3 Betenkning om grunnlovsfesting av retten til personvern/privatliv

Alf Petter Høgberg og Njål Høstmælingen Overlevert Personvernkommisjonen den 3. november 2008

3.1 Innledning – særlig om begrepene «personvern» og «privatliv»

3.1.1 Introduksjon

Personvernkommisjonen har i brev av 26. august 2008 gitt oss i oppdrag å «skrive en betenkning som drøfter fordeler og ulemper ved grunnlovsfesting av retten til personvern/privatliv».

«Personvern» og «privatliv» er ikke entydige størrelser i norsk språk, ei heller i norsk lovgivning eller juridisk litteratur. Før vi går inn i de drøftelsene om norsk rett, internasjonale menneskerettigheter og mulige konsekvenser av en grunnlovsregulering, vil vi i kapittel 1 avklare hva vi legger i disse begrepene. Vi vil allerede her understreke at i Personvernkommisjonens mandat til oss er de to begrepene personvern og privatliv likestilt («personvern/privatliv»).

3.1.2 Personvernkommisjonens mandat

Et utgangspunkt kan tas i hvordan begrepene benyttes av og for Personvernkommisjonen, siden mandatet er gitt av Personvernkommisjonen og siden vår betenkning er ment å utgjøre et vedlegg til Personvernkommisjonens sluttrapport.

I mandatet for Personvernkommisjonen (www.personvernkommisjonen.no/docs/mandat.html) heter det i punkt 1:

«Personvern kan verte definert på ulike vis. Sentralt i omgrepet står at kvart einskilt menneske er ukrenkjeleg og har krav på respekt frå andre menneske, for eigen integritet og for fred i sitt privatliv. Personvern er såleis nært knytt til einskildindividet sitt høve til privatliv, sjølvråderett (autonomi) og sjølvutfalding. Retten til privatliv følgjer mellom anna av den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8, og står sentralt i EU sitt personverndirektiv (95/46 EF).»

Dette utgangspunktet i mandatet er ikke helt presist. Mandatet lest snevert indikerer at personvern er noe mer enn privatliv (også inkluderende selvråderett og selvutfoldelse), men på den annen side er privatliv i internasjonal menneskerettighetssammenheng definert slik at det omfatter også disse to sistnevnte forholdene (se mer om dette nedenfor i kapittel 4). Den første presiseringen i mandatet, som knytter personvern opp mot at hvert enkelt menneske er ukrenkelig, dekkes dels av det menneskerettslige privatlivsbegrepet, men også av de mer spesifikke bestemmelsene om integritet (som i EMK artikkel 2 og 3).

Annen del av punkt 1 i mandatet trekker inn et nytt begrep, nemlig personopplysningsvern. Dette begrepet presenteres som eksempel på konflikt mellom privatliv og integritetsbeskyttelse på den ene siden og andre sentrale rettigheter på den andre:

«Som andre grunnleggjande rettar må retten til privatliv og vernet til den einskilde sin integritet vegast opp mot andre sentrale rettar og verdiar. Retten til å hegne om personopplysningar kan til dømes komme i konflikt med retten til frie ytringar eller med samfunnet sin trong for vern mot kriminelle handlingar.»

Denne type konflikt mellom rettigheter er vanlig for mange av menneskerettighetene, for eksempel vern mot diskriminering satt opp mot ytringsfrihet. Introduksjonen av konflikt bringer oss dermed ikke nødvendigvis noe nærmere innholdet i begrepene, men det er likevel mulig å lese ut en parallellitet mellom «privatliv» og «personopplysningar» på den ene siden og «andre sentrale rettar og verdiar» og «frie ytringar» på den andre siden. Teksten lest på denne måten indikerer at personopplysninger er del av privatlivsbegrepet.

Punkt 2 i Personvernkommisjonens mandat er i all hovedsak fokusert på personopplysningsvern, både i forhold til de mer abstrakte vurderingene innledningsvis og de konkrete eksemplene mot slutten av punktet.

I punkt 3 i mandatet er ordet «personvern» igjen det dominerende, men de konkrete eksemplene gir klar indikasjon på at det er personopplysningsvern – og ikke det bredere personvern – som er i fokus.

I Personvernkommisjonens mandat til oss er de to begrepene personvern og privatliv likestilt («personvern/privatliv»). I mandatet til Personvernkommisjonen er det EMK artikkel 8 som nevnes, sammen med EUs personverndirektiv. Men også integritetsvernet nevnes i mandatet.

Personvernkommisjonens mandat er ut fra det ovenstående relativt åpent i forhold til begrepsparet «personvern» og «privatliv».

3.1.3 Personvernkommisjonens delrapport

Personvernkommisjonen har mandat til å levere delrapporter (jf. mandatet punkt 3). Én slik rapport er levert i skrivende stund («Medier og personvern», datert 9. oktober 2008, se http://pvk.no/docs/medierogpv.pdf). Delrapporten vil kunne bidra til en presisering av begrepene gjennom synliggjøring av hva Personvernkommisjonen selv legger i begrepene.

I delrapporten forklares noen begreper i kapittel 1, hvor særlig dette sitatet er sentralt:

«Personvernkommisjonen finner det nyttig å skille mellom begrepene personvern og personopplysningsvern. Personvern dreier seg om ivaretakelse av personlig integritet, mulighet for privatliv, selvbestemmelse (autonomi) og selvutfoldelse. Personopplysningsvern dreier seg om regler, retningslinjer og standarder for behandling av personopplysninger, og som har ivaretakelse av personvern som hovedformål. En personopplysning i denne sammenhengen er en opplysning som direkte eller indirekte kan knyttes til en fysisk person.»

Det skrives ikke noe mer i delrapporten om hvilket av disse to begrepene Personvernkommisjonen videre arbeider med, men det heter samme sted at kommisjonen vil i sin «sluttrapport utdype begrepene personvern og personopplysningsvern». I den videre teksten i delrapporten (særlig kapittel 2 og 3) diskuteres dels personvern i vid forstand (for eksempel satt opp mot andre rettigheter) og personopplysningsvern mer snevert, mens det i de operative anbefalingene i kapittel 4 dreies inn mot personopplysningsvern. Selv om rapportens overskrift bruker ordet personvern og ikke personopplysningsvern, er det det siste som i stor grad er i fokus.

I delrapporten behandles en lang rekke avgjørelser fra Europarådets menneskerettighetsdomstol (EMD), sammen med EMK artikkel 8 (privatliv) og 10 (ytringsfrihet). I mandatet til Personvernkommisjonen er det EMK artikkel 8 som nevnes, sammen med EUs personverndirektiv. Gjennomgangen av konvensjonsvernet i delrapporten viser at kommisjonen oppfatter personopplysningsvernet som del av EMK artikkel 8, men bidrar ut over det ikke til avklaring av det mulige skillet mellom personvern og privatliv.

Ut fra det ovenstående forstår vi begrepsbruken i delrapporten slik at personopplysningsvern er del av det større personvern, og at grensen mellom personvern og privatliv er relativt åpen.

3.1.4 Innlegg av Personvernkommisjonens leder

Personvernkommisjonen ble etablert 25. mai 2007, og ledes av Kjellbjørg Lunde. I foredrag på Personvernkonferansen 7. desember 2007 drøftet hun mandat og oppgaver. Innledningsvis redegjorde hun for begrepene personvern og personopplysningsvern (kapittel 1):

«Vi snakkar gjerne om personvern og personopplysningsvern. Uttrykket personvern handlar om vern av den personlege integriteten – det at vi har krav på respekt for vårt privatliv, rett til å holde ting for oss sjølve, osb. Personopplysningsvern er ein underkategori av personvern, og handlar om normer og regler for behandling av personopplysningar.»

Avklaringen er nyttig i forhold til personopplyningsvern (det at personopplysningsvern er en underkategori av personvern), men sier mindre om grensene mellom personvern og privatliv. Noe kan kanskje trekkes ut av den andre setningen, som kan tolkes som at personvern er del av personlig integritet, og at personlig integritet igjen er del av privatliv, men dette kan for så vidt like gjerne tolkes i motsatt retning.

I den avsluttende delen av innlegget, legger Lunde vekt på personlig integritet og autonomi (kapittel 8):

«På den eine sida meiner vi at retten til personleg integritet og autonomi er ein menneskerett, på lik linje med ytringsfridomen. På den andre side meinar vi at samfunnsoppgåver som helse, velferd, tryggleik og infrastruktur ikkje kan neglisjerast, og det finst situasjonar der omsynet til desse må vegast opp mot, og går foran, personvernomsyn.»

Innlegget dreier i all hovedsak om personopplysningsvern, men både innledning og avslutningen inkluderer en videre arbeidsoppgave enn bare personopplysningsvern. Utsagnet er imidlertid ikke avklarende i forhold til begrepene personvern og privatliv.

3.1.5 Personopplysningsloven

Personopplysningsloven (lov av 14. april 2000 nr 31) bygger blant annet på NOU 1997: 19 Et bedre personvern – forslag til lov om behandling av personopplysninger. Denne offentlige utredningen ble utarbeidet i samme tidsrom som Ytringsfrihetskommisjonen, og de to kommisjonene relaterte sitt arbeid til hverandre (se mer om det nedenfor). Begrepsbruken i loven kan dermed være relevant også i vår sammenheng.

Den kommisjonen som forfattet NOU 1997: 19 skulle i henhold til mandatet i all hovedsak behandle personopplysninger (side 46-47). Personvern/privatliv i bredere forstand ble behandlet kun rent summarisk, og NOUen har lite å tilføre vår diskusjon.

Personopplysningsloven § 1 lyder:

«Formålet med denne loven er å beskytte den enkelte mot at personvernet blir krenket gjennom behandling av personopplysninger.

Loven skal bidra til at personopplysninger blir behandlet i samsvar med grunnleggende personvernhensyn, herunder behovet for personlig integritet, privatlivets fred og tilstrekkelig kvalitet på personopplysninger.»

Ut fra denne lovteksten er det klart at vern av personopplysninger er del av personvern, i den forstand at personvern kan bli «krenket gjennom behandling av personopplysninger» (jf. annet ledd). I samme retning trekker annet ledd, om at «personopplysninger blir behandlet i samsvar med grunnleggende personvernhensyn».

Formålsbestemmelsen sier også noe om forholdet mellom personvern og noen av de andre begrepene som er nevnt ovenfor. «Personvernhensyn» er i henhold til annet ledd relatert til «personlig integritet» og «privatlivets fred». Teksten kan tolkes i retning av at personvernhensyn er et samlebegrep for personlig integritet og privatlivets fred, men det vil nok være å strekke teksten litt langt.

Vi leser personopplysningsloven slik at den bekrefter vårt utgangspunkt i de forrige underkapitlene, om at personopplysningsvern er del av det større personvern, men igjen bidrar ikke dette til avklaring av begrepene personvern og privatliv.

3.1.6 Grunnlovsforslag om privatlivets fred og personopplysninger

I grunnlovsforslag fra Venstre i 2008 om privatlivets fred og personopplysninger, brukes ulike begreper knyttet til den tematikken som denne utredningen omhandler (se dokument nr. 12: 18 for 2007-2008). I grunnlovsforslaget brukes ord som «privatlivets fred», «personopplysninger», «en privat sfære», «vern for privatlivet», «personvern», «beskyttelse av hjem» og «vern om privatsfæren». Det skilles ikke klart mellom begrepene, særlig ikke når det gjelder «personvern» og «privatliv».

Forslagsstillerne skriver at «[p]ersonvern innebærer først og fremst beskyttelse av hjem og privatsfære», og fortsetter: «Men personvern gjelder også i stor grad beskyttelse mot utilbørlig elektronisk behandling og bruk av personopplysninger».

Videre i dokumentet argumenteres det dels i forhold til personvern i vid forstand, og dels i forhold til beskyttelse av personvernopplysninger, særlig grunnet teknologisk utvikling (avsnitt 4). Stedvis trekkes det et skille mellom de to begrepene, men forslagsstillerne kobler samtidig de to begrepene. Forslagsstillerne skriver for eksempel i femte avsnitt at det i de «fleste moderne konstitusjoner [finnes] bestemmelser om vern om privatsfæren, og bestemmelser om beskyttelse av personopplysninger er på vei inn».

Når det gjelder lovhjemler, omtales dette slik i forslaget:

«Personvernet reguleres i dag blant annet av straffelovens bestemmelser om ærekrenkelse og privatlivets rett til fred. Til dette kommer bestemmelsene i personopplysningsloven, helseregisterloven, lov om elektronisk kommunikasjon og loven om Schengen informasjonssystem (SIS).»

Denne måten å presentere lovhjemlene på, underbygger skillet mellom de to begrepene, men får samtidig frem koblinger mellom de to.

Det gis i grunnlovsforslaget også referanse til Stortingets anmodning om grunnlovsfesting av vern for privatliv i forbindelse med behandlingen av Grunnloven § 100 om ytringsfrihet, og forslagsstillerne sammenligner sitt grunnlovsforslag med blant annet «bestemmelsene om ytrings- og informasjonsfrihet». Denne bruken av begrepet tilsvarer den tradisjonelle sammenligningen av EMK artikkel 8 med EMK artikkel 10.

Forslagsstillerne ber om to ulike grunnlovsbestemmelser, en om privatlivets fred (ny § 100a eller § 100b) og en om personopplysninger (ny § 100c) (jf. alternativ 1), eventuelt at disse slås sammen i én ny bestemmelse (alternativ 2 og 3).

Vi leser grunnlovsforslaget slik at det dreier rundt den samme delingen som vi viste i underkapittel 2.1. nedenfor, det vil si at personvern og privatliv dekker mer enn personopplysningsvern, og at grensen mellom personvern og privatliv er relativt åpen.

3.1.7 Ytringsfrihetskommisjonen

I arbeidet frem mot endringen av Grunnloven § 100 om ytringsfrihet i 2004, ble begrepene personvern og privatliv diskutert av Ytringsfrihetskommisjonen (NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde sted»).

Ytringsfrihetskommisjonen tilnærmer seg begrepene fra ulike vinkler, men alt innenfor rammene av at utvalget skulle «foreta en grunnleggende gjennomtenkning av ytringsfrihetens stilling i vårt samfunn» (side 13).

Et innledende avsnitt viser hvordan Ytringsfrihetskommisjonen vurderer begrepene privatlivets fred og personvern:

«Det er grunn til å understreke den prinsipielt viktige forskjell mellom privatlivets fred og personvern. Beskyttelsen av privatsfæren (privatlivets fred) har en begrunnelse ut over personvernet, en begrunnelse som går på kollektivets eller samfunnets måte å fungere på. Konkret kan det gjelde hensynet til den offentlige samtale. Personvernet går på den annen side først og fremst på beskyttelsen av personen som offentlig person (offentlig omdømme), og nettopp ikke spesielt som privat person. Dette skille er ikke alltid observert som det bør være i diskusjonen om disse tema.» (side 29)

Denne bruken av begrepene gir mer innhold i et mulig skille mellom personvern og privatliv enn i diskusjonene i underkapitlene ovenfor. Men teksten preges i stor grad av de rammene som er satt for Ytringsfrihetskommisjonens arbeid, noe som kommer til uttrykk i de eksemplene som velges.

Det samme skillet mellom personvern og privatlivets fred gjentas annet sted i utredningen (side 140-141), men også her gir Ytringsfrihetskommisjonens mandat klare rammer for begrepsbruken:

«Vi har imidlertid argumentert for at privatlivets fred går ut over det vi vanligvis assosierer med den vage og vide betegnelsen personvern, idet privatlivets fred ikke bare søker sin begrunnelse i individuelle interesser, men også i kollektive. Dessuten går personvernet først og fremst på den enkeltes vern som individ i offentligheten og ikke i privatsfæren.»

Personopplysningsvern berøres også av Ytringsfrihetskommisjonen, og forstås av kommisjonen som del av det større begrepet privatliv. Et eksempel er diskusjonene på side 28:

«Det har vært en tendens i retning av å bygge ned beskyttelsen av privatlivet, både når det gjelder inngrep fra det offentlige og innsyn fra offentligheten. Det kan være gode grunner for å regulere beskyttelsen i begge tilfelle, for eksempel når det gjelder barnevern eller beskyttelse mot vold innenfor familien, eller når det gjelder visse deler av særlig offentlige personers mer private anliggender. Adskillig mer betenkelig er utviklingen av den offentlige registrering, ikke minst når det gjelder tendensen til å koble forskjellige dataarkiver. Her kan det nesten se ut som vi glir dumsnille inn i the brave new world.»

I vår sammenheng er Ytringsfrihetskommisjonens kommentarer om grunnlovsbeskyttelse av privatlivets fred særlig interessante (side 113):

«Det er grunn til å påpeke at den norske Grunnlov ikke har en alminnelig bestemmelse om privatlivets fred ut over § 102s forbud mot «Hus-Inkvisitioner». En slik allmenn bestemmelse finner vi i flere grunnlover, blant annet i den danske grunnlovs § 72 og i EMK art. 8. Disse paragrafer gir en ekstra beskyttelse for ytringsfriheten i privatsfæren i forhold til den offentlige sfære. I norsk rett er dette et noe uklart område […]. Ytringsfrihetskommisjonen er av den oppfatning at det beste ville vært om den norske Grunnlov hadde hatt en paragraf om privatlivets fred. […] Privatlivets fred omfatter langt mer enn bare ytringsfrihet. Et forslag til en egen grunnlovsparagraf om privatlivets fred ville krevet en egen utredning og gått ut over kommisjonens mandat. Kommisjonen har derfor begrenset seg til å legge forslaget om forbud mot forhåndssensur av private ytringer, med tilhørende unntak, inn i ytringsfrihetsparagrafen.»

Ytringsfrihetskommisjonen gjentar i dette avsnittet at deres forståelse av personvern og privatlivets fred er diskutert med ytringsfrihet som ramme. Kommisjonen understreker også det opplagte, at privatlivets fred favner langt mer enn ytringsfrihet. Viktigere er da denne kommisjonens bruk av ordet privatlivets fred i første og annen punktum: her kobles privatlivets fred med EMK artikkel 8, som favner langt bredere enn det kommisjonen legger til grunn i den øvrige teksten.

Av fremstillingen ovenfor fremgår det et skille mellom personvern og privatlivets fred når det gjelder den private sfære, hvor personvern blir forstått som en del av privatlivets fred. Samtidig er det klart at personopplysningsvern er noe mindre enn personvern. Ytringsfrihetskommisjonen er samtidig tydelig på at begrepsavklaringene skjer innen det rommet de var satt til å utrede, nemlig ytringsfrihet.

3.1.8 Nye Grunnloven § 100

I Stortinget ble Ytringsfrihetskommisjonens utredning drøftet av Kontroll- og konstitusjonskomiteen i Innst. S. nr. 270 (2003-2004) (via St.meld. nr. 26 (2003-2004)). I store trekk adopterer Kontroll- og konstitusjonskomiteen den begrepsbruken som Ytringsfrihetskommisjonen la til grunn. I Kontroll- og konstitusjonskomiteens sammendrag av stortingsmeldingen heter det (kapittel 4.2):

«Ytringsfrihetskommisjonen har drøftet betydningen av å skille mellom den offentlige og private sfære i flere sammenhenger. Det trekkes et prinsipielt skille mellom personvernet og privatlivets fred. […] Med personvernet tenker kommisjonen først og fremst på beskyttelsen av personen som offentlig person (offentlig omdømme). Vernet om ære og verdighet er en sentral del av personvernet. […] Med beskyttelse av privatlivets fred eller beskyttelse av privatsfæren tenker kommisjonen på tre forhold».

De tre forholdene som komiteen viser til, er vern mot inngrep fra det offentlige, skjerming mot innsyn og vern mot offentliggjøring av private forhold.

Departementets forståelse av lovgrunnlagene presenteres slik av Kontroll- og konstitusjonskomiteen i innstillingen:

«Grunnloven har ingen regler som uttrykkelig verner retten til privatlivets fred. En viss beskyttelse følger av Grunnloven § 102 […]. For øvrig gir straffeloven § 390 vern mot å krenke[r] privatlivets fred ved å gi offentlig meddelelse om personlige eller huslige forhold. De hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen, må avveies mot hensynet til ytringsfriheten. Privatlivets fred er beskyttet av EMK artikkel 8. Bestemmelsen retter seg først og fremst mot inngrep fra statlige myndigheter i den fysiske og psykiske integritet. Overvåking og enkelte spørsmål om misbruk ved registrering av personopplysninger faller også inn under bestemmelsen.»

Gjennomgangen av lovgrunnlag, og da særlig EMK artikkel 8, viser at begrepet privatlivets fred kan strekkes ganske langt. Den eneste reelle grensen som departementet her trekker (slik Kontroll- og konstitusjonskomiteen har forstått det), er i forhold til vern mot krenkelser fra andre private. Det er samtidig viktig at begrepet privatlivets fred, som presenteres i første setning, uttrykkelig forankres i EMK artikkel 8 i femte setning i sitatet ovenfor («Privatlivets fred er beskyttet av EMK artikkel 8»).

Et interessant innspill i forhold til begrepsbruk kommer fra SV (kapittel 4.2.1):

«Men privatlivets fred er, etter komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstrepartis mening, ikke alltid synonymt med familielivets fred. Mange kvinner er blitt utsatt for vold fra samboer eller ektefelle uten at det er blitt grepet inn fra det offentliges side, og begrunnelsen har vært beskyttelse av familielivets fred.»

Dette innspillet kan tyde på at SV her ønsker å legge noe mer i privatlivets fred enn resten av komiteen, i den forstand at begrepet også omfatter familielivets fred, men dette kan også leses i motsatt retning, om at familielivets fred ikke favnes av privatlivets fred. Innspillet kan imidlertid like gjerne være en reaksjon på departementets presisering av ansvarsforhold (og ikke materiell rekkevidde) (jf. kapittel 4.2):

«Det er noe mer tvilsomt i hvilken utstrekning artikkel 8 første ledd gir vern mot krenkelser fra andre private. Trolig har statene en viss, begrenset forpliktelse til gjennom lovgivning og domstoler å sørge for at private ikke krenker hverandres privatliv.»

Kontroll- og konstitusjonskomiteen drøfter behovet for eventuell grunnlovsfesting av privatlivets fred, uten at begrepsbruken bidrar til ytterligere presisering. Komiteen konkluderer slik i kapittel 4.2.1:

«Stortinget ber Regjeringen utrede vernet av privatlivets fred, herunder spørsmålet om mulige utforminger av en eventuell grunnlovsfesting.»

Innstillingen debatteres i Stortinget 30. september 2004. I disse diskusjonene benyttes ikke begrepet personopplysningsvern. Begrepene personvern og privatliv nevnes, men uten at det trekkes klare skiller mellom de to. SVs dissenterende presisering i komitéinnstillingen knyttet til vold i hjemmet, blir ikke direkte tatt opp igjen i debatten. Igjen er ytringsfrihet rammene for diskusjonene og begrepsbruken, vist for eksempel i innlegg av Berit Brørby (A):

«Vern av privatlivets fred er et annet viktig område for debatten om ytringsfriheten. Jeg er glad for at en samlet komité står bak henstillingen til Regjeringen om å utrede hvorvidt det er behov for en egen bestemmelse om dette i Grunnloven.»

Vi forstår Stortingets diskusjon slik at det ikke trekkes noe klart skille mellom personvern og privatliv, og samtidig at privatlivets fred i store trekk er sammenfallende med, eller i alle fall inkludert i, EMK artikkel 8.

3.1.9 SOU 2008: 3 – Skyddet för den personliga integriteten

Den svenske Integrietetsskyddkomittén avga sin sluttbetenkning «Skyddet för den personliga integriteten» som SOU 2008: 3. Komiteen har hatt et oppdrag som i stor grad er sammenfallende med Personvernkommisjonen. I sin sammenfatning skriver komiteen at de har «haft i uppdrag att kartlägga och analysera skyddet i lagstiftningen för den personliga integriteten samt överväga om detta skydd behöver kompletteras» (side 13).

Komiteens mandat behandler eksplisitt begrepet «personlig integritet» (side 340-341). Viktigst her er de innledende skillene som trekkes:

«I olika utredningar […] har man med utgångspunkt bl.a. i de grundläggande fri- och rättigheterna i regeringsformens andra kapitel försökt ringa in begreppet genom att skilja mellan den rumsliga integriteten (hemfriden), den materiella integriteten (egendomsskyddet), den kroppsliga integriteten (skydd för liv och hälsa, mot ingrepp i eller mot kroppen), den personliga integriteten i fysisk mening (skyddet för den personliga friheten och rörelsefriheten) och den personliga integriteten i ideell mening (skyddet för privatlivet och för personligheten inklusive den privata ekonomin).»

Komiteen legger innledningsvis en tilsvarende bred begrepsforståelse til grunn, i hovedsak sammenfallende med EMK artikkel 8 (jf. også oppramsingen i mandatet inntatt på side 341). Men i forbindelse med gjennomgangen av gjeldende rett, presiserer komiteen sin begrepsforståelse slik (side 74-75):

«Kommittén har emellertid avgränsat sitt arbete till att i huvudsak omfatta den personliga integriteten i ideell mening. Av intresse i detta sammanhang är således framför allt skyddet för privatlivet och skyddet för hem och korrespondens. Utanför kommitténs arbete faller däremot i huvudsak det skydd som artikeln ger för den fysiska integriteten, för sexuella relationer och för familjelivet. Inte heller de sociala rättigheter eller utlänningars rättigheter som anses följa av artikeln omfattas av kommitténs arbete. I centrum för kommitténs överväganden står frågor som hör samman med informationen om den enskilde och den enskildes rätt att få vara i fred. Av intresse är särskilt hur den personliga integriteten skyddas i samband med insamling och offentliggörande av uppgifter och hur identifieringsdata så som namn och bild skyddas.»

Den svenske utredningen gir ikke i seg selv føringer på vårt arbeide, men viser at begrepene personvern og privatliv kan tolkes i en vid og en snever forstand.

3.1.10 Oppsummering

Forholdet mellom begrepene «personvern» og «privatliv» er ikke entydig og klart, noe også Personvernkommisjonens mandat og arbeid viser. En tilsvarende uklarhet følger av personopplysingsloven, grunnlovsforslag om privatlivets fred og personopplysninger, Ytringsfrihetskommisjonens utredning og Stortingets behandling av Grunnloven § 100. Flere av de kildene som er beskrevet ovenfor, har vært relatert til ytringsfrihet. Begrepsbruken og eksemplene er dermed også preget av de rammene som ytringsfriheten setter.

I det følgende vil vi arbeide ut fra en forståelse om at personopplysningsvern omfattes av begrepene personvern og privatliv. Videre finner vi det ikke nødvendig å trekke noe klart skille mellom personvern og privatliv. Selv om det ikke skulle være full identitet mellom begrepenes dekningsområder, er det uansett store fellesområder. Vi vil i det følgende legge til grunn det innholdet som særlig følger av EMK artikkel 8, men vil også trekke inn eksempler knyttet til en bredere forståelse av fysisk og psykisk integritetsvern.

3.2 Om vernet av personvern/privatliv etter «intern» norsk rett

3.2.1 Innledning

Vårt rettssystem inneholder en rekke bestemmelser med betydning for borgernes personvern/privatliv. Det dreier seg til dels om rettsregler som direkte har som siktemål å sikre personvern/privatliv, og til dels om regler som i bestemte situasjoner rent faktisk styrker borgernes personvern/privatliv.

Som nevnt under punkt 1.10 ovenfor, legges det i denne betenkningen til grunn vidt begrep «personvern»/«privatliv»; et begrep som bl.a. omfatter delvis overlappende underkategorier som personlighetens rettsvern, privatlivets fred og personopplysningsvern. I det følgende skal fokus rettes mot de eksisterende regler som er av betydning for et slikt vern.

Siden problemstillingen for vår betenkning har et rettskildefokus, vil også den foreliggende fremstillingen ha et rettskildefokus. Vi tredeler den internrettslige reguleringen i (1) den grunnlovsmessige reguleringen, (2) regulering i formell lov og (3) regulering gjennom ulovfestede prinsipper, praksis og reelle hensyn. Den fremstillingsmessige rekkefølgen er ikke ment å si noe om faktorenes rolle og vekt. Eksempelvis spiller legalitetsprinsippet (som hører til den kategori som behandles til sist) en meget viktig rolle i praksis, og det har stor gjennomslagskraft i møte med argumenter avledet fra andre faktorer.

3.2.2 Den grunnlovsmessige reguleringen

3.2.2.1 Generelt

Grunnlovens vern av personverninteressene er høyst ufullstendig og fremstår som temmelig tilfeldig. Det er kun Grunnloven §§ 100 fjerde ledd og 102 som direkte sikrer borgernes personvern. Grunnloven § 100 innebærer dessuten en type negativ regulering av personvernet. I tillegg har i Grunnloven § 110 c en generell fanebestemmelse som pålegger statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene. Enkelte av Grunnlovens øvrige bestemmelser vil imidlertid beskytte personverninteresser når de anvendes i bestemte kontekster. Eksempler på slike bestemmelser er Grunnloven §§ 2, 96, 97, 99, 104, 105 og 110 b.

3.2.2.2 Det direkte vernet: Grunnloven §§ 100.4.2 og 102

Grunnloven § 100 fjerde ledd, annet punktum sikrer borgerne mot brevsensur og lyder: «Brevcensur kan ei sættes i Værk uden i Anstalter.» Bestemmelsen har en side både mot ytringsfriheten og personvernet/privatlivet. For den brevskrivende innebærer det at noen eventuelt holder tilbake ens budskap et opplagt brudd på ytringsfriheten. Det å gripe inn i den private kommunikasjonen, i verste fall etter gjennomlesning av budskapet, innebærer imidlertid også et inngrep i både avsenders og mottagers personvern/privatliv. Denne siden av bestemmelsen har imidlertid bare i meget begrenset grad vært gjenstand for debatt. I forkant av endringen av Grunnloven § 100, sto debatten i forarbeidene særlig om brevsensur kun skulle kunne iverksettes etter særlig tillatelse fra domstol. Dette ble forkastet med den begrunnelse at et «slikt krav ville skape særlige problemer for straffegjennomføringen som ikke står i rimelig forhold til den styrkingen av ytringsfriheten som oppnås» (St.meld. nr. 26 (2003-2004), s. 133). Hensynet til personvernet/privatlivet ble i denne sammenhengen ikke drøftet, noe som muligens reflekterer at det er svak tradisjon for å sikre denne typen menneskerettigheter for personer plassert i anstalter. For alle andre borgere er imidlertid denne retten til å være fri fra forhåndssensur sikret et absolutt grunnlovsvern.

Grunnloven § 102 sikrer borgerne mot såkalte husinkvisisjoner og lyder: «Hus-Inkvisitioner maa ikke finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde.» Bestemmelsen sikrer borgerne mot vilkårlige undersøkelser for å bringe på det rene om noe kriminelt har foregått eller foregår. Det er antatt at bestemmelsen skal tolkes i samsvar med EMK art. 8 og SP art. 17 om respekt for hjem og privatliv, jf. Høstmælingen: Internasjonale menneskerettigheter (2004, s. 215-218). Bestemmelsen ble av lovgiver imidlertid ikke ansett som en hindring for å foreta romavlytting i forebyggende øyemed, jf. nedenfor i punkt 4.6.

3.2.2.3 Den negative reguleringen i Grunnloven § 100

Grunnloven § 100 inneholder i tillegg til 4. ledd, 2. punktum, en type negativ regulering av personvernet/privatliv. Med negativ regulering menes en regulering som ikke sier hva som er vernet, men hva som ikke kan være vernet. I den grad Grunnloven § 100 måtte stride mot hensyn til personvern/privatliv, vil hensynene til personvern/privatliv måtte vike.

Det er i utgangspunktet intet spesielt med den måten man foretar en type negativ regulering på i Grunnloven § 100. Ser en på bestemmelsens forarbeider, fremkommer det imidlertid at ytringsfrihetsinteressene i Grunnloven § 100 forutsettes ikke å kollidere med hensynet til privatlivets fred ettersom disse påstås å befinne seg i to ulike «sfærer»; mens ytringsfriheten og personvernet påstås å referere seg til den offentlige sfære, påstås privatlivets fred å referere seg til den «private sfæren eller intimsfæren», jf. eksempelvis NOU 1999: 27, s. 28. Skillet mellom disse sfærene har vist seg å være uholdbart som beskrivelse av rettighetenes funksjonsmøte, og legges heller ikke til grunn i nyere praksis og teori (jf. nedenfor i punktene 4.2 og 4.3). Dette innebærer at den negative reguleringen ikke fungerer etter sine forutsetninger. Den tilsynelatende forutsetningen om ytringsfrihetens forkjørsrett i forhold til privatlivets fred, viser seg ved undersøkelse av forarbeidene ikke å være noe annet og mer enn en forutsetning om at de to rettighetene aldri vil kollidere da de befinner seg i hver sin sfære.

3.2.2.4 Særskilt personvern gjennom Grunnloven § 110 c?

Grunnloven § 110 c lyder:

«Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne. Nærmere Bestemmelser om Gjennomførelsen af Traktater herom fastsættes ved Lov.»

Bestemmelsen er tradisjonelt oppfattet som en utpreget symbolbestemmelse som forutsetter at de enkelte rettighetene sikres gjennom inkorporasjon eller transformasjon. Bestemmelsen prioriterer heller ingen konvensjoner eller rettigheter fremfor andre. Grunnloven § 110 c spiller like fullt en rolle i ivaretakelsen av de enkelte menneskerettigheter i norsk rett, herunder personvernrettighetene, men mest gjennom menneskerettsloven som ble vedtatt med grunnlag i § 110 c annet ledd (og siden menneskerettsloven inkorporerer EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 i norsk rett, vil vi her ha et tilfelle av nær full regulering av personvern/privatliv). Bestemmelsen utgjør en retningslinje for rettsanvendelsen i domstoler og forvaltning.

Det kan selvsagt spørres om ikke funksjonen i så henseende er av mer pedagogisk enn reell art, all den tid presumpsjonsprinsippet uansett gjelder. Når det gjelder presumpsjonsprinsippets første effekt – at man velger den løsningen som harmonerer best med folkerettens løsning i tilfeller der den interne rett isolert sett er uklar – vil ikke Grunnloven § 110 c kunne sies å ha noen betydning for rettsanvendelsen på siden av presumpsjonsprinsippet. Når det gjelder presumpsjonsprinsippets annen effekt – at man i tilfeller der norsk rett isolert sett er klar, men i strid med folkeretten, skal forsøke å harmonisere den interne retts løsning med folkeretten så lenge dette lar seg forsvare etter alminnelige rettskildeprinsipper – er det mer uklart om Grunnloven § 110 c kan spille en selvstendig rolle på siden av presumpsjonsprinsippet. Enkelte har hevdet at Grunnloven § 110 c representerer en kodifisering av presumpsjonsprinsippet på menneskerettighetenes område. Etter vår oppfatning er det ikke naturlig å foreta en slik kobling mellom de to elementene i vårt rettsystem, selv om effekten av dem i visse tilfeller kan være sammenfallende.

Det har videre blitt hevdet at Grunnloven § 110 c utgjør en skranke for myndighetenes atferd, slik at det ikke er adgang til å føre en politikk i strid med bestemmelsen (se eksempelvis Borvik: Personvern og ytringsfridom (2008, s. 28) med videre henvisninger). Det er lite tenkelig at myndighetene i praksis skulle føre en politikk som eksplisitt er i strid med bestemmelsen, men det er like fullt urealistisk å tro at bestemmelsen skulle legge rettslige bånd på den politikk som til enhver tid føres. I forlengelsen av denne påståtte «rammevirkningen» av Grunnloven § 110 c, har det vært hevdet at bestemmelsen gir grunnlag for prøvelse av grunnlovsmessighet og tilsidesettelse av formelle lover (Borvik 2008, s. 30). Også et slikt synspunkt går etter vårt syn for vidt, og er uansett ikke særlig realistisk.

3.2.2.5 Styrking av personvern/privatliv som kontekstavhengig sekundærvirkning; Grunnloven §§ 2, 96, 97, 99, 104, 105 og 110 b

En rekke bestemmelser i Grunnloven har som primæroppgave å beskytte eller ivareta en verdi som er noe annet og mer enn personvern/privatliv. Ser en nærmere på disse bestemmelsenes anvendelse i ulike kontekster, vil hensyn til personvern/privatliv rent faktisk nyte beskyttelse av bestemmelsen.

Et eksempel i denne forbindelse er Grunnloven § 97, som er en generell bestemmelse om at ingen lov må gis tilbakevirkende kraft. Begrunnelsen for bestemmelsen generelt kan ikke søkes i hensyn til personvern/privatliv. Like fullt er det på det rene at visse effekter av bestemmelsen ville kunne innebære beskyttelse av disse hensynene. Mens for eksempel sæddonorer tidligere hadde krav på full anonymitet, ble regelen endret ved vedtakelsen av bioteknologiloven § 2-7, hvor det fremgår at den «som er født etter assistert befruktning ved hjelp av donorsæd har ved fylte 18 år rett til å få opplysninger om sædgivers identitet». For sædgiver innebærer denne nye tilstanden en type svekkelse av privatlivets fred, noe som innebærer at bestemmelsen ikke kan gis tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven § 97. I forarbeidene til loven heter det således at «[b]estemmelsen har ikke tilbakevirkende kraft, og vil gjelde barn som er unnfanget etter at denne loven har trådt i kraft.» (Ot.prp. nr. 64 (2002-2003), s. 129)

Andre bestemmelser som i visse relasjoner eller under visse omstendigheter i større eller mindre utstrekning også verner personverninteresser og -hensyn, herunder hensynet til privatlivets fred, er Grunnloven §§ 2.2 («Alle Indvaanere af Riget have fri Religionsøvelse»), 96 («Pinligt Forhør maa ikke finde Sted»), 99 (som verner borgerne mot uhjemlet pågripelse og fengsling), 104 («Jord og Boslod kan i intet Tilfælde forbrydes»), 105 («Fordrer Statens Tarv, at Nogen maa afgive sin rørlige eller urørlige Eiendom til offentlig Brug, saa bør han have fuld Erstatning af Statskassen») og 110 b (retten til et sunt naturmiljø). Ettersom disse bestemmelsene ikke er satt til å verne personvernhensyn, men kun berører slike hensyn som en type sekundærvirkning i visse kontekster, kommer vi heller ikke til å forfølge bestemmelsene videre.

3.2.3 Regulering i formell lov

Det er en myriade av bestemmelser med betydning for personvern/privatliv i våre formelle lover. Bestemmelsene gjenfinnes i ulike lover og har ikke blitt til planmessig (ut fra et personvern/privatlivsperspektiv). Sett under ett fremstår reguleringen som relativt tilfeldig og utpreget kasuistisk.

Som for Grunnloven kan det sondres mellom bestemmelser som direkte tar sikte på positiv regulering av personvern/privatliv, og bestemmelser som i bestemte kontekster rent faktisk innebærer normering med betydning for personvern/privatliv. Og i tillegg til disse bestemmelsene har vi inkorporasjonslover som innebærer at internasjonale reguleringer av personvern/privatliv gis virkning i norsk rett. Vår viktigste inkorporasjonslov med virkning for personvern/privatliv, er menneskerettsloven (lov av 21. mai 1999 nr. 20). Denne loven inkorporerer privatlivsbestemmelsene i EMK artikkel 8 og SP artikkel 17, i tillegg til mer detaljerte og smalere bestemmelser om fysisk og psykisk integritet.

Eksempler på lover og bestemmelser som har beskyttelse av personverninteresser som direkte formål, er personopplysningsloven (lov av 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger), helseregisterloven (lov av 18. mai 2001 nr. 24 om helseregistre og behandling av helseopplysninger), straffeloven (lov av 22. mai 1902 nr. 10) §§ 390 (Krenkelse av privatlivets fred ved å «gi offentlig meddelelse om personlige eller huslige forhold»), 390 a (fredskrenkelser ved skremmende eller plagsom opptreden), 247 (subjektiv ærekrenkelse), 247 (objektiv ærekrenkelse) og åndsverkloven (lov 12. mai 1961 nr. 2) § 45 c (retten til eget bilde). Disse bestemmelsene har referanse til de fleste av personvernbegrepets elementer: Personopplysningsvern, personlighetens rettsvern og privatlivets fred.

Eksempler på bestemmelser der vernet at personverninteresser er situasjonsbestemt, er straffeloven §§ 135 a (diskriminerende og hatefulle ytringer), 431 (redaktøransvaret), 147 (innbrudd), 355 (uberettiget opphold på fremmed eiendom) og ekteskapsloven § 32 (rådighet over felles bolig). En viktig gruppe av lovbestemmelser som ivaretar personvernhensyn, er regler om taushetsplikt inntatt i en rekke lover, jf. eksempelvis forvaltningsloven (lov av 10. februar 1967) § 13 og domstolsloven (lov av 13. august 1915 nr. 5) § 227. Også en rekke andre lover har en side mot personvern/privatliv. Eksempler i denne forbindelse er abortloven (lov av 13. juni 1975 nr. 50), barneloven (lov av 8. april 1981 nr. 7), barnevernloven (lov av 17. juli 1992 nr. 100), utlendingsloven (lov av 24. juni 1988 nr. 64) og forurensningsloven (lov av 13. mars 1981 nr. 6). Selv om det ikke er noen sterk norsk tradisjon for å se på alle disse lover som regelsett som regulerer personvern/privatliv, er det like fullt et faktum at EMK artikkel 8 regulerer deler av disse lovers virkningsområde, jf. nedenfor i punkt 3.

I nyere bestemmelser som tar sikte på beskyttelse av personvernhensyn, vil lovgivningen bl.a. ha som formål å implementere de relevante EU-direktivene på området. Eksempler på direktiver som på dette vis påvirker beskyttelsen av personverninteresser ved å innvirke på lovenes innhold, er direktivet om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger (95/46/EF) og direktivet om behandling av personopplysning og beskyttelse av privatlivets fred i den elektroniske kommunikasjonssektor (2002/31/EF).

3.2.4 Regulering gjennom ulovfestede prinsipper, praksis og reelle hensyn

Som nevnt ovenfor i punkt 2.3, fremstår lovreguleringen av personvern/privatliv som relativt tilfeldig og utpreget kasuistisk. Dette innebærer et rikt samspill med argumenter som kan tilbakeføres til ulovfestede prinsipper, praksis og reelle hensyn.

Grensen mellom de tre størrelsene er ikke skarp. Med prinsipper mener vi materielle rettssetninger på høyt generalitetsnivå som må antas å bli respektert selv om de ikke er kodifisert gjennom vedtatt regelverk, eventuelt uavhengig av på hvilken måte de er kodifisert. Det er ikke sjelden et nært samspill mellom slike prinsipper og rettspraksis: Prinsippene har gjerne støtte i rettspraksis, og fremtrer støtten som dekkende for de fleste elementer av prinsippet, vil enkelte anse prinsippet som avledet av rettspraksis. På den annen side er det jo en grunn til at rettspraksis ble som den ble, og en nærliggende grunn er nettopp at dommerne la til grunn et ulovfestet, generelt prinsipp.

Reelle hensyn er navn på ulike godhetsbetraktninger. Dersom reelle hensyn brukes på et høyt normativt generalitetsnivå, kan det være på sin plass å snakke om prinsipper. Dersom argumentasjonen er sterkt preget av den konkrete saken og de hensynene som i den gjør seg gjeldende, fremkommer det som mindre naturlig å snakke om reelle hensyn.

Det kanskje viktigste ulovfestede prinsippet med betydning for borgernes personvern/privatliv, er legalitetsprinsippet. Det følger av legalitetsprinsippet i sin klassiske formulering at myndighetene ikke kan gripe inn i borgernes rettsfære uten hjemmel i formell lov. I nyere teori har legalitetsprisnippet blitt nyformulert innenfor en bredere kompetanselære. Det heter innenfor denne læren at kompetanse er som hovedregel en nødvendig betingelse for enhver gyldig normeringshandling, og at hjemmel i formell lov er nødvendig dersom ikke annet kompetansegrunnlag foreligger. En styrke med denne nyformuleringen er at den retter seg mot enhver som ønsker å foreta et normeringsinngrep mot en annen. Svakheten med nyformuleringen er at legalitetsprinsippet i denne skikkelsen kun retter seg mot normeringshandlinger, mens de inngripende faktiske handlinger overlates til det såkalte lex superior-prinsippet. En konsekvens av dette, er at man må operere med usanksjonerte, uskrevne forbud mot en rekke handlinger på siden av legalitetsprinsippet, noe som fremtrer som unødig oppkonstruert og formalistisk.

Det er imidlertid uansett ingen tvil om at enhver som skal foreta et faktisk eller rettslig inngrep overfor andre må kunne vise til et grunnlag for inngrepet. Vi kaller dette prinsippet for det utvidede legalitetsprinsippet. Dette utvidede legalitetsprinsippet – som har solid støtte i rettspraksis – sikrer vesentlige bestanddeler av retten til personvern/privatliv.

Ulovfestede prinsipper, rettspraksis og reelle hensyn spiller etter gjeldende rett også ved siden av legalitetsprinsippet en vesentlig rolle når de eksisterende rettsregler om personvern/privatliv skal tolkes og anvendes. Det er særlig som supplement til lovhjemlene at generelle rettsprinsipper, rettspraksis og reelle hensyn spiller en rolle. Det hender like fullt at denne ulovfestede argumentasjonsstørrelsen spiller en selvstendig rolle som grunnlag for rettsikkerhetssynspunkter som får avgjørende betydning for fastleggingen av gjeldende rett. Både Rt. 1896, s. 530 (Aars) og Rt. 1952, s. 1217 (To mistenkelige personer) er klassiske eksempler på dette. Fra nyere tid kan nevnes bevisavskjæringspraksis, der det har blitt oppstilt bevisføringsforbud dersom personvernhensyn har blitt ansett krenket og en eventuell bevisføring har blitt ansett å medføre en ny krenkelse av personvernet. Selv om det stadig eksisterer et vesentlig ulovfestet vern av personvern/privatliv, vil antakelig betydningen av disse kunne vise seg å bli mindre i fremtiden uten grunnlovsendring. Dette skyldes til dels en stadig voksende lovgivning, og til dels den nye ordlyden i Grunnloven 100 annet ledd, der det forutsettes særlig lovhjemmel for visse innskrenkninger i ytringsfriheten.

3.3 Det konvensjonsbaserte vernet, særlig EMK artikkel 8

3.3.1 Oversikt og begrepsbruk

Personvern/privatliv reguleres av flere ulike menneskerettighetskonvensjoner, og av flere bestemmelser innen disse konvensjonene. Viktigst er bestemmelsen om retten til respekt for privatliv i EMK artikkel 8 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17. Bestemmelsene er i det vesentlige overlappende. Begge disse konvensjonene er gjort til del av norsk lov gjennom menneskerettsloven av 1999. Siden EMK er den som hyppigst anvendes ved norske domstoler, og siden EMD har kompetanse til å avsi folkerettslig bindende dommer i individklagesaker, rettes fokus i denne fremstillingen på EMK artikkel 8.

EMK artikkel 8 har som overskrift «Right to respect for private and family life», og lyder slik i norsk oversettelse (jf. vedlegg 2 til menneskerettsloven av 1999):

«Artikkel 8 Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Artikkel 8 er konstruert på en måte som først oppstiller selve rettigheten, mens inngrepshjemmelen følger av annet ledd. Dersom et tiltak er et inngrep i for eksempel retten til privatliv, vil inngrepet kunne rettferdiggjøres dersom vilkårene i annet ledd er oppfylt. Lignende systematikk finner vi for eksempel i EMK artikkel 10 om ytringsfrihet, gjenspeilet også i den reviderte Grunnloven § 100. Hovedpoenget med EMK artikkel 8 er å gi individene rett til selv å råde over seg og sitt, uten innblanding utenfra (integritetsperspektivet). I dag er det klart at retten inkluderer også det å forholde seg til andre, og å utvikle sin egen personlighet (se for eksempel saken Christine Goodwin mot Storbritannia av 11. juli 2002 (storkammer), avsnitt 90).

Ser en hen til et mer abstrakt begrep, er det klart at vi ikke har noe fullt ut dekkende ord på norsk, jf. diskusjonene i kapittel 2 ovenfor, men begrepene personvern, privatliv og privatlivets fred favnes alle av EMK artikkel 8. I norsk generell menneskerettighetslitteratur defineres bestemmelsen konkret gjennom eksempler, ikke gjennom en begrepsavklaring.

I engelskspråklige fremstillinger omtales SP artikkel 17 og EMK artikkel 8 ofte under overskriften «private life» og «privacy». Samtidig er det klart at bestemmelsene favner mer enn hva som legges i en tradisjonell «private life» eller «privacy»-betraktning. Typisk omfattes «personal autonomy, personal privacy, personal identity, personal integrity, personal development, personal identification and similar concepts linked to the individual notion of personhood» (Pieter van Dijk et al (eds.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Fourth Edition, Intersentia, Antwerpen, 2006, side 665). Det heter gjerne at «the right to privacy protects that particular area of individual existence and autonomy that does not touch upon the sphere of liberty and privacy of others» (Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, Second Edition, Engel Verlag, Kehl, 2005, side 385). Andre forfattere tar en mer pragmatisk tilnærming, hvor en forfatter kort slår fast: «There is no single or embracing concept contained in Article 8, the issues which have arisen under Article 8 need to be classified under a number of headings» (Clare Ovey and Robin C.A. White, Jacobs & White The European Convention on Human Rights, Fourth Edition, Oxford University Press, Oxford, 2006, side 242). Linjer trekkes gjerne til filosofen John Stuart Mills skrift «On Liberty».

EMD har tilnærmet seg begrepet «private life» på denne måten (Niemietz mot Tyskland 1992, avsnitt 29):

“The Court does not consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion of private life. However, it would be too restrictive to limit the notion to an inner circle in which the individual may live his own personal life as he chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings.”

Rekkevidden av begrepene i artikkel 8 første ledd lar seg ikke beskrive helt presist. Ordene som benyttes, særlig ordet privatliv, er mer å regne for sekkebetegnelser enn presise begrep. Det er likevel klart nok at også denne bestemmelsen har en kjerne og en yttergrense, men det kan være mer fruktbart å avklare rekkevidden gjennom å se hva som er blitt dekket i praksis, heller enn å søke å finne en løsning gjennom ren ordfortolkning, slik vi gjør i underkapitlet rett nedenfor. Samtidig favner EMK artikkel 8 mange av de andre bestemmelsene i EMK, som ytringsfrihet, trosfrihet, samvittighetsfrihet, utdanning, personlig sikkerhet og frihet, tortur, mishandling og liv. EMK artikkel 8 får anvendelse på mange områder også utenfor denne gråsonen i forhold til resten av konvensjonsvernet. Dette omfatter også områder som ikke var påtenkt da konvensjonen ble utarbeidet, som for eksempel transseksuelles rettigheter.

Hvilke av de fire begrepene (privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse) et forhold hører inn under, er ikke avgjørende, og EMD er ikke alltid like presis her. I noen tilfeller er flere alternativer aktuelle. Seksualitet kan kanskje like gjerne dekkes av privatliv som familieliv, og avlytting er relevant både i forhold til korrespondanse, hjem og privatliv. De fire begrepene oppfattes som innbyrdes styrkende, men med hovedvekt på privatlivssiden. Det sies gjerne at de fire delene sammen bygger et overordnet privatlivsbegrep.

Den innledende formuleringen «right to respect for» i EMK artikkel 8 avviker fra mange av de andre bestemmelsene i konvensjonene, som gjerne gir en mer ubetinget rett, for eksempel til frihet og personlig sikkerhet. Ordene er i hovedsak valgt for å hindre en ubetinget positiv forpliktelse knyttet til rettighetene, for eksempel som at myndighetene hadde en plikt til å skaffe individer bolig. (Tilsvarende følger av EMK artikkel 12, EMK TP7 artikkel 5 og SP artikkel 23, hvor familien gis en videre positiv beskyttelse.) Praksis fra EMD viser likevel at bestemmelsen er blitt tolket slik at den til en viss grad gir statene en positiv plikt for tilrettelegging (som i saken Christine Goodwin mot Storbritannia av 11. juli 2002 (storkammer), avsnitt 72).

3.3.2 Eksempler på forhold som reguleres av menneskerettighetene

3.3.2.1 Om eksempelbruken

Nedenfor gjennomgås de ulike sentrale delene av privatlivsbestemmelsen, med utgangspunkt i avgjørelser fra EMD og kommentarer og synspunkter fra FNs menneskerettighetskomité (særlig UNHRC General Comment No. 16 1998 on the Right to Privacy). Denne saksgjennomgangen gir mer detaljering til de ulike elementene av artikkel 8 og SP artikkel 17. Men samtidig må det understrekes at nettopp innen EMK artikkel 8 har EMD vist at konvensjonen kan tolkes dynamisk, i takt med samfunnsutviklingen. Selv om det dynamiske elementet er fremtredende i kun et ytterst beskjedent antall saker, betyr det at det bildet som tegnes nedenfor, vil endres med tiden.

I tillegg må det legges vekt på at artikkel 8 er del av en større sammenheng. Artikkel 8 vil eksempelvis være den «nedre grense» til torturforbudet i EMK artikkel 3, og elementer vil gjenfinnes i religionsfrihetsbestemmelsen i EMK artikkel 9. Dersom artikkel 8 isoleres fra de øvrige bestemmelsene i konvensjonen, vil man kunne få en situasjon hvor man i norsk sammenheng kan tolke mer inn i denne bestemmelsen enn det man vil gjøre om den er del av et større hele (som EMK eller menneskerettsloven). I det følgende er det ikke tatt hensyn til en slik eventuell bredere inkludering av forhold som vil kunne omfattes av privatlivsreguleringen.

De sakene som presenteres nedenfor, er sortert alfabetisk ut fra tema. EMD har trukket frem forhold om både fysisk og psykisk integritet, som for så vidt har berøringspunkter med EMK artikkel 2 og 3. Videre er spørsmål om vern om ære og rykte blitt behandlet under artikkel 8, tilsvarende det som direkte nevnes avslutningsvis i SP artikkel 17(1) og som under EMK behandles i artikkel 10 om ytringsfrihet, men da som en begrunnelse for å gjøre inngrep i bestemmelsen. Saker om navn og identitet (derunder fotografier) er også blitt rubrisert under artikkel 8. Overvåkning og registre omfattes også, hvor det siste inkluderer både intime og fortrolige opplysninger, og offentlige og private registre. Andre aktuelle spørsmål som har funnet innpass, er forhold knyttet til personlig autonomi, seksualitet (særlig homofili), kjønnsskifte og helse. Abortspørsmål er behandlet under artikkel 8, dels som en forlengelse av helsespørsmål. Andre linjer kan trekkes til vern mot frihetsberøvelse (artikkel 5), tanke- og trosfrihet (artikkel 9), og forenings- og forsamlingsfrihet (artikkel 11).

En av årsakene til at vi har valgt å gjøre fremstillingen av forhold som reguleres av privatlivsbestemmelsen i EMK artikkel 8 relativt omfattende, er at det er viktig å få frem hvor mange rettsspørsmål som faktisk har en side til personvern/privatliv (uavhengig av den internrettslige rubriseringen). I norsk lovgivning, rettspraksis og teori er det bare i beskjeden grad tradisjon for å anse disse spørsmålene som spørsmål om personvern/privatliv. Vi håper således fremstillingen ikke bare tjener å få frem kompleksiteten og bredden i privatlivsbegrepet, men også får frem kontrasten til den internrettslige tilnærmingen til de rettslige spørsmålene; en tilnærming som innebærer at privatlivsaspektet ofte ikke kommer til sin rett. Dette vil igjen ha betydning for spørsmålet om vi bør grunnlovsfeste retten til personvern/privatliv, noe vi kommer tilbake til nedenfor i punkt 4.1.

I Personvernkommisjonens delutredning «Medier og personvern» (se punkt 1.3 ovenfor) gjennomgås en rekke saker fra EMD særlig innen forhold som vedrører behandling av personopplysninger. Disse sakene er tonet ned i fremstillingen nedenfor, og det henvises derfor til delutredningen for ytterligere detaljering. Tilsvarende er gjort i forhold til den omfattende redegjørelsen i Ytringsfrihetskommisjonen utredning (NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde sted») vedrørende saker som berører ytringsfrihet og personvern/privatliv.

3.3.2.2 Abort

En kvinnes rett til abort reguleres i en menneskerettighetssammenheng ikke av retten til liv, men av privatlivsbestemmelsen i EMK artikkel 8. Forbud mot abort utgjør et inngrep i artikkel 8(1), og må derfor kunne rettferdiggjøres etter artikkel 8(2) for at ikke brudd skal konstateres. Det at menn ikke har avgjørelsesmyndighet i dette, er ikke noe inngrep etter artikkel 8(1), siden kvinnen er den personen som i hovedsak påvirkes av graviditet og abort (som i Boso mot Italia av 5. september 2002). En motsatt vinkling finnes i saken Evans mot Storbritannia av 10. april 2007 (storkammer), som aksepterte at en mann kunne kalle tilbake sitt samtykke til gjennomføring av kunstig befruktning.

Det er ikke mange abortsaker som er blitt behandlet av EMD. En sentral sak gjaldt informasjon om abortmuligheter, prevensjon og andre forhold om kvinners seksualitet (Open Door og Dublin Well Woman mot Irland av 29. oktober 1992). Disse to organisasjonene drev rådgivningsvirksomhet mellom annet om abortklinikker i England, en virksomhet irske myndigheter nedla forbud mot. EMD slo fast at dette forbudet krenket artikkel 10 om ytringsfrihet og rett til informasjon, og lot være å drøfte om dette også stred mot artikkel 8 og retten til privatliv.

3.3.2.3 Autonomi

Personlig autonomi reguleres av bestemmelsene om personvern/privatliv på ulike måter. Innen dette begrepet kan forhold som klær, språk, hår/skjegg, vennekrets, studier, helse, rusmidler, yrkesvalg, tradisjonsbundet levesett, tigging og mye annet omfattes. Mange saker fra EMD viser at mange stater her gjør inngrep i artikkel 8 uten at de har tilstrekkelig gode grunner.

Flere saker om rom-folket er behandlet av EMD (som for eksempel de fem sakene Chapman, Beard, Coster, Lee og Jane Smith mot Storbritannia, som alle ble behandlet av EMD i storkammer 18. januar 2001). Også saker om aktiv dødshjelp og selvvalgt avslutning av livet er blitt brakt inn for EMD (som Pretty mot Storbritannia av 29. april 2002), og selv saker om flytting av urner fra en urnelund til en annen er blitt diskutert (Elli Poluhas Dödsbo mot Sverige av 17. januar 2006).

Grensene for den personlige autonomien settes ikke bare av hensyn til samfunnet, men ofte også av hensyn til andres rettigheter og friheter.

3.3.2.4 Barn

Barns stilling kommer særlig frem i barnevernsaker som har vært ført for EMD. En sentral avgjørelse er Olsson mot Sverige av 24. mars 1988. Denne saken gjaldt tre svenske barn som midlertidig ble plassert i fosterhjem. Selve omsorgsovertakelsen var ikke i strid med EMK, ei heller at barna ble splittet, men EMD fant det konvensjonsstridig at de ble plassert i separate hjem så langt fra hverandre at samvær barna imellom og mellom barn og foreldre ble unødig vanskeliggjort. EMD ga uttrykk for at tiltaket ikke var gitt relevant og tilstrekkelig begrunnelse. Se her også R.K. og A.K. mot Storbritannia av 30. september 2008.

Det foreligger flere dommer mot de nordiske landene, særlig fordi inngrepene ikke alltid er i samsvar med loven, men også fordi de ikke alltid legger til rette for at foreldrene på sikt igjen kan bli forent med barna (se for eksempel Eriksson mot Sverige av 22. juni 1989). I Johansen mot Norge av 7. august 1996 ble fratakelse av foreldreansvar og nektelse av besøksrett funnet konvensjonsstridig etter artikkel 8, mens overtakelse av omsorg var akseptabelt. Saken K. og T. mot Finland av 12. juli 2001 gjaldt fjerning av barn umiddelbart etter fødselen. Barnevernssaker hører for øvrig ofte mer naturlig inn under EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang enn under artikkel 8 om retten til familieliv.

Saken Hoffmann mot Østerrike av 23. juni 1993 gjaldt foreldreansvar etter skilsmisse. Her slo EMD fast at det å tilhøre trosretningen Jehovas Vitner ikke i seg selv kunne ekskludere noen fra foreldreansvar, og at det måtte en mer konkret vurdering til. Denne saken ble avgjort etter diskrimineringsbestemmelsen i EMK sammenholdt med privatlivsbestemmelsen (artikkel 14 jf. artikkel 8). Tilsvarende i Salgueiro da Silva Mouta mot Portugal av 21. desember 2001, hvor EMD fastslo at det forelå diskriminering siden myndighetene hadde gitt moren foreldreretten i en barnefordelingssak alene fordi faren var homoseksuell (artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8).

Litt i samme kategori er saken Keegan mot Irland av 26. mai 1994, som gjaldt adopsjon mot den biologiske farens vilje. Selv om moren og faren hadde skilt lag rett etter unnfangelsen, slo EMD fast at adopsjonen var et inngrep i hans familieliv. Inngrepet kunne ikke rettferdiggjøres etter artikkel 8 annet ledd, og det ble derfor konstatert brudd på EMK. En annen sak gjaldt adopsjon hvor barna protesterte, se Pini med flere mot Romania av 22. juni 2004.

Det tar ofte lang tid før nasjonale rettsmidler er uttømt i barnevernsaker, og enda lengre tid før prosessen for EMD er avsluttet. Konkluderer EMD med at nasjonale myndigheter har begått urett, for eksempel da barn og biologiske foreldre ble skilt, vil en tilbakeføring fort kunne resultere i at ny urett begås. Selv om det konstateres krenkelse, vil det dermed ikke være automatikk i at situasjonen på krenkelsestidspunktet gjenopprettes. EMD vil i denne sammenheng legge avgjørende vekt på hva som er det beste for barna (jf. for eksempel Bronda mot Italia av 9. juni 1998).

Praksis fra EMD er rik på saker som involverer barn. En rekke saker om farskap er avgjort, blant annet Shofman mot Russland av 24. november 2005. Disse sakene grenser opp mot artikkel 6 og rett til rettferdig rettergang. Motsatt vinkling finner vi i Jäggi mot Sveits av 13. juli 2006, hvor klageren fikk medhold i at det kunne tas prøver av en avdød person for å få avklart en tvist om farskap. I ytterkant av bestemmelsen finner en blant annet saker om sendrektig obduksjon av barn (Pannullo og Forte mot Frankrike av 30. oktober 2001).

Barn har for øvrig i utgangspunktet det samme vernet etter EMK artikkel 8 som det voksne har, men det vesentlige av praksis her knytter seg til foreldre som strides om behandlingen av barn. Barns rettigheter – også i forhold til personvern/privatliv – reguleres i tillegg av FNs barnekonvensjon, som er inntatt i menneskerettsloven av 1999.

3.3.2.5 Familieliv

Familiebegrepet er ikke helt sammenfallende for EMK og SP. EMK søker å finne frem til en alleuropeisk forståelse, mens SP i større grad overlater dette til hver enkelt stat. Det familiebegrepet som legges til grunn som utgangspunkt av EMD, omfatter i første rekke foreldre og barn. Dette gjelder barn uaktet deres status, og favner dermed adoptivbarn og barn født utenfor ekteskap. Dette følger både av ordlyden («no one» i SP artikkel 17 og «everyone» i EMK artikkel 8) og saken Marckx mot Belgia av 13. juni 1979, hvor EMD fant det konvensjonsstridig at Belgia hadde ulike arverettsregler for barn født i og utenfor ekteskap.

Formell status er ikke avgjørende, og således dekkes samboende foreldre på linje med gifte, noe som igjen åpner for konkrete vurderinger. Forholdet besteforeldre – barnebarn, foreldre – voksne barn og barn – barn kan også være familie etter en reell vurdering. Homoseksuelle er ikke vernet verken gjennom ordlyd eller praksis i forhold til familieliv, men mye av det samme vernet følger av privatliv (se 3.2.19 nedenfor). Det er også tale om familie selv om et par er frivillig eller ufrivillig barnløst. EMD har eksempelvis vurdert vilkår for ekteskapsinngåelse knyttet til slektsnærhet (B og L mot Storbritannia av 13. september 2005).

I én situasjon kan familien fremstå som en enhet overfor myndighetene, i en annen situasjon kan det være at familiemedlemmene står mot hverandre og myndighetene har en plikt til å beskytte en av partene. Det innebærer blant annet at også barna i en familie har en selvstendig rett til familieliv seg imellom. En annen innfallsvinkel er at barn kan ha familierelasjoner til mer enn én familie (som ved skilsmisse, omsorgsovertakelse og adopsjon) (se for eksempel Elsholz mot Tyskland av 13. juli 2000). Saker om trenering av samvær finnes det flere av, blant annet Hokkanen mot Finland av 23. september 1994.

Saken Johnston med flere mot Irland av 18. desember 1986 kan illustrere det at EMK ikke gir krav på skilsmisse. Johnston flyttet fra sin kone og sammen med en ny partner, og ønsket å skille seg fra den som på papiret var hans hustru. Det nye paret ble ikke hindret i faktisk å bo sammen, men Johnston ble nektet skilsmisse, og dermed fratatt muligheten til å gifte seg på nytt. Irland ble i denne saken dømt for brudd på artikkel 8 siden de ikke anerkjente det utenomekteskapelige barnet (faren var ikke «legal guardian» for datteren), men ikke for å ha nektet å innvilge formell skilsmisse. Se her også Kroon med flere mot Nederland av 27. oktober 1994, hvor EMD konstaterte krenkelse av artikkel 8 siden barnets rette far ikke kunne bli registrert som dette da moren var gift med en annen.

Saker om familieliv reguleres også av EMK artikkel 12 og EMK protokoll 7 artikkel 5, og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 23 og 24. Disse bestemmelsene regulerer særlig retten til å inngå ekteskap og stifte familie, og likhet mellom ektefellene. Saken Petrovic mot Østerrike av 27. mars 1998 viser for øvrig at statene etter EMK ikke har noen plikt til å etablere ordninger for barselstønad.

Dersom et konkret saksforhold faller utenfor definisjonen av familieliv, vil forholdet ikke dekkes av artikkel 8(1), og det vil dermed ikke være noe inngrep i rettigheten. Og så lenge det ikke er noe inngrep i rettigheten, trenger myndighetene heller ikke rettferdiggjøre dette etter inngrepshjemmelen i artikkel 8(2). I slike tilfeller står myndighetene fritt i sin myndighetsutøvelse (i alle fall så lenge det ikke kommer i konflikt med andre rettigheter).

3.3.2.6 Forurensning

Saker om forurensning og vern om naturmiljø er også blitt vurdert under EMK artikkel 8. Dette kan gjelde ulike typer forurensning, som støy, støv, lukt og kjemikalier.

Saken Powell og Rayner mot Storbritannia av 21. februar 1990 gjaldt flystøy fra Heathrow. EMD fant at de negative følgene av flyplassen – særlig støy – rammet deres hjem på en måte som gjorde artikkel 8 anvendelig. I dette tilfellet forelå ingen krenkelse, siden forholdet etter EMDs skjønn falt innenfor Storbritannias skjønnsmargin. Da en lignende sak kom opp for EMD ti år etter, men nå begrenset til nattflyvning, fant EMD i første instans at myndighetene ikke hadde gjort nok for å begrense eller undersøke konsekvensene av den negative påvirkningen naboene ble utsatt for, men dette synet ble fraveket av EMD i storkammer (Hatton med flere mot Storbritannia av 7. august 2003). Begge disse sakene gjaldt rekkevidden av statens positive forpliktelser under artikkel 8. En nyere sak om støy er Moreno Gomez mot Spania av 16. november 2004. Denne saken gjaldt støy fra nattklubber, som holdt støynivå over det tillatte og heller ikke respekterte stengetider. EMD konstaterte at Spania her ikke hadde gjort tilstrekkelig for å bringe forholdet til opphør, og at det forelå krenkelse av EMK artikkel 8.

Saken López Ostra mot Spania av 9. desember 1994 gjaldt en annen type forurensning. Det var her tale om eventuelle positive forpliktelser som påhvilte spanske myndigheter, siden myndighetene etter klagerens syn ikke gjorde nok for å forhindre påvirkningen. López Ostra var nabo til et privat industriavfallsanlegg, som etter hennes oppfatning avga så mye lukt, lyd og forurensende gasser at hennes rett til respekt for hjem var krenket. EMD avveide hensyn til familien opp mot samfunnsmessige hensyn. Den la vekt på at myndighetene hadde tillatt byggingen av anlegget og ikke hadde iverksatt effektive tiltak mot den stadige forurensningen. På den annen side avhjalp anlegget et alvorlig byproblem og myndighetene hadde betalt López Ostras leie etter utflyttingen. Dette var likevel etter EMDs skjønn ikke nok til å imøtekomme den positive forpliktelsen som påhvilte myndighetene, og EMD konstaterte derfor krenkelse.

I en senere sak har EMD slått fast at myndighetene har en plikt til å informere om mulig forurensningsfare fra en nærliggende fabrikk, men denne gangen ble tilfellet vurdert under retten til respekt for privatliv (Guerra med flere mot Italia av 19. februar 1998). Se også helseaspektet drøftet i McGinley og Egan mot Storbritannia av 9. juni 1998 (omtalt nedenfor i underkapittel 3.2.18). En nyere dom mot Russland viser at staten kan pålegges ansvar for de helseskadene som oppstår når de tillater forurensning i kombinerte industri- og boligområder (Fadeyev mot Russland av 9. juni 2005).

3.3.2.7 Fotografier

Bruk av fotografier reguleres på ulike vis av vernet om personvern og privatliv (se også omtale under omdømme og overvåkning nedenfor). Slike forhold bringes gjerne inn for EMD med en annen vinkling, nemlig som begrensning av ytringsfriheten. Disse sakene vil i det vesentligste dreie rundt statens positive forpliktelser, det vil si pålegg om reguleringer i forholdet mellom private.

En sentral sak som kan illustrere dette, er von Hannover mot Tyskland av 24. juni 2004. Denne saken gjaldt prinsesse Carolines ønske om ikke å bli avbildet i ulike private situasjoner, som for eksempel under handleturer og kafebesøk (paparazzi-fotografering). EMD konkluderte med at hun hadde krav på beskyttelse ut fra vern om hennes privatliv, og indikerte samtidig en grense mellom offentlige personer og saker av offentlig interesse på den ene siden, og private forhold på den andre. Lignende saker har vært oppe for norske domstoler (som Big Brother-saken og Stenberg/Sæter-saken).

En annen vinkling er publisering av fotografier i forbindelse med ettersøkning. I en sak som gjaldt gjennomføring av samvær ble slik publisering funnet å være i samsvar med EMK artikkel 8 (se A.B. mot Polen av 18. oktober 2001). Tilsvarende i en sak om fotografering og oppbevaring av fotografiene i en straffesak (Murray mot Storbritannia av 28. oktober 1994)

Se mer om reguleringen av fotografier i Ytringsfrihetskommisjonen utredning (NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde sted»), Personvernkommisjonens delrapport, og den omfattende gjennomgangen i Borvik: Personvern og ytringsfridom (2008).

3.3.2.8 Frihetsberøvelse

Frihetsberøvelse i seg selv reguleres i hovedsak av EMK artikkel 5. Her finnes detaljerte regler i selve konvensjonen, og mange presiseringer er gjort av EMD i et stort antall saker. Utgangspunktet er at frihetsberøvelse vil være et inngrep også i retten til privatliv, men at inngrepet kan rettferdiggjøres gjennom de forholdene som oppstilles i artikkel 5. Frihetsberøvelsen kan grunnes i ulike tilfeller som soning, varetekt, politiarrest, barnevern, smittespredning, utsending av utlendinger og medisinsk behandling.

En annen tilnærming er at i slike situasjoner med frihetsberøvelse, vil individene fortsatt ha krav på at deres rettigheter etter EMK artikkel 8 respekteres i den grad det er mulig (jf. Boyle og Rice mot Storbritannia av 27. april 1988). Selv om familielivet klart nok reduseres gjennom frihetsberøvelse, vil for eksempel spørsmål om besøk kunne bli regulert av retten til respekt for sitt privatliv (se Ostrovar mot Moldova av 13. september 2005). Tilsvarende vil retten til korrespondanse bli beskåret (blant annet av sikkerhetsgrunner), men myndighetene skal ikke gjøre inngrep i rettigheten i større grad enn hva som kreves av situasjonen (se her også punkt 3.2.14 om korrespondanse nedenfor). I forhold til barn, vil for eksempel det ikke være akseptabelt at fengselsstraff automatisk fører til at den fengslede fratas foreldremyndighet (jf. Sabou og Pircalab mot Romania av 28. september 2004).

3.3.2.9 Hjem

Hjem nevnes eksplisitt i EMK artikkel 8. Der det forekommer inngrep, vil dette i mange tilfeller være relativt lett å rettferdiggjøre for myndighetene. Presisering av begrepet hjem er vanskeligere.

FNs menneskerettighetskomité har gitt en kort bemerkning knyttet til SP artikkel 17, hvor en vid tilnærming legges til grunn (UNHRC General Comment No. 19 1990 avsnitt 5): «The term home in English, manzel in Arabic, zhùzhái in Chinese, domicile in French, zhilische in Russian and domicilio in Spanish, as used in article 17 of the Covenant, is to be understood to indicate the place where a person resides or carries out his usual occupation.» EMD støtter denne vide forståelsen, og har i tillegg slått fast at også kontorlokaler kan omfattes (Chappell mot Storbritannia av 30. mars 1989). Her ble det foretatt undersøkelse i eiendom som var både bolig og forretning, selv om formålet med undersøkelsen kun var forretningsdelen (se også nedenfor punkt 3.2.17). EMD kom frem til at dette var dekket av begrepet hjem, og dermed inngrep i artikkel 8(1). Noen krenkelse forelå ikke siden inngrepet var rettferdiggjort etter annet ledd. Slike tilfeller glir ofte bort fra hjem og over i privatliv. I andre saker har EMD slått fast at campingvogner og bobiler kvalifiserer til hjem, dersom den faktiske bruken tilsier det. Se også grensedragningen i Halford mot Storbritannia av 25. juni 1997.

EMK artikkel 8 gir ikke krav på et hjem, det er tale om respekt for det hjemmet en har. En sak om å kaste ut leietakere førte derfor ikke frem under artikkel 8, se Velosa Barreto mot Portugal av 21. november 1995. To private grupper ble her satt opp mot hverandre, hvor leietakerne vant frem. Domstolen la vekt på at reguleringen ikke var vilkårlig og at det var god balanse mellom gruppene. EMD vil samtidig være på vakt mot forhold som leder til at EMD indirekte må ta stilling til økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter under EMK.

EMD har drøftet mange ulike tilfeller under denne overskriften. I saken Gillow mot Storbritannia av 24. november 1986 hadde et ektepar kjøpt et hus som de siden leide ut møblert i en lang periode. Da de skulle flytte tilbake, fikk de ikke bosettingstillatelse fordi de ikke hadde «residence qualifications», slik det krevdes etter nye regler som skulle sikre fast bosetting for lokalbefolkningen. Huset sto tomt, det fantes ingen potensielle leietakere, og Gillows hadde intet annet sted å bo. EMD slo fast at dette utgjorde et inngrep i deres rett til respekt for hjem, og at det ikke forelå proporsjonalitet mellom tiltak og mål i denne konkrete saken. EMK var dermed krenket.

Statsklagesaken Kypros mot Tyrkia av 10. mai 2001 gjaldt også retten til hjem, hvor EMD konkluderte med at Tyrkias mange og ulike tiltak vanskeliggjorde realiseringen av rettigheten på en måte som resulterte i krenkelse av artikkel 8.

Flere av sakene knyttet til hjem dreier seg om offentlige reguleringer i form av planarbeid eller sosiale og økonomiske tiltak. I slike saker vil statene tilstås en vid skjønnsmargin av EMD. Motsatt tilnærming tas der staten ikke følger egne oppstilte prosedyrekrav (som i Buckley mot Storbritannia av 25. september 1996), siden man her beveger seg over mot spørsmål om rettssikkerhet, som er i kjernen av EMKs virkefelt.

3.3.2.10 Husundersøkelser

Husundersøkelser er et sentralt område under EMK artikkel 8. Her vil det like gjerne være tale om inngrep i privatliv og korrespondanse som hjem. Eksempler fra EMDs praksis bidrar til å klargjøre innholdet (se her også Personvernkommisjonens delrapport «Medier og personvern» og punktene 3.2.9 og 3.2.17).

I saken Funke mot Frankrike av 25. februar 1993 slo EMD fast at alle rettighetene i artikkel 8(1), med unntak for familieliv, var aktuelle. Denne saken gjaldt husundersøkelser foretatt av franske tollmyndigheter i forbindelse med en valutasak. EMD vurderte lovgrunnlag og det anførte formålet før den diskuterte om inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn. Domstolen viste til at økonomisk kriminalitet var kompleks og måtte kunne møtes med et bredt spekter av virkemidler, men at «the relevant legislation and practice must afford adequate and effective safeguards against abuse» (dommens avsnitt 56). EMD mente at slike mekanismer ikke fantes i dette tilfellet, og at bestemmelsen dermed var krenket. Se her også Societes Colas Est med flere mot Frankrike av 16. april 2002, som også viser at artikkel 8 er relevant i saker knyttet til næringsliv (i dette tilfelle konkurranserett).

Saken Niemietz mot Tyskland av 16. desember 1992 kan også tjene som eksempel. Her hadde tyske myndigheter gjennomført undersøkelser i kontorene til en advokat for å finne frem til en persons rette identitet. Domstolen slo fast at dette var et inngrep i privatliv og hjem, selv om det var tale om et næringsforhold. Tiltaket hadde klart nok hjemmel i lov, og det søkte å nå ett av de oppstilte formålene i artikkel 8(2). Igjen var det springende punktet om tiltaket var nødvendig i et demokratisk samfunn. EMD konsentrerte drøftelsen til om hvorvidt det forelå proporsjonalitet mellom mål og middel, men fant at så ikke var tilfelle, og at EMK dermed var krenket. I saken Ernst med flere mot Belgia av 15. juli 2003 ble det konstatert krenkelse i en husundersøkelse rettet mot journalister, denne gangen fordi hjemmelsgrunnlaget var svakt.

3.3.2.11 Innvandring

Innvandring som tema faller utenfor privatlivsbestemmelsen, men innvandreres familieliv reiser mange spørsmål – både i forhold til innreise og tvungen utreise (utvisning) – som vil kunne omfattes av bestemmelsen. Dette er et politisk sensitivt område, og EMD gir statene et rommelig skjønn. Når det gjelder innreise, finnes det ikke noe ubetinget menneskerettslig krav på innreise til et annet land (men sammenlign her med FNs verdenserklæring om menneskerettigheter av 1948). Praksis fra EMD er særdeles omfattende på dette feltet.

Det som ofte blir en menneskerettslig problemstilling, er om innvandrere som allerede har opphold i landet, har krav på å få brakt sin familie over til dette nye landet. Saken Abdulaziz, Cabales og Balkandali mot Storbritannia av 28. mai 1985 er illustrerende. Denne saken gjaldt en kvinne som ble nektet gjenforening i England med sin tyrkiske mann. Begrunnelsen var at hun ikke var engelsk statsborger av fødsel. Loven gjorde det samtidig vanskeligere for kvinner å gjenforenes med sine menn enn omvendt. EMD slo fast at artikkel 8 var berørt, selv om fjerde tilleggsprotokoll til EMK hadde spesialregler om dette. Videre slo den fast at «familie» også kan dekke planlagt familie. Vilkåret var at partene selv oppfattet seg som gifte par, som enten hadde bodd sammen eller ønsket å bo sammen. EMD kom likevel frem til at den positive forpliktelsen ikke strakk seg så langt som dette tilfellet krevde. Den la vekt på at myndighetene ikke hadde noen generell plikt til å akseptere individenes valg av bostedsland, at paret like gjerne kunne bo i Tyrkia som i England, og at klagerne kjente til problemene med innreise da de giftet seg. Derimot konkluderte EMD med at artikkel 14 jf. artikkel 8 var brutt i forhold til kjønnsdiskriminering.

Skilsmisse kan i mange tilfeller lede til utvisning av en utlending, men gjennom barnet kan foreldrene få rett til opphold. Slik sett fører oppløsningen av parforholdet til at det oppstår to selvstendige «familier». Berrehab mot Nederland av 18. februar 1988 kan tjene som illustrasjon. Berrehab ble skilt fra sin nederlandske kone, som han hadde ett barn med. Den fraskilte hustruen hadde omsorgen for barnet, men Berrehab så datteren fire ganger i uken og flere timer hver gang. Hans oppholdstillatelse ble ikke forlenget på grunn av skilsmissen, og han ble utvist fra Nederland siden han ikke hadde slik oppholdstillatelse. EMD slo fast at det fortsatt forelå familiebånd til datteren, og at det ikke kunne kreves at moren flyttet med ham til Marokko. Inngrepet var ikke rettferdiggjort etter annet ledd, selv om myndighetene gis en vid skjønnsmargin når det gjelder innvandring. Se for eksempel også Mehemi mot Frankrike av 26. september 1997.

Kriminalitet kan også lede til utvisning, noe som kan illustreres av saken Moustaquim mot Belgia av 13. juli 1991. Moustaquim hadde en lang serie kriminelle forhold bak seg, og det var stor risiko for tilbakefall. Dette var ikke tilstrekkelig alvorlig til at tiltaket ble funnet proporsjonalt: Han hadde langt opphold i Belgia (20 år), familien bodde der, han hadde bare bodd i Marokko frem til han var år, hele hans utdannelse var i fransk, og kriminaliteten var begått som ungdom. Selv om kriminalitetens alvor ofte er avgjørende for rettsfølelsen, vil EMD legge stor vekt på oppholdstid i deportasjonsland og oppholdsland, bånd til begge land og konsekvenser av utvisning. I disse sakene gir EMD relativt stort spillerom til statene. Nasri mot Frankrike av 13. juli 1995 og Boultif mot Sveits av 2. august 2001 bekrefter den vide skjønnsmarginen her. I slike tilfeller vil det ikke være tale om dobbeltstraff i juridisk forstand, selv om utvisningen i slike tilfeller ofte vil bli oppfattet som den reelle sanksjonen sett fra den utvistes side (jf. Üner mot Nederland av 18. oktober 2006).

3.3.2.12 Integritet

Et av kjerneområdene for EMK artikkel 8 er fysisk og psykisk integritet. EMD har her i stor grad pålagt myndighetene positive forpliktelser. Det vil si at det ikke er tilstrekkelig at myndighetene selv unnlater å gjøre inngrep, men at de også må treffe konkrete tiltak for å sikre at rettighetene realiseres.

En sentral dom er X og Y mot Nederland av 26. mars 1985. Denne saken gjaldt en funksjonshemmet jente som hadde blitt voldtatt av pleiepersonell ved en privat institusjon. Hun kunne etter nederlandsk rett ikke anlegge sak selv, samtidig som faren (vergen) heller ikke hadde slik myndighet. Dette hullet i loven ble nederlandske myndigheter funnet ansvarlige for. EMD slo fast at det forelå inngrep i artikkel 8(1), og at unntaket ikke kunne bli rettferdiggjort etter artikkel 8(2). Dommen viser at artikkel 8 til en viss grad krever at staten treffer positive tiltak for å regulere forhold mellom individene. Vern om fysisk integritet i psykiatrisk institusjon var oppe i Storck mot Tyskland av 16. juni 2005. Jf. også Stubbings med flere mot Storbritannia av 22. oktober 1996, om tilretteleggelse av rettsprosess ift. erstatning i tilfelle av seksuelle overgrep.

Costello-Roberts mot Storbritannia av 25. mars 1993 er en annen sentral sak. Forholdet her var at rektor ved skolen hadde slått en elev tre ganger på baken med gymsko. Domstolen uttalte at tiltak innen skoleverket kan berøre retten til respekt for privatlivet, men at ikke alle tiltak som berører den fysiske eller psykiske integriteten kan sies å være et inngrep i artikkel 8. Siden dette falt utenfor artikkel 8, var det heller ikke nødvendig for EMD å gå inn på EMK artikkel 3 om nedverdigende eller umenneskelig behandling eller straff.

Medisinske eksperimenter uten samtykke vil være inngrep etter artikkel 8(1), men saker om dette hører mer naturlig hjemme under artikkel 3. Her kan også artiklene 5 og 6 om frihetsberøvelse og rett til rettferdig rettergang være aktuelle. Tilsvarende for mer generelle medisinske undersøkelser og tiltak, som vaksinasjonsprogrammer eller helseundersøkelser. Men se Glass mot Storbritannia av 9. mars 2004 som behandler dette under artikkel 8. Jf. også Trocellier mot Frankrike av 5. oktober 2006, som gjaldt erstatning i etterkant av feilbehandling ved sykehus (krenkelse), og Pentiacova med flere mot Moldova av 4. januar 2001, som gjaldt tilgang på kostbar medisinsk behandling (ikke krenkelse).

Kroppsvisitering kan også behandles etter EMK artikkel 3. Prøvetaking (blod, urin, hår) for DNA-testing, for eksempel i forbindelse med kriminalsaker, kan lett komme i konflikt med ens integritet. Se her for eksempel Murray mot Storbritannia av 28. oktober 1994 om DNA-prøvetaking og oppbevaring av informasjon i et register i forbindelse med straffesak, eller Mikulic mot Kroatia av 7. februar 2002, som gjaldt tvungen DNA-prøve i forbindelse med farskap (krenkelse på grunn av svak lovhjemmel). På samme måte behandles psykiatriske undersøkelser. Selv fotografier og fingeravtrykk kan ses som inngrep i retten til privatliv. Også saker mellom private kan omfattes, som i Madsen mot Danmark av 7. november 2002, en sak som gjaldt urinprøver på en privat arbeidsplass.

En stor debatt i Norge og andre land er rekkevidden av statens forpliktelse til å hindre vold i nære relasjoner, synliggjort blant annet gjennom Amnesty Internationals arbeid. Her er en inne i eventuelle positive forpliktelser staten pålegges gjennom EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Skjønnsmarginen for staten er her vid, og EMD vil vurdere konkret de ulike tiltakene statene har iverksatt for å hindre overgrep, men vil samtidig være tilbakeholden med å overprøve disse. I saken M.C. mot Bulgaria av 4. desember 2003 fant EMD at staten ikke hadde gjort nok for å beskytte mot seksuelle overgrep.

Dersom det foreligger inngrep i rettigheten, må inngrepet kunne rettferdiggjøres etter bestemmelsens annet ledd for at staten skal kunne gå fri. Selv om integritetsinngrep befinner seg i kjerneområdet av artikkel 8, vil statens myndigheter ha relativt vide muligheter for å kunne forsvare inngrep i privatlivet også i disse tilfellene.

3.3.2.13 Kjønnsskifte

EMD har tatt stilling til spørsmål omkring kjønnsskifte i en rekke saker, som i Rees mot Storbritannia av 17. oktober 1986 og Christine Goodwin mot Storbritannia av 11. juli 2002 (storkammer). EMD har vært forsiktig med å vise vei når det ikke finnes noen enhetlig europeisk standard. Men domstolen har vært villig til å strekke konvensjonens ordlyd så langt i tilfeller om kjønnsskifte (når den har kommet frem til en rettsenhet er under utvikling) at det nok er riktigere å omtale dette som rettsutvikling heller enn rettsanvendelse.

Reguleringen av kjønnsskifte trekker også linjer til praksis knyttet til homofili (og i menneskerettslig litteratur gjerne behandlet som LGBT – lesbian, gay, bisexual and transgender persons), se mer i underpunktet 3.2.19 nedenfor.

3.3.2.14 Korrespondanse

Korrespondanse er eksplisitt opplistet i EMK artikkel 8. Korrespondanse glir fort over i de andre elementene i bestemmelsen, særlig privatliv. Korrespondanse må ses vidt, særlig sammenholdt med de andre elementene i første ledd. Selv om ordlyden opprinnelig siktet inn mot brev og post, vil en i dag inkludere telefon, telefaks, mobiltelefon, internett, epost og privatradioer. Se her også Personvernkommisjonens delrapport «Medier og personvern».

EMD har behandlet mange saker om korrespondansen til innsatte i fengsler. De tidligste sakene søkte å etablere en form for «innebygget begrensning» i rettighetene, i den forstand at noen mennesker – som innsatte i fengsler eller vernepliktige – var i en slik situasjon at rettigheten ikke var anvendelig. I disse tilfellene skulle det derfor ikke være nødvendig å begrunne tiltaket etter inngrepshjemmelen. Denne praksisen ble fraveket i saken Golder mot Storbritannia av 21. februar 1975. Saken gjaldt en innsatt i et fengsel som uriktig hadde blitt knyttet til et fangeopprør. Han skrev brev om dette til en advokat, men fengselsledelsen holdt brevene tilbake fordi han ikke først hadde søkt å ordne opp internt. EMD slo fast at dette var et inngrep i Golders rett til respekt for sin korrespondanse. Inngrepet var ikke nødvendig for å nå de oppstilte formålene i annet ledd, og EMD konstaterte at Storbritannia krenket EMK. I flere senere praksis har EMD slått fast at det skal mye til før inngrep i innsattes korrespondanse kan godtas.

Silver med flere mot Storbritannia av 25. mars 1983 er en annen sentral sak. Denne saken gjaldt fanger i et britisk fengsel, hvor de opplevde at fengselsmyndighetene sensurerte innkomne og utgående brev, mellom annet til familie og advokat om fengselsforhold, rettssaker og forretninger. Det fantes mange aktuelle direktiver om postkontroll, men noen av disse var unntatt offentlighet. EMD kom først til at det forelå brudd på EMK artikkel 6(1) siden en klage om tilsvarende forhold hadde blitt avvist uten realitetsbehandling av innenriksministeren. Deretter slo den fast at det forelå inngrep i artikkel 8(1). Inngrepshjemmelen ble vurdert, hvor EMD først kom frem til at inngrepet var i samsvar med loven: det var tilstrekkelig at det forelå grunnlag i engelsk rett. Lovskravet var derimot ikke oppfylt når det kom til de hemmeligholdte reglene: dette stred mot kravet om forutsigbarhet. De øvrige brevene ble vurdert helt konkret i forhold til kravet om at tiltaket skal være nødvendig i et demokratisk samfunn, hvor inngrepene måtte være begrunnet i et presserende sosialt behov og det måtte foreligge forholdsmessighet mellom mål og middel. Etter EMDs skjønn måtte dette tolkes snevert, og settes opp mot de innsattes hensyn (for eksempel i forhold til rehabilitering). EMD kom etter denne konkrete vurderingen frem til krenkelse av EMK artikkel 8 for ytterligere seks brev.

Korrespondanse med advokat ble drøftet også i Campbell mot Storbritannia av 25. mars 1992. Campbell var innsatt på livstid, og klaget over at hans korrespondanse med advokaten ble åpnet og lest av fengselspersonell. EMD slo fast at dette var et inngrep i korrespondansen, og vurderte deretter om vilkårene for inngrep var til stede. Den slo fast at mulighetene for misbruk var svært store, både fra myndigheter og innsatte, og at det derfor stilles strenge krav til prosedyrer. Utgangspunktet er at brev bare kan åpnes hvis det foreligger konkret mistanke, og at den innsatte i så fall skal være til stede under åpningen. Bare i eksepsjonelle tilfeller kan myndighetene lese brevene. EMD konkluderte med at det ikke forelå tilstrekkelige grunner for å gjøre inngrep, og at EMK artikkel 8 dermed var krenket. Viktig i denne sammenheng er også Schönenberger og Durmaz mot Sveits av 20. juni 1988.

EMD har også vurdert saker der frihetsberøvelsen ikke skyldes kriminelle forhold, men medisinske (som i Herczegfalvy mot Østerrike av 24. september 1992). Tilsvarende har EMD behandlet saker knyttet til økonomiske forhold, som i Foxley mot Storbritannia av 20. juni 2000 (innsyn i korrespondanse i forbindelse med konkurs).

3.3.2.15 Navn

EMK artikkel 8 regulerer også navn (knyttet til identitet). I saken Burghartz mot Sveits av 22. februar 1994 ble en mann nektet å beholde sitt gamle etternavn som mellomnavn etter at han hadde tatt sin hustrus etternavn ved giftemål. Etter sveitsisk lov hadde derimot kvinner en slik rett. Flertallet i EMD vurderte dette som brudd på artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8, det vil si kjønnsdiskriminering som ikke ble rettferdiggjort. Siden artikkel 14 ikke er selvstendig, men fordrer at forholdet faller inn under en av konvensjonens øvrige bestemmelser, ble navn dermed indirekte vernet. EMD uttalte at navn er personlig identifikasjon og gir tilknytning til familie, og at samfunnet står relativt fritt i forhold til å regulere bruk av navn. Det må tas hensyn til at navn knytter bånd til andre mennesker, både i forretningssammenheng og privat.

I en senere sak (Stjerna mot Finland av 25. november 1994) slo EMD fast at navn ikke direkte nevnes i artikkel 8, men er et middel til personlig identifikasjon og bånd til familie, og derfor har betydning både for privatliv og familieliv. En persons frihet til å endre navn er ikke like opplagt et inngrep i 8(1) som plikten til å endre navn, men det påligger offentlige myndigheter en plikt til positive tiltak for at vern om privatliv skal være effektiv. Offentlig interesse i å regulere navnebruk hindret ikke at dette derfor var et inngrep i artikkel 8(1). EMD uttalte videre at staten har en vid skjønnsmargin med hensyn til regler som forandrer navn, særlig fordi det på dette feltet ikke foreligger særlig grad av rettsenhet i Europa. Domstolen vurderer i denne saken kun omfanget av den positive forpliktelsen og dermed rekkevidden av artikkel 8(1), og går ikke inn på artikkel 8(2).

3.3.2.16 Omdømme og ære

Omdømme og ære omfattes av EMK artikkel 8. Utgangspunktet vil her være en avveining av interesser som vernes gjennom EMK artikkel 8 om privatliv på den ene siden og EMK artikkel 10 om ytringsfrihet på den andre siden. Saker om dette drøftes ofte med utgangspunkt i ytringsfrihetsbestemmelsene. Myndighetene vil ikke kunne gjøre inngrep i ytringsfriheten ut over det som følger av ytringsfrihetsbestemmelsene, og således vil disse bestemmelsene sette rammer for hva som kan kreves i medhold av privatlivsbestemmelsene.

Fra EMD og FNs menneskerettighetskomité foreligger det rikholdig praksis. Prinsipielt viktige dommer er for eksempel Lingens mot Østerrike av 8. juli 1986 og Radio France med flere mot Frankrike av 30. mars 2004, som begge omhandler politiske forhold. Se her også Gourguenidze mot Georgia av 17. oktober 2006, som gjaldt beskyldninger om tyveri fremsatt i en avis hvor klager var avbildet og nevnt ved navn. Klager fikk ikke medhold i sitt injuriesøksmål for nasjonale domstoler, og EMD konkluderte med at hans rett til respekt for sitt privatliv ikke i tilstrekkelig grad var vernet. Flere norske saker er avgjort av EMD, for eksempel Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge av 20. mai 1999 (selfangst), Bergens Tidende med flere mot Norge av 2. mai 2000 (plastisk kirurgi) og Tønsbergs Blad AS og Haukom mot Norge av 1. mars 2007 (boplikt).

Det vises her til den omfattende redegjørelsen i Ytringsfrihetskommisjonen utredning (NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde sted») og Borvik: «Personvern og ytringsfridom» (2008), og dels også til Personvernkommisjonens delrapport om «Medier og personvern».

3.3.2.17 Overvåkning

Overvåkning av enkeltpersoner, for eksempel fra sikkerhetspoliti, kan lede til inngrep i alle de fire tilfellene som oppstilles i EMK artikkel 8(1). Oftest er det tale om inngrep i privatlivet, gjerne kombinert med korrespondanse. Personvernkommisjonens delrapport «Medier og personvern» gjennomgår noen sentrale saker om dette, og praksis fra EMD er på dette området svært omfattende (jf. også ovenfor punkt 3.2.9).

Saken Klass med flere mot Tyskland av 6. september 1978 er en prinsipielt viktig sak. Her var det tale om overvåkning av enkeltindividers post og telefon. EMD måtte først avklare om partene var ofre eller ikke, siden tyske myndigheter ikke ville gi uttrykk for om de var blitt overvåket eller ei. Domstolen slo fast at måten det tyske systemet var organisert på, ledet til mulig inngrep i rettighetene til alle relevante personer. Det var klart nok at avlytting av telefonsamtaler var inngrep i retten til privatliv og korrespondanse. EMD slo fast at det forelå lovhjemmel og relevant formål, og testen sto her som så ofte ellers om inngrepet i rettigheten var nødvendig i et demokratisk samfunn. Her gikk EMD inn i en konkret vurdering av hvilke adekvate og effektive garantier det var oppstilt for å hindre misbruk av overvåkningshjemmelen, satt opp mot den trusselen terrorvirksomhet og spionasje utgjorde for et demokrati. Selv om det ikke fantes rene rettslige mekanismer, var det tilstrekkelig med de administrative og parlamentariske kontrollmekanismene som var etablert.

Telefonavlytning var tema også i Malone mot Storbritannia av 2. august 1984. I forbindelse med en helerisak hadde telefonen hans blitt avlyttet, samtidig som myndighetene hadde registrert og analysert den tekniske samtaleinformasjonen (om hvilke telefonnumre som er ringt når og hvor lenge). EMD slo fast at begge deler var inngrep i hans korrespondanse. Det var ikke avgjørende at han i kontrakten med selskapet hadde godtatt at teknisk informasjon ble registrert, poenget her var at teleselskapet ikke hadde rett til å gi dette videre til myndighetene. Inngrepet kunne ha vært godtatt etter annet ledd, men siden loven var upresis og lite tilgjengelig, konstaterte EMD at det forelå brudd på konvensjonen. Se her også Amann mot Sveits av 16. februar 2000.

Saken Lüdi mot Sveits av 15. juni 1992 gjaldt en narkotikalanger som tilbød en hemmelig politiagent å kjøpe kokain. Myndighetenes bruk av telefonavlytting var et inngrep etter artikkel 8(1), men dette var etter EMDs skjønn rettferdiggjort etter 8(2). Bruken av hemmelig politiagent ble ikke sett på som inngrep etter artikkel 8(1) fordi langeren måtte godta en innebygget begrensning i artikkel 8(1) siden hemmelige agenter var kjent som et tiltak mot den typen alvorlig kriminalitet han hadde involvert seg i, og det forelå dermed heller ikke her krenkelse. I Valenzuela Contreras mot Spania av 30. juli 1998 oppstiller EMD de rettssikkerhetskravene domstolen mener er nødvendige for akseptabel telefonavlytning som tiltak i straffesaker.

En annen vinkling finner vi i saken Peck mot Storbritannia av 28. januar 2003. Overvåkningskameraer fanget opp Peck mens han nattestid vandret rundt med en kniv, og bildene ble distribuert som eksempel på nytteverdien av slik overvåkning i forhold til kriminalitetsbekjempelse. Det viste seg imidlertid at Peck ikke var kriminell, men vurderte selvmord. EMD slo fast at dette krenket Pecks rett til respekt for sitt privatliv, selv om han beveget seg i det offentlige rom. Saken Perry mot Storbritannia av 17. juli 2003 behandler også avledet bruk av overvåkningskamera, denne gangen i forbindelse med vitneutpeking.

3.3.2.18 Personregistre

Politiregistre med nøytrale opplysninger (som navn, adresse, telefon etc.) var opprinnelig ikke regnet som inngrep i artikkel 8(1). I dag er holdningen en annen, blant annet på grunn av samfunnsutviklingen med økende antall registre og muligheter for samkjøring av opplysninger. En lang rekke saker om registre har vært oppe for EMD (se her også gjennomgangen i Personvernkommisjonens delrapport). De fleste sakene knytter seg til den registrertes rett til innsyn i registrene, men noen saker tar også opp legitimiteten av å opprette og føre registre. Her skal vi se på det første, mens det sistnevnte hører bedre inn under overvåkning.

Saken McGinley og Egan mot Storbritannia 9. juni 1998 gjaldt tjenestemenn som hadde deltatt i myndighetenes eksperimentering med atomvåpen ved Christmas Island. Tjenestemennene mente de hadde blitt utsatt for stråling som kunne ha ledet til senere skader og sykdom. De hevdet at informasjon myndighetene hadde både om dem og saken kunne bidra til at de fikk økt krigspensjon, men myndighetene ville ikke frigi informasjonen. EMD kom frem til at dette var et inngrep i artikkel 8(1), men siden klagerne ikke hadde utnyttet en administrativ klageordning, var ikke bestemmelsen krenket.

Saken Gaskin mot Storbritannia av 7. juli 1989 illustrerer en litt annen type problemstilling. Denne saken gjaldt registrering av opplysninger knyttet til barnevern (blant annet opphold på private barnevernsinstitusjoner) som Gaskin krevde innsyn i. EMD konstaterte inngrep i artikkel 8(1) fordi dette gjaldt opplysninger om svært personlige sider ved oppvekst, utvikling og historie. EMD slo fast at det er en positiv plikt for myndighetene til å tilrettelegge for innsyn i slike registre. I denne saken var det ubalanse mellom statens behov for hemmelighold av hensyn til kildevern og nøytralitet, og Gaskins behov for å bli bedre kjent med sin egen historie. Det spilte inn at det var en absolutt regel hvor statens hensyn gikk foran. Argumentene gjelder generelt: Staten har plikt til å tilrettelegge gjennom lover, informasjon og andre praktiske tiltak også for private registre. Tilsvarende resultat kom EMD i M.G. mot Storbritannia av 24. september 2002. En lignende sak finner vi i Odièvre mot Frankrike av 13. februar 2003, som ble avgjort av EMD i storkammer. Her ønsket klageren innsyn i morens identitet mot hennes vilje, noe EMD konstaterte at klageren ikke hadde krav på.

En annen sentral dom knyttet til samme problemstilling som over, er Z mot Finland av 25. februar 1997. Denne saken gjaldt en finsk HIV-smittet dame som hadde vært gift med en HIV-smittet mann. I forbindelse med en straffesak mot mannen, om spredning av nettopp HIV-smitte, ble svært personlige forhold om hennes medisinske bakgrunn belyst i retten. Blant annet ble hennes leger ført som vitner og legejournalene lagt frem som bevis. EMD kom frem til at dette inngrepet i hennes privatliv kunne forsvares, men fastslo at hennes rettigheter var krenket i forhold til at identitet ikke ble holdt hemmelig lengre enn ti år. Saken M. S. mot Sverige av 27. august 1997 omhandler lignende forhold. Denne saken gjaldt medisinsk informasjon (blant annet om en gjennomført abort) et sykehus hadde gitt et forsikringsselskap i forbindelse med en prosess om erstatning. EMD slo fast at overlevering av slik personlig informasjon var et inngrep i retten til respekt for privat- og familieliv, men at vilkårene for rettmessig inngrep etter artikkel 8(2) var til stede. Se her også L.L. mot Frankrike av 10. oktober 2006, som gjaldt urettmessig fremleggelse av legejournaler i en skilsmissesak.

Leander mot Sverige av 26. mars 1987 er også relevant, og belyser en annen type situasjon. Denne saken omhandler både legitimiteten av overvåking og nektelse av innsyn. Leander hevdet at informasjon fra et hemmelig politiregister hindret ham fra å få permanent jobb ved det militæranlegget der han var midlertidig ansatt, og videre også førte til at han ble oppsagt fra sin midlertidige stilling. Dette, sammen med at han ikke selv fikk tilgang til denne informasjonen, mente han krenket hans rettigheter etter artikkel 8. EMD slo fast at innhenting og oppbevaring av informasjon, frigivelse av disse til andre myndigheter og nektelse av innsyn alle var inngrep etter art 8(1) – uansett hva registeret måtte inneholde. Denne saken var etter EMDs syn spesiell på grunn av statens behov for hemmelighold, og EMD kom til at inngrepet var rettferdiggjort etter 8(2). EMD konstaterte at statene har en vid skjønnsmargin når det gjaldt beskyttelse av nasjonal sikkerhet, noe som beskjærer EMDs mulighet til å overprøve myndighetenes vurdering. Utfallet var det motsatte i for eksempel Antunes Rocha mot Portugal av 31. mai 2005.

3.3.2.19 Seksualitet

Seksuelle forhold er i den indre kjernen av retten til respekt for privatliv, og har blitt behandlet av EMD i ulike saker (som Bensaid mot Storbritannia av 6. februar 2001). Flere av disse sakene har knyttet seg til kjønnsskifte, seksuell minstealder, abort, prevensjon, prostitusjon og homoseksualitet. De første sakene som ble behandlet under EMK avviste at slike forhold – særlig om kjønnsskifte og homofili – var dekket av artikkel 8, men EMD har gradvis endret tilnærming her.

I saken Dudgeon mot Storbritannia av 22. oktober 1981 slo EMD fast at et forbud mot homofili utgjorde et inngrep i artikkel 8(1). I dette tilfellet var inngrepet rettferdiggjort med hensyn til seksuell minstealder for homofile på 21 år i stedet for 18 år for heterofile, men EMD godtok ikke at det i noen tilfeller var forbud mot homofil praksis også over 21 år når denne ble utført privat og med samtykke mellom de gjeldende personene. Se også Modinos mot Kypros av 22. april 1993.

Dommen er siden blitt fulgt opp av saker som vurderer lignende reguleringer på andre områder, som A.D.T. mot Storbritannia av 31. juli 2000 (filminnspilling) og Smith og Grady mot Storbritannia av 27. september 1999 (innen Forsvaret). Spørsmål om selvskading gjennom sadomasochisme har vært oppe i blant annet Laskey, Jaggard og Brown mot Storbritannia av 19. februar 1997. Her glir en fort over i spørsmål knyttet til ytringsfrihet, som ved seksuelt eksplisitte filmer og bilder, eller spørsmål knyttet til retten til utdanning i forhold til undervisning og pedagogisk materiell.

FNs menneskerettighetskomité har nølende fulgt EMD i disse sakene, som i saken Toonen mot Australia (Communication No. 488/1992, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992 (1994)).

En annen vinkling på disse sakene, er registrering og oppbevaring av informasjon vedrørende straffedømte i sedelighetssaker. I utgangspunktet vil slik registrering være et inngrep i retten til respekt for privatliv, men myndighetene vil ha store muligheter for å rettferdiggjøre inngrepet etter artikkel 8(2) (som i Adamson mot Storbritannia av 26. januar 1999). Hvordan slik informasjon deretter benyttes, kan føre til nye problemstillinger i forhold til retten til respekt for privatliv.

3.3.2.20 Unntaksmuligheter

Menneskerettigheter er formulert som en motsetning: På den ene siden har individene en vidtfavnende rettighet eller frihet, på den andre siden har myndighetene ofte anledning til å beskjære rettighetene. Denne motsetningen er tydelig for en del av de sivile og politiske rettighetene, også bestemmelsen om privatliv. Her har statene uttrykkelig hjemmel til å gjøre inngrep i rettighetene: rettigheten oppstilles i første ledd og inngrepshjemmelen i annet ledd. Her stilles det tre krav: Inngrepet må ha grunnlag i lov, det må søke å nå visse oppstilte formål, og det må være nødvendig i et demokratisk samfunn.

Lovgrunnlaget volder sjelden problemer for myndighetene. Dette favner uskreven rett (som sedvanerett eller domspraksis) på linje med skreven rett (som lover og forskrifter). Det stilles krav om at loven er tilgjengelig og tilstrekkelig presis. Skjønnsmessige og vage lover er godtatt i utgangspunktet, men EMD vil foreta en konkret vurdering.

Formålene som nevnes i bestemmelsene, varierer med de ulike rettighetene. De favner temmelig vidt. Dersom myndighetene er oppmerksomme på disse formålene, vil de fleste tiltakene kunne formuleres slik at de passer inn i konvensjonens krav. Det er svært sjelden av EMD ikke godtar statenes argumentasjon her.

Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, kan være mer komplisert. Mange saker står og faller med utfallet av nettopp denne vurderingen. De internasjonale tilsynsorganene kan ikke overprøve de nasjonale myndighetene fullt ut i dette spørsmålet. Myndighetene gis derfor en skjønnsmargin. Myndighetene kjenner de nasjonale forholdene bedre enn de internasjonale tilsynsorganene gjør, og det er ikke meningen at tilsynsorganene skal operere som en full fjerdeinstansordning. Tilsynsorganene vil likevel kunne overprøve dette der skjønnet ikke er utført rimelig, aktsomt og i god tro. At inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn, innebærer at det må grunnes i et presserende samfunnsmessig behov. På den annen side stilles det ikke krav om at inngrepet må være uunnværlig. Det blir fort avgjørende om statene har gitt en relevant og tilstrekkelig begrunnelse for det inngrepet som gjøres.

Disse unntaksmulighetene følger av konvensjonene, også privatlivsbestemmelsen i EMK. Siden EMK er del av menneskerettsloven, vil det samme unntaksregimet anvendes for norske rettsforhold.

3.3.3 Oppsummering

Ovenfor har vi vist bredden i de temaene som omfattes av personverns/privatlivsbestemmelsen i EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Bredden i bestemmelsene følger av ordlyden i de to artiklene, hvor de fire underbegrepene (privatliv, hjem, familieliv og korrespondanse) alene og sammen (som en opphøyet personverns/privatlivsnorm) dekker et vidt spekter av forhold knyttet til enkeltpersoners integritet, intimitet og selvutfoldelse. I tillegg kommer at EMD her som for de øvrige bestemmelsene i konvensjonen, har kompetanse til å avgjøre enkeltsaker med folkerettslig bindende virkning, og at FNs menneskerettighetskomité har kompetanse til å behandle individklager (for de statene som har sluttet seg til tilleggsprotokollen til SP). Praksisen fra disse to konvensjonsorganene har bidratt til ytterligere detaljering av bestemmelsene. I tillegg har begge konvensjonsorganene til en viss grad utviklet begrepenes rekkevidde gjennom dynamisk tolkning.

Begrepene personvern/privatliv vil i en menneskerettslig sammenheng omfatte de forholdene som er skissert ovenfor. Norge vil som part til EMK og SP være folkerettslig bundet av denne forståelsen. Siden EMK artikkel 8 og SP artikkel 14 er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven, er disse begrepene allerede tatt i bruk i norsk rettsanvendelse, og er gjennom menneskerettslovens trinnhøydebestemmelse i alle fall i teorien gitt en forrangsrett. Disse to forholdene vil gi føringer på hvilket rettslig innhold en eventuell bestemmelse om personvern/privatliv i Grunnloven burde ha.

3.4 Konsekvensanalyse

3.4.1 Synliggjøring av personvern/privatliv som sentrale verdier ved lovgivning og rettsanvendelse

Som vist ovenfor i punkt 2, er reguleringen av personvern/privatliv i de internrettslige norske kilder utpreget kasuistisk. Noen lover og enkeltbestemmelser har riktignok sikring av personvern/privatliv som særlig formål, men for mange bestemmelser er sikring av personvern/privatliv kun en sekundæreffekt som viser seg i en bestemt situasjon, jf. ovenfor i punktene 2.2.5 og 2.3. Som vist ovenfor i punkt 3.2 har svært mange rettsspørsmål en side mot personvern/privatliv, også spørsmål det ikke er tradisjon for å anse som spørsmål om personvern/privatliv etter norsk rett. Dette innebærer at hensynet til personvern/privatliv ikke vektlegges tilstrekkelig under lovgivningsprosessen, samt ved den videre anvendelsen av reglene mellom private, i forvaltningen og i domstolene. Samtidig berører bestemmelser om personvern/privatliv grunnleggende personlige rettsforhold som det i mange tilfeller vil være sterke individuelle oppfatninger om, men ofte uten at slike diskusjoner løftes opp til det prinsipielle nivået som vil kunne ligge i privatlivsbegrepet.

En grunnlovsfesting av retten til personvern/privatliv ville medvirke til at hensyn til personvern/privatliv kommer til sin rett både i lovgivningsprosessen og ved rettsanvendelsen.

3.4.2 Balansering av Grunnlovens rettighetsvern: Ytringsfriheten og personvern/privatliv

Det kanskje sterkeste argumentet for å gi en grunnlovsbestemmelse om personvern/privatliv, er det forhold at ytringsfriheten – som i mange situasjoner fremstår som personvernets motpol – er gitt beskyttelse i Grunnloven. I tillegg til å utgjøre en av ganske få individuelle rettigheter som ble beskyttet allerede ved Grunnlovens vedtakelse i 1814, har ytringsfrihetsbestemmelsen nylig gjennomgått en omfattende revisjon og modernisering.

Som tematisert ovenfor under punkt 2.2.3 utgjør ytringsfrihetsbestemmelsen i Grunnloven en type negativ regulering av personvern/privatliv: Ved å kodifisere hvordan ytringsfriheten er vernet, kodifiserer man i noen grad også hvordan personvern/privatliv ikke er vernet. Denne formen for negativ regulering er imidlertid høyst ufullstendig. Ved å angi hva som ikke er vernet, angis ikke hva som er vernet.

For det tilfelle at vi er utenfor området for Grunnloven § 100, må et vern av personvern/privatliv bygges på et annet rettsgrunnlag enn en antitetisk slutning fra Grunnloven § 100.

Videre skaper kodifikasjonen av den ene rettigheten en grunnleggende ubalanse som kommer til uttrykk i den såkalte avveiningen som må foretas når det er konflikt mellom rettighetene. Når en kodifisert regel er i tilsynelatende motstrid med en antatt ukodifiserte regel, er det ingen tradisjon for å tolke den kodifiserte regelen innskrenkende. I særlig grad må dette sies å gjelde dersom de to normene i utgangspunktet må sies å ha samme ideologiske fundament eller rang. Det som i stedet gjerne skjer i slike tilfeller, er at rettsanvender viker tilbake for å gi den ulovfestede regelen et innhold i strid med den lovfestede regelen, eventuelt at rettsanvender tolker den ulovfestede regelen innskrenkende. For avveiningen mellom en generell grunnlovsfestet regel om ytringsfrihet og en ulovfestet regel om personvern/privatliv, innebærer dette at ytringsfrihetsbestemmelsen aldri vil bli tolket mot sin ordlyd i tilfeller der det er mulig konflikt med en eventuell ulovfestet norm om privatlivets fred. Konsekvensen av dette er at personvernet primært får en rolle å spille i spørsmål der ytringsfrihetsbestemmelsen enten er uklar eller uten betydning for det foreliggende rettsspørsmål. Ubalansen i Grunnloven tilsier således at ytringsfriheten sjelden vil måtte tåle korreksjon som følge av konflikt med grunnleggende personvernhensyn; disse hensynene vil primært spille en presiserende og utfyllende rolle.

Ved å gi en grunnlovsbestemmelse til beskyttelse av personvern/privatliv, hadde denne ubalansen blitt oppveid. Rettsanvender ville da fått et klart signal om at lovgiver vurderte disse forholdene som like beskyttelsesverdige rettslig og ideologisk, og at utfallet av en avveining ved eventuell konflikt på ingen måte var gitt en gang for alle.

Nå kan det hevdes at forholdet mellom de to bestemmelsene allerede ble vurdert ved revisjonen av Grunnloven § 100, slik at bestemmelsen gir uttrykk for et balansert syn på forholdet mellom ytringsfrihet og personvern/privatliv, jf. Ytringsfrihetskommisjonens utredning der nettopp analysen av personvern/privatliv står sentralt (eksempelvis NOU 1999: 27, s. 27-31). En slik slutning ville imidlertid være forhastet. Ytringsfrihetskommisjonen legger nemlig til grunn at ytringsfriheten og privatlivets fred gjelder i henholdsvis den offentlige og den private sfære. Ved å betrakte disse rettighetene som tilhørende hver sin sfære, oppstår heller ikke konflikter mellom rettighetene i den form vi har beskrevet ovenfor. Dette medfører igjen at Ytringsfrihetskommisjonen gjennom sitt forslag til «nye» Grunnloven § 100 ikke har tatt sikte på å regulere avveininger av disse rettighetene der de kolliderer innenfor en og samme sfære. (Se også punkt 1.8 ovenfor.)

Som vi kommer tilbake til nedenfor i punkt 4.3, er den sfæretenkningen Ytringsfrihetskommisjonen legger opp til problematisk, og den har heller ikke blitt fulgt opp i senere praksis og teori knyttet til Grunnloven § 100, jf. eksempelvis Rt. 2007, s. 687 og Borvik: Personvern og ytringsfridom (2008, s. 5). Det er imidlertid et faktum at nye Grunnloven § 100 ligger nær opp til det Ytringsfrihetskommisjonen foreslo, et forslag som var preget av forutsetningen om de to sfærene. Når den nevnte læren om de to sfærene ikke følges opp i praksis eller teori, blir den avveiningen mellom ytringsfrihet og privatlivets fred som tilsynelatende er negativt regulert gjennom § 100, tilsvarende feilslått.

Den konstitusjonelle rettskildesituasjonen fremstår på denne bakgrunn som uheldig når privatlivets fred må avveies mot ytringsfriheten, og det kan dermed slås fast at en eventuell grunnlovsfesting ikke bare vil ha pedagogisk betydning; i alle tilfeller der ytringsfrihetsinteresser brytes mot hensynet til privatlivets fred vil en slik bestemmelse spille en vesentlig rolle for de rettslige overveielsene som foretas, og i stor utstrekning antar vi videre at en grunnlovsfesting av privatlivets fred også vil kunne få betydning for utfallet i et betydelig antall tilfeller. Under dagens rettskildetilstand vil det være vanskelig å tenke seg at hensynet til privatlivets fred vinner frem om det ikke følger av begrensninger i Grunnloven § 100 selv.

3.4.3 En demokratifremmende eller -hemmende effekt?

I forarbeidene til Grunnloven § 100 reflekteres som nevnt et skille oppstilt i teorien – og i utenlandsk rett – mellom den private og den offentlige sfære, slik at ytringsfriheten relaterer seg til den offentlige sfære, mens privatlivets fred relaterer seg til den private sfære (NOU 1999: 27 s. 27-31). Mens ytringsfriheten er en sentral forutsetning for demokratiet, kan ikke tilsvarende påstås med hensyn til privatlivets fred. En tilstand uten beskyttelse av privatlivet ville bl.a. innebåret en ytterligere differensiering av den offentlige samtalen; en differensiering som enkelte vil betrakte som en type «forurensing» (jf. Aarli: Vern av privatlivets fred (TfR 2005, s. 557)).

Et slikt «forurensingssynspunkt» – som innebærer at demokratiet ikke får optimale vekstvilkår om den private samtalen skal få invadere den offentlige samtalen – utgjør et argument for å sikre privatlivets fred og derved også sørge for rensing av den offentlige meningsutveksling og demokratiets vekst. Det naturlige spørsmålet i forlengelsen av dette er om slik sikring av den offentlige samtalen kan gjøres på annet vis enn gjennom grunnlovsendring. Ettersom resonnementet forutsetter et skille mellom en offentlig og en privat sfære, slik at ytringsfriheten refererer seg til den offentlige sfære, er dette høyst tvilsomt. Skillet mellom den offentlige og den private sfære er nemlig ikke sporbart i ordlyden til Grunnloven § 100, og det legges verken til grunn i nyere praksis eller juridiske teori at Grunnloven § 100 skal fortolkes på basis av et slikt skille, jf. eksempelvis Rt. 2007, s. 687 og Borvik: Personvern og ytringsfridom (2008, s. 5).

Dersom en legger til grunn at det eksisterer et skille mellom den offentlige og den private sfære, og en ønsker rensing av den offentlige samtalen i demokratiøyemed, synes således grunnlovsfesting av privatlivets fred å være riktig vei å gå. Spørsmålet blir etter dette om en bør legge til grunn et skille mellom en offentlig og en privat sfære, slik at ytringsfriheten refererer til den offentlige sfære og privatlivets fred til det private sfære.

Skillet mellom en offentlig og en privat sfære synes dels å ha referanse til en faktisk kontekst, og dels å ha referanse til utsagn av et visst innhold – antakelig fordi det forutsettes at utsagn av et visst innhold naturlig hører hjemme i en bestemt «sfære»: Når det påstås at den frie, offentlige samtalen er en forutsetning for demokratiet, og at denne samtalen vil kunne bli forurenset av utsagn som hører hjemme i den private sfære, så bygger dette på en forutsetning om at utsagnene innenfor den offentlige sfære materielt sett har et annet innhold enn utsagnene innenfor den private sfære. Denne forutsetningen viser seg å være feilslått idet det ikke er noen prinsipiell forskjell mellom den dannelsesprosessen som finner sted som følge av samtaler i det private rom, og den meningsdannelsen som finner sted som følge av samtaler og meningsutveksling i det offentlige rom. Når det påstås at samtaler fra det private rom vil forurense den offentlige kommunikasjonen om den ble viderebrakt i det offentlige rom, er dette ut fra en forutsetning om at utsagn fremsatt i private rom er mindreverdige.

Ytringsfrihetskommisjonen hevder at privatisering av det offentlige er «skadelig, ikke bare fordi det bryter med en rett til privatliv, men fordi den korrumperer den offentlige samtale slik at denne ikke kan fungere etter forutsetningen, men forfaller til sladder» (NOU 1999: 27, s. 29). Det er imidlertid ingenting ved samtalene som faktisk finner sted innenfor henholdsvis det private og offentlige rom som tilsier at denne formen for innholdsmessig rangering. Innenfor det offentlige og private rom finner alle typer samtaler sted, og det er slett ikke sikkert privatsfæren er den sfæren der det sladres mest og hvor den «korrumperende» virksomheten primært finner sted. Muligens er det motsatt: Når den private sfære invaderes av de temaene som forefinnes i det offentlige rom «korrumperer den private samtale slik at denne ikke kan fungere etter forutsetningen som basis for dannelse, men forfaller til sladder», for å vri litt på Ytringsfrihetskommisjonens formulering. Ved å vise til den offentlige og private sfære som sfærer preget av henholdsvis demokratifremmende og korrumperende utsagn, pekes det på ideelle størrelser der kommunikasjonens innhold er styrende for hvilken sfære kommunikasjonen ideelt sett hører hjemme i. Ved å hevde at privatlivets fred gjelder for den private sfære, og ytringsfriheten gjelder i den offentlige sfære – begge sfærer gitt et ideelt innhold ut fra kommunikasjonens innhold – har Ytringsfrihetskommisjonen således ikke sagt noe annet og mer enn at den høyverdige kommunikasjonen vernes av ytringsfriheten og at den mindre høyverdige kommunikasjonen kan tåles så lenge den lever et usynlig liv i det dunkle.

Den systematikken Ytringsfrihetskommisjonen her legger opp til, er begrepsmessig sirkulær og derved uegnet som grunnlag for å angi ytringsfrihetens grenser; å innrømme noen «ytringsfrihet» etter at de materielt sett uønskede utsagnene først er luket ut, innebærer ingen reell ytringsfrihet da metoden ville passet utmerket for hvilken som helst despot. Hensynet til demokratiet tilsier således ikke at det opprettholdes et skille mellom en offentlig og privat sfære. Et slikt skille ville fungert dersom en ønsket å operere med en formell – ikke reell – rettighet kalt «ytringsfrihet» innenfor et despoti der det var et poeng at de uønskede ytringene ble fjernet før de slapp inn i «ytringsfrihetens rom».

Ettersom systematikken med et skille mellom den offentlige og private sfære ut fra kommunikasjonens innhold og ideelle rom ikke bør opprettholdes, synes det tvilsomt om en grunnlovsfesting av privatlivets fred vil styrke demokratiet. Vi deltar til enhver tid i et bredt spekter av samtaler, og grunnlovsendring er neppe veien å gå for å gjøre de offentlige samtalene mer høyverdige.

Det flere relasjoner mellom demokrati og personvern/privatliv enn den som direkte berører ytringsfriheten. Retten til respekt for privatliv innebærer blant annet at enkelpersoner står fritt i forhold til valg av studier og yrkesvei, at de kan leve ut sine politiske oppfatninger, at de kan synliggjøre sin seksualitet og seksuelle legning, at de kan uttrykke sin personlighet gjennom kles- og forbruksstil, at de selv kan velge personkrets de omgås etc. Vern om personvern/privatliv vil også ha betydning for hvilke terskler samfunnet oppstiller for deltakelse i den frie debatten, og i hvilken grad samfunnet oppfattes som reelt inkluderende og mangfoldig. En ytterligere relasjon er at mange av de samfunnsendringene som skjer gjennom demokratiske beslutninger nettopp vil regulere forhold som omfattes av personvern/privatliv (som for eksempel debatter om selvbestemt abort, overvåkning som følge av terrortrusler, likestiling av gifte og samboende par etc.). Et demokrati som ikke i tilstrekkelig grad verner om personvern/privatliv, vil dermed kunne bli et abstrakt demokrati.

3.4.4 Sedimentering av rettighetens innhold. Undertrykking av det dynamiske aspektet

Den tradisjonelle dualistiske betraktningsmåten innebærer at de folkerettslige forpliktelsene må transformeres eller inkorporeres for å få direkte virkning etter sitt innhold i norsk rett. Fordelen med inkorporasjon, som er fremgangmåten i menneskerettsloven, likestillingsloven og diskrimineringsloven, er blant annet at de dynamiske elementene knyttet til rettighetene til enhver tid følger med.

Det dynamiske elementet handler ikke først og fremst om at regelen korrigeres eller endres gjennom utvikling i det internasjonale kildematerialet, men at regelen presiseres og tilpasses andre elementer i rettssystemet. En grunnlovsfesting innebærer at rettigheten ikles en statisk språklig form.

Dersom en ønsker at rettigheten skal være utviklingsdyktig og dynamisk til tross for den fikserte språklige formen, må rettigheten typisk gis en vag og standardpreget form eller den må knyttes opp mot eksterne forhold som bærer dynamikken. Den vage formen gjør det riktignok mulig for de nasjonale domstolene å bruke sitt skjønn til å trekke den nærmere grensen for rettighetens nedslagsfelt, for eksempel i tilfeller der en rettighet står mot en annen. På den annen side vil den vage formen også kunne ha den effekten at domstolene blir tilbakeholdne med å utlede rettigheter fra bestemmelsen. I tilfeller der regelen er utpreget vag, kan det fremstå som nærliggende å anse regelen som en retningslinje for lovgiver, og ikke som en bestemmelse som kan danne basis for sensur av formell lov. Denne retningslinjeeffekten er altså en konsekvens av regelens språklig vage form.

Som nevnt vil en mer presis og regelpreget språklig utforming av rettigheten også virke sedimenterende: Ved å presisere språkbruken slik at skjønnsmarginen ved anvendelse av normen minker, fikseres eller låses også rettighetens innhold i et tidsmessig perspektiv: Det blir vanskeligere å tilpasse rettighetenes innhold til endringer av faktisk, normativ og kulturell art. Både i tilfeller der den internasjonale menneskerettigheten styrkes eller svekkes, og i tilfeller der den internasjonale rettigheten presiseres i forhold til andre rettigheter, vil Grunnlovens regulering være opphav til internrettslig forvanskning og rettsusikkerhet. I valget mellom en presis, regelpreget utforming og en vag, retningslinjepreget utforming synes det siste å være å foretrekke i den utstrekning den grunnlovsfestede rettigheten presiseres i forarbeider eller i formell lov. Men her vil det også spille inn i hvor stor grad den normen som inkluderes i Grunnloven er forankret i eksternt rettsmateriale. Eksempelvis vil en bestemmelse som klart bygger på bestemmelser som allerede finnes i menneskerettighetskonvensjoner som Norge har sluttet seg til, lettere kunne tolkes dynamisk enn en bestemmelse som ikke har en slik eksternrettslig forankring.

Til dette kommer det forhold at forarbeider til grunnlovsbestemmelser ofte er svært knappe (eksempelvis ved innføringen av en verdigrunnlagsbestemmelse i Grunnloven, som er blitt fremforhandlet gjennom et tverrpolitisk forlik i forbindelse med revisjon av forholdet mellom staten og Den norske kirke). På grunn av de strenge prosedyrereglene for grunnlovsendring i Grunnloven § 112 bør det dessuten fremsettes flere alternative forslag. Det er sjelden mer enn ett av disse forslagene er gitt en grundig begrunnelse fra en utredende komité. Uansett vil det kunne være større grunn enn ellers til å stille representativitetsspørsmål ved forarbeidene som uttrykk for lovgivers vilje. Årsaken til dette er til dels at forarbeidene er utpreget teoretiske og tidvis kryptiske, samt at mengden av alternative utforminger forvansker identifikasjon. Begge disse forholdene forvansker bruken av Ytringsfrihetskommisjonens utredning (NOU 1999: 27) som forarbeid.

Det faktum at vi får på plass en grunnlovsbestemmelse gjør det mindre aktuelt å vedta en utfyllende lovbestemmelse da dette vil oppfattes som både problematisk og unødig. Det problematiske består i at en risikerer å gi en lov som i en eller annen forstand ikke bare utfyller og presiserer grunnlovsbestemmelsen, men også står i direkte motstrid til denne. Det vil også være en tendens til å anse en eventuell utfylling som unødig da domstolene uansett har kompetanse til å trekke opp de nærmere grenselinjene. Det ville for eksempel være nær utenkelig å vedta en alminnelig lov om ytringsfrihet for å utfylle Grunnloven § 100.

Det finnes en mulighet for en mellomløsning mellom det å gi den eventuelle grunnlovsbestemmelsen en relativt presis, regelpreget utforming, og en vag, retningslinjepreget utforming. Mellomløsningen går ut på å gi en fanebestemmelse med retningslinjepreg som følges opp med presiserende normer med økt innslag av regelpreg. Vi finner spor av denne strukturen i Grunnloven § 100. Det problematiske med denne fremgangsmåten er at de presiserende normene kan oppfattes som en type uttømmende regulering av den rettighetspregede rettigheten. Det har på denne basis eksempelvis blitt hevdet at Grunnloven § 100 annet ledd, annet punktum er eksempel på en slik uttømmende regulering av ytringsfrihetens grense, slik at personvernssynspunkter av den type som ble lagt til grunn i dommen Rt. 1952, s. 1217 (To mistenkelige personer) ikke ville være mulig å gi gjennomslag under dagens utforming av Grunnloven § 100, jf. Moltumyr Høgberg: «Nye» Grunnloven § 100 (Lov og Rett 2006, s. 480). Dette forholdet peker imidlertid mot et annet allment problem ved grunnlovsfesting av menneskerettigheter, nemlig faren for undertrykking av det som uten regulering ville utviklet seg uten bestemmelsen. Dette er tema i neste punkt.

3.4.5 Undertrykking av ikke-kodifiserte rettigheter

Ovenfor i punkt 4.1 viste vi hvordan kombinasjonen av grunnlovsfestet ytringsfrihet og ikke-grunnlovsfestet vern av privatlivets fred kan medføre undertrykking av privatlivets fred i tilfeller der hensynene brytes mot hverandre. I dette punktet løftes blikket ytterligere, og vi fokuserer på hvordan en eventuell grunnlovsfesting av personvern og privatlivets fred kan tenkes å virke undertrykkende for andre ikke-kodifiserte rettigheter. Eksempel på prinsipper som kan tenkes svekket dersom retten til personvern/privatliv alene grunnlovsfestes, er det vi ovenfor i punkt 2.4 har kalt det utvidede legalitetsprinsippet.

Til tross for at man ved kodifisering av et gitt sett med menneskerettigheter ikke har til hensikt å hevde at det ikke finnes andre rettigheter, er det et faktum at fokus i særlig grad trekkes mot kodifikasjonen, slik at andre rettigheter i det minste søkes relatert til de kodifiserte rettighetene. Dette innebærer at rettigheter som kan konstrueres som en fortolkning av en allerede kodifisert rettighet er mer nærliggende enn det som eventuelt må oppstilles på siden av de kodifiserte rettighetene. Dette skyldes at det kodifiserte i en forstand oppfattes som sikrere, mer tilstedeværende og dermed mer «virkelig» enn det uskrevne. De tradisjonelle tolkningsresultatene basert på de skrevne kildene vil således bli foretrukket fremfor mer frirettslig utfylling av lakuner.

Også innenfor tolkningsresultatene er det mulig å se argumentative strukturer. Dersom vi står ovenfor tilsynelatende kolliderende kodifiserte rettigheter vil det være nærliggende å tolke den ene rettigheten «innskrenkende». Hvilken av de kolliderende rettigheter som skal tolkes innskrenkende, er det vanskelig å si noe allment om, muligens med unntak av en formel i forlengelse av det vektforhold Høyesterett sluttet seg til i Rt. 1976, s. 1 (Kløftaskjønnet), slik at regler som verner om personlig frihet og integritet gis forrang fremfor regler som verner om økonomiske goder.

Dersom en kodifisert regel derimot strider mot en antatt ulovfestet regel, er situasjonen klarere: Den lovfestede regelen legges til grunn etter sin ordlyd, og den ulovfestede regelen gis en fortolkning slik at konflikt ikke oppstår. Dersom det oppstår spørsmål om man er vernet av en ulovfestet regel på siden av den lovfestede, vil det være en tendens til at man som rettsanvender oppfatter problemstillingen som om den foreliggende regelen skal tolkes antitetisk eller analogisk. En slik nærliggende oppfattelse vil eventuelt sette den tredje mulige fortolkningen ut av spill: Nemlig at det utenfor regelen finnes en annen, ulovfestet regel som ikke bør oppstilles pr. analogi, altså et rent tilfelle av utfylling. Bare unntaksvis skjer slik utfylling så lenge man har en skriftlig regel å forholde seg til.

Denne tendensen tilsier forsiktighet ved spredt kodifisering.

3.4.6 Det høye abstraksjonsnivået reduserer ordlydens normeringsmulighet

I forlengelsen av problemet med sedimentering av ordlydens løsning ovenfor i punkt 4.4, undersøkte vi svakheter og styrker som fulgte med hhv. en klar og regelpreget utforming, og en vagere, retningslinjepreget utforming av ordlyd. Mens fokus der var lagt til ordlydens kvaliteter, rettes her fokus mot en annen side av bestemmelsen med betydning for dens normeringsmulighet; nemlig dens generalitetsnivå. Jo flere og mer forskjelligartede kontekster en og samme bestemmelse skal regulere, jo høyere er bestemmelsens generalitetsnivå.

Regler med et høyt generalitetsnivå og med et meget omfattende potensielt nedslagsfelt vil ha retningslinjekarakter selv om ordlyden trekker i retning av at vi står ovenfor en regel. Et eksempel i denne forbindelse er Grunnloven § 97, som etter sin ordlyd griper inn i lovgivers kjernevirksomhet. Dette innebærer at den reelle vurderingen av grensen mellom den lovlige og ulovlige tilbakevirkningen må skje etter en helhetsvurdering der ordlyden bare inngår som ett av flere elementer. Tilsvarende er det med Grunnloven § 96, som sier at ingen kan (straffe)dømmes «uden efter Lov». Dette innebærer ikke at tradisjonelle rettskildefaktorer som forarbeider, rettspraksis og reelle hensyn ikke kan spille en rolle når grensen mellom straffbare og straffrie handlinger skal trekkes, men at disse sammen med ordlyden inngår som momenter i en helhetsvurdering når det skal bedømmes om tilstrekkelig hjemmel i lov foreligger. Det er ikke utenkelig at straff lovlig kan idømmes selv om dette synes å stride mot ordlyden i en aktuell straffebestemmelse, all den tid straffedommen kan knyttes opp mot («forankres i») et konkret straffebud.

Som nevnt i punkt 2.1 omfatter «personvern»/«privatliv» en rekke – delvis overlappende – underbegreper som «personlighetens rettsvern», «personregistervern» og «privatlivets fred». Disse underbegrepene kan igjen spaltes i underbegreper med referanse til ulike interesser. Når man opererer med begreper som refererer til et sett av mer eller mindre vage underbegreper, som igjen refererer til et sett av mer eller mindre vage underbegreper med referanse til et abstrakt interessevern, ligger det i saken at subsumpsjonselementet blir relativt åpent – og at en helhetsvurdering vil være avgjørende i det konkrete tilfellet. Denne typen helhetsvurderinger er i nyere rettsteori ansett å utgjøre en utfordring for rettsystemet ettersom de gjerne involverer mange inkommensurable elementer, slik at forutberegneligheten svekkes. Et eksempel på en mulig grunnlovsbestemmelse som på dette vis gir begrenset forutberegnelighet, er forslaget til grunnlovsbestemmelse om privatlivets fred og personopplysningsvern fra Vera Lysklætt og Odd Einar Dørum (Venstre). Denne bestemmelsen – nærmere bestemt alternativ 1 A til ny Grunnloven § 100 b – foreslås gitt følgende form:

«Enhver har rett til respekt for privatliv og hjem.»

Det er høyst uklart hvilke virkninger en slik bestemmelse vil få. Bestemmelsen vil selvsagt ha en signaleffekt, samt kunne spille en prinsipiell rolle i tilfeller der personverninteresser står mot ytringsfrihetsinteresser. I det sistnevnte tilfelle vil bestemmelsen innebære at ytringsfrihetsinteressene, slik disse er beskrevet i Grunnloven § 100, ikke uten videre må gis forrang fremfor personverninteressene, men overlates til den helhetsvurdering som normalt vil finne sted ved overveielse av rettsspørsmål i norsk rett. Bestemmelsen gir imidlertid isolert sett svært få holdepunkter for hvordan denne helhetsvurderingen konkret vil slå ut. Bedre ville det ha vært om denne knappe setningen hadde vært klart forankret i for eksempel EMK artikkel 8, slik at det nærmere innholdet i setningen kan bygge på omfattende internasjonal rettslig teori og praksis.

Generelt vil det være en fordel om rettsystemets mange helhetsvurderinger søkes stabilisert. På områder med langvarig praksis vil praksisen i seg selv kunne innebære en slik stabilisering, ofte godt hjulpet av analyser over denne praksisen i juridisk teori. For nyere lover, gjelder det imidlertid å foreta presise normeringer uten for høyt generalitetsnivå, og avhjelpe eventuelle problemer i generalitetsnivået med normerende analyser og retningslinjer angitt i forarbeidene til en formell lov. Det antas ikke sjelden at problemet med regulering av personvern/privatliv i formell lov, er at det formelle lovs nivå ikke er egnet til overprøvelse av andre formelle lover som følge av lex superior-prinsippet.

Et alternativ til det å grunnlovsfeste et prinsipp med høyt abstraksjonsnivå, er det å lovfeste mer konkrete utslag av prinsippet. Disse konkrete utslagene kan rettsanvender anvende analogisk ettersom de er å anse som utslag av et mer generelt prinsipp. Heller ikke en slik kasuistisk fremgangsmåte synes tilfredsstillende for å komme rundt det problemet et høyt abstraksjonsnivå i alminnelighet medfører. Årsaken er at det er begrenset i hvilken utstrekning så vel lovgiver som rettsanvender vil bruke de kasuistiske utslagene av et mer generelt prinsipp analogisk. Et eksempel i denne forbindelse er måten det ble sett bort fra Grunnloven § 102 som nærliggende til analogisk slutning når hjemmelen for romavlytting i forebyggende øyemed ble vurdert vedtatt. Grunnloven § 102 har ordlyden: «Hus-Inkvisitioner maa ikke finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde.» De legislative hensynene bak bestemmelsen tilsier med tyngde at heller ikke romavlytting i private hjem skulle være mulig annet enn ved etterforskning av kriminalitet. Like fullt – og uten særlige betenkeligheter i relasjon til Grunnloven § 102 – vedtas det altså en bestemmelse i politiloven (lov av 4. august 1995 nr. 53) § 17 d som gir adgang til romavlytting i private hjem selv om det ikke er mistanke om kriminell virksomhet, og selv om det ikke er tale om etterforskning av kriminell virksomhet. Når lovgiver i det aktuelle tilfellet ikke maktet å foreta en analogisk slutning fra Grunnloven § 102, noe som tross alt var meget nærliggende – tror vi ikke vi kan vente oss for mye av en kasuistisk metode for sikring av menneskerettigheter i fremtiden. Eksemplet viser tvert i mot at det i tilfeller av kasuistisk grunnlovsfesting skal svært lite til før lovgiver anser at vi befinner oss på siden av det vernede rettsgodet.

3.4.7 Formalisering av rettsanvendelsen og rettskildelæren?

Norsk rettsanvendelse og norsk rettsvitenskap brytes stadig mellom en formell og en materiell tilnærming til rettspørsmålene. En formell fremgangsmåte innebærer fokus på normers ordlyd, rangordning, kollisjonsregler, prinsipper m.v. En materiell tilnærming innebærer et særlig fokus på regelfragmentenes innhold, godhet, begrunnelse og realiseringen av bakenforliggende hensyn. Videre innebærer en materiell tilnærming at man er bevisst på – og drar særlig omsorg for – den skjønnsmessige vurderingen som preger svært mange rettsspørsmål.

Mange av de skjønnsmessige vurderingene man innenfor en formell tilnærming stilles ovenfor fremstår naturlig nok som helhetsvurderinger ettersom det innenfor helheten ikke utpeker seg en metakontekst som gir nøkkelen til – og rangordner – det hele. En materiell fremgangsmåte innebærer avvisning av at det finnes formelle formler, kollisjonsprinsipper og grep som «gir seg selv» ved løsningen av rettsspørsmål. Det er alltid tale om å velge «det formelle»; om å plukke ut noe fra helheten som gis særlig prioritet. En materiell tilnærming innebærer en normativ tilnærming til alle av rettsanvendelsens elementer, også spørsmålet om anvendelse av lex superior-prinsippet. For den formelle tilnærmingen fremstår det normative aspektet her som dekket av en hvit flekk. På denne basis velger vi å rubrisere den materielle tilnærmingen som den mest realistiske.

Debatten knyttet til menneskerettighetenes eventuelle semikonstitusjonelle nivå som følge av forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3, er i alt for høy grad preget til en formell tilnærming til rettskildelæren. Fra et formelt synspunkt kan det selvsagt hevdes at lovgiver når som helt kan komme til å gi en lov i strid med menneskerettsloven, og det formelle lex posterior-prinsippet tilsier i så fall at den nye loven går foran menneskerettsloven, herunder dens forrangsbestemmelse i § 3. Fra et materielt synspunkt er imidlertid et slikt standpunkt lite fruktbart: Avveiningen må også i slike tilfeller inkludere analyser av regelens innhold og det endelige resultats fruktbarhet i en bred samfunnsmessig kontekst. Et eventuelt avvik fra forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 måtte kreve solid støtte i rettskildefaktorer som forarbeider og ordlyd. Samtidig vil det stå i motstrid mot presumpsjonsprinsippet (se ovenfor kapittel 2.2.4). Det er i praksis nær utenkelig at Stortinget i det foreliggende politiske klima skulle foreta en slik demonstrativ handling mot FN og Europarådet. Dersom det imidlertid skulle være politisk klima på Stortinget for en slik handling, er det tvilsomt om den mulige rettslige skranken i menneskerettsloven skulle få Stortinget til å avstå fra en slik konflikt.

En skal merke seg at det ikke bare er talspersonene for det formelle lex posterior-prinsippet som nøkkel til løsningen som i debatten legger et for formelt perspektiv på rettskildelæren og rettsanvendelsen til grunn, men også talsmennene for det semikonstitusjonelle nivå. Ser en nærmere på domstolens faktiske rettsanvendelse, vil en raskt se at den enkle rangtenkning debatten om det semikonstitusjonelle nivå er uttrykk for, savner støtte i norske domstolers rettsanvendelse – det er i høyden tale om en teoretisk konstruksjon som har fått leve sitt liv uforstyrret fra praksis. Den eneste høyesterettsavgjørelsen som muligens er forenelig med en slik semikonstitusjonell rangtenkning, er dissensavgjørelsen Rt. 2000, s. 1811 (Finanger I). Dissensdommen er imidlertid å anse som et unntak fra den brede tendens, og man kan uansett ikke avlede en rettskildemessig struktur fra én avgjørelse, jf. Eng: Får prejudikatlæren anvendelse på domsargumenter vedrørende rettskildelæren?, TfR 1997, s. 21-44.

Spørsmålet her er om – og i så fall i hvilken retning – en grunnlovsfesting av personvern/privatliv vil bevege norsk rettsanvendelse og rettsvitenskap. I etterkrigstiden har det blitt gjort steg i retning av en materiell modell: Reelle hensyn har fått en stadig sterkere plass, og en aktiv leser av dommer eller juridiske lærebøker vil se at henvisninger til skjønnsmessige helhetsvurderinger også har økt vesentlig de siste 30 år.

Den som leser dommer og lærebøker der lovbestemmelse står mot grunnlovsbestemmelse, vil se at det såkalte lex superior-prinsippet ikke står særlig høyt i kurs: Rekken over dommer der grunnlovsbestemmelsen tolkes innskrenkende i forhold til sin ordlyd er lang. Riktignok er det enkelte teoretikere som forsøker å redde den gamle formelle lex superior-læren ved å vise til avgjørelsene der Grunnloven tolkes innskrenkende, som eksempler på «lex superior» som tolkningsmetode, slik at man i disse dommene – der det trinnhøyere argumentet tolkes innskrenkende før den «egentlige» kollisjonen – i virkeligheten representerer utslag eller anvendelse av lex superior. Vår oppfatning er at slike fremstillinger ikke er holdbare, og at lex superior-prinsippet ikke har det gjennomslaget som stundom påstås: Heller ikke et «lex superior-prinsipp» kan være noe annet og mer enn et element blant flere i en skjønnsmessig helhetsvurdering.

Det å grunnlovsfeste personvern/privatliv, kan forstås som en tilslutning til et formelt, rangmessig rettsystem der kollisjoner mellom normer på ulike «nivåer» enkelt løses ved anvendelse av et formelt lex superior-prinsipp. Dersom man forstår grunnlovsfestingen som en alminnelig tilslutning til en nyformaliseringstendens i norsk rettsanvendelse og rettsvitenskap, bør man tenke seg om to ganger før man søker grunnlovsfesting.

Etter vårt syn er imidlertid en slik fortolkning ikke noen nødvendighet. Lex superior-prinsippet er særlig knyttet til Hans Kelsens rettsteori. Denne teorien – utviklet på første halvdel av det forrige århundre – har klare begrensninger både med hensyn til det å forklare det moderne rettsystemets oppbygning, funksjonsmåte og de reelle maktforholds betydning, svakheter som etter vårt syn også gjenfinnes i lex superior-prinsippet. Det å grunnlovsfeste personvern/privatliv, trenger med andre ord ikke bety noe annet og mer for rettsanvendelsen og rettskildelæren enn at disse hensynene og verdiene sikres en sentral plass ved videre lovgivning og rettsanvendelse, jf. ovenfor i punkt 4.1.

Etter vårt syn innebærer en grunnlovsfesting av personvern/privatliv ikke noen form for tilslutning til en formalisering av norsk rettsanvendelse og rettsvitenskap, noe som igjen innebærer at vi på dette punktet ikke ser mothensyn til en eventuell grunnlovsfesting. Samtidig er det klart at det vil spille en rolle i praksis om retten er nedfelt i Grunnloven eller ikke ettersom en grunnlovsfesting vil bevirke at hensynene kommer til sin rett ved videre lovgivning og rettsanvendelse.

3.4.8 Pedagogisk og politisk betydning

Grunnloven har relativt stor rettslig betydning også i dag, slik vi har redegjort for i flere av underpunktene ovenfor.

Tilsvarende har Grunnloven en viktig politisk betydning. Grunnloven som politisk dokument har stor symbolkraft, noe som blant annet synliggjøres i Stortingets såkalte grunnlovskonservatisme. Den politiske debatten om endringer i relasjonene mellom staten og Den norske kirke, og særlig det omforente forslaget om innføring av en verdiparagraf i Grunnloven, viser at Grunnloven spiller en sentral rolle også når det kommer til konkrete saksforhold. Diskusjonene rundt revisjon av ytringsfrihetsbestemmelsen viser mye av det samme, tilsvarende i forhold til EU-medlemskap og de kravene som der stilles til stemmeflertall. Selv praksisen med å forfatte nye grunnlovsbestemmelser i gammel språkdrakt, vitner om den betydningen Grunnloven har langt ut over det rettslige.

Et annet nivå er den rollen Grunnloven spiller for enkeltpersoner i Norge. Feiringen av nasjonaldagen er tett knyttet opp mot Grunnloven av 1814, og Eidsvoll har en sentral plass i norsk historie og samtid. Den omfattende gaveboken som nye norske statsborgere får, vier da også Grunnloven mye oppmerksomhet. Tilsvarende er det i det opplæringsløpet som gis gjennom grunnskolen.

Et tredje nivå er den betydningen den norske grunnloven har i en internasjonal sammenheng. Det heter gjerne at vår grunnlov er den nest eldste aktive grunnloven i verden, og Grunnloven diskuteres blant annet i de menneskerettighetsdialogene Norge fører med Indonesia, Kina og Vietnam. Når Grunnloven leses alene, etterlates i internasjonal sammenheng et sterkt inntrykk av en grunnlov som prioriterer religionsfrihet innen en statskirkeramme, ytringsfrihet og eiendomsrett, i tillegg til mer spredte bestemmelser om valgsystem og rettssikkerhet. Vern om personvern/privatliv er kjernen i vernet om sivile og politiske rettigheter. Norges aktive innsats for å styrke menneskerettigheter internasjonalt kan i noen situasjoner bli møtt med kritikk av den prioriteringen som vår egen grunnlov dermed uttrykker.

Grunnloven som symbol spiller en annen rolle enn Grunnloven som rettskilde. Jurister har brukt mye av sin studietid til statsforfatningsretten, hvor hovedvekten igjen legges på Grunnloven som rettskilde, og kjenner derfor Grunnlovens rettslige styrke og svakhet på en annen måte enn personer som ikke har gjennomført slike studier. At den norske grunnloven kun verner individuelle grunnrettigheter relativt sporadisk, kan være overraskende for mange. Tilsvarende at bestemmelsene ofte er formulert i et gammelmodig språk som krever svært god leseforståelse for at en skal kunne forstå det presise innholdet i bestemmelsene.

Vi er av den oppfatning at den rollen som Grunnloven har ut over det rent rettslige tilsier at en bestemmelse om personvern/privatliv bør inkluderes i Grunnloven. Her kan det også trekkes linjer til det relativt sporadiske vernet som er vist i underpunktene ovenfor.

3.5 Konklusjoner og anbefalinger

Gjennomgangen ovenfor har vist at flere hensyn med styrke taler for grunnlovsfesting av retten til personvern/privatliv. Særlig viktig er hensynet til å synliggjøre personvern/privatliv som rettslig skranke og sentral verdi ved lovgivning og rettsanvendelse, et hensyn som vi tillegger avgjørende vekt. Det legges også stor vekt på at grunnlovsfesting av personvern/privatliv vil bringe bedre balanse i Grunnlovens eksisterende rettighetsvern (særlig i forhold til ytringsfrihet, religionsfrihet og eiendom). Enkelte argumenter med mulig relevans for spørsmålet om grunnlovsfesting har vist seg å trekke i flere retninger. Dette gjelder hensynet til demokratiet og det å unngå formalisering av rettsanvendelsen og rettskildelæren. Det foreligger også hensyn som tilsier forsiktighet ved en grunnlovsfesting. I denne sammenheng kan nevnes hensynet til å unngå sedimentering av rettighetens innhold og undertrykking av ikke-kodifiserte rettigheter.

Samlet sett mener vi at argumentene som taler for grunnlovsfesting gjør seg gjeldende med større styrke enn motargumentene, forutsatt at man bestreber seg på å unngå enkelte av de nevnte ulempene en grunnlovsfesting har å by på.

Det er viktig at en grunnlovsfesting av personvern/privatliv klart forankres i de menneskerettslige kjernebestemmelsene, særlig EMK artikkel 8 (slik det for eksempel legges til grunn i forhold til Grunnloven § 2 og § 100). En slik forankring vil bidra til å oppveie noen av de ankepunktene vi har vist i forhold til sedimentering av rettighetens innhold. I tillegg vil en slik forankring kunne bidra til en bedre pedagogisk utforming av grunnlovsbestemmelsen, og norske rettsanvendere vil i mindre grad måtte ta stilling til rettskonflikter knyttet til såkalte trinnhøydespørsmål (særlig mellom Grunnloven, menneskerettsloven og de eksplisitte og implisitte reguleringene i formell lovs form), reguleringslakuner og det gjennomgripende presumpsjonsprinsippet.

Den nærmere utformingen av en slik grunnlovsbestemmelse har vi innenfor rammene av denne utredningen ikke hatt anledning til å gå inn på. De føringene som er gitt ovenfor, tilsier en rimelig balanse mellom presisjonsnivå og abstraksjonsnivå. En slik grunnlovsbestemmelse bør videre få klart frem at rettigheten ikke gjelder ubetinget, verken i forhold til andre enkeltindivider eller i forhold til samfunnets behov, gjerne langs de samme linjene som følger av EMK artikkel 8 annet ledd. Den ordningen som er inntatt i Grunnloven § 100, med en summarisk begrunnelse for rettigheten implementert i ordlyden, vil videre kunne bidra til å øke forståelsen for bestemmelsens rekkevidde både for jurister og for andre som forholder seg til Grunnloven.

Vi mener den beste løsningen ideelt sett er en revisjon av Grunnloven med sikte på å styrke individets grunnlovsvern, samtidig med at den norske statsordningen befestes og klart uttrykkes. Dagens grunnlov er etter vårt skjønn for mye preget av historiens løp og den relativt tilfeldige reguleringen på mange grunnleggende rettsområder. Grunnloven har ikke i tilstrekkelig grad tatt opp i seg de store rettslige og politiske endringene som har skjedd i vår kulturkrets de siste 60 år, og speiler verken samfunnsstrukturen eller de underliggende individrelaterte normene på en dekkende måte. Denne ideelle reguleringen vil nødvendigvis måtte ta relativt lang tid å få på plass, dels grunnet endringsbestemmelsene i § 112 og dels grunnet i de omfattende politiske diskusjonene dette vil kunne trekke med seg.

Innen en slik større grunnlovsrevisjon er fullendt, er det vår anbefaling at Stortinget grunnlovsfester retten til personvern/privatliv.