3 Endringene i EU/EØS-systemet for eierkontroll
3.1 Hovedpunkter
Ved direktiv 2007/44/EF gjennomføres det betydelige endringer i, og utbygging av, bestemmelsene om eierkontroll i direktiv 2006/48/EF om kredittinstitusjoner. Direktivet gjennomfører formelt og materielt det samme opplegget i de øvrige direktiver på finansområdet, men den lovtekniske innpasning av endringene i de enkelte direktiver vil nødvendigvis være noe forskjellig. Det bør merkes at heller ikke direktiv 2007/44/EF inneholder bestemmelser som omhandler spørsmål om sammenslåing, deling eller overtagelse av finansinstitusjoner eller deres virksomhet, og det samme gjelder spørsmål om etablering og organisering av finanskonsern.
Bestemmelsene om eierkontroll i direktiv 2006/48/EF om kredittinstitusjoner slik de lyder etter endringene ved direktiv 2007/44/EF, er gjengitt i Vedlegg 7. Det fremgår der at det i bestemmelsene om eierkontroll i direktiv 2007/44/EF prinsipielt skilles mellom (1) eierkontroll ved behandlingen av søknad om tillatelse til å drive virksomhet som kredittinstitusjon, og (2) eierkontroll i forbindelse med erverv eller avhendelse av kvalifisert eierandel, herunder majoritetsandel, i en kredittinstitusjon som har tillatelse til å drive slik virksomhet (foran avsnitt 2.1).
De endringer som direktiv 2007/44/EF har gjennomført i direktivet om kredittinstitusjoner, gjelder i alt vesentlig eierkontrollen ved særskilt erverv av eierandeler (artiklene 19, 19a, 19b, 20 og 21). Her har det skjedd en betydelig utbygging av regelverket. Bakgrunnen er at det innenfor EU nettopp på dette området var oppstått et markert behov for å motvirke til dels restriktiv og treg forvaltningspraksis i medlemslandene. Utbyggingen av regelverket om eierkontroll ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner har utvilsomt nær sammenheng med den betydelige vekt det nå legges på prinsippet om frie kapitalbevegelser innenfor EU/EØS-området.
Ved direktiv 2007/44/EF er det derimot ikke gjennomført noen tilsvarende utbygging av, eller endringer i, de bestemmelser om eierkontroll ved konsesjonstildelingen som direktivene på finansområdet hittil har inneholdt. I direktiv 2006/48/EF artikkel 12, som er del av konsesjonssystemet for kredittinstitusjoner, er det således bare foretatt enkelte endringer og tilføyelser nærmest av rent lovteknisk karakter. Eierkontrollen ved konsesjonstildelingen vil således fortsatt være basert på de meget knappe og generelt utformede bestemmelser som lenge har inngått i direktivene på finansområdet.
Dette kan umiddelbart virke noe overraskende. Videre er det verken i direktiv 2007/44/EF eller i dets formålsparagrafer etablert noen formell eller reell sammenheng mellom det nye og omfattende regelverket om eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler (kredittinstitusjonsdirektivet artiklene 19, 19a, 19b, 20 og 21), og bestemmelsen om eierkontroll ved konsesjonstildelingen (kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 12). Slik direktiv 2007/44/EF er utformet, synes det her prinsipielt å dreie seg om to atskilte regelsett. En kan således ikke legge til grunn at de endringer som nå er gjennomført i regelverket om eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler, er ment eller forutsatt også å skulle gjelde tilsvarende ved eierkontroll i forbindelse med konsesjonstildelingen. En del av de nye bestemmelsene er for øvrig innholdsmessig tilpasset tilfelle av enkeltstående erverv av eierandeler i finansinstitusjoner, og slike regler kan alene av den grunn ikke komme tilsvarende til anvendelse.
3.2 Kvalifisert eierandel. Beregningsregler
Direktiv 2007/44/EF medfører ingen prinsipiell endring i selve definisjonen av kvalifisert eierandel (foran avsnitt 2.1). Etter direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 4(11) omfattes først og fremst en direkte eller indirekte eierandel som representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i institusjonen, men definisjonen omfatter også mindre eierandeler som gir adgang til å utøve vesentlig innflytelse i institusjonen («a significant influence over the management of the undertaking»). Det følger imidlertid av formålsparagraf 6 i direktiv 2007/44/EF at direktivet ikke skal være til hinder for at den enkelte medlemsstat fastsetter at det også skal gis forhåndsmelding ved erverv som gjelder eierandeler på mindre enn 10 prosent, forutsatt at det ikke fastsettes mer enn en terskelverdi på mindre enn 10 prosent. Eksempelvis kan en slik regel knyttes til eierandeler som utgjør eller overstiger 5 prosent av kapitalen eller stemmene i kredittinstitusjonen. Direktivet er heller ikke til hinder for at en medlemsstat fastsetter retningslinjer for når en eierandel som ikke utgjør minst 10 prosent, eller en fastsatt lavere terskelverdi, skal anses å gi adgang til å utøve vesentlig innflytelse i institusjonen.
Av generell betydning for EU/EØS-systemet for kontroll med eierforhold, er at det i direktiv 2007/44/EF nå er positivt angitt en del tilfeller hvor aksjer og stemmerettigheter skal, eller ikke skal, inngå i beregningen av størrelsen av en eierandel, og ved avgjørelsen av om eierandelen utgjør en kvalifisert eierandel. I direktivet om kredittinstitusjoner er disse bestemmelsene tatt inn dels i artikkel 12 nr. 1 annet og tredje ledd og dels i artikkel 21 nr. 3.
For det første, ved beregningen av eierandeler skal det tas hensyn til de aksjer, rettigheter til aksjer og stemmerettigheter som omfattes av direktiv 2004/109/EF artiklene 9 og 10. Også de særlige konsolideringsreglene i direktivets artikkel 12 nr. 4 og 5 skal legges til grunn. Disse bestemmelsene inneholder regler om «flagging» av erverv av eierandeler i børsnoterte selskaper. Det dreier seg her ikke bare om en lovteknisk endring, dvs. en henvisning til et nyere EU/EØS-direktiv. Direktiv 2004/109/EF innebærer en viss utbygging av enkeltheter i «flaggingsreglene» i forhold til det tidligere direktiv 2001/34/EF. Direktiv 2004/109/EF er inntatt som vedlegg 2 til NOU 2006: 3 Om markeder for finansielle instrumenter,
De direktivbestemmelser det her gjelder, er gjennomført i norsk rett i «flaggingsreglene» i verdipapirhandelloven (2007) § 4-2 annet til sjette ledd, se NOU 2006: 3 s. 205 flg. Det fremgår av Finansdepartementets bemerkninger i Ot.prp. nr. 34 (2006-2007) s. 315-19, jf. s. 422, at § 4-2 innebærer en utvidelse på visse punkter når det gjelder hvilke aksjer og rettigheter til aksjer som skal inngå i beregningen ved avgjørelsen av om flaggeplikt foreligger, særlig når det gjelder hvilke stemmerettigheter som skal medregnes. Av departementets bemerkninger i Ot.prp. nr. 34 s. 322-23 fremgår videre at konsolideringsreglene er noe utvidet. Departementets bemerkninger viser også at flaggeplikten etter vphl. § 4-2 i enkelte henseender rekker noe videre enn påkrevd av hensyn til gjennomføringen av direktivets bestemmelser, og at en her har ønsket å videreføre hittil gjeldende norske regler. Direktivet er ikke til hinder for dette.
For det annet, ved beregningen av kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks eierandeler, skal det ikke tas hensyn til aksjer eller stemmerettigheter som er overtatt som følge av avgitt fulltegningsgaranti eller plasseringsgaranti for finansielle instrumenter i samsvar med direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter Annex I, avsnitt A pkt. 6, jf NOU 2006: 3 s. 27-28. Men vilkårene for dette er at slike aksjer eller rettigheter ikke brukes eller disponeres på annen måte for å påvirke utstederens virksomhet, og at aksjene og stemmerettighetene er avhendet senest ett år etter at de ble ervervet. Disse bestemmelsene synes å innebære blant annet at reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 vanskelig vil kunne videreføres.
3.3 Meldeplikt og eierkontroll ved erverv av kvalifisert eierandel mv.
Hovedelementene i EU/EØS’ system for kontroll med erverv av eierandeler i finansinstitusjoner, er nå – etter direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 19(1), (5) og (6), artikkel 19a(1) og (2), og artikkel 21(2) annet og tredje ledd – følgende:
ingen kan lovlig gjennomføre et direkte eller indirekte erverv av en kvalifisert eierandel, eller et erverv av en eierandel som vil øke en kvalifisert eierandel slik at den vil utgjøre eller overstige en av flere terskelverdier eller føre til at institusjonen blir datterforetak, uten på forhånd å ha sendt melding til myndighet i det landet der den institusjon det gjelder hører hjemme,
meldingen skal angi størrelsen på den eierandel som det tas sikte på å erverve («the proposed acquisition») og for øvrig inneholde nødvendige opplysninger,
myndigheten skal foreta en egnethetsvurdering av den person som etter meldingen vil erverve slik eierandel («the proposed acquirer») og en vurdering av om ervervet er finansielt forsvarlig («the financial soundness of the proposed acqusition»),
hovedformålet med egnethetsvurderingen er å sikre at kredittinstitusjonens ledelse og virksomhet vil være forsvarlig og betryggende,
myndigheten kan motsette seg at ervervet gjennomføres dersom en egnethetsvurdering med utgangspunkt i fastsatte kriterier gir rimelig grunn til det,
myndigheten må innen fastsatt frist (vurderingsperioden) avgjøre om det skal gis tillatelse til at ervervet gjennomføres, eller om myndigheten vil motsette seg at ervervet gjennomføres fordi det ikke er godtgjort at vedkommende oppfyller egnethetskravene, og
det planlagte ervervet kan ikke lovlig gjennomføres før det, senest ved utløpet av vurderingsperioden, er avklart om myndighetene vil motsette seg at ervervet gjennomføres.
Erverv som vil medføre økning av en kvalifisert eierandel, er meldepliktig dersom samlet eierandel etter at ervervet er gjennomført, minst vil representere henholdsvis 20, 30 eller 50 prosent av kapitalen eller stemmene i institusjonen, eller innbære at institusjonen blir datterselskap. En medlemsstat som i henhold til direktiv 2004/109/EF artikkel 9(3) – «flaggingsreglene» – benytter terskelverdien en tredel (1/3) i stedet for 30 prosent, kan gjøre det samme her. Dette kan være av betydning blant annet for Norge, jf. verdipapirloven § 4-2 annet ledd.
Etter artikkel 19(1) foreligger meldeplikt også når flere personer etter samråd («persons acting in concert») akter å gjennomføre et ellers meldepliktig erverv. Dette vil være tilfelle dersom flere personer i forståelse med hverandre akter å erverve hver sine eierandeler i institusjonen. En definisjon av dette begrepet er inntatt i direktiv 2004/25/EF artikkel 2(1) bokstav d:
«persons acting in concert shall mean natural or legal persons who cooperate with the offeror or the offeree company on the basis of an agreement, either express or tacit, either oral or written, aimed either at acquiring control of the offeree company or at frustrating the successful outcome of a bid;»
Bestemmelsen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 34 (2006-2007) s. 367-68, og førte til endring i verdipapirhandellovens definisjon av «nærstående» (konsolideringsreglene), se nå verdipapirhandelloven § 2-5 nr. 5.
Uavhengig av om ervervet skal gjennomføres av én eller flere personer etter samråd, er det uten betydning om det dreier seg om et «direkte» eller et «indirekte» erverv av eierandelen, for eksempel erverv via datterselskaper eller tilknyttede selskaper. Spørsmålet om når det foreligger et «indirekte erverv», oppstår også i forbindelse med bestemmelsene om eierforhold i verdipapirhandelloven § 9-10. I Ot.prp. nr. 34 (2006-2007) s. 88 drøftes således spørsmålet om én eller flere personer som kan utøve betydelig innflytelse i, eller sammen kontrollerer et selskap, skal tilregnes en forholdsmessig del av eierandeler som dette selskapet tar sikte på å erverve. Dette har vært antatt av Kredittilsynet, som har lagt til grunn at «indirekte» erverv ikke forutsetter majoritetskontroll over det selskap som skal stå for ervervet. Finansdepartementet sluttet seg til denne tolkingen, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006-2007) s. 88. Et annet eksempel på indirekte erverv er at et selskap som allerede har en eierandel i en finansinstitusjon, erverver et foretak som datterselskap og slik at det nye konsernet dermed øker sin eierandel i så stor grad at det samlet deretter har en kvalifisert eierandel, eller øker den kvalifiserte eierandel slik at en av terskelgrensene vil nås, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006-2007) s. 316.
Meldingen etter artikkel 19(1) skal – foruten størrelsen av den eierandel som tilsiktes ervervet – også så vidt mulig inneholde de opplysninger som hjemlandsmyndighetene anser påkrevd som grunnlag for egnethetsvurderingen. Etter artikkel 19a(4) skal hjemlandsmyndighetene utarbeide en liste over hvilke opplysninger som de normalt vil trenge ved egnethetsvurderinger. Kravene til opplysninger må stå i forhold til – og tilpasses – den påtenkte erverver og det påtenkte ervervet («the nature of the proposed acquirer and the proposed acquisition»), og skal ikke omfatte forhold som ikke vil være relevant ved en vurdering ut fra generelle tilsynsmessige hensyn. Av formålsparagraf 9 i direktiv 2007/44/EF fremgår at kravene til opplysninger kan lempes etter omstendighetene.
Hjemlandets myndigheter har adgang til å be om ytterligere opplysninger i vurderingsperioden, men dette vil bare i begrenset utstrekning føre til at den vurderingsperiode som direktivet fastsetter for egnethetsvurderingen, blir forlenget, jf. artikkel 19(3) og nedenfor i avsnitt 3.4. Artikkel 19a(2) gir imidlertid myndighetene adgang til å motsette seg at ervervet gjennomføres dersom de opplysninger som er gitt av den påtenkte erverver er utilstrekkelige, slik at det ved utløpet av vurderingsperioden ikke foreligger de opplysninger som er påkrevd for en forsvarlig tilsynsmessig egnethetsvurdering.
3.4 Saksbehandlingen
I formålsparagraf 7 i direktiv 2007/44/EF fremheves betydningen av at saksbehandlingsreglene vil gi forutsigbarhet, og at det fastsettes en maksimum tidsramme for sluttføringen av den tilsynsmessige egnethetsvurderingen. Den fastsatte periode skal derfor bare kunne avbrytes én gang og bare i forbindelse med krav om tilleggsopplysninger. I samsvar med dette fastsetter direktivet om kredittinstitusjoner et meget stramt tidsskjema for myndighetenes behandling av meldinger om påtenkte erverv av eierandeler i kredittinstitusjonen.
For det første, etter artikkel 19(2) skal myndighetene innen to arbeidsdager etter mottagelsen sende en bekreftelse på at meldingen og i tilfelle de dokumenter som skal vedlegges denne, er mottatt. For det annet, denne bekreftelsen er utgangspunktet for en vurderingsperiode på 60 arbeidsdager som er fastsatt for gjennomføringen av egnethetsvurderingen fra myndighetenes side, og i bekreftelsen skal det angis når denne perioden normalt vil utløpe. For det tredje, mens vurderingsperioden løper, men ikke senere enn etter 50 arbeidsdager, har myndighetene adgang til skriftlig å fremsette krav om de ytterligere opplysninger som trengs i forbindelse med egnethetsvurderingen. I så fall avbrytes vurderingsperioden i tiden fra myndighetene har fremsatt kravet og til svaret er mottatt, men avbruddsperioden kan normalt ikke overstige 20 arbeidsdager, jf. artikkel 19(3). Dette er ikke til hinder for at myndighetene også senere ber om ytterligere opplysninger, men kravet medfører da ikke – unntatt i et par særlige tilfeller – at fristen for sluttføringen av egnethetsvurderingen utsettes.
Hvis myndighetene beslutter å motsette seg at det påtenkte ervervet gjennomføres, skal den som vil gjennomføre ervervet, innen to arbeidsdager og før utløpet av vurderingsperioden, gis en skriftlig underretning med opplysning om begrunnelsen for beslutningen, jf. artikkel 19(5). Med mindre annet følger av nasjonal lov, kan den person beslutningen gjelder, kreve at en sammenfatning av begrunnelsen blir offentliggjort. Også myndighetene kan gjøre dette på eget initiativ.
Dersom myndighetene ikke har besluttet å motsette seg ervervet før utløpet av vurderingsperioden i det enkelte tilfellet, skal gjennomføringen av det påtenkte ervervet anses tillatt, jf. artikkel 19(6). I så fall, eller hvis det er gitt uttrykkelig tillatelse til å gjennomføre ervervet, kan tilsynsmyndigheten fastsette en frist for gjennomføringen, eventuelt forlenge fristen, jf. artikkel 19(7). Myndighetene kan imidlertid ikke fastsette vilkår knyttet til størrelsen av den eierandel som faktisk blir ervervet ved gjennomføringen, jf. artikkel 19a(3).
3.5 Egnethetsvurderingen
I formålsparagraf 2 i direktiv 2007/44/EF understrekes behovet for en presisering av kriteriene for den tilsynsmessige egnethetsvurdering ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner slik at det foreligger den nødvendige rettsikkerhet, klarhet og forutberegnelighet når det gjelder vurderingsprosessen. Dette følges opp i formålsparagraf 3 hvor det uttales at myndighetenes oppgave skal være å foreta en tilsynsmessig vurdering innenfor rammen av en begrenset gruppe av klare kriterier som utelukkende er av alminnelig tilsynsmessig karakter. Resultatet av disse overordnede betraktninger fremgår i direktivet om kredittinstitusjoner i artikkel 19a(1) som er vesentlig bygget ut i forhold til den tidligere direktivbestemmelse. Som det fremgår av ordlyden i artikkel 19a(1), dreier det seg imidlertid her om kriterier eller retningslinjer som i betydelig – om enn varierende – grad gir rom for skjønn.
1) Hovedformålet med forhåndsprøving av egnetheten til den som vil erverve en kvalifisert eierandel eller øke størrelsen av en kvalifisert eierandel, er likevel fortsatt det samme. Det overordnede mål er «to ensure the sound and prudent management of the credit institution», dvs. å få visshet for at den som vil være eier av en betydelig eierandel, ikke vil utgjøre en risiko for at kredittinstitusjonens fremtidige virksomhet ikke blir drevet på forretningsmessig og tilsynsmessig forsvarlig og betryggende vis. Bestemmelsen krever derfor – på samme måte som de hittil gjeldende direktivbestemmelser – at den som vil erverve og inneha en betydelig eierandel i institusjonen, først må undergis en egnethetsvurdering av myndighetene, som skal «appraise the suitability of the proposed acquirer» (foran avsnitt 2.2).
I motsetning til tidligere bestemmelser, sier artikkel 19a(1) nå uttrykkelig at det i denne sammenheng skal tas i betraktning hvilken innflytelse som erververen i tilfelle må ventes å kunne utøve på institusjonen og dennes virksomhet («the likely influence of the proposed acquirer on the credit institution»). Dette er forhold som blant annet vil bero på størrelsen av den eierandel som kontrolleres etter at ervervet er gjennomført. I formålsparagraf 5 i direktiv 2007/44/EF uttales det derfor at myndighetenes vektlegging av de ulike forhold som vil inngå i egnethetsvurderingen, bør være tilpasset den påtenkte erververs deltagelse og innflytelse («involvement») i institusjonens ledelse og virksomhet.
2) Et annet hovedtema som skal være gjenstand for myndighetenes vurdering når det gjelder å sikre at kredittinstitusjonen vil bli drevet etter forsvarlige og betryggende prinsipper, er «the financial soundness of the proposed acquisition», dvs. om det er finansielt forsvarlig at ervervet gjennomføres. Dette er et nytt vurderingstema, men også denne vurderingen har til formål å sikre forsvarlig og betryggende ledelse og virksomhet i institusjonen. Det fremgår imidlertid ikke om de finansielle forhold skal vurderes i forhold til det påtenkte erverv som sådant, eller om vurderingen gjelder ervervets betydning for institusjonens aktuelle og fremtidige finansielle stilling sett i forhold til dennes fremtidige virksomhet vurdert i markedsmessig sammenheng.
Formålsparagraf 3 i direktiv 2007/44/EF gir holdepunkter for at vurderingen i hvert fall må omfatte virkningene av ervervet for institusjonens finansielle stilling og virksomhet. Det uttales der at direktivet ikke er til hinder for at myndighetene tar i betraktning tilsagn gitt av den påtenkte erverver for å imøtekomme tilsynsmessige hensyn og krav, noe som blant annet også vil omfatte tiltak som vil styrke institusjonens soliditet i forhold til den aktuelle eller fremtidige virksomhet for øvrig. Slike tolkingsspørsmål vil også kunne oppstå i tilfelle hvor ervervet fører til at institusjonen blir datterselskap, hvoretter denne virksomhet kan ventes tilpasset og integrert på ulike måter innenfor rammen av et nytt konsernforhold. For øvrig vil det være av betydning om det foreligger «close links» mellom den påtenkte erverver og tredjemenn som kan vanskeliggjøre effektivt tilsyn, jf. artikkel 12(3).
3) Av artikkel 19a(1) følger videre at myndighetene skal vurdere den påtenkte erververs egnethet, samt om det påtenkte erverv er finansielt forsvarlig, på bakgrunn av alle de forhold som oppregnes i retningslinjer for den tilsynsmessige vurdering i artikkel 19a(1) bokstavene a) til e). Også disse bestemmelsene er nye, og det dreier seg – i hvert fall formelt – om tillegg til tidligere gjeldende EU/EØS-bestemmelser. Reelt omfatter retningslinjene forhold som generelt sett også ville være av betydning ved en egnethetsvurdering etter de tidligere EU/EØS-bestemmelser.
For det første skal myndighetene etter bokstav a) vurdere den påtenkte erververs alminnelige omdømme («reputation»). Det fremgår av formålsparagraf 8 i direktiv 2007/44/EF at formålet med vurderingen av omdømmet er å få fastslått om det kan herske tvil om den påtenkte erververs integritet og/eller faglige kompetanse i forhold til den virksomhet som finansinstitusjonen driver, og om det er grunnlag for slik tvil:
Engelsk versjon:
«(8) With regard to the prudential assessment, the criterion concerning the ’reputation of the proposed acquirer’ implies the determination of whether any doubts exist about the integrity and professional competence of the proposed acquirer and whether these doubts are founded. Such doubts may arise, for instance, from past business conduct.» (Emphasis added).
Dansk versjon:
«(8) I forbindelse med den tilsynsmæssige vurdering innebærer kriteriet om den påtænkte erhververs omdømme en fastlæggelse af, om der hersker tvivl om den påtænkte erhververs integritet og faglige kompetence, og om denne tvivl er velbegrunnet. En sådan tvivl kan f.eks. opstå som følge af tidligere erhvervsmæssige adfærd.»
Eksempelvis kan det ha vist seg at den påtenkte erverver ofte handler som en kortsiktig investor eller som en aksjeeier som utøver sin innflytelse med henblikk på å oppnå fordeler for egen virksomhet eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet. Dette vil være relevant. Direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 21(2) første avsnitt pålegger således myndighetene generelt å gripe inn dersom en betydelig eier utøver sin innflytelse på en måte som «is likely to operate to the detriment of the prudent and sound management of the institution.»
For det annet, myndighetene skal etter bokstav b) vurdere omdømmet og erfaringen til enhver person som kommer til å lede eller delta i ledelsen av kredittinstitusjonens virksomhet som følge av det påtenkte erverv. Det dreier seg her i første rekke om en vurdering av personer som må antas å ville bli satt inn eller tre inn i styret og ledergruppen i institusjonen. I samsvar med formålsparagraf 8 i direktiv 2007/44/EF som er gjengitt ovenfor, må formålet med vurderingen av «omdømme» også i denne sammenheng være å få fastslått om det hersker tvil om en slik persons integritet eller faglige kompetanse. I tillegg vil vedkommendes erfaring sett i forhold til institusjonens virksomhet måtte tas i betraktning.
For det tredje, etter bokstav c) skal myndighetenes vurdering omfatte den påtenkte erververs økonomiske stilling og soliditet («the financial soundness of the proposed acquirer»), særlig sett i forhold til de typer av virksomhet som kredittinstitusjonen driver eller må forutsettes å ville drive etter ervervet. Den påtenkte erververs økonomiske ressurser vil være av betydning for eksempel i forbindelse med fremtidig kapitaltilførsel for å styrke institusjonens soliditet, og i forhold til risikoen for at institusjonens utbyttepolitikk eller øvrige disposisjoner søkes tilpasset erververens egne formål. Dette vil også være forhold av betydning ved vurderingen av om selve ervervet kan anses finansielt forsvarlig («the financial soundness of the proposed acquisition»), jf. bemerkningene ovenfor om dette vurderingstema.
For det fjerde, myndighetene skal etter bokstav d) vurdere om kredittinstitusjonen vil være i stand til å oppfylle og fortsette å oppfylle de tilsynsmessige soliditetskrav i henhold til direktivet om kredittinstitusjoner og i tilfelle andre direktiver, særlig direktiver som gjelder anvendelsen av soliditetskrav på konsolidert basis:
direktiv 2000/46/EF om e-pengeforetak,
direktiv 2002/87/EF om supplerende bestemmelser for tilsynet med kredittinstitusjoner, forsikringsforetak og verdipapirforetak i finansielt konglomerat, og
direktiv 2006/49/EF om krav til ansvarlig kapital i verdipapirforetak og kredittinstitusjoner.
I denne sammenheng skal det særlig legges vekt på om den konserngruppe som kredittinstitusjonen i tilfelle vil bli en del av, har eller får en struktur som muliggjør utøvelse av effektivt tilsyn, samt effektiv informasjonsutveksling og fordeling av tilsynsansvaret mellom tilsynsmyndighetene. Konsernstrukturen kan tenkes å skape problemer i så henseende.
For det femte skal myndighetene etter bokstav e) vurdere om det i forbindelse med det påtenkte ervervet er rimelig grunn til å anta at det har forekommet, forekommer eller vil bli gjort forsøk på hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme, eller at det påtenkte erverv vil kunne øke risikoen for dette. Tidligere handlemåte i forretningsmessige forhold vil her kunne ha betydning.
4) Bestemmelsen i artikkel 19a(1) krever som nevnt at vurderingen av den påtenkte erververs «suitability» og «the financial soundness of the proposed acquisition» skal vurderes opp mot alle de forhold som er nevnt i artikkel 19(1) bokstavene a) til e). Av bestemmelsen fremgår det imidlertid ikke om dette betyr at det ikke skal kunne tas hensyn til andre forhold enn de der nevnte. I formålsparagraf 3 i direktiv 2007/44/EF henvises det til «a limited set of clear assessment criteria of strictly prudential nature». I formålsparagraf 8 uttales det på samme måte at den liste over nødvendige opplysninger som myndighetene utarbeider, skal knytte seg til disse forhold. Dette kan gi støtte for det syn at artikkel 19a(1) bør oppfattes som en uttømmende angivelse av hvilke forhold som er relevante. Tatt på ordet gir artikkel 19a(2) også støtte for dette.
Andre bestemmelser i direktivet tyder imidlertid på at det ikke kan gjelde ubetinget. Etter formålsparagrafene 8 og 9 skal det således legges vekt på om den påtenkte erverver er «unregulated entity», dvs. et rettssubjekt som ikke er undergitt finansielt og annet tilsyn, jf. også artikkel 19(4). Direktivets artikkel 12(3) omhandler også tilsynsmessige forhold som ikke omfattes av oppregningen i artikkel 19a(1). Også artikkel 19a(4) som omhandler den liste over relevant informasjon som den påtenkte erverver skal fremlegge, er forholdsvis bredt formulert, og utelukker bare krav om opplysninger som ikke vil være tilsynsmessig relevante generelt sett. En må også gå ut fra at myndighetene i alle tilfelle vil ha rett og plikt til å vurdere de opplysninger som gis av den påtenkte erverver, i forhold til de hensyn og krav generelt sett som myndighetene normalt vil legge vekt på for å sikre at institusjonen drives på forsvarlig og betryggende vis. En slik bredere tilnærmingsmåte er dessuten i samsvar med artikkel 21(2) som generelt pålegger myndighetene å treffe tiltak overfor en eier som kan antas å ville benytte sin eierinnflytelse «to the detriment of the prudent and sound management of the institution».
Av artikkel 19a(3) følger at myndighetene ikke vil ha adgang til å vurdere det påtenkte ervervet ut fra «the economic needs of the market». En tilsvarende bestemmelse inngår i bestemmelsene om konsesjonstildeling i de fleste EU/EØS-direktivene på finansområdet, og vil være til hinder for at konsesjon avslås for eksempel fordi det ut fra markedsforholdene ikke foreligger noe behov for ytterligere nye markedsaktører. Innenfor rammen av EU/EØS-systemet for eierkontroll kan et tilsvarende synspunkt i og for seg være relevant ved erverv av eierandeler i en institusjon som vil innebære at institusjonen blir datterselskap, og deretter vil få større slagkraft i et marked som allerede er preget av tilstrekkelig konkurranse. Fortolket på bakgrunn av de tilsvarende konsesjonsbestemmelsene, er imidlertid bestemmelsen i artikkel 19a(3) neppe til hinder for at det omvendt legges vekt på om ervervet av institusjonen som datterselskap etter omstendighetene må ventes å føre til økt konsentrasjon på aktørsiden eller til begrensninger, avvikling eller avhendelse av virksomhet slik at fremtidig markedskonkurranse reduseres.
3.6 Myndighetenes vedtak
Det er på det rene at spørsmålet om et påtenkt erverv av en eierandel i en finansinstitusjon skal kunne gjennomføres eller ikke, skal avgjøres av myndighetene i den stat som har meddelt institusjonen tillatelse til å drive virksomhet som finansinstitusjon. Dette gjelder uavhengig av om erververen er hjemmehørende i annen stat i eller utenfor EU/EØS-området.
Disse forhold fremgår både av formålsparagraf 10 i direktiv 2007/44/EF, og av bestemmelsene om informasjonsutveksling mellom ulike lands myndigheter i tilfelle hvor erververen er en institusjon som har tillatelse til å drive virksomhet som finansinstitusjon fra en annen EØS-stat. I kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 19b(2) tredje punktum vises det uttrykkelig til den avgjørelse som er truffet av «the competent authority that has authorised the credit institution in which the acquisition is proposed».
Det følger av kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 19(2) at myndigheten må avgjøre om det skal gis tillatelse til det påtenkte ervervet før utløpet av vurderingsperioden (foran avsnitt 3.4). Utløper vurderingsperioden uten at uttrykkelig vedtak er truffet, skal det påtenkte ervervet anses godkjent, slik at ervervet kan gjennomføres i samsvar med det som er opplyst i meldingen til myndighetene (foran avsnitt 3.3). Dette fremgår av artikkel 19(6).
Tillatelsen kan etter artikkel 19(7) fastsette en frist for gjennomføringen av ervervet. Etter artikkel 19a(2) har imidlertid myndighetene ikke adgang til å sette som vilkår at den påtenkte erverver faktisk klarer å oppnå en eierandel av en bestemt størrelse. Dette gjelder uavhengig av om vilkåret knyttes til størrelsen av den eierandel som tilsiktes ervervet i henhold til meldingen til myndighetene, eller til et annet minstekrav. Ervervet må imidlertid ikke overstige den eierandel som i sin tid ble angitt i meldingen til myndighetene, eller et annet maksimum fastsatt i tillatelsen til den påtenkte erverver.
Bestemmelsene i artikkel 19(5) og (6), sammenholdt med artikkel 19a(2), synes å gi myndighetene valget mellom å gi tillatelse til det påtenkte ervervet eller å motsette seg at ervervet gjennomføres. Samtidig fremgår det av artikkel 19a(1) at det ved egnethetsvurderingen skal tas hensyn til hvilken innflytelse den påtenkte erverver vil kunne utøve på kredittinstitusjonens virksomhet og ledelse etter at ervervet er gjennomført. Det forutsettes også i formålsparagraf 5 i direktiv 2007/44/EF at graden av innflytelse skal tillegges vekt ved vurderingen. Dette er det redegjort for foran i avsnitt 3.5. Hvilken innflytelse en erverver vil kunne utøve vil imidlertid først og fremst bero på eierandelens størrelse, og det kan meget vel tenkes at egnethetsvurderingen av den påtenkte erverver vil gi grunnlag for forskjellig konklusjon alt etter hvor stor eierandel denne vil inneha etter at ervervet er gjennomført. Disse forhold tilsier at myndighetenes egnethetsvurdering bør kunne gi som resultat at det nok gis tillatelse til ervervet, men samtidig fastsettes et maksimum for ervervet som er lavere enn størrelsen av det påtenkte erverv etter meldingen til myndighetene.
Etter artikkel 19a(2) er myndighetene gitt adgang til å motsette seg det påtenkte ervervet bare dersom det foreligger et rimelig grunnlag for dette etter en egnethetsvurdering ut fra bestemmelsene i artikkel 19a(1), eller de opplysninger som den påtenkte erverver har gitt er utilstrekkelige og ufullstendige. Ordlyden forutsetter at egnethetsvurderingen gir som resultat at myndighetene positivt konkluderer at disse personer må anses som egnede eiere, og disse personer har således bevisbyrden når det gjelder å godtgjøre egnethet (foran avsnitt 2.2). Direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 19(1) hadde tidligere en tilsvarende bestemmelse, men denne er nå opphevet og erstattet av artikkel 19a(2) hvor det er fastsatt at myndighetene kan motsette seg det påtenkte ervervet hvis det foreligger rimelig grunnlag for å gjøre det. Dette innebærer imidlertid neppe noen realitetsendring. Myndighetene må fortsatt ha grunnlag for å motsette seg ervervet når myndighetene ikke er blitt overbevist om den påtenkte erververs egnethet som innehaver av den eierandel som tilsiktes ervervet. I formålsparagraf 8 i direktiv 2007/44/EF er det således uttalt at formålet med en tilsynsmessig vurdering av «the reputation of the proposed acquirer» er å få fastslått «whether any doubts exist about the integrity and professional competence of the proposed acquirer and whether these doubts are founded» (foran avsnitt 3.5). I tilfelle hvor egnethetsvurderingen etterlater rimelig tvil om den påtenkte erververs egnethet som innehaver av den samlede eierandel etter gjennomføringen av ervervet, må derfor myndighetene ha rimelig grunn til å motsette seg at ervervet gjennomføres. Det følger av artikkel 19(5) at myndighetene før utløpet av vurderingsperioden må gi skriftlig melding om at myndighetene motsetter seg det påtenkte ervervet og der begrunne hvorfor myndighetene ikke er overbevist om den påtenkte erververs egnethet (foran avsnitt 3.4).
Har myndighetene mottatt melding fra to eller flere påtenkte erververe om erverv av eiendeler i samme kredittinstitusjon, skal myndighetene gjennomføre sin egnethetsvurdering av erververne på en ikke-diskriminerende måte, se artikkel 19a(5).
3.7 Samarbeid med utenlandske myndigheter
Før myndighetene i landet til den kredittinstitusjon det påtenkte ervervet gjelder, fatter sitt vedtak på grunnlag av egnethetsvurderingen, skal myndighetene i en del tilfelle først ha innhentet informasjon og synspunkter fra myndighetene i det land hvor den påtenkte erverver hører hjemme, se artikkel 19b. Dette gjelder hvor:
den påtenkte erverver er en kredittinstitusjon, forsikringsforetak, verdipapirforetak eller et forvaltningsselskap for verdipapirfond som er gitt tillatelse til å drive virksomhet i en annen medlemsstat innenfor EU/EØS-området,
den påtenkte erverver er morselskap for en slik institusjon, eller en person som har den bestemmende innflytelse i en slik institusjon.
Artikkel 19b(2) inneholder bestemmelser om konsultasjoner mellom de to lands myndigheter og om deres plikt – på forespørsel eller etter eget initiativ – til å gi relevant informasjon. Av det vedtak som treffes av myndighetene i det land hvor institusjonen er etablert, skal en kunne se hvilke synspunkter og betenkeligheter som den annen myndighet har gitt uttrykk for. Som nevnt foran i avsnitt 3.6, fremgår det imidlertid av formålsparagraf 10 i direktiv 2007/44/EF at «the responsibility for the final decision regarding the prudential assessment remains with the competent authority responsible for the supervision of the entity in which the acquisition is proposed».
3.8 Sanksjoner
Direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 21(2) annet ledd inneholder bestemmelser om myndighetenes plikt til å iverksette sanksjoner overfor den som uten å gi forhåndsmelding til myndighetene gjennomfører et erverv av eierandel som omfattes av meldepliktreglene i artikkel 19(1). Det samme gjelder etter artikkel 21(2) tredje ledd dersom noen gjennomfører et erverv til tross for at myndighetene har vedtatt å motsette seg at ervervet blir gjennomført. Sanksjonene kan blant annet bestå av midlertidige forbud eller pålegg, eller av suspensjon av stemmerettigheter knyttet til eierandeler som vedkommende allerede eier, eventuelt at de stemmer som er avgitt ved bruk av stemmerett er ugyldige. Disse bestemmelsene er ikke endret ved direktiv 2007/44/EF.
Artikkel 21(2) første ledd gir også myndighetene adgang til å benytte slike sanksjoner dersom personer som innehar kvalifisert eierandel i en kredittinstitusjon, utøver en innflytelse som sannsynligvis vil ha uheldige virkninger for forsvarlig ledelse av institusjonen. Det påligger myndighetene å treffe nødvendige tiltak for å sette en stopper for slik atferd.
3.9 Nasjonal handlefrihet
Det fremgår av formålsparagraf 6 i direktiv 2007/44/EF at dette er et fullharmoniseringsdirektiv. Formålet med direktivet er å få gjennomført at medlemslandenes lovbestemmelser om skjønnsbasert eierkontroll på finansområdet bygger på et felles EU-fastsatt regelverk, og at lovreglene så vidt mulig blir anvendt og praktisert på samme måte i medlemslandene, jf. formålsparagraf 12 i direktiv 2007/44/EF. Dette er det redegjort for foran i avsnitt 1.3.
I samsvar med dette fastsetter nå direktivet om kredittinstitusjoner artikkel 19(8) at medlemslandene ikke har adgang til å fastsette «requirements for notifications to and approval by the competent authorities of direct or indirect acquisitions of voting rights and capital that are more stringent than those set out in this Directive.» Det fremgår imidlertid av formålsparagrafene 3, 6 og 9 i direktiv 2007/44/EF at det på enkelte områder likevel er plass for nasjonal regulering. Generelt er det også opp til den nasjonale lovgiver å avgjøre hvordan de materielle krav til nasjonal lovgivning som stilles i direktivets bestemmelser, skal gjennomføres i egen lovgivning. Ordlyden i et direktivs bestemmelser er således ikke nødvendigvis bestemmende for hvordan de nasjonale regler formelt utformes. I denne sammenheng vil EU-landenes egen praksis når det gjelder gjennomføringen og praktisering av direktivets bestemmelser, kunne gi gode holdepunkter for hvilken nasjonal handlefrihet som foreligger. Generelt gjelder imidlertid at ulike EU-rettslige prinsipper, blant annet prinsippet om proporsjonalitet og prinsippene om frie kapitalbevegelser og etableringsrett, på forskjellig vis vil kunne sette grenser for hvordan den nasjonale gjennomføringslovgivning kan utformes, jf. Professor Dr. Peter-Christian Müller-Graffs utredning inntatt som Vedlegg 1 i NOU 2002: 3 s. 57 flg.
Bestemmelsene i direktiv 2007/44/EF er, som tidligere nevnt, langt mer omfangsrike og utførlige enn de tidligere bestemmelser om egnethetsvurdering av personer som tar sikte på erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner eller erverv som vil føre til økning av slik eierandel. Prinsipielt må det likevel fastholdes at det her dreier seg om et skjønnsbasert system for eierkontroll, og at egnethetsvurderingen forutsetter en bred vurdering av tilsynsmessig relevante forhold. Det er derfor ikke til å unngå at direktivets bestemmelser i hovedsak har karakter av retningslinjer for myndighetenes skjønnsutøvelse. Dette fremgår således klart av bestemmelsene om dette i artikkel 19a(1) i direktivet om kredittinstitusjoner som er behandlet foran i avsnitt 3.5. De regler og rammer som er fastsatt for myndighetenes saksbehandling av enkeltsaker gir derimot liten fleksibilitet.