og ilegge avgifter. De kan oppløses av Guvernøren i statsråd og erstattes av en administrator. Styrenes finanser er strengt regulert 330 og gjenstand for revisjon og rapporteringsprosdyrer.

Styrene innsetter urinnvånere eller Torres-stred-øyboere som politistyrke for å opprettholde ro og orden i henhold til vedtekter og for å utføre andre funksjoner i landforvaltningsområder. Disse politistyrkene arbeider under ledelse av vanlige polititjenestemenn. 331 Urinnvåner- eller Torres-stred-øyboer-domstoler er sammensatt av dommere eller rådsmedlemmer 332 som er urinnvånere eller Torres-stred-øyboere og granskes og veiledes av magistrater. De har myndighet når det gjelder brudd på vedtekter, tvister som er underlagt det fastboende samfunns kutymer og sedvaner333 og forhold som er overlatt dem ved forskrift. Domsmyndigheten omfatter også andre enn medlemmer av urbefolkningen som har begitt seg inn i et landforvaltningsområde. Den som er dømt av urinnvåner- eller Torres-stred-øyboer-domstoler kan anke til de vanlige domstoler.

Et Samarbeidsråd for urinnvånere og et Samarbeidsråd for Torres-stred-øyboere består av lederne og ett medlem av hvert råd. Samarbeidsrådenes funksjoner inkluderer å gi departementet råd i velferdssaker for urinnvånere eller Torres-stred-øyboere, velge medlemmer til Torres-stred-øyboernes næringslivsstyre (behandlet ovenfor), motta og anvende offentlige tilskudd og starte næringsvirksomhet til beste for urbefolkningen. Deres økonomiske myndighet og kontroll tilsvarer den som styrene har.

6.4.7.4.8 Adgang til landforvaltningsområder

Lovene om kommunale tjenester gir adgang til offentlige steder på landforvaltningsområder for lovlige formål og alminnelig adgang for fastboende urinnvånere eller Torres-stred-øyboere og andre som utfører funksjoner som er fastsatt i lovgivningen.De hjemler besøk av myndighetenes tjenestemenn, prester, leger og velferdsorganisasjoner, parlamentsmedlemmer og kandidater ved valgene. Når grantees har konsultert urbefolkning som har et spesielt forhold til området, kan et råd vedta vedtekter som begrenser adgangen. Rådene og politiet kan utvise besøkende som ikke har rett til å være der. Fastboende medlemmer av urbefolkningen kan ikke tiltales for å ha fanget sjøprodukter eller dyr med tradisjonelle metoder for forbruk innen lokalsamfunnet. 334 De kan utnytte tømmervirke eller steinbruddmaterialer i enkelte områder, og rådene kan gi tillatelse til utnyttelse av disse ressursene i noen tilfeller.

6.4.7.4.9 Gruvedrift på landområder som besittes av urbefolkning

Stillingen når det gjelder gruvedrift på urbefolkningens landområder er like komplisert som den ovennevnte historiske bakgrunnen viser. Alle mineraler og all olje og gass på urbefolkningens landområder i Queensland er forbeholdt kronen. Utvinningsrettigheter og andre leieforhold når det gjelder ressurser kan tildeles på overførbart land (inklusive reservater, DOGITer og Aurukun og Mornington Island landdistrikter) og land som det kan fremsettes krav vedrørende (inklusive overført land). Andre utleieforhold krever samtykke av delstatens departement for urinnvåner- og Torres-stred-øyboersaker. Departementet kan ikke gi samtykke med mindre det finner det godtgjort at utleien er til beste for urbefolkning som har et spesielt forhold til området eller (når det gjelder ikke overført land som det kan fremsettes krav vedrørende) at virkningen av utleien vil opphøre før landområdet tildeles.

Lov om mineralressurser (Queensland) av 1989 behandler overførbart og størstedelen av urinnvåner- og Torres-stred-øyboerland 335 som reservater336 og deres grantees som eiere. Vanligvis må grantees samtykke før de som vil drive letevirksomhet i mindre målestokk får komme inn på området. 337Grantees må også gi samtykke til adgang for innehavere av store utvinnings- og utbyggingstillatelser, 338 og til tildeling av små utmål og store utvinningsrettigheter, men Guvernøren i statsråd kan gi tillatelse på deres vegne. En prosentvis andel av delstatens produksjonsavgifter fra mineraler og olje og gass på urinnvåner- og Torres-stred-øyboerland 339 (unntatt leid land som ikke tidligere har vært overført land) tilfaller grantees til beste for urbefolkningen som de besitter området på vegne av, særlig de som berøres av gruvedrift. En tilsvarende prosentdel tilfaller delstatens departement for urinnvåner- og Torres-stred-øyboersaker til beste for Queenslands urbefolkning. 340 Etter lov om Aurukun Associates av 1975, som gir rett til utvinning av bauksitt på Aurukun-reservater uten samtykke fra urinnvånerne eller misjonen, skal det betales produksjonsavgift 341 til Aboriginal and TSI Affairs Corporation på vegne av urinnvånerne. 342

6.4.7.5 Landrettigheter i New South Wales

6.4.7.5.1 Oversikt

Lov om landrettigheter for urinnvånere (New South Wales) av 1983 oppretter et New South Wales områdestyre for urinnvånere (delstatsstyre), 13 regionale områdestyrer for urinnvånere (regionalstyrer) og 118 lokale områdestyrer for urinnvånere (lokalstyrer) 343 under stramme regler for forvaltning og kontroll av delstaten. Loven overdrar tidligere reservater til områdestyrene, gir områdestyrene anledning til å kjøpe og erverve landområder og oppretter en begrenset kravsprosedyre. Som i Queensland er omfanget av de landområder som kan kreves, undergitt myndighetenes skjønn. I motsetning til annen lovgivning i Australia overfører New South Wales-loven eiendomsretten til noen mineraler til urinnvånerne. Pr 1995 var rundt 1.500 kvkm land blitt urinnvånerland etter denne loven. 344 Da bare 46 kvkm var tidligere reservatland, 345 og 537,32 kvkm var tildelt som følge av krav om land, 346 må mesteparten av urinnvånerland i New South Wales ha vært ervervet ved kjøp.

6.4.7.5.2 Områdestyrer

Lokalstyrer og deres områder er opprettet ved lov om departementet for landrettigheter for urinnvånere av 1983. 347 Reglene for lokalstyrer blir godkjent av en særskilt registerfører, og loven har bestemmelser om møter og avstemningsregler. Medlemmene av lokalstyrene er myndige urinnvånere som bor i området og har søkt om medlemskap i lokalstyret, og urinnvånere med tilknytning til området som har fått sin skriftlige søknad om medlemskap godkjent av et lokalstyremøte.Lokalstyrenes funksjoner omfatter erverv, besittelse og avhendelse av landområder, søknader til delstatstyret om anskaffelse av landområder, iverksettelse av medlemmenes ønsker når det gjelder anskaffelse av land, forvaltning, bruk og avhendelse, opprettelse av foretak, behandling og anbefalinger til delstatstyret om søknader om bergverksrettigheter på området, fremsettelse av krav når det gjelder kronland, oppgradering og utvidelse av boligforholdene for urinnvånerne i området, forhandlinger med personer som ønsker å bruke området og megling i tvister mellom urinnvånere med deres samtykke. Lokalstyrene velger representanter til regionalstyret for området. Departementet oppretter et regionalstyreområde etter anbefaling av registerføreren. Reglene for regionalstyrene godkjennes av registerføreren som fastsetter de grunnleggende saksbehandlingsreglene. Regionalstyrenes funksjoner er å føre en fortegnelse over lokalstyrer i sitt område, å bistå lokalstyrene i forberedelse av områdekrav eller forhandle om kjøp av landområder, å bistå lokalstyrene med regnskapsførsel, budsjettering og økonomisk rapportering og å bistå delstatstyret med megling i tvister mellom lokalstyrer, lokalstyrer og enkeltpersoner eller lokalstyremedlemmer.

Delstatstyret er en juridisk person bestående av fulltids lønnede urinnvånerstyremedlemmer, ett fra hvert regionalstyreområde, valgt av og blant lokalstyremedlemmer for perioder på fire år. Delstatstyrets grunnleggende saksbehandlingsregler er fastsatt i loven, og reglene for delstatstyret er godkjent av registerføreren. Dets funksjoner er å forvalte midlene omtalt under punkt 6.4.2.2.2 ovenfor og et fond for mottatt produksjonsavgift fra gruvedrift, å finansiere driften av lokalstyrene og regionalstyrene, å erverve landområder for seg selv eller på vegne av lokalstyrer, å administrere lokalstyrenes virksomhet med deres samtykke, å megle i tvister mellom lokalstyrer og/eller regionalstyrer eller mellom disse styrene og enkeltpersoner eller mellom individuelle medlemmer, å tildele eller låne midler til, eller investere på vegne av urinnvånere, å besitte eller avhende landområder, å føre kontroll med lokalstyrenes og regionalstyrenes økonomiske forhold og valg, å gi departementet råd når det gjelder spørsmål i forbindelse med landrettigheter for urinnvånere og å opptre som et representativt organ etter loven om innfødt hjemmel.

Delstatstyrets budsjett godkjennes av departementet. Regionalstyrenes og lokalstyrenes budsjetter godkjennes av delstatstyret. New South Wales-regjeringens revisjonskrav gjelder for regionalstyrene og lokalstyrene og New South Wales kan ikke lenger finansiere dem hvis de ikke overholder kravene eller hvis en gransker anbefaler opphør av finansieringen av et styre. Departementet kan oppnevne en gransker til å gå gjennom virksomheten til et områdestyre, også når det gjelder dyktighet og effektivitet. Guvernøren kan (på departementets anbefaling etter konsultasjon med delstatstyret) oppnevne en administrator for et regionalstyre eller et lokalstyre under særlige omstendigheter eller for delstatstyret. Departementet vil anbefale en slik oppnevnelse etter å ha mottatt en rapport fra en revisor eller en gransker som gir grunn til det. De som har verv i områdestyret må gå av når en administrator oppnevnes, og nye valg holdes. Administratorer utøver funksjonene til områdestyret så lenge de er oppnevnt og godtgjøres av delstatstyrets midler. Guvernøren har anledning til å erklære at delstatstyret har opphørt å fungere hvis departementet finner at det ikke har utført sine funksjoner. Etter en slik erklæring kan departementet avhende delstatstyrets eiendeler og påby dekning av gjelden. Departementet kan oppløse et regionalstyre eller et lokalstyre etter anbefaling av delstatstyret. Under slike omstendigheter overtar delstatstyret rollen til regionalstyret eller lokalstyret. Områdestyrer er offentlige myndigheter når det gjelder regler om innsyn og korrupsjon. 348

6.4.7.5.3 Overdragelse av tidligere reservatområder og erverv av landområder

Loven overdrar til lokalstyrene alle tidligere forvaltede områder349 (tidligere urinnvånerreservater) i lokalstyreområder. 350 Delstatstyret eller et lokalstyre kan kjøpe, leie, motta som gave eller besitte ethvert område på avtalte vilkår. I spesielle tilfeller kan departementet erverve områder (ved avtale eller ekspropriasjon) fra andre og overføre det til et områdestyre eller et annet urinnvånerorgan. Delstatstyret eller et lokalstyre kan bli bedt om å stille kjøpesummen til rådighet. 351

6.4.7.5.4 Landkrav

Det kan fremsettes krav vedrørende områder som kan selges eller bortleies og områder forbeholdt et offentlig formål som ikke er lovlig brukt eller rådet over, ikke trenges eller sannsynligvis vil trenges til et samfunnsviktig formål og ikke etter Departementet for landområders mening trenges eller sannsynligvis vil trenges til boligområder. 352 Landområder som er undergitt krav om innfødt hjemmel etter loven om innfødt hjemmel eller New South Wales’ lovgivning eller områder der innfødt hjemmel er funnet å foreligge, kan det ikke fremsettes krav vedrørende.

Delstatstyret kan fremsette landkrav på egne vegne eller på vegne av et eller flere lokalstyrer; et eller flere lokalstyrer kan fremsette krav vedrørende land i sitt område eller, med registerførerens samtykke, utenfor det. Krav fremsettes for registerføreren, som henviser dem til Departementet for landområder. Når et krav er knyttet til et område som kan selges eller leies ut, og departementet finner det godtgjort at det kan fremsettes krav vedrørende området, må det innvilge kravet ved å overføre området til et lokalstyre. Finner departementet det godtgjort at det ikke kan fremsettes noe krav, må kravet avvises. Departementet kan innvilge krav knyttet til et område avsatt til samfunnsviktig formål ved å sette som vilkår at formålene oppfylles. 353 Når et krav er knyttet til et kvegdriftreservat354 og departementet finner det godtgjort at urinnvånere har tradisjonelle rettigheter til eller lang tilknytning til området, kan det inngå avtale 355 med områdestyret om tildeling av området forutsatt at områdestyret leier det tilbake til kronen for all fremtid vederlagsfritt. En slik avtale vil inneholde bestemmelser om deltakelse fra urinnvånernes side i forvaltningen av reservatet.

Når departementet avviser et krav vedrørende et område som kan selges eller leies ut, kan et lokalstyre eller delstatstyret anke til New South Wales’ land- og miljødomstol, som kan beslutte overføring av området til lokalstyret med mindre departementet godtgjør at det ikke kan fremsettes krav vedrørende området. Domstolen må imidlertid godta departementets erklæring om at området trenges eller sannsynligvis vil trenges for boligformål eller samfunnsviktige formål.

6.4.7.5.5 Hjemmel og områdeutnyttelse

Hjemmel til overførte tidligere reservater gir full eiendomsrett, og i alminnelighet er dette tilfellet når det gjelder hjemmel tildelt etter et områdekrav. I den vestlige delen av delstaten representerer imidlertid den overførte hjemmelen et evigvarende leieforhold, standardformen for rettighetene til landområder i regionen. Leieforholdene kan være vederlagsfrie og kan ikke kanselleres uten etter samråd mellom Lov om Departementet for landrettigheter for urinnvånerne av 1983, og departementet for landområder. Landområder ervervet ved kjøp eller på annen måte kan innebære full eiendomsrett eller også mindre omfattende rettigheter til området, avhengig av de rettigheter som er kjøpt eller ervervet på annen måte. Hjemmel til overførte områder og hjemmel tildelt som følge av krav inkluderer hjemmel til mineraler og andre ressurser unntatt gull, sølv, kull og olje og gass; hjemmel som følge av kjøp inkluderer ressurser som kronen eide tidligere, unntatt de fem nevnte mineralene. 356 Landområder kan eies i fellesskap av mer enn ett lokalstyre. Hjemmel tildelt som følge av krav står tilbake for eventuelle tidligere eksisterende innfødt hjemmel-rettigheter. 357

Områder som ligger under områdestyrer kan bare eksproprieres av New South Wales i henhold til spesiell lov. Et områdestyres myndighet til å etablere mindre rettigheter i området (bortsett fra når det gjelder investering i formuesgjenstander) er begrenset. Det kan ikke disponere over et område som der det gjelder innfødt hjemmel med mindre den innfødte hjemmelen er blitt definert. Overføring av landområder mellom delstatstyret og lokalstyrer er tillatt. Delstatstyret eller et lokalstyre (med samtykke fra delstatstyret) kan påhefte leieforhold og servitutter eller endre bruken av området. 358 Delstatstyret kan selge, bytte, pantsette eller dele ut området hvis lokalstyret for området i møte erklærer at området ikke er av kulturell (tradisjonell eller historisk) betydning for urinnvånerne i området og bør avhendes. 359 Et lokalstyre kan avhende områder det eier på denne måten med godkjennelse av delstatstyret.

Stort sett har områdestyrene samme styringsrett som andre grunneiere, inklusive rett til utnyttelse av privateide mineraler. Med unntak av gull, sølv, kull og olje og gass, gjelder bergverksloven (New South Wales) av 1992 og andre lovregler om naturressurser ikke for leting etter og utvinning 360 av ressurser som eies av områdestyrer, og gruvedrift på områdestyrenes grunn er ikke tillatt uten områdestyrets samtykke. 361 Det kan stilles vilkår for samtykket og det kan inkludere et vilkår om at utvinneren skal betale utvinningsavgifter eller produksjonsavgifter. Lokalstyrene kan samtykke i utvinning med godkjennelse av delstatstyret eller, hvis delstatstyret nekter å gi samtykke, område- og miljødomstolen. Delstatstyret kan bare nekte å godkjenne et samtykke til utvinning gitt av et lokalstyre på grunnlag av at samtykket eller vilkårene som lokalstyret foreslår er urimelig for medlemmene av lokalstyret eller medlemmer av andre lokalstyrer. Avgifter for utvinning på områdestyrets grunn betales til delstatstyret, som fører et eget regnskap for gruvedriftsavgifter. 40 % av midlene går til delstatstyret og resten til de lokalstyrer der det foregår utvinning. Midlene kan også investeres.

6.4.7.5.6 Andre spørsmål

Lokalstyrer kan forhandle med eierne og brukerne av landområder om rett for urinnvånere til å jakte, fiske og sanke på området. Hvis en grunneier eller bruker nekter, kan lokalstyrer søke område- og miljødomstolen om slik rett. Den som nekter urinnvånere som har slik tillatelse adgang til området, gjør seg skyldig i en straffbar handling. Tvister mellom urinnvånere om områdekrav kan henvises til land- og miljødomstolen av registerføreren eller delstatstyret. 362 Domstolen kan gi retningslinjer for løsning av tvisten, og brudd på slike retningslinjer er straffbart.

6.4.7.6 Landrettigheter i Victoria

6.4.7.6.1 Bakgrunn

I forrige århundre ble det opprettet misjonsstasjoner på reservatland i Victoria, men disse reservatene ble gradvis opphevet eller redusert. I 1970 var det bare to urinnvånersamfunn som bodde på områder som hadde beholdt sin status som reservat. Lovgivningen om landrettigheter i Victoria gjenspeiler denne historiske bakgrunnen. Det er ingen ordning som gjelder for hele delstaten. Isteden har seks separate lover bestemmelser om tildeling av spesifikke landområder, i alt bare 35 kvkm eller 0,1 % av delstaten. 363 Hver lov har en forskjellig type hjemmel med forskjellige forvaltningsregler. Ingen har bestemmelser om landkrav. I tillegg til tildelinger i medhold av lovgivningen, er to urinnvånersamfunn etablert på innkjøpt grunn og den føderale regjeringen har overført hjemmelen til andre (tidligere føderale) områder til en organisasjon for urinnvånersamfunn.

6.4.7.6.2 Lov om landområder for urinnvånere (Victoria) av 1970

Denne loven bestemte at det skulle tildeles eiendomsrett til totalt 20 kvkm , 364 som bestod av de to gjenværende reservatene, Lake Tyers og Framlingham. Det ble også tildelt evigvarende tillatelser til å råde over og bruke grunn som støter til elver og innsjøer. Hver tildeling er til et eget lokalsamfunnsbasert forvaltningsselskap opprettet i henhold til loven.

Hvert forvaltningsselskap består av urinnvånere som er oppført med navn i et bosetningsregister. 365 Et forvaltningsselskap er inndelt i andeler eid av personer som er oppført i registeret. De opprinnelige medlemmene hadde rett til 1000 andeler. 366 Det totale antall andeler kan endres på møte av alle medlemmene i forvaltningsselskapet. Skjer dette, er hvert medlem berettiget til samme forholdsmessige andel av det totale antall andeler som før økningen. Andelene er en form for personlig rettighet. De kan overdras til forvaltningsselskapet, et annet medlem, kronen 367 eller en ektefelle eller visse slektninger. Andeler kan ikke overføres til andre med mindre de først har vært tilbudt forvaltningsselskapet og forvaltningsselskapet ikke har ervervet dem innen en angitt frist. Deretter kan de overdras for samme pris som den som ble tilbudt forvaltningsselskapet. Det er ingen begrensninger når det gjelder erverv av andeler ved arv.

Forvaltningsselskapene er ikke gitt kommunal myndighet eller kommunale funksjoner. Hvert forvaltningsselskap har vide fullmakter som utøves av en valgt styringskomité. Forvaltningsselskapets landområder og annen eiendom er ikke ikke overdragbare, men salg av eller andre disposisjoner over landområder krever enstemmig vedtak av forvaltningsselskapet. Et forvaltningsselskap kan ikke inngå avtale om utleie for mer enn 21 år, men det er ingen begrensninger når det gjelder hvem som kan gis leierett. Det er ingen spesielle bestemmelser i forbindelse med adgang, og ingen som omhandler gruvedrift eller annen ressursutvinning.

6.4.7.6.3 Landtildelingene i Northcote

Lov om urinnvånerland (Aborigines Advancement League) (Watt Street, Northcote) (Victoria) av 1982 og lov om urinnvånerland (Northcote Land)(Victoria) av 1989 tildeler tilgrensende jordstykker i tettbygde strøk til en eksisterende urinnvånerorganisasjon, the Aborigines’ Advancement League. 368 Begge tildelingene gir selveierhjemmel med klausuler om bruken. 1982-loven bestemmer at området skal brukes til et kultursenter for urinnvånere, og 1989-loven bestemmer at området skal brukes til kultur- og rekreasjonsformål for urinnvånere. Bortsett fra disse bruksvilkårene er det ingen begrensninger når det gjelder salg av området eller tildeling av etterstående rettigheter. Begge lover forbyr tildeling av gruverettigheter på området med mindre hjemmelshaveren samtykker. 369

6.4.7.6.4 Den føderale lov om urinnvånerland (Lake Condah and Framlingham Forest) av 1987

Den føderale lov om urinnvånerland (Lake Condah and Framlingham Forest) av 1987 ble vedtatt på initiativ av regjeringen i Victoria, som ikke fikk sin lov igjennom i Victorias overhus. 370

Hjemmel til hvert jordstykke gir full eiendomsrett, fri for tidligere rettigheter. Mineraler, olje og gass og steinbruddsmaterialer er imidlertid forbeholdt kronen. Organene som innehar hjemmelen er sammen­slutninger i medhold av den føderale lov om styrer og sammenslutninger for urinnvånere av 1976. Når det gjelder Framlinghamområder, må medlemmene av hjemmelsorganisasjonen også ha bodd i Framlingham i ett år.

Landområdet kan bare overføres til en annen gruppe av urinnvånere som har slått seg sammen i samsvar med lov om styrer og sammenslutninger for urinnvånere av 1976, og bare hvis intet voksent medlem av hjemmelsorganisasjonen eller en komité av de eldste (behandlet nedenfor) protesterer. Sammenslutningene kan gi leierett eller bevilling til enhver, men departementet må godkjenne et leieforhold for mer enn tre år til andre enn kronen eller en offentlig myndighet. Sammenslutningen har all forvaltningsmessig myndighet over området.

Hvert område har en komité av eldste. Komiteen består av medlemmer av sammenslutningen som av urinnvånernes tradisjon, praksis og samfunn anses som en komité av eldste. 371 Komiteens vedtak er endelige og bindende for sammenslutningens medlemmer, og sammenslutningen må opptre i samsvar med vedtakene. Komiteen avgjør et vidt spekter av saker i tilknytning til steder av betydning, tradisjonelle land­områder og bruk av ressurser. Den behandler tvister i forbindelse med tradisjon. Sammenslutningene kan gi vedtekter for et bredt felt av forhold: kulturelle virksomheter, forretningsforetak, kontroll av besøkende og vern og fredning av flora og fauna. Straff for brudd på vedtektene kan fastsettes i forskrifter. Sammenslutningene skal føre fortegnelse over hellige og betydningsfulle steder på landområdene de er tildelt.

Bergverkslovgivningen i Victoria gjelder for områdene. Enhver som vil drive bergverksdrift må imidlertid søke samtykke av hjemmelssammenslutningen. Det er straffbart å tilby vederlag for samtykke til gruvedrift uten departementets godkjennelse. Sammen­slutningen kan gi samtykke, med eller uten vilkår, eller nekte å gi samtykke. Dersom det går mer enn 120 dager uten at samtykke er gitt, anses avslag å foreligge. Det føderale departement for urinnvånerforhold må også erklære at sammenslutningen har fått rimelig anledning til å fremlegge forslag om vilkår for tildeling av rettigheter, og at betydningsfulle steder er forsvarlig vernet. Hvis sammenslutningen nekter å gi samtykke eller setter urimelige vilkår, underretter søkeren departementet, som er forpliktet til å forsøke å få i stand forlik. Hvis dette ikke fører frem, går saken til voldgift. 372

6.4.7.6.5 Andre landtildelinger

Lov om urinnvånerland (Victoria) av 1991 tildeler tre små grunnarealer, og lov om urinnvånerland (Manatunga Land) av 1992 tildeler ett. Begge lovene er meget korte, gir full eiendomsrett og etablerer ikke omfattende forvaltningsordninger. 1991-loven tildeler hjemmel på betingelse av at området brukes til nærmere angitte kulturelle formål og til gravplasser. 1992-loven setter et vilkår om bruk av området til kulturelle formål. Etter begge lovene innehas hjemmelen av allerede eksisterende urinnvånerorganisasjoner. Etter 1991-loven kan ikke hjemmelshaveren overføre eller etablere etterstående rettigheter i området, mens 1992-loven ikke inneholder slike begrensninger. Vilkårene for bruken av områdene vil imidlertid begrense mulighetene til å disponere over området. I 1991-loven er det ingen særskilte bestemmelser om gruvedrift eller annen virksomhet på området; 1992-loven be­stemmer at Victorias bergverkslovgivning gjelder.

6.4.7.7 Landrettigheter i South Australia

6.4.7.7.1 Historisk bakgrunn

I South Australia ble små reservater avsatt til bruk og fordel for koloniens urinnvånerinnbyggere i medhold av en av det britiske imperiums lover. De ble beholdt i delstatslovgivningen om kronland, urinnvånerforhold og sosiale forhold i lokalsamfunnet. Store reservater ble også opprettet i den nordlige og vestlige del av staten. I 1966 vedtok South Australia de første lovene som overførte urinnvånerreservater til et landforvaltningsstyre for urinnvånere. Lovene har overlevd til i dag, og har medført overføring av omkring 5.400 kvkm. 373 Etter flere år med forhandlinger med to South Australia-regjeringer medførte lov om landrettigheter for Pitjantjatjara (South Australia) av 1981 at 102.630 kvkm 374 av de nordvestre reservatene ble overført til Anangu Pitjantjatjara, en sammenslutning for pitjantjatjarafolket. Den tilsvarende lov om landrettigheter for Maralinga Tjarutja (South Australia) av 1984 tildelte 76.420 kvkm 375 i sør til Maralinga Tjarutja, som representerte tradisjonelle eiere. Et annet viktig utviklingstrekk vedrørende Maralingaområdene har vært forhandlingene mellom urinnvånere, den føderale regjeringen og den britiske regjeringen om opprydding på de tidligere britiske atomprøveområdene i Maralingaregionen og erstatning til urinnvåner hvis helse og landområder ble berørt av atomprøvene. 376 Ingen av South Australia-lovene har bestemmelser om saksbehandling for landkrav.

6.4.7.7.2 Lov om et landforvaltningsstyre for urinnvånere (South Australia) av 1966

Denne loven overførte reservater til Landforvaltningsstyret for urinnvånere. Hjemmelen kan gi hel eller begrenset eiendomsrett. Mineraler er forbeholdt kronen.Forvaltningsselskapet er et lovbestemt organ for hele delstaten. Det består av en leder som er urinnvåner og to andre urinnvånere oppnevnt av guvernøren. 377 En representant for delstatsdepartementet skal være til stede på alle møter i forvaltningsselskapet.

Forvaltningsselskapet kan selge, leie ut, gi brukstillatelser til og pantsette områdene med departementets samtykke. Departementet kan ikke nekte samtykke med mindre det finner det godtgjort at handlingen medfører at nytten og verdiene av området for South Australias urinnvånere ikke tas vare på. Salg av område må også godkjennes av South Australias parlament. Leierettigheter eller brukstillatelser som er tildelt av forvaltningsselskapet kan ikke overdras til andre uten departementets samtykke. Forvaltningsselskapets politikk har vært å gi leierettigheter til alle dens områder til urinnvånersamfunn, deres organisasjoner og enkeltpersoner. Utleie til opprettede lokalsamfunnsråd for urinnvånere gjelder i 99 år med evigvarende rett til fornyelser. Det er ingen kontroll av adgangen til landforvaltningsområdene. Bergverkslovgivningen i South Australia gir imidlertid ikke rett til adgang til landforvaltningsområdene; det er ikke adgang for leting eller utvinning med mindre guvernøren proklamerer at slik adgang gis. Selv om landforvaltningsstyrene og urinnvånerne ikke har noen formell kontroll med utferdigelsen av slik proklamasjon, later det til at South Australias bergverksdepartement er av den oppfatning at tradisjonelle eieres samtykke er nødvendig. Hvis gruvedrift igangsettes, skal South Australia betale sin 2,5 % produksjonsavgift til forvaltningsselskapet til utvikling og forbedring av forvaltningsselskapets områder og til erverv av ytterligere områder.

6.4.7.7.3 Lov om landrettigheter for Pitjantjatjara (South Australia) av 1981 og lov om landrettigheter for Maralinga Tjarutja (South Australia) av 1984

Disse lovene foretok tildeling av landområder i selve lovteksten. 378 Ytterligere områder ble tildelt etter en lovendring i 1991. Hjemmelen gir full eiendomsrett. Landet kan ikke tvangserverves etter eksisterende ­South Australia-lov og er i denne forstand ikke overdragbar. Mineraler tilligger delstaten South Australia. Begge lover oppretter reservater for offentlige veier. I medhold av Pitjantjatjara-loven ble en allerede eksisterende leierett til beiteland funnet å gjelde fort­satt som om den var tildelt av Anangu Pitjantjatjara og et felt med edelstener ble ansett som leiet ut av Anangu Pitjantjatjara til kronen for 21 år.

Anangu Pitjantjatjara er en juridisk person som omfatter alle pitjantjatjaraer. 379Tradisjonell eier betyr en urinnvåner som i samsvar med urinnvånertradisjon har sosial, økonomisk og åndelig tilknytninger til og ansvar for landområdene eller deler av dem. Anangu Pitjantjatjaras myndighet blir utøvet av et arbeidsutvalg, bestående av en leder og 10 andre medlemmer valgt årlig. Anangu Pitjantjatjara skaffer seg kjennskap til tradisjonelle eieres ønsker og meninger og ivaretar deres interesser når det gjelder forvaltning og utnyttelse av landområdet, og skal søke å sette ønskene ut i livet så langt det er mulig. Anangu Pitjantjatjara skal ta hensyn tiltradisjonelle eieres ønsker og konsultere dem angående enhver foreslått bruk av området. Det må ikke tillate en bruk av området med mindre det finner det godtgjort at de tradisjonelle eiere forstår innholdet av og formålet med forslaget, har hatt anledning til å uttrykke sin mening om det og samtykke i det.Maralinga Tjarutja er en juridisk person som omfatter alle tradisjonelle eiere av Maralingaland. Tradisjonell eier har samme betydning som i Pitjantjatjara-loven. Maralinga Tjarutja drives gjennom et råd av ledere for tradisjonelle eiere. Leder betyr en som er anerkjent i samsvar med de tradisjonelle eieres sedvaner som en av deres ledere. Maralinga Tjarutja forvalter området på vegne av tradisjonelle eiere. Det må rådføre seg med tradisjonelle eiere og opptre på en måte som tar hensyn til deres sedvaner.

Alle pitjantjatjaraer har ubegrenset adgang til Anangu Pitjantjatjara-områdene, men andre trenger Anangu Pitjantjatjaras tillatelse. Alle tradisjonelle eiere har ubegrenset adgang til sine områder som besittes av Maralinga Tjarutja, men andre må ha Maralinga Tjarutjas tillatelse dersom de ikke er invitert av en tradisjonell eier. Det er straffbart å oppholde seg på områdene uten tillatelse. Begge lover fastsetter saksbehandlingsregler for oppholdstillatelser. Tillatelse gitt av innehaverne av hjemmelen kan være med eller uten vilkår og kan nektes. Allmennheten kan benytte bestemte veier for å reise over området hvis det er gitt melding om det på forhånd. Tidligere be­stående rettigheter for visse personer til å oppholde seg på området gjelder fortsatt. 380 Polititjenestemenn og andre offentlige tjenestemenn, kandidater ved valg, parlamentsmedlemmer, de som er der på grunn av en krisesituasjon, og personer som er der i forbindelse med godkjent gruvedrift har rett til å oppholde seg på området.

Begge lover fastsetter en ordning for behandling av tvister mellom enkeltpersoner og hjemmelsinnehavere. Som enkeltpersoner kan tradisjonelle eiere av Pitjantjatjarafolket og Maralingafolket klage til en stammedommer over Anangu Pitjantjatjaras eller Maralinga Tjarutjas avgjørelser eller handlinger. Saksbehandlingen er uformell, og dommeren skal legge begge gruppers sedvaner og tradisjoner til grunn. Han kan gi anvisninger for løsning av saken eller henvise den tilbake til hjemmelsinnehaveren. En lokal domstol kan tvinge en person til å følge stammedommerens anvisning. Stammedommeren blir oppnevnt av delstatens departement for urinnvånerforhold og godkjennes av Anangu Pitjantjatjara eller Maralinga Tjarutja.

Anangu Pitjantjatjara eller Maralinga Tjarutja kan ikke selge området, pantsette det eller disponere over det på annen måte enn å ved utstede leiekontrakter eller brukstillatelser. Leiekontrakter kan inngås med en tradisjonell eier som er medlem av Pitjantjatjara­folket (eller Maralingafolket) eller med en eierorganisasjon for Pitjantjatjarafolket (eller Maralingafolket), med en offentlig myndighet for inntil 50 år og til andre for inntil 5 år. Det er ikke noen kommunalforvaltningsordninger knyttet til landområdene. Anangu Pitjantjatjara har imidlertid myndighet til å gi vedtekter for spesielle forhold (f.eks. kontroll når det gjelder alkohol, bensinsniffing og hasardspill). Maralinga Tjarutja har ikke slike fullmakter, men kan anbefale at guvernøren gir forskrifter om alkoholkontroll. Anangu Pitjantjatjara og Maralinga Tjarutja har et vidt spekter av funksjoner, noen minner om kommunal myndighet når det gjelder bruk og utvikling av landområder.

Stort sett er gruvedrift uten tillatelse fra Anangu Pitjantjatjara eller Maralinga Tjarutja straffbart på Pitjantjatjara- eller Maralingaområder. Anangu Pitjantjatjara eller Maralinga Tjarutja kan gi tillatelse med eller uten vilkår eller nekte tillatelse. Hvis det går mer enn 120 dager fra en utvinner har søkt om tillatelse eller hvis hjemmelsinnehaveren nekter å gi tillatelse eller hvis vilkårene som er knyttet til tillatelsen er uakseptable for utvinneren, blir saken henvist til voldgift (når det gjelder Maralingaland etter at det er gjort meglingsforsøk). Voldgiftsmennene skal legge vekt på en rekke forhold i et forsøk på å balansere interessene til de tradisjonelle eierne, miljøet og økonomiske hensyn. Voldgiftsmannens avgjørelse er bindende for Anangu Pitjantjatjara eller Maralinga Tjarutja, kronen og utvinneren. 381 Det finnes bestemmelser om en viss deling av kronens produksjonsavgifter med Anangu Pitjantjatjara eller Maralinga Tjarutja. Andre godtgjørelser kan pålegges i forhold til ulempen for områdene, menneskene og deres levevis. På Anangu Pitjantjatjara-områder er disse godtgjørelsene ikke begrenset til erstatning etter bergverksloven (South Australia) av 1971.

6.4.7.8 Urinnvånere og landområder i Western Australia

6.4.7.8.1 Ingen landrettigheter

Western Australia er en stor, ressursrikt delstat som fremdeles har en ordning med reservater for urinnvånere. 14 % av staten (270.000 kvkm) 382 er kronland forbeholdt og kontrollert av myndigheter i henhold til to lover. Disse landområdene er leiet ut til urinnvånersamfunn. Inntil 1994 hadde Western Australia også en ordning for tildeling av rettigheter til beiteområder til urinnvånersamfunn i henhold til vanlig lovgivning for slike områder.

6.4.7.8.2 Planarbeid vedrørende urinnvånerforhold

Western Australia har et gammeldags rammeverk for urinnvånerpolitikk som gir endelig myndighet til delstatsdepartementet og rådgivende og forvaltningsmessige oppgaver til urinnvånerne. 383 Lov om planmyndigheten for urinnvånerforhold (Western Australia) av 1972 oppretter en planmyndighet for urinnvånerforhold (AAPA, et statlig organ), et samordningsutvalg for urinnvånerforhold (AACC, et utvalg der urinnvånerne er representert og som samordner tjenesteytelser når det gjelder urinnvånere), et rådgivende råd for urinnvånerforhold (AAC, en valgt forsamling som forsyner AAPA med urinnvånernes synspunkter) og et forvaltningsselskap for urinnvånerland (ALT, et oppnevnt organ som styrer urinnvånernes reservater). Selv om departementet plikter å ta hensyn til anbefalingene fra disse organisasjonene, kan det bestemme hvordan de skal utføre sine funksjoner. Loven oppretter også et Handelsfond for urinnvånere. 384

AAPA er i realiteten departementet som opptrer som juridisk person. 385 Dets oppgaver omfatter å erverve, besitte og disponere landområder (inklusive salg og utleie til urinnvånere), vedlikeholde og forbedre landet og låne ut penger til urinnvånere for kjøp eller utbygging av landområder. AAPA skal fremme trivselen for urinnvånere i Western Australia, med deres egne ønsker for øyet, slik de uttrykkes av deres representanter. Dets funksjoner omfatter å rådføre seg med urinnvånerne, klarlegge og støtte tradisjonell urinnvånerkultur, fremme urinnvånernes engasjement i lokalsamfunnssaker, og lokalsamfunnets engasjement i urinnvånerforhold, virke for urinnvånernes næringsliv, bistå med planlegging og råd når det gjelder urinnvånernes økonomiske, sosiale og kulturelle virksomhet, bistå med administrative tjenester for urinnvånerland og fremme økonomisk, sosial og kulturell utvikling hos urinnvånerne. Et Fond for planleggingsmyndigheten for urinnvånerforhold, som består av midler bevilget av parlamentet, inntekter fra land­områdene og naturressurser, avkastning av investeringer og gaver, blir benyttet til å dekke AAPAs driftsutgifter. AAPA er gjenstand for revisjon og vanlige rapporteringskrav. Det kan delegere sin myndighet til ALT.

AAC består av urinnvånere valgt av urinnvånere som bor i Western Australia. 386 AAPA skal ta hensyn til AACs synspunkter i sin virksomhet. AACs saksbehandlingsregler er fastlagt i loven. AACC består av Kommissæren for planarbeid for urinnvånere (øverste leder for Departementet for urinnvånerforhold, som leder), styrelederen for AAC og de øverste lederne for flere departementer i delstaten. AACCs oppgave er å samordne tjenesteytelser og bistand til urinnvånere. Loven fastsetter AACCs saksbehandlingsregler.

ALT består av en urinnvåner som leder 387 og minst seks urinnvånere som medlemmer, alle oppnevnt av departementet. Loven fastsetter saksbehandlingsreglene. ALTs oppgaver er å administrere AAPA-landområder som er stilt under dens forvaltning av guvernøren, 388 å erverve og besitte landområder og forvalte dem på vegne av urinnvånere som bor der, å sikre der det er mulig at bruken og forvaltningen av landområdene er i samsvar med deres ønsker, å forhandle om og inngå ordninger (inklusive økonomiske ordninger) for utvikling av ALT-landområder og til å opptre på vegne av urinnvånere som bor der for å sikre at land­områdene blir brukt på den måte som tjener dem best. ALT kan disponere over landområdene med departementets godkjennelse. ALT forholder seg således til urinnvånernes bosetningssamfunn, ikke til folk med tradisjonelle landrettigheter. ALT er for tiden under utredning.

6.4.7.8.3 Urinnvånerreservater som alminnelige reservater

Etter lov om landområder (Western Australia) av 1933 kan guvernøren reservere land for kronen. Reservatene kan være klasse A (permanent reservert så lenge de ikke omgjøres av parlamentet), B (ikke overdragbare med mindre guvernøren bestemmer at de kan overdras og departementet på forhånd har redegjort for saken for parlamentet) eller C (andre reservater, som kan omgjøres av guvernøren). Hjemmelen til reservatland kan gis til et organ fastsatt ved lov som kan gis myndighet til å leie ut området. I henhold til disse alminnelige bestemmelsene kan reservater opprettes til beste for Western Australias urinnvånere, og hjemmelen kan gis til ALT, som kan leie ut områdene til sammenslutninger av urinnvånere. 389 Det finnes ikke noe særskilt urinnvåner-relatert regelverk for disse reservatene – loven om landområder inneholder f.eks. ikke forbud mot opphold på områdene. 390 Etter bergverksloven (Western Australia) av 1978 kan gruvedrift bare skje med samtykke av Bergverksdepartementet, gitt i samråd med ALT.

6.4.7.8.4 Særskilte urinnvånerreservater

Lov om planmyndigheten for urinnvånerforhold av 1972 oppretter en ytterligere ordning med sikte på å forbeholde land for urinnvånere og en forvaltningsordning for slike reservater. 391 Guvernøren kan erklære områder for reservater etter anbefaling av departementet etter at departementet har fått rapport fraAAPA som forelegges for Parlamentet. 392 Guvernørens erklæring kan variere, avhengig av sted, folk, sedvanemessig bruk393 eller andre omstendigheter. Rett til eksklusiv bruk og utbytte av et reservat kan spesielt forbeholdes de fastboende urinnvånerne i området. 394

AAPA eier reservater som er opprettet etter denne loven, selv om reservatene kan legges under ALTs kontroll, hvilket har skjedd med de fleste AAPA-reservatene; mange har så blitt leid ut til sammenslutninger av urinnvånere for perioder på 99 år. Hjemmel eller brukstillatelser til AAPA-land kan ikke gis uten AAPAs samtykke. 395 AAPA kan motta leieinntekter, produksjonsavgifter og andre utbetalinger knyttet til landområdene og godkjenne opphold for et hvilket som helst formål som etter departementets oppfatning kan tjene urinnvånernes interesser. Oppholdstillatelser skal tildeles i samråd med ALT. 396 Når departementet og ALT ikke er enige, skal departementet avlegge rapport til parlamentet om sin beslutning. Utover dette er opphold straffbart for andre enn urinnvånere, parlamentsmedlemmer eller de som er berettiget til opphold etter loven eller på grunn av annen lovlig oppgave. 397 Etter lov om gruvedrift (Western Australia) av 1978 kreves også Bergverksdepartementets samtykke til gruvedrift på AAPA-reservater.

6.4.7.8.5 Utskjæringer fra beiteland og andre tildelte landområder

Etter lov om landområder (Western Australia) av 1933 kan guvernøren erverve land fra enhver person med vedkommendes samtykke (f.eks. ved kjøp). Guvernøren kan, for å fremme interessene til en urinnvåner, leie ut 398 eller tildele et landområde til vedkommende på vilkår som guvernøren finner passende. Regjeringen i Western Australiahar benyttet disse bestemmelsene til å erverve land fra beiteområder eller reservater og tildele eller leie ut områdene til urinnvånersamfunn. 399 Dette programmet ble imidlertid lagt på is i 1994. 400

6.4.7.8.6 Territorial forvaltning av urinnvånersamfunn

Lov om urinnvånersamfunn (Western Australia) av 1979 får anvendelse på to utpekte urinnvånersamfunn401 og andre 402 der departementet mener at reglene for lokalsamfunnsstyret, som krever at de fastboende rådspørres før det fastsettes vedtekter, vil bli overholdt og at anvendelse av loven på lokalsamfunnet bør finne sted. 403 Loven gjelder lokalsamfunnsland fastsatt av guvernøren. Et lokalsamfunnsstyre kan fastsette vedtekter for slikt lokalsamfunnsland. 404 Vedtekter kan gis om forhold som omfatter opphold, bruk av kjøretøyer, vern mot skade på landområdene, bruk av bygninger, avholdelse av møter, offentlig orden og kontroll når det gjelder alkohol, våpen og søppel og politiets håndheving av vedtektene. De kan stille krav i forbindelse med tillatelser og straffebestemmelser og bestemme at det skal betales erstatning ved overtredelser. Vedtektene må vedtas av et absolutt flertall av alle medlemmene. Hvis departementet finner det godtgjort at vedtektene er nødvendige og ønskelige, forelegges de for guvernøren for godkjennelse. Vedtektene håndheves av domstolene og bøter betales til lokalsamfunnsstyret.

6.4.7.9 Landrettigheter i Tasmania

6.4.7.9.1 Bakgrunn

Tidlig i forrige århundre var Tasmanias urbefolkning gjenstand for en ubarmhjertig utryddelseskampanje og like ødeleggende beskyttelsestiltak som innebar at befolkningen først ble holdt samlet i Tasmania og senere flyttet til en øy utenfor kysten (Flinders Island), hvor de fleste av dem døde. Urinnvånere i Tasmania er etterkommerne etter urfolkkvinner og selfangere og lirefangere som bortførte kvinnene til andre, tidligere ubebodde øyer, 405 hvorav en (Cape Barren Island) senere ble delstatens eneste urinnvånerreservat. 406 Landområder som deres forfedre var flyttet til, har således fått spesiell kulturell og historisk betydning for alle urinnvånere i Tasmania. 407 Lov om landområder for urinnvånerne av 1995 408 tildeler 12 små områder (inklusive steder av historisk betydning 409 og grotter av tradisjonell betydning og av verdi som del av verdens kulturarv) til et nytt områdestyre for urinnvånere i Tasmania (ALCT). Områdene som ble tildelt utgjør 4573,18 ha 410 (45,73 kvkm) og er vist i vedlegg 2. 411

6.4.7.9.2 Områdestyre for urinnvånere i Tasmania

Loven etablerer Styret for urinnvånerland i Tasmania- ALCT -som en juridisk person som består av åtte urinnvånermedlemmer valgt av urinnvånere fra fem regioner: to fra henholdsvis sørregionen, nordregionen og nordvestregionen og en fra hver av øygruppene Flinders Island og Cape Barren Island. Medlemmene tjenestegjør i tre år. Loven inneholder bestemmelser om valg av medlemmene og om ALCTs møter. Stemmeberettigede er myndige urinnvånere som er innført i et spesielt valgmanntall, ført av delstatens valgdirektør, som overvåker valgprosessen.

ALCTs oppgaver er å bruke og holde i hevd urinnvånernes landområder og naturressurser til beste for alle urinnvånere og utarbeide forvaltningsplaner for urinnvånerland. Under utnyttelsen av land og ressurser skal ALCT ta hensyn til lokale urinnvånersamfunns interesser. Det kan utpeke en lokal urinnvånergruppe for et areal av urinnvånerland og delegere sine oppgaver når det gjelder landområder og sin myndighet til en hvilken som helst urinnvånergruppe. Etter krav av minst 50 stemmeberettigede, skal ALCT gå gjennom på nytt enhver beslutning det gjør om å ta med urinnvånergrupper eller enkeltpersoner i forvaltningen av landområder, om tildeling av landrettigheter eller om annet som sannsynligvis vil ha en vesentlig betydning for urinnvånerland. Loven oppretter et ALCT-fond, som består av alle midler ALCT mottar, inklusive inntekter fra leieforhold og brukstillatelser vedrørende urinnvånerland, og bevilgninger fra delstaten og de føderale myndigheter. Midlene brukes til å dekke ALCTs driftskostnader eller midlertidige investeringer. Det gjelder krav for regnskapsførsel og revisjon.

6.4.7.9.3 Urinnvånerland

Tidligere har historisk, arkeologisk eller annet reservatland blitt tildelt på vegne av urinnvånere for all fremtid. Urinnvånerland kan ikke tvangserverves av Tasmanias myndigheter. 412 Hjemmelen gjelder 50 meter ned i undergrunnen og omfatter andre mineraler enn helium, olje og stoffer som inngår i produksjon av atomkraft eller jordvarme. Tidligere eksisterende rettigheter (rett til fangst av lirer og beiterettigheter) er i behold, og kronen har forbeholdt seg retten til å anlegge og vedlikeholde dreneringsgrøfter, kloakk-ledninger og kanaler over områdene og rett til å bygge en vei over et område. På alle unntatt ett av områdene har allmennheten adgang, med visse begrensninger (for eksempel adgang bare til fots) når det gjelder noen av områdene (særlige grotter). Regler for kommunal planlegging og utbygging gjelder for urinnvånerland unntatt land som benyttes hovedsakelig for urinnvånernes kulturelle aktiviteter.

Den som innehar visse leieavtaler eller bruksrettigheter 413 over områdene i 1995 kan søke om fornyelse på vilkår som må avtales med ALCT i samsvar med foreliggende forskrifter. En misfornøyd søker kan kreve at ALCT tar opp et vedtak om tildeling av leierett eller brukstillatelse til ny behandling, og kan klage til delstatens kommissær for bruk av offentlige landområder hvis han eller hun er misfornøyd med resultatet. 414 Tildeling av varige rettigheter vedrørende urinnvånerland er således undergitt atskillig kontroll utenfra. Gruvedriftsrettigheter kan imidlertid ikke tildeles på urinnvånerland uten ALCTs samtykke. ALCT kan ikke bruke urinnvånerland som sikkerhet for lån. Det må ta med urinnvånergrupper i forvaltningen av urinnvånerland etter å ha vurdert i hvilken utstrekning de har tilknytning til eller forbindelse med området og ønske og evne til å forvalte området, og etter å ha vurdert betydningen av området for alle urinnvånere. ALCT eller den lokale urinnvånergruppe kan (i samråd med hverandre) utarbeide utkast til driftsplaner for urinnvånerland. Planene skal godkjennes av ALCT.

6.4.7.10 Den føderale lov om tildeing av urinnvånerland i Jervis Bay Territory av 1986

Jervis Bay urinnvånersamfunn er kjent som Wreck Bay urinnvånersamfunn. Landområder nevnt i lov om tildeling av urinnvånerland (Jervis Bay Territory) av 1986 ble tildelt Rådet for Wreck Bays urinnvånersamfunn (WBACC) i 1987 og 1995. Loven åpner for tildeling av bestemte naboområder. Det finnes ingen bestemmelser om landkrav. Urinnvånerland er selveiereiendom som ikke kan overdras til andre enn kronen. Mineraler eies av kronen og tre offentlige veier er unntatt fra tildelingen. Områder tildelt i 1995 (Jervis Bay Nasjonalpark og en del av Australias nasjonale botaniske hager) blir leid ut av WBACC til Australias naturverndirektorat. 415 Den føderale lov om nasjonalparker og naturvern av 1975 er endret for å gi medlemmene av WBACC samme deltakelse i forvaltningen av nasjonalparkene som de tradisjonelle urinnvånereierne av Kakadu og Uluru nasjonalparker i Northern Territory har (behandlet ovenfor).

WBACC er en juridisk person i medhold av loven. Medlemmene er myndige urinnvånere i lokalsamfunnet i Wreck Bay som er innført i et navneregister, 416 og loven inneholder bestemmelser om møter og valg i WBACC. WBACC-myndighet som grunneier utøves til beste for Wreck Bay-samfunnet; WBACC skal ta hensyn til vern av miljøet og varsle departementet om arbeider eller planer som kan tenkes å få en vesentlig betydning for miljøet. Rådet må innhente departementets samtykke når det gjelder kontrakter som gjelder mer enn A$ 100.000 (kr 528.000). Dets oppgaver omfatter boligsaker, sosialomsorg, utdannelse, helse, kommunale tjenester, bevaring av steder, arealbrukplanlegging og vedlikehold av landområder og forretningsforetak. Det kan fastsette vedtekter vedrørende økonomiske tiltak, kulturaktiviteter, arealbruk, hellige steder, vern av dyre- og planteliv, uttak av tømmer (inklusive erleggelse av produksjonsavgift), jakt og fiske, adgang for besøkende, trafikkforhold og håndhevelse av vedtekter på annet urinnvånerland enn nasjonalparkene og de botaniske hagene. 417

Ved siden av utleien til direktoratet, kan WBACC tildele leierettigheter og bruksrettigheter over annet urinnvånerland. Utleie til andre enn medlemmer av WBACC eller føderale eller territoriale myndigheter kan bare foretas med departementets samtykke. Tillatte leievilkår er 99 år for leie til medlemmers personlige bruk, 25 år for utleie til medlemmer for forretningsvirksomhet eller bruk for lokalsamfunnet og 15 år for andre leieforhold. Gruvedrift kan bare foregå etter avtale mellom utvinneren, WBACC og de føderale myndigheter. Medlemmer av WBACC som rettmessig rådet over en del av området da det ble urinnvånerland har rett til å leie vedkommende område. Registrerte medlemmer av WBACC kan overføre sine leierettigheter til slektninger etter gjeldende arveregler. Føderale myndigheter beholder tidligere rettigheter over eller bruksretter til området.

Allmennheten har ikke adgang til området bortsett fra visse utpekte 418 steder (inklusive veier og stier, men eksklusive grunn som er erklært betydningsfullt sted eller et sted som er leid til personlig bruk). Disse må være steder som allmennheten hadde adgang til umiddelbart før loven trådte i kraft, og hvor det er ønskelig at det fortsatt skal være offentlig adgang. Allmennhetens rett til opphold er undergitt forskrifter, gitt etter at WBACCs syn var innhentet. Opphold av ikke-urinnvånere på et betydningsfullt sted (et sted som departementet har erklært for særlig betydningsfullt) er forbudt, og det er straffbart å forstyrre roen på stedet.

Gjeldende lovverk i Jervis Bay Territory gjelder for urinnvånerland hvis det ikke strider mot det som er bestemt i loven.

6.5 Vedlegg

6.6 Forkortelser

7 Phil G. McHugh: 452 Urbefolkningens rettslige stilling i New Zealand

7.1 Generell bakgrunn

I New Zealand (Aotearoa) 453 definerer 9,5 % av befolkningen (3,7 millioner) seg selv som medlemmer av det innfødte (polynesiske) Maori-folket. Maoriene er spredt over hele landet, i bymessige områder og innen tradisjonelle stammeterritorier. Innflytning til byene har vært et markant trekk i demografien når det gjelder maoriene siden slutten av annen verdenskrig og har medført at av stammemedlemmene bor en betydelig del i byer utenfor stammenes tradisjonelle territorier. Mange av maoriene i byene beholder en eller annen form for eiendomsrett eller bruksrett til grunn innen stammeregionen, ikke minst fordi det gir status innen stammesamfunnet (turangawaewae).

Sosiale data om utdannelse, boligforhold, sysselsetting og rettspleie viser omfanget av maorienes svake samfunnsmessige stilling i New Zealand. Maoriene er underrepresentert ved universitetene og sterkt overrepresentert når det gjelder domsavsigelser og i fengslene, i arbeidsløshetstallene og helsestatistikken. Arbeidsløshet blant maoriene har for eksempel svingt mellom 23,8 % og 27,3 % – mer enn det dobbelte av gjennomsnittet for landet – i løpet av de siste fem årene. Selv om det finnes noen økonomisk vellykkede maoriforvaltningsselskaper og maoribedrifter, finnes det ingen betydelige maori-eide økonomiske foretak som opererer på større landsomfattende nivå. Det er en alminnelig oppfatning at det har funnet sted en betydelig økning – selv om den ikke er målt – i forretningsforetak drevet av maorier i de siste fem år, uten at dette foreløpig har satt noe vesentlig preg på den nasjonale økonomien. Det antas at kravsprosessen vil føre til en betydelig omfordeling av kapital til maoriene – en endring som oppgjørene i fiskeriene (1992) og Tainu-oppgjøret (1995) allerede har signalisert.

Maorisamfunnet er organisert i iwi (stammer) som videre inndeles i understammer eller i en utvidet slektsgruppe (hapu) eller en utvidet familie (whanau). Kontakten med de statlige myndighetene foregår nesten alltid på hapu- eller iwinivå. Stammeterritoriene har historiske grenser der visse strekninger tradisjonelt har vært gjenstand for tvist. Disse tvistene fortsetter i dag. Under tilpasningen til det (forholdsvis lille) New Zealand-Aotearoa boområdet ble det i maorisamfunnet utviklet en sterk konkurranse mellom stammene gjennom det polynesiske konseptet mana (status). Som følge av dette er forholdene mellom stammene i dag fortsatt like fulle av robust stridbarhet som i tidligere tider. Maorikulturen har også utviklet omstendelige sedvaner for ritualisering og bevaring av denne konkurranseinnstillingen mellom stammene. Den hvite kulturen ( pakeha) tar ofte dette konkurranseaspektet som et tegn på en uregjerlig og uorganisert kultur, men man må forstå at maorikulturen først og fremst bygger på stammen og at det robuste forholdet mellom stammene er et tegn på kulturell vitalitet. Dette vises ofte ved stammenes bruk av de engelske innvandrernes ( pakeha) fora (særlig domstolene) når det gjelder forhold stammene imellom. Man bør ha denne konkurranseinnstillingen i tankene, da den gir urbefolkningens krav i New Zealand en dimensjon som mangler i Nord-Amerika og Australia, der innvandrerne står for en lignende rettsorden og kultur.

7.2 Historisk bakgrunn

Pakeha-koloniseringen av New Zealand begynte med hvalfangere og omreisende handelsmenn og misjonærer tidlig i det nittende århundre. I 1830-årene hadde den tynne strømmen av innvandrere vokst til en kraftig flod. Stilt overfor økende lovløshet blant engelske innvandrere på øyene og muligens engstelig for franske planer om økt innflytelse, erklærte den engelske kronen formelt suverenitet over New Zealand i oktober 1840. Forut for denne erklæringen gikk en traktat mellom kronen og (de fleste) stammene undertegnet 6. februar 1840 i Waitangi i den nordlige delen av North Island. I løpet av de påfølgende ukene satte de fleste stammene sitt merke under denne traktaten. Waitangitraktaten, som den kalles, har blitt grunnlaget for maorienes rettigheter og krav overfor staten.

Det er to utgaver av Waitangitraktaten – en med engelsk ordlyd og en med maorisk ordlyd som ble undertegnet av det store flertall av de som undertegnet for stammene. Samordning og fortolkning av disse to utgavene har utgjort et vesentlig punkt i forholdet mellom regjeringen og maoriene helt til nå, og særlig i de to siste tiårene, med gjenopplivningen av stammekulturen.

Den engelske teksten inneholder en overdragelse av suverenitet (artikkel I) fra høvdingene koblet til et løfte fra staten om beskyttelse av stammenes eiendomsrett og et forbehold fra statens side om en (eksklusiv) førsterett til ervervelse av grunn fra stammene (artikkel II). Tredje artikkel gir maoriene rettigheter og privilegier som britiske borgere.

Maoriteksten er mer utpenslet og blir i økende grad ansett som mer autoritativ enn den engelske, ikke minst fordi den og ikke den engelske versjonen ble undertegnet av størstedelen av stammene. Maoriteksten overdrar kawanatanga til staten – en translitterasjon til maori av ordet guvernør – men beholder høvdingenes rangatiratanga over sine egne undersåtter. Et vesentlig trekk ved kravsprosessen 454 i New Zealand har vært forsøket på å samordne statens kawanatanga med høvdingenes rangatiratanga, som anses å innbefatte en rett til selvbestemmelse. I den utstrekning dette i noen grad kan sies å være oppnådd, må det være ved at det er fastslått at stammene har rett til autonomi under kronens suverenitet som beskyttende og bistående paraply. Maoriteksten garanterer også stammenes rettigheter til eiendom og til taonga katou ( alle andre verdsatte ting).

7.3 Konstitusjonelle prinsipper og maorienes status

Som britisk koloni ble common law-retten gjeldende i New Zealand. Ved overgangen fra kolonistatus til nasjonal uavhengighet ble suvereniteten over landet lagt til den New Zealandske krone. Common laws regler om suverenitet sier at kronen har absolutt suverenitet, spesielt når kronen-i-parlamentet vedtar lover. Lovgivning kan ikke angripes på basis av at den strider mot maorienes rettigheter etter Waitangitraktaten eller traktatens prinsipper. Den absolutte suvereniteten kan ikke oppdeles eller begrenses. Etter common law deler ikke kronen sin suverenitet med maoristammene. (Man kan stille dette opp mot den rettslige anerkjennelsen av gjenværende stammesuverenitet i USA og den tilsvarende utviklingen i Canada). På tilsvarende måte kan Waitangitraktaten etter common law ikke brukes som middel til å begrense kronens suverenitet.

Disse prinsippene om udelelig og ubegrenset suverenitet er blitt gjenstand for sterk kritikk som uforenlige med maoriversjonen av Waitangitraktaten. Rangatiratanga innebærer at suverenitetsspørsmålet kommer i en særskilt stilling, er det hevdet av enkelte representanter for maoriene. De hevder også at eiendomsrettsgarantien i traktaten hindrer parlamentet i å oppheve denne særskilte stillingen når det gjelder suvereniteten, på samme måte som § 35 i den canadiske forfatning av 1983 for tiden beskytter urinnvånernes stilling og traktatfestede rettigheter i Canada. Disse argumentene kan ha politisk påvirkningskraft, men de har hittil ikke frembrakt noen endring i ortodoks forfatningslære. For at maorienes rettigheter skal bli ansett å innebære en forfatningsrettslig deling av suvereniteten eller en begrensning av kronens suverenitet, er det nødvendig med visse betydelige konstitusjonelle reformer tilsvarende canadaloven av 1981. Det er ikke sannsynlig at det vil bli tatt noe slikt initiativ.

New Zealandsk rett fastslår at rettigheter for maoriene som påberopes med hjemmel direkte i Waitangitraktaten ikke kan fremmes for domstolene med mindre formell lov har gjort det mulig. Lovgiverne i New Zealand har i økende grad vedtatt lover som uttrykkelig inkluderer prinsippene i Waitangitraktaten i lovens regime. Viktige eksempler er ressursforvaltningsloven av 1991 (se Eiendomsrett til og forvaltning av ressurser nedenfor), statsselskapsloven av 1987 og Waitangitraktatloven av 1975 (se avsnittene Prinsippene i Waitangitraktaten og Kravsprosessenpunkt 7.4 og punkt 7.8 nedenfor). Denne anerkjennelse av Waitangitraktaten i lovene har lettet utviklingen av et stadig høyere utviklet sett traktatprinsipper og representerer en viktig kilde for diskusjonen i New Zealand for tiden om Waitangitraktaten som del av forfatningen (se punkt 7.4Prinsippene i Waitangitraktaten nedenfor).

Den andre måten som domstolene og Waitangitribunalet har gjort maorienes rettigheter grunnlovsmessige på er ved å supplere den lovfestede anerkjennelsen av traktatrettighetene med common law-prinsipper (dvs domstolsgenererte prinsipper). I særdeleshet har domstolene vist til og anvendt canadisk og australsk rettspraksis som går ut på at staten har forpliktelser som beskytter for sin urbefolkning. En slik forpliktelse som beskytter er en forpliktelse som bygger på en sterk lojalitetsplikt i forholdet mellom partene. Når det gjelder maoriene, oppstår denne forpliktelsen for staten av den beskyttende og formynderliknende stilling som staten historisk sett bevisst har påtatt seg. Kilden til forpliktelsen som beskytter er altså ikke Waitangitraktaten selv, men (som canadisk og australsk rettspraksis viser) stillingen som urbefolkning. Fordi forpliktelsen som beskytter etter common law har blitt knyttet til anerkjennelse i lovgivningen av prinsippene i Waitangitraktaten, er det vanskelig å fastslå hvilken innflytelse og rettslig stilling den i seg selv har. Kommentatorer venter at doktrinen vil få økende betydning på områder der det ikke er noen lov som anerkjenner Waitangitraktaten.

Common law-doktrinen om eiendomsrett for urbefolkningen som har hatt slik innflytelse i Nord-Amerika og Australia, er anerkjent av domstolene i New Zealand, men dens praktiske konsekvenser er fortsatt små, bortsett fra i fiskeriene. Doktrinen er anerkjent av domstolene i forhold til havfisket og var en betydelig faktor i statens fremforhandlede oppgjør i fiskeritvisten (se Kravsprosessen i punkt 7.8 nedenfor).

7.4 Prinsippene i waitangitraktaten

Waitangitraktaten har av domstolene i New Zealand og av Waitangitribunalet vært ansett som grunnlaget for utvikling av en sosial kontrakt. Som en videreføring av den anerkjennelse i lovgivningen av prinsippene i Waitangitraktaten er det utviklet et sett av moderne prinsipper som ser traktaten som et levende instrument. Disse prinsippene er oppsummert nedenfor. De representerer en særskilt rettslig lære som gjør seg gjeldende i kravsprosessen ved at den anerkjennes av staten og stammene. Det er allikevel en lære som ikke har krav på å bli sammenhengende eller konsekvent anvendt av domstolene da det ikke foreligger noen lov som gjør Waitangitraktaten bindende for staten (unntatt på det viktige området som gjelder statseide sammenslutningers eiendom).

7.4.1 Partnerskap

Dette er blitt den prinsipielle overbygning for traktatforpliktelsene mellom staten og maoriene. Tre aspekter er av sentral betydning:

1. Partnerskap representerer en forpliktelse til et to-kulturelt samfunn, til en stat der institusjonene har både anglo-kolonistenes og maorienes perspektiver for øyet;

2. Partnerskap innebærer anerkjennelse ikke bare av skillet mellom folkegruppene, men også av felles­anliggender som kan medføre behov for kompromisser og samarbeid mens landet beveger seg fra tidligere brudd på traktaten mot gjennomføring av den i fremtiden;

3. Partnerskap legger ansvar på partene for å opptre overfor hverandre på en rimelig, rettferdig og lojal måte.

7.4.2 Kawanatanga

Artikkel I i traktaten ga staten kawanatanga eller rett til å styre, til å vedta og håndheve lover, til å opprettholde ro og orden og til å opprette domstoler til avgjørelse av tvister. Denne retten til å styre er imidlertid begrenset av statens traktatforpliktelser. Tribunalet har for eksempel anerkjent statens rett til å vedta generelle lover når det gjelder vern og ressursforvaltning (Muriwhenua-rapporten, 232). Dette betyr imidlertid ikke at maoriene skal behandles som alminnelige medlemmer av befolkningen, for de har rettigheter som urbefolkning og etter traktaten, mens befolkningen generelt ikke behøver å ha annet enn borgerrettigheter.

7.4.3 Rangatiratanga

Artikkel II i maoriutgaven av Waitangitraktaten garanterer maoriene både en eiendomsrett til sine stammeressurser og rett til selvstyre innen stammen.

1) Eiendomsrett: Traktaten fastslo ikke bare maorienes eiendomsrett. Eiendomsrettgarantien har også blitt tolket derhen at den forplikter staten til aktivt å beskytte maorienes rett til å besitte eiendom ved å sikre at maoriene beholder nok til å dekke sine behov og ved å lette utnyttelsen av eiendomsretten ved at det tas hensyn til ny teknologi og nye oppfatninger.

Fiskeriene er et godt eksempel på eiendomsrettgarantien. Fisk var en viktig taonga (eiendel), som var avgjørende for stammens økonomi. Stammene utøvet kontroll over fiskeriene (i innlandet og på kysten) innen deres sedvanemessige grenser. I Ngai Tahu Sea Fisheries Report fant Waitangitribunalet at stammen hadde en eksklusiv rett i henhold til traktaten til sjøfisket rundt hele deres kyst- rohe [grense] ut til 12 mil eller så, da det ikke foreligger noen erklæring eller avtale fra deres side om oppgivelse av slike rettigheter. Maoriene hadde også en traktatutviklet rett til en rimelig andel av sjøfisket utenfor deres rohe fra 12 mil og ut til og forbi kontinentalsokkelen og over i havfisket innenfor den økonomiske sonen på 200 mil, idet denne retten er eksklusiv for [den stammen]. Bevisførsel viste at maoriene hadde vedlikeholdt denne stammeressursen så godt de kunne til tross for overfiske av anglo-kolonistenes handelsinteresser og marginaliseringen av maorienes deltagelse i fiskerinæringen. Sedvanebasert rett, som innføring av tapu og rahui for å beskytte yngleområder og truede arter, hadde vært tatt i bruk for å regulere ressursene.

2) Rett til selvstyre innen stammen: Waitangitraktaten, som var inngått med New Zealands stammer, anerkjente stammen som midtpunktet i maorienes sosiale og kulturelle organisasjon. Anerkjennelsen av rangatiratanga medførte at staten pliktet å sikre stammenes integritet og tilstrekkelig tildeling av ressurser til dem. Disse garantiene ble ikke oppfylt og førte til nær ødeleggelse av stammenes måte å leve på. Å gjenopprette stammenes mana og integritet er derfor en vesentlig forpliktelse etter traktaten. Waitangatribunalet har ansett gjenopprettelsen av stammeidentitet som hovedformålet i kravsprosessen, da det er en tilnærmingsmåte som innebærer noe mer enn bare erstatning og reparering. Det går forbi skyld og spør hva som kan gjøres nå og i fremtiden for å bygge opp igjen stammene ( Waiheke Island Report, 41).

Gjenreisning av stammene har mange sider. Økonomisk selvbestemmelse står sentralt og forutsetter at staten sørger for at hver stamme har en ressursbase som er tilstrekkelig for dens nåværende og fremtidige behov. Hva som vil være tilstrekkelig for de enkelte stammene, avhenger av mange variabler og må avgjøres på fra-stamme-til-stamme-basis som et ledd i den nåværende kravsprosessen. Gjenreisning av stammene forutsetter også at det eksisterer rettslig aksepterte strukturer som er tilpasset maorienes behov i en kommersielt orientert verden. Dette er et komplisert spørsmål (se representasjon og Te Ture Whenua Maori-loven (forvaltningsselskap for stammene) nedenfor) der fremgangsmåten sannsynligvis igjen vil variere fra sak til sak.

7.4.4 Oppgjør av krav

Domstolene og tribunalet har erkjent at løsningen av maorienes krav er et spørsmål av nasjonal betydning og en rett maorifolket har i henhold til traktaten. Forhandlinger mellom traktatens parter er etter hvert blitt ansett som det best egnede middel til å komme frem til rettferdighet for maoriene – siden staten og maoriene inngikk traktaten er det bare de som har mana (posisjon) til å avgjøre hva den krever. Waitangitribunalet og domstolene kan megle i oppgjørsprosessen og legge forholdene til rette for en løsning, men til sist krever ethvert resultat enighet mellom traktatens parter, slik det skjedde i Tainu- og fiskerisakene.

Waitangitribunalet har en sentral rolle som en uavhengig instans som oppstiller den saklige matrisen for kravet, utvikler forståelse for prinsippene i Waitangitraktaten og foretar en løpende kontroll av traktatoppgjørenes fortsatte gyldighet. Tribunalet utsteder ikke-bindende anbefalinger, men har i det siste veket unna konkluderende anbefalinger i respekt for kravstillernes felles ønske om avgjørelser av faktum og fortolkning av traktaten som grunnlag for forhandlinger med regjeringen. (Se mer fyldig under Kravsprosessen i punkt 7.8 nedenfor).

Det er et ytterligere prinsipp i traktaten at staten skal gi stammene som fremmer krav tilstrekkelige ressurser til å forfølge sitt krav for tribunalet og på forhandlingstrinnet, ikke minst fordi stammene vil mangle ressurser som er tilgjengelige for staten.

7.5 Maorienes eiendomsrett til land: historisk bakgrunn

Inntil de hvite nybyggerne kom hadde maoriene intet begrep for salg av land. Til å begynne med trodde de at et salg ikke betydde mer enn en personlig rett for kjøperen til å bo på jordstykket. I 1840-årene og rett etter innføringen av britisk suverenitet synes imidlertid maoriene å ha innsett hva det innebar å selge sin jord.

Waitangitraktaten og forskjellige lover utferdiget av kolonimyndighetene og av det britiske imperiums myndigheter ga staten førsterett til å erverve den eiendomsrett som stammene hadde som urbefolkning. Denne førsteretten var også praktisert i Nord-Amerika, (først og fremst gjennom den kongelige proklamasjon av 1763) og Australia. Dens formål var å sikre at land var tilgjengelig for hvite kolonister, men samtidig å forhindre spekulasjon i fast eiendom og at det oppstod uordnede hjemmelsforhold. Selv om regelen også var ment å skulle beskytte maoriene fra jordhaier, var virkningen at staten ble eksklusiv mellommann ved omsetning av jord. Den tvilsomme måten disse salgene (typisk) ble gjennomført av statens tjenestemenn på, er malende beskrevet av Waitangitribunalet i dets Ngai Tahu Report (fra 1993).

I 1850-årene begynte maorihøvdingene å innse at land gikk tapt og at høvdingenes autoritet minsket. Som følge av dette dannet visse stammer i den sentrale delen av North Island et forbund som utpekte sin egen konge og forbød ytterligere salg av land. Resultatet av dette ble krig (kjent som «New Zealand-krigene) som til sist førte til stammenes undertrykkelse med makt og omfattende konfiskasjoner. Land ble konfiskert på bred, vilkårlig basis, også land tilhørende stammer som ikke hadde gjort oppstand.

Krigene hadde vist anglo-kolonistene motstandskraften i stammesystemet, og det var den myndighetene senere forsøkte å undergrave. Dette la grunnen til det system for eierforhold og forvaltning som fremdeles styrer maorienes eiendomsrett til land i New Zealand. Grunnlaget for systemet har vært individualisering av eiendomsretten. Under dette regimet ble meget av den jord som fortsatt var i maorienes eie solgt, slik at i 1980-årene utgjorde land som rettslig var å anse som tilhørende maoriene ikke mer enn 5 % av landets totale areal. Det kan således generelt sies at mesteparten av maorienes land hadde gått tapt ved salg til staten, konfiskasjon eller som følge av individualisering av eiendomsretten.

Loven om innfødtes land av 1865 opprettet en innfødtes (i dag maorienes) jordskifterett som hadde til oppgave å omdanne stammens sedvanerettslige eiendomsrett til eiendomsrett som selveier. Dette skulle ha form av et særskilt sameie ( maori selveierland), som en spesiell lov fastsatte forvaltningen av. Til å begynne med kunne den enkeltes eiendomsrett, eller mer nøyaktig sameieandel, selges, men det førte til så stort tap av stammeland at det til slutt ble innført restriksjoner på omsetteligheten av hjemmelen. Mange maorier falt for fristelsen til å selge sin individualiserte eiendomsrett, men mange klamret seg også hardnakket til sin andel, da den var det synlige uttrykk for deres turangawaewae eller stammestatus. Ved å opprette et sameieforhold ventet kolonimyndighetene at maoriene ville oppføre seg som hvite jordeiere, ved enten å ta aktiv del i utnyttelsen av landområdet eller trekke seg ut ved å selge sin andel. Selv om mange maorier valgte å trekke seg ut, førte inkorporeringen av stammekulturelle verdier i et system som bygget på individualisert eiendomsrett til land til at eiendomsretten til maorienes selveierland ble sterkt fragmentert. Når maoriene således anvendte en av anglo-kolonistenes institusjoner til eget kulturelt mål (sikring av stammestatus), førte dette til at forvaltningen og utnyttelsen av landområdet ble vanskeliggjort. I dag er maorienes eierforhold til land preget av spredning i eierforholdene og, som følge av at mange enkeltvis utøvet sin rett til å få individuell hjemmel til landområdene, av en mangfoldighet av parseller.

7.6 Maorienes eiendomsrett til land

De relevante kategoriene av eiendomsrett til land i New Zealand er alminnelig land, maori selveierland og statsforetaksland [State-Owned Enterprise land] (som er en variant av alminnelig land). Det finnes ingen oppgave over hvor meget alminnelig land som eies av maorier på individuell eller kollektiv basis (dvs eiet av stammeforvaltningsselskaper eller -foretak – se nedenfor). Det er ingen spesielle regler knyttet til maorienes eiendomsrett til slikt land, selv om kompliserte og spesielle regler gjelder for maorienes selveierland (se nedenfor). Statsforetaksland (SOE-land) er land som tidligere var kronland og som ved lov er overført til statseide foretak etablert i henhold til den økonomiske politikken i 1980-årene. Meget av disse landområdene er fortsatt gjenstand for uløste krav fra maoriene (se Kravsprosessen nedenfor).

7.6.1 Maoriloven av 1953

Inntil for to år siden inneholdt maoriloven av 1953 hovedbestemmelsene om maorienes selveierland. Den politiske utvikling i 1980-årene hadde vist at denne lovgivningen i økende grad var foreldet, tiden var løpt fra de holdninger den gjenspeilte (bevaring av assimilasjons- og individualiseringstanken). Dommerne i jordskifteretten for maorier, hvorav de fleste i dag er maorier, hadde tøyet lovene for å holde landet i maorienes eie, samtidig som de også strevet for å råde bot på den ødeleggende virkningen av fragmentasjonen, så landet kunne bli utnyttet av eiere som tilhørte stammene. Tidligere hadde de fragmenterte eierforholdene altfor ofte medført at landet ble solgt eller leiet ut, i siste tilfelle ofte til altfor lave leier. Reformer i 1974 endret formene for de obligatoriske eiermøtene der det ble stemt over forslag om overdragelse. Antallet tilstedeværende som var nødvendig for at møtet skulle være beslutningsdyktig ble sterkt utvidet, et tiltak som medførte stopp i overdragelsene, men ytterligere vanskeliggjorde stammeeiernes forvaltning av egen jord. Stadig mer velvillig innstilte dommere i maorijordskifteretten begynte å reformere maorienes selveierland innenfor de begrensende parametrene som loven satt for deres kompetanse.

En spesiell bestemmelse, § 438 i maoriloven av 1953, tillot maorijordskifteretten å opprette forvaltningsselskaper for maorienes selveierland. Ved å anvende denne bestemmelsen på en fri og meget kreativ måte kunne domstolen overføre den rettslige hjemmelen fra de mange eierne (ofte hundrevis) til en gruppe av eiere i egenskap av tillitsmenn. Tillitsmennenes fullmakter kunne så spesifiseres av domstolen i påbud for forvaltningsselskapet. Disse påbudene kunne gjøre det mulig å anvende inntektene til kollektive formål, samtidig som de kunne brukes til å strømlinjeforme forvaltningen av vedkommende landområde.

Forvaltningsselskapene ble et populært redskap for reformer når det gjaldt maorienes selveierland, som en måte å komme bort fra det stivnede og fragmenterte sameierforholdet. Det rådde imidlertid hele tiden tvil om i hvilken utstrekning maorijordskifteretten kunne formulere påbud for forvaltningsselskapene som satte kollektive interesser foran lovens klare individualistiske filosofi og anglo-kolonistenes rett når det gjaldt forvaltningsselskaper. Den nye lovgivningen løser dette dilemmaet ved detaljerte bestemmelser for forvaltningsselskaper for stammene.

7.6.2 Loven om te ture whenua maori (maori land) av 1993

Innledningen til denne loven viser formålet helt klar:

«Da Waitangitraktaten etablerte et spesielt forhold mellom maorifolket og kronen ... og da det er ønskelig å fastslå at land er en taonga tuku iho av særlig betydning for maorifolket og derfor å fremme det fortsatte eierskap til jorden hos dens eiere, deres whanau og deres hapu: og for å lette besittelse, kultivering og bruk av denne jorden til beste for dens eiere, deres whanau og deres hapu ...»

Lovens hovedformål er fortsatt å regulere eierforholdene til maorienes selveierland under maorijordskifterettens beskyttelse.

Forbudene i forbindelse med avhendelse av eiendomsrett til eller interesser i maoriselveierland opprettholdes, men loven angir allikevel en foretrukket klasse erververe som skal gis fortrinnsrett ved enhver foreslått avhendelse. Denne klassen omfatter medlemmer av hapu eller whaunau med noe sedvanemessig tilknytning til vedkommende landareal. Overdragelse av hele eller deler av et landområde eller av en sameieandel forutsetter godkjennelse av maorijordskifteretten. § 153 er en ny bestemmelse som etablerer det domstolen tidligere hadde manglet – en alminnelig myndighet til etter skjønn å nekte godkjennelse av enhver avhendelse av maorienes selveierland. Neste paragraf fastsetter premissene for hvordan skjønnet kan utøves. Premissene omfatter 1) den historiske betydningen av land for dem som avhender det samlet eller enkeltvis eller deres historiske tilknytning til det, 2) om eierne har hatt tilstrekkelig anledning til å overveie den foreslåtte avhendelsen, 3) spørsmålet om eierne har utvist forsvarlig vurdering og forståelse av dagens verdi og de muligheter landområdet gir i fremtiden og 4) anvendelsen av prinsippet om ahi ka (besittelsens ild).

Reformen av eierforholdene til maorienes selveierland er hovedsakelig omhandlet i den nye lovens avsnitt om forvaltningsselskaper. Den hemmende uklarheten i § 438 er erstattet av en ordning med en serie fleksible forvaltningsselskaper som kan skreddersys etter det spesielle landområder og/eller grupper av eiere krever. Maorijordskifteretten gis eksklusiv kompetanse til å opprette slike forvaltningsselskaper, mens domstolskompetansen når det gjelder driften av forvaltningsselskapene deles med lagmannsretten.

Det kan opprettes fem typer stammeforvaltningsselskaper for maorienes selveierland. De er:

1. putea-forvaltningsselskaper som gir mulighet for at små, oppdelte interesser i et område eller områder kan bli samlet i én sekk ( putea). Beløpene i puteaen fordeles ikke etter hver deltakers forholdsmessige interesseandel (som de alminnelige rettsreglene om forvaltningsselskaper ellers ville forlange), men kan brukes til stammerelaterte formål. Denne type forvaltningsselskap passer spesielt godt hvor et landområde er sterkt oppstykket, i hundrevis eller kanskje tusenvis av uøkonomiske interesser eller andeler.

2. whanau-forvaltningsselskaper for en utvidet familie kan omfatte flere landområder og pengene kan fordeles mellom eierne og deres barn. I omfang – det vil si rekkevidden for styrets disponering av midlene – er forvaltningsselskapet begrenset til eierne og deres barn.

3. ahu whenua-forvaltningsselskaper, der midlene skal fordeles etter eiernes andeler, men med en bestemmelse om at maorijordskifteretten etter søk­nad kan tillate utdeling til samfunnsmessige formål for maoriene.

4. whenua topu forvaltningsselskaper kan gjelde hele eller en vesentlig del av de samlede interessene i land eiet av medlemmer av en hvilken som helst iwi eller tapu, slik at mange eiendommer kan være gjenstand for en sentralisert styringsstruktur. Midlene kan brukes til samfunnsmessige formål for maoriene. Samfunnsmessige formål for maoriene er definert i lovens § 218 som interessene ikke bare til eierne og deres barn, men også til enhver hapu med tilknytning til ethvert land­område tilhørende forvaltningsselskapet og dens medlemmer enten direkte eller indirekte. Helse­tjenester, sosial, kulturell og økonomisk velferd og utdannelse og yrkesopplæring er også angitt som områder midlene kan anvendes på.

Tillitsmennene har den rettslige hjemmel til forvaltningsselskapets land, undergitt uttrykkelige begrensninger eller restriksjoner pålagt av [maorijordskifte]retten i påbud for forvaltningsselskapet, men ellers skal de ha alle de fullmakter og hjemler som måtte være nødvendig for en effektiv forvaltning av forvaltningsselskapet og oppfyllelse av dets formål. Styret kan ikke selge forvaltningsselskapets jordeiendommer uten samtykke av tre fjerdedeler av eiere med definert eierandel eller av personer som til sammen eier minst 75 % av andelene.

7.6.3 Sammenslutninger for maoriland

Sammenslutninger for maoriland ble opprettet i 1920-årene som et middel til å unngå den lammende virkningen av oppdeling. En sammenslutning kunne etab­leres av eierne for å utøve lovbestemt styringsrett over jordeiendommene. Sammenslutningen var undergitt maorijordskifterettens jurisdiksjon og særskilte lovbestemte krav.

Sammenslutningene vekket ikke interesse blant landeiende maorier, bortsett fra i noen få regioner i New Zealand der de lokale maoritalsmennene holdt spesielle mana, særlig på østkysten av North Island. Sammenslutningsformen inneholdt de fleste trekkene i anglo-nybyggernes selskapsmodell i forhold til aksjebesittelse og forvaltning av aktiva. Bortsett fra denne individualistiske orienteringen var sammenslutningen med sitt krav til revisjon og prosedyrer også en for kompleks og tungvint ordning for mange landområder, særlig de mindre og lite økonomiske enhetene. Selv om det finnes noen store og økonomisk betydningsfulle maoribedrifter, har ordningen ikke vekket utbredt interesse blant maoriene.

1993-loven endrer rettsreglene for sammenslutninger og tillater slike selskaper å engasjere seg på meget bredere felt i økonomisk aktivitet.

7.7 Eiendomsrett til og forvaltning av ressursene

Etter loven tilligger de fleste viktige naturressursene i New Zealand kronen: Loven om kronens mineralforekomster av 1991 (olje og gass, gull, sølv og uran) og kullgruveloven av 1979 (kull). Videre fastsetter ressursforvaltningsloven av 1991 restriksjoner når det gjelder oppdeling av land i mindre enheter, utnyttelse av marine kystområder, visse utnyttelser av grunnen under innsjøer og elver, og bruk av vann. Maorieid land er undergitt samme naturforvaltningsregime som alminnelig jordeiendommer.

Enhver som foreslår utvinning av en naturressurs på ressursforvaltningslovens betingelser må innhente et ressurssamtykke gitt av de territoriale myndigheter som er ansvarlig for regionens distriktsplan. Tidligere har maoriene ment at slike ressurssamtykker vedrørende alminnelig jordeiendommer ikke har tatt reelt hensyn til stammeinteresser og stammefølelser. Utslipp av kloakk i rent vann støter for eksempel maorienes helligholdelse og tro på vannets åndelige renhet (se for eksempel Waitangi Tribunal Kaituna River Report (1985); men etter tidligere lovgivning kunne vannrettigheter (rett til utslipp av spillvann/kloakkvann) meddeles uten hensyn til protester fra stammehold. Naturforvaltningsloven (og loven om statens mineraler) råder bot på dette gamle klagepunktet og trekker uttrykkelig inn en maoridimensjon i beslutningsprosessen når det gjelder naturforvaltning. Naturforvaltningslovens § 8 bestemmer:

«Ved gjennomføring av bestemmelsene i denne lov skal alle som utøver funksjoner og fullmakter i henhold til loven, i forhold til forvaltning, utnyttelse, utvikling og vern av naturlige og fysiske ressurser ta hensyn til prinsippene i Waitangitraktaten (Te Tiriti o Waitangi)».

Domstolene har funnet at § 8 pålegger planmyndighetene å innhente uttalelse fra maoriene vedrørende virkningene av en planbeslutning. I Worldwide Leisure Group v Symphony Group Ltd-dommen (utrykt pr 22 november 1994) bemerket dommer Cartwright at den lokale maori hapu Ngati Rauhoto verken hadde eiendom i umiddelbar nærhet av det foreslåtte turistprosjektet langs Waikatoelven eller noen økonomiske interesser å beskytte. Loven ga dem imidlertid status som tangata whenua med rettslig interesse ikke bare i forhold til skader på miljøet, men også i forbindelse med virkningen av forslaget på elvens mauri og når det gjaldt krenkelse av en gammel hellig kilde. Dommeren fant at Ngati Rauhoto ikke i tilstrekkelig grad var blitt konsultert. I Ngati Kahu v Tauranga District Council [1994] NZRMA 481 tilkjennegav plannemnda at rådføringsprosessen mellom hapu og planmyndighetene kanskje ikke ville ende med konsensus. Det påhvilte ikke myndighetene å konsultere inntil konsensus ble oppnådd. Konsultasjonsprosessen som loven fastla behøvde i realiteten ikke å innebære mer enn en forsikring om at det hadde foregått en full og åpenhjertig utveksling av synspunkter. Konsultasjonene måtte imidlertid strekke seg over et rimelig tidsrom og foregå i en atmosfære av god vilje og åpenhet, slik at alle rimelige (i motsetning til fantasifulle) planleggingsalternativer kunne bli overveiet.

Stillingen når det gjelder eiendomsrett og forvaltningsrettigheter til naturressurser i New Zealand er altså at de store mineral- og energiressursene eies av staten. Naturforvaltningsloven oppretter en mekanisme for inkorporering av stammeinteressene i beslutningsprosessen når det gjelder naturforvaltning. Andre viktige nasjonale ressurser, særlig rettigheter til skogsdrift og kullutvinning, er undergitt claw-back-bestemmelsene i loven om Waitangitraktaten (statsselskaper) av 1988. Eiendomsretten til disse ressursene (som er overdradd fra staten til SOE som eier) kan bli overført til bestemte stammer etter forhandlinger med staten (se Kravsprosessen nedenfor). Fiskerikravene er avgjort etter forhandlinger.

7.8 Kravsprosessen

En rekke dommer i slutten av det nittende og begynnelsen av det tjuende århundre gikk ut på at maorienes krav mot staten ikke kunne avgjøres rettslig. Gjenopptakelse av maorienes krav mot staten i 1970-årene førte til opprettelsen av Waitangitribunalet ved loven om Waitangitraktaten av 1975. Tribunalet ble opprettet for at prinsippene i Waitangitraktaten kunne få praktisk anvendelse. Teknisk sett treffer ikke tribunalet avgjørelser, men gir i stedet anbefalinger og uttalelser som fungerer som grunnlag for påfølgende forhandlinger mellom staten og stammene. Staten er ikke rettslig forpliktet til å legge tribunalets anbefalinger til grunn, selv om tribunalet har fått visse hjemler til å treffe beslutninger som følge av loven om Waitangitraktaten (statsselskaper) av 1988. Tribunalet besto den gang av en dommer fra maorijordskifteretten, en representant for maoriene og en representant for New Zealand Law Society. Tribunalet er nå gitt anledning til å dele seg i mange avdelinger, men det er fortsatt sterkt opptatt, med i overkant av 140 krav som fortsatt skal behandles.

Tribunalets kompetanse var opprinnelig begrenset til en handling, politikk eller unnlatelse fra statens side i samtiden. Dette innebar at de betydelige historiske kravene ikke kunne behandles av tribunalet. En annen vanskelighet som tribunalet i begynnelsen stod overfor, var at det la til grunn en formell domstolsaktig saksbehandling. Denne formalismen støtte bort maorigrupperingene som opprettelsen av tribunalet var ment å skulle oppmuntre. En markert endring i prosedyrene kom da justitiarius E. Durie overtok som leder av tribunalet. Selv om det møtte hindringer på grunn av sin begrensede kompetanse, avga allikevel tribunalet en rekke vel mottatte og forlikspregede rapporter som i 1985 la grunnlaget for utvidelse av kompetansen til å omfatte historiske krav.

Tribunalet har i dag myndighet til å behandle historiske krav mot staten. Med denne utvidelsen av kompetansen har tribunalet blitt en viktig aktør i kravsprosessen. Saksbehandlingen for tribunalet bygger på en blanding av formelle og ikke formelle prosedyrer. Tribunalet behandler krav på maraeen (møteplassen) og følger tikanga maori (maorienes protokoll).

Noen av de større stammene har foretrukket å avvente tribunalets rapport før de starter forhandlinger med staten. Et viktig eksempel på dette er Ngai Tahu-kravet som berører mesteparten av New Zealands ­South Island. Tribunalets rapport konkluderte med at statens kjøp av øya fra Ngai Tahu i midten av det nittende århundre hadde vært ytterst tvilsomt, både når det gjaldt måten det var gått frem på ved kjøpet og statens senere etterlevelse av salgsvilkårene. Ngai Tahu benyttet tribunalets rapport som grunnlag for forhandlinger med staten, men forhandlingene brøt sammen for noen måneder siden. Ngai Tahu anmodet tribunalet om å avgi en rapport om hva som nå kunne gjøres, men lederen for Waitangitribunalet avskar behandling av kravet med den begrunnelse at det var mange andre krav som ventet på behandling og at behandling nå ville representere køsniking. Denne avgjørelsen har vist seg å være meget kontroversiell og har ført til at Ngai Tahu har anket saken inn for domstolene.

To store krav har pr i dag ført til fremforhandlede oppgjør. Begge oppgjørene har et avgjort pragmatisk element. Fiskerioppgjøret ble nådd som følge av to av tribunalets rapporter (Muriwhenua Fisheries og Ngai Tahu Sea Fisheries ) og statens bekymring for utfallet av en eventuell rettssak. Kravet ble aktualisert av statens opprettelse av et kvoteforvaltningssystem for havfiskeriene der den årlig tillatte kommersielle fangst ble oppdelt i overdragbare kvoter. Denne be­slutningen ble fattet ut fra en antakelse om at fiskeriene tilhørte staten, som derfor skulle være berettiget til å forsyne seg av dem (noe som fremsto som eiendomsrett knyttet til avkastningen). 1992-loven om (fiskerikrav-)oppgjøret etter Waitangitraktaten etablerte Waitangitraktatens fiskerikommisjon og ga NZ$ 150 millioner til utvikling av maoriske fiskeriforetak og til å sette maoriene i stand til erverve Sealords (en betydelig kommersiell fiskeribedrift). Det tas for tiden skritt til å sikre at ikke-kommersielle sedvanemessige fiskerettigheter bevares både i innsjøer og i havet. Loven bestemmer uttrykkelig at alle maoriske fiskerettigheter og interesser er bortfalt, bortsett fra de som er nevnt i 1992-loven. Dette oppgjøret har vist seg å være kontroversielt innen maorisamfunnet, ikke minst fordi det ble fremforhandlet meget raskt av hensyn til de økonomiske mulighetene som dukket opp i form av Sealords Ltd. Det ble fremforhandlet på panmaorisk basis. Et uløst problem er fordelingen av inntektene mellom stammene, et punkt som fortsatt må løses av kommisjonen. Skal midlene som er tilgjengelig som utbytte utdeles på grunnlag av befolkningstall eller etter kystlinjens utstrekning?

I mai 1995 undertegnet staten en oppgjørsavtale med Tainuistammen på den sentrale delen av North Island. Stammen hadde fått betydelige landområder konfiskert ( raupatu) i forrige århundre til tross for at den hadde forblitt lojal mot kronen under New Zealand-krigene. Ved oppgjørsavtalen ble store landområder tilbakelevert til Tainui (19 400 hektar skal overføres til et spesielt opprettet landforvaltningsselskap) og det skal betales et beløp (NZ$ 170 millioner), samtidig som oppgjøret inneholder en unnskyldning fra statens side for invasjonen av områder tilhørende Tainui i forrige århundre. Det ble forhandlet om oppgjøret gjennom Tainuiforvaltningsselskapet, som foretrakk direkte forhandlinger fremfor den tribunalorienterte fremgangsmåten som Ngai Tahu hadde valgt.

Det andre store kravet i forrige tiår har ført til noe som best kan beskrives som et interimoppgjør. I midten av åttiårene foreslo staten å overdra statlige ressurser (med statseid land, skogrettigheter, kull- og oljerettigheter som det mest fremtredende) til statseide selskaper opprettet med formål å drive ressursene på profittbasis. Maoriene var engstelige for at denne politikken kunne føre til tap av statlig eierskap og kontroll med ressurser som var gjenstand for kravene de hadde fremsatt. Derfor ble det i ikraftsettelsesloven foretatt en viktig endring som sa at intet i loven hjemlet noen rett for staten til å opptre i strid med Waitangitraktaten. På bakgrunn av at Waitangitraktaten på denne måten ble inkorporert i loven, lyktes det maoriene å angripe overdragelsen av eiendomsretten for domstolene. Høyesterett godtok deres påstand om at det ikke var truffet tilstrekkelige tiltak for å sikre at ressursene ville være tilgjengelige for overføring til stammene som del i oppgjør som måtte komme i stand. Loven om Waitangitraktaten (statsselskaper) av 1988 oppretter en claw-back-mekanisme hvoretter SOE-ressurser kan tas tilbake og stilles til disposisjon for et oppgjør. Loven innebærer nærmest en ordning som skal sikre at oppgjørsprosessen ikke blir satt i fare på grunn av omfattende uttømming av statlige ressurser.

7.9 Representasjon

Spørsmålet om hvilket organ som best kan representere maoristammene overfor staten har vært problematisk, særlig som følge av den pågående kravs­prosessen. Det er ingen faste prinsipper i saken, som har en tendens til å utvikle seg ad hoc på fra-krav-til- krav-basis. Den fremste analysen av dette representasjonsspørsmålet er Waitangitribunalets Fiskerioppgjørsrapport (1992) som drøfter spørsmålet inngående, men uten å stille opp noen klare kriterier. En vanlig oppfatning er at dette er et spørsmål som maoriene bør løse seg imellom som en øvelse i te tino rangatiratanga.

Man mener at hapu vil ha størst betydning når kravet gjelder tradisjonell bruk og beskyttelse av land. Tribunalet uttalte i Fiskerioppgjørsrapporten at iwi får betydning i saker om forretningsmessig drift og saker om felles politikk som berører folk i sin alminnelighet.

I saker av landsgyldig karakter – som i fiskeri- og SOE-kravene – har Det new zealandske maoriråd påtatt seg representantrollen. Rådet ble opprettet ved lov for å representere maoriene på landsdekkende nivå, men holdningen til rådet innen stammebaserte maorikulturer har alltid vært ambivalent. Når det har tatt tømmene ved senere krav, har Rådet vært nøye med å søke, men har ikke alltid oppnådd, godkjennelse fra stammenes side. Rådets rolle i disse sakene har i det store og hele vært å reagere på foreslåtte tiltak fra statens side med konsekvenser for alle stammene – ofte ved å innlede søksmål mot staten.

Det er på det nåværende tidspunkt ikke noen fastlagt struktur når det gjelder representasjon ved iwi eller hapu på særlige områder av forhandlinger med staten. Flere organer kan være viktige. I Fiskerioppgjørsrapporten nevner tribunalet Forvaltningsselskapsstyret, Maorirådet, lokale avdelinger av Forbundet av maorimyndigheter, runangaen og kahui ariki (råd av eldre). Innen visse stammer har et spesielt organ gjennom årene fått en representativ rolle i forhold til en iwi eller hapu. For eksempel har Tainui-forvaltningsselskapet og Ngai Tahu-forvaltningsselskapet de facto overtatt rollen som representant for sine respektive stammer. Forvaltningsselskapene er opprettet ved lov, for det meste i midten av århundret, for å forvalte midler som er overført til stammen for flere tiår siden. Disse midlene skulle da angivelig utgjøre oppgjør for utestående krav, men tilståtte beløp og kompensasjoner er siden blitt ansett for å være så magre at kravene er tatt opp igjen i de siste ti år. Forvaltningsselskapsstyrene hadde ikke bare forvaltet oppgjørsbeløpene, men også engasjert seg i investeringer og annen forretningsmessig virksomhet for å skape en levedyktig økonomisk base for stammen. Noen forvaltningsselskaper har hatt slik suksess at den økonomiske virksomheten for lengst har gått ut over det loven ga anvisning på, og de opptrer nå innenfor foreldede rettslige rammeverk som ikke er i stand til å møte dagens behov. Selv om disse organene tidligere har representert maorienes interesser i lokale og landsomfattende saker stort sett uten at det har vært reist motforestillinger, har utsiktene til svære økonomiske oppgjør ført til atskillig større oppmerksomhet (med derav følgende mindre rettslig klarhet) omkring dette spørsmålet.

Denne uklarheten medfører atskillige vanskeligheter for staten, ikke minst når det gjelder dissenterende maorier som begjærer rettslig opphevelse av oppgjør som er forhandlet frem på panmaorisk grunnlag. Begge hovedoppgjørene (fiskeri- og Tainuiavtalene) har vært gjenstand for domstolsprøvning som følge av dette. Domstolenes holdning i disse sakene har frem til i dag vært å anse spørsmålet om representasjon som et politisk spørsmål som i seg selv ikke kan avgjøres av retten. Det er imidlertid ting som tyder på at denne distanserende holdningen ikke vil bli opprettholdt av domstolene i lengden. Dette skaper en noe usikker atmosfære i forholdet mellom stat og stamme, siden faren hele tiden ligger på lur for at ethvert fremforhandlet oppgjør kan bli angrepet for domstolene på grunnlag av manglende representasjonsevne hos maoriforhandlerne.

Et mulig svar på problemet ligger i § 30 i Te Ture Whenua Maori-loven av 1993. Som en rettslig nyskapning er dens potensiale uklart i øyeblikket. Den bestemmer at maorijordskifteretten på begjæring av ulike grupper kan avgjøre hvem som er de riktige representanter for en klasse eller gruppe av maorier som berøres av prosedyrer, forhandlinger, konsultasjoner eller tildelinger. Det bør imidlertid merkes at maorijordskifteretten i realiteten ikke har ressurser til en rask reaksjon på slike begjæringer.

Et ytterligere problem er stillingen for maorier som bor i byområder utenfor de tradisjonelle stammegrensene. Stillingen for disse enkeltpersonene både når det gjelder å være representert i kravsprosessen og være berettiget til andel i stammenes ressurser (særlig de som følger av et forhandlet oppgjør) er fortsatt uklar.