Del 1
Innledning

1 Lovutkast

1.1 Utkast til ny lov om offentlige anskaffelser

Utvalget vil komme tilbake til denne bestemmelsen i andre delutredning].

Loven gjelder ikke for kontrakter som inngås utelukkende mellom to eller flere oppdragsgivere, og som etablerer eller gjennomfører et samarbeid

• a. som har til formål å sikre at offentlige tjenester blir utført for å oppnå et felles mål

• b. som blir utført utelukkende av hensyn til allmennhetens interesse og

• c. der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet gjelder, blir utført på det åpne markedet av de deltakende oppdragsgiverne.

Utvalget vil komme tilbake til avvisningsregler i andre delutredning.

1.2 Utkast til ny forskrift om offentlige anskaffelser

Utvalgets forslag

[Oversatte vedlegg inntas her av Lovdata].

2 Sammendrag

2.1 Norsk sammendrag

2.1.1 Innledning

Anskaffelsesutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 4. november 2022 for å foreta en gjennomgang av regelverket for offentlige anskaffelser og komme med forslag til endringer og ny lov. Utvalget er bedt om å dele arbeidet i to. Mandatet for første del av arbeidet angir at utvalget skal foreslå en ny struktur for regelverket der en større del flyttes fra forskrift til lov, for derigjennom å sikre demokratisk forankring og muliggjøre lovforarbeider som gir veiledning om de underliggende EØS-reglene. Utvalget skal også se etter muligheter for forenkling av regelverket og gjennomgå reglene om samfunnshensyn. Et helt sentralt formål med gjennomgangen av regelverket er å styrke klima- og miljøhensyn. Samfunnet må hurtig omstilles i mer bærekraftig retning, og det er besluttet at offentlige anskaffelser skal bidra til dette.

I andre del av arbeidet skal utvalget se nærmere på spørsmål knyttet til åpenhet om eierskap og skatt, hensynet til lokale og regionale leverandører, reglene om oppdragsgiveres erstatningsansvar for brudd på regelverket, avvisningsreglene, regelverkets geografiske anvendelsesområde og sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. Fordi spørsmålene knyttet til erstatning henger tett sammen med spørsmål knyttet til håndheving av anskaffelsesregelverket mer generelt, vil utvalget behandle dette samlet i andre delrapport.

2.1.2 Generelt om utvalgets forslag

Utvalget foreslår en ny hovedlov om offentlige anskaffelser, som vil regulere de aller fleste anskaffelser både over og under terskelverdiene i anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU).1 Utvalget mener imidlertid at det ikke er hensiktsmessig å forsøke å samle alle offentlige anskaffelser i en og samme lov, og tar derfor til orde for at den nye loven suppleres av egne lover for forsyningsvirksomhet (direktiv 2014/25/EU)2, for konsesjonskontrakter (direktiv 2014/23/EU)3 og for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (direktiv 2009/81/EF).4

I tråd med føringene i mandatet foreslår utvalget en lov som vil konsumere mye av dagens forskriftsverk for offentlige anskaffelser. Med dette vil loven, og ikke ulike forskrifter, bli den sentrale kilden i norsk rett for de forpliktelser som offentlige oppdragsgivere er underlagt, og for de korresponderende rettigheter som tilkommer leverandørene. Samtidig inneholder anskaffelsesdirektivet en rekke detaljer som det etter utvalgets syn ikke er naturlig å gjennomføre på lovs nivå. Utvalget foreslår derfor at loven suppleres med en forskrift, hvor mer tekniske detaljer kan reguleres.

Utvalget foreslår at innslagspunktet for ny anskaffelseslov heves fra dagens kontraktsverdi på 100 000 kroner til 300 000 kroner. Anskaffelser under denne terskelen reguleres etter utvalgets syn i tilstrekkelig grad av generelle forvaltningsrettslige regler, supplert med de interne retningslinjer som den enkelte oppdragsgiver måtte finne formålstjenlig.

For vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi foreslår utvalget en betydelig forenkling av dagens regelverk. Med dagens terskelverdier vil dette gjelde statlige vare- og tjenesteanskaffelser med en verdi mellom 300 000 kroner og 1,4 millioner kroner og anskaffelser med en verdi mellom 300 000 kroner og 2,2 millioner kroner for andre oppdragsgivere. Etter utvalgets oppfatning bør offentlige oppdragsgivere få større frihet enn i dag til å innrette slike anskaffelser slik de selv finner formålstjenlig, så lenge oppdragsgiver sikrer at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår og opptrer i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper.

Også for mindre bygge- og anleggsanskaffelser mener utvalget at det er grunn til å forenkle dagens regler, men EØS-terskelverdi for slike anskaffelser er så høy (for tiden 56 millioner kroner) at det er behov for en mer nyansert tilnærming. De aller minste bygge- og anleggsanskaffelsene bør etter utvalgets syn underkastes samme regulering som de minste vare- og tjenestekontraktene. Utvalget foreslår derfor at bygge- og anleggskontrakter som har en verdi opp til 15 millioner kroner, følger de foreslåtte forenklede reglene for varer og tjenester. Utvalget foreslår videre at det skal gjelde en forenklet kunngjøringsplikt for bygge- og anleggsanskaffelser mellom 3 og 15 millioner kroner. Dette styrker leverandørenes mulighet til å følge med på, og melde sin interesse ved, bygge- og anleggsanskaffelser.

For bygge- og anleggsanskaffelser over 15 millioner kroner mener utvalget at EØS-regelverket bør komme til anvendelse, men med enkelte presiseringer som likevel gjør prosessen mer fleksibel. For eksempel foreslår utvalget at oppdragsgiver fritt kan velge hvilken konkurranseform vedkommende vil benytte og gjennomføre konkurranse med forhandling i ett trinn, fastsette egne tidsfrister for gjennomføring av konkurransen, unnlate å bruke ESPD og velge bare å kunngjøre nasjonalt. I tillegg foreslår utvalget at oppdragsgiver fritt kan innhente dokumentasjon og opplysninger som mangler for å unngå å måtte avvise en leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.

Utvalget tar også til orde for endringer i lovens formålsbestemmelse, for å bringe den i overensstemmelse med de ulike formål som lovgiver klart har gitt uttrykk for at offentlige anskaffelser skal ivareta.

Et viktig grep for utvalget har vært å samle og operasjonalisere reglene om samfunnshensyn. Utvalget foreslår at alle regler om samfunnshensyn samles i et nytt kapittel 2 i lov om offentlige anskaffelser. Dette vil synliggjøre at det er samfunnshensyn som ligger til grunn for de ulike pliktene som pålegges oppdragsgiver og leverandører, og videre har utvalget viet særlig oppmerksomhet til å klargjøre og tydeliggjøre bestemmelsenes innhold.

Når det gjelder klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser har utvalget gjennom mandatet fått flere vurderingstema, som samlet skal svare på hvordan offentlige anskaffelser i praksis kan bidra til en grønn sirkulær økonomi. Utvalget foreslår flere tiltak for å realisere denne målsetningen: å synliggjøre bærekraft i lovens formål, ta i bruk standardiserte minimumskrav på prioriterte områder, krav til klima- og miljøhensyn i anskaffelser over og under EØS-terskelverdi og synliggjøre innovasjon som et viktig virkemiddel for grønn omstilling.

Utvalget har foreslått en ny gjennomføring av anskaffelsesdirektivet, og foreslår at de direktivbaserte bestemmelsene i størst mulig grad samles i ny lov del III.

Utvalget har i sitt arbeid viet betydelig tid til å sikre en lojal og gjennomsiktig gjennomføring av direktivets forpliktelser.

En gjennomsiktig gjennomføring innebærer blant annet at utvalget har synliggjort hvilke bestemmelser som er gjennomføring av EØS-rettslige forpliktelser, herunder også synliggjort handlingsrom der direktivet gir det. For de bestemmelser dette gjelder, vil rettsanvender få et klart signal om at både nasjonale og EU-rettslige kilder er nødvendige for å tolke og klargjøre det nærmere innholdet av lovbestemmelsen.

Utvalget har oppdatert regelverket i henhold til senere utvikling i rettspraksis, og dette har medført endringer og/eller nye lovbestemmelser. Der loven kodifiserer rettspraksis er dette synliggjort i utredningen og spesialmerknadene.

Siden utvalgets arbeid er oppdelt i to delutredninger, er det i forslaget til lov fristilt noe plass til de lovbestemmelser som utvalget vil foreslå i andre delutredning. Dette gjelder for eksempel regler om avvisning og håndheving. Utvalget har også funnet det naturlig å foreslå avsluttende administrative bestemmelser i andre delutredning.

2.2 English summary

By Royal Decree of 4 November 2022, the Norwegian Government appointed a Commission to review the procurement legislation and set forth a proposal for a new regulatory framework. The Commission was asked to propose a new legal structure for the procurement legislation, simplify the legislation and clarify the rules regarding sustainable procurement. The mandate demanded that the Commission to especially assess the rules on green public procurement, and asked for a further strengthening of these rules. Furthermore, the Commission was asked to deliver its proposals in two separate reports, to be delivered on 4 November 2023 and 4 May 2024.

In this report the Commission set forth substantial changes to the procurement legislation in Norway. This includes, inter alia, that a new Public Procurement Act:

• regulates public contracts both above and below the EU-thresholds,

• places rules of a more technical character in an administrative regulation,

• does not regulate public contracts below 300 000 Norwegian kroner,

• implements the procurement directive in a loyal and transparent matter,

• utilises the flexibility in the directive,

• includes updates from relevant case-law,

• places all rules regarding sustainable procurement together,

• has a new provision regarding green public procurement,

• proposes a legal basis for upcoming regulatory acts from the EU,

• removes many of the national thresholds on specific subjects, and

• lays the foundation for the efficient use of public funds.

3 Utvalgets arbeid

3.1 Oppnevning og sammensetning av utvalget

Anskaffelsesutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 4. november 2022 for å gjennomgå regelverket for offentlige anskaffelser og komme med forslag til endringer.

Utvalget har vært bistått av et sekretariat som har vært ledet av utredningsleder Samantha Tahir-Hafting i Nærings- og fiskeridepartementet. Sekretariatets medlemmer har vært Nina Klefstad Bjørnebye (frem til februar 2023), Tone Bergh-Christensen, Malin Fosse (frem til mai 2023), Beate Gulbrandsen (fra februar 2023), Tora Holm, Turid Mette Nilsen, Sofia Sanner, Ellen Dannevig Abrahamsen (frem til februar 2023) og Grethe Midgaard Torrissen.

3.2 Utvalgets mandat

Utvalget fikk ved oppnevningen følgende mandat:

«Innledning

Regjeringen vil revidere anskaffelsesregelverket. Hovedmålet er å gjøre regelverket enklere og lettere tilgjengelig, blant annet gjennom endringer i strukturen, materielle endringer og gjennomgang av reglene om samfunnshensyn. Arbeidet skal også ha fokus på å styrke klima- og miljøhensyn i offentlige anskaffelser samt legge til rette for aktivitet og verdiskaping i hele landet. Utvalget skal se hen til at samfunnet hurtig må omstilles til et mer bærekraftig samfunn. Bærekraft har tre dimensjoner, miljømessig bærekraft (klima- og miljø, løse klimakrisen), sosial bærekraft (sikre menneskerettighetene, motvirke sosial dumping og bekjempe arbeidslivskriminalitet) og økonomisk bærekraft (sikre mennesker og samfunn økonomisk trygghet).

Formålet med anskaffelsesregelverket er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det offentlige kjøper varer og tjenester for rundt 650 mrd. kroner årlig. Siden offentlige midler er knappe, er det viktig at anskaffelsene gjennomføres effektivt. Et godt regelverk om offentlige anskaffelser kan bidra til dette. Effektiv konkurranse om kontraktene er et viktig virkemiddel for velfungerende markeder. I forbindelse med overgang til en grønn økonomi, kan offentlige oppdragsgiveres praksis påvirke omstillingen i næringslivet. I tillegg til klima- og miljøhensyn inneholder anskaffelsesregelverket en rekke samfunnshensyn som skal ivaretas. Dette gjelder blant annet grunnleggende menneskerettigheter, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold.

Bakgrunn

Anskaffelsesreglene ble revidert i 2013–2016 ved gjennomføring av tre EØS-direktiver i norsk rett. I tillegg foreslo Forenklingsutvalget i utredning NOU 2014: 4 endringer i den nasjonale delen av regelverket. Den 1. januar 2017 trådte lov om offentlige anskaffelser med forskrifter i kraft. Regelverket består av en nasjonal og en EØS-basert del. I den nasjonale delen, under EØS-terskelverdi, står norske myndigheter ganske fritt til å bestemme innholdet i reglene, så lenge grunnleggende prinsipper overholdes. I den EØS-baserte delen, over EØS-terskelverdi, er Norge bundet av anskaffelsesdirektivene.

Forenkling av regelverkets struktur

Anskaffelsesloven er i store trekk en hjemmelslov. Hovedtyngden av reglene er gitt i forskrifter som inneholder prosedyreregler og utdypning av regler om samfunnshensyn. Dette avviker fra vanlig regelverksstruktur i Norge, og skaper et fragmentert og til dels komplisert rettskildebilde. Det er viktig at nasjonalt regelverk som gjennomfører EØS-regler inneholder grundige lovforarbeider som beskriver EØS-rettens betydning.

Omfanget og kompleksiteten i regelverket kan føre til betydelig ressursbruk for både innkjøper og tilbyder. Regelverk som er enklere å orientere seg i kan redusere kostnadene for deltakere i konkurranser. For innkjøpere kan et mer oversiktlig regelverk bidra til å effektivisere innkjøpene. En gjennomgang kan også bidra til å redusere behovet for bistand for innkjøpere og leverandører. I tillegg kan potensialet for og omfanget av tvister reduseres.

Forenkling av innholdet i regelverket

Anskaffelsesregelverket har potensial for forenkling både over og under EØS-terskelverdiene. Reglene i den nasjonale delen er i dag i stor grad like reglene i den EØS-baserte delen. Skillet mellom de ulike delene av forskriftene blir mindre tydelig, samtidig som det kan være utfordrende å vite hvor stor innvirkning EØS-retten har på tolkningen av reglene. Over EØS-terskelverdi må forenkling skje innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet. Det kan likevel tenkes at endringer i struktur kan gjøre også denne delen av regelverket lettere tilgjengelig.

I løpet av de fem årene siden regelverket trådte i kraft, har det skjedd en rettsutvikling nasjonalt, i EU-domstolen og i EFTA-domstolen som gjør at det er behov for å vurdere behovet for å endre ordlyden i enkelte av bestemmelsene i regelverket.

Forenkling og tydeliggjøring av bestemmelsene om klima og miljø og andre samfunnshensyn

Anskaffelsesregelverket vil i tiden fremover bli et stadig viktigere virkemiddel for å nå klima- og miljømål, herunder regjeringens omstillingsmål, som ledd i det grønne skiftet. I tillegg inneholder anskaffelsesregelverket forpliktelser til å ivareta andre samfunnsmål, som arbeid mot arbeidslivskriminalitet og ivaretakelse av sosiale forhold. Dette øker kompleksiteten i regelverket. Det er derfor behov for å se regelverket og de ulike hensynene det skal fremme i sammenheng, samtidig som det anerkjennes at klima- og miljøhensyn er av særlig viktighet, og at det er uutnyttet potensiale for videreutvikling innenfor de EØS-rettslige rammene på dette området. Det er også behov for å foreta en gjennomgang av samfunnshensynene i lys av målet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Arbeidet skal utføres med sikte på at regelverket skal bli mer brukervennlig, slik at det blir enklere å legge til rette for grønn omstilling og andre samfunnsmål som er tatt inn i anskaffelsesregelverket. Hensynene skal fremmes effektivt og til lavest mulig kostnad for samfunnet.

Oppdrag

Organisering

For å revidere anskaffelsesregelverket settes det ned et lovutvalg. Utvalget skal vurdere hvordan dagens regelverk fungerer, og foreslå endringer som vil gjøre det mer brukervennlig, samt bidra til bedre ressursbruk og bedre måloppnåelse. Utvalget vil bestå av jurister og økonomer. I tillegg inviteres LO, NHO og KS til å utpeke hvert sitt medlem i utvalget.

Utvalget står for utredningens innhold og anbefalinger. Utvalgets forslag til ny lov og endrede forskrifter skal i sin form være klare til å sendes på høring. Utvalget skal foreslå en samlet struktur for hele anskaffelsesregelverket.

Det skal opprettes en referansegruppe med representanter fra oppdragsgivere, leverandører og andre relevante aktører. Referansegruppen skal komme med innspill til utvalget underveis i arbeidet.

Utvalget skal levere sitt arbeid i to delleveranser. I den første delleveransen skal utvalget foreslå forenkling av regelverkets struktur, forenkling av innholdet i regelverket og forenkling og tydeliggjøring av bestemmelsene om samfunnshensyn.

Den første delleveransen skal omfatte følgende tema:

• Vurdering av hvordan offentlige innkjøp i praksis kan fremskynde overgangen til en grønn sirkulær økonomi, herunder:

  • om miljøkrav skal stilles i alle trinn av anskaffelsesprosessen

  • om eventuelle miljøkrav skal gjelde både over og under terskelverdiene

  • om det bør utvikles sentralt fastsatte standardiserte minimumskrav på prioriterte områder.

• Vurdering av hvordan kravene til sosial bærekraft, herunder menneskerettigheter og bekjempelse av sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, bør tydeliggjøres.

• Oversikt over regelverksutviklingen i EU innenfor offentlige anskaffelser, blant annet som ledd i omstilling til en mer sirkulær økonomi, for å vurdere hvordan dette påvirker norsk rett, f.eks. fremtidig behov for nye lov- eller forskriftsbestemmelser.

• Hvordan det offentlige skal fremme innovasjon i anskaffelser, og spesielt innovasjon for å fremme grønn omstilling.

• Ny struktur for anskaffelsesregelverket samlet sett, hvor en større del av regelverket tas inn i lov.

• Forslag til lovforarbeider som er veiledende for brukerne av regelverket, hvor det blant annet gjøres klart om bestemmelser er basert på EØS-rett eller ikke, og på denne måten også klargjøre hvor det finnes et nasjonalt handlingsrom.

• Endringer for å gjøre regelverket enklest mulig for brukerne, særlig materielle forenklinger i den nasjonale delen av regelverket og strukturelle forenklinger i den EØS-baserte delen av regelverket.

• Oppdatering og klargjøring i regelverket som følge av rettspraksis.

• Vurdering av hvordan forslag til endringer i størst mulig grad kan oppnå formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Utvalget skal anslå nytten og kostnadene ved forenklingene som foreslås.

• En samlet vurdering av hvordan bestemmelsene om samfunnshensyn fungerer i dag, og forslag til endringer som kan bidra til en bedre måloppnåelse, herunder mulige endringer i bestemmelsenes anvendelsesområde.

I den andre delleveransen skal utvalget foreslå endringer på mer avgrensede områder i regelverket. Den andre delleveransen skal omfatte følgende tema:

• Hvordan regelverket kan endres for å skjerpe kravene til åpenhet om eierskap og skatt i offentlige anskaffelser. Utvalget skal også utrede om offentlige innkjøpere bør sette offentlig land-for-land-rapportering som vilkår i større anskaffelsesprosesser.

• Endringer som sikrer at offentlige anskaffelser har en utforming og størrelse som gjør det mulig for lokale og regionale aktører å delta i konkurransen om hele eller deler av oppdraget, og adgangen til å velge lokale og regionale leverandører, innenfor det EØS-rettslige handlingsrommet.

• Innretningen av erstatningsreglene.

• Endringer i avvisningsreglene.

• Hvordan regelverkets geografiske virkeområde kan klargjøres.

• Tydeliggjøre muligheten for å stille krav til sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser.

Utvalget skal se hen til rettsutviklingen i EØS og reguleringen i de andre nordiske landene. Utredningen skal bygge på Utredningsinstruksen, herunder Utredningsinstruksens seks spørsmål. Justis- og beredskapsdepartementets veileder Lovteknikk og lovforberedelse skal benyttes.

Det avholdes et oppstartmøte mellom utvalgsleder og departementet, og minst ett møte i løpet av utvalgets arbeid. Ved tvil om innholdet i mandatet skal utvalgsleder ta kontakt med departementet. Departementet kan foreta nødvendige avklaringer av og justeringer i mandatet.

Tidsplan

Første delleveranse legges frem 4. november 2023. Andre delleveranse legges frem 4. mai 2024. Begge rapporter vil være offentlige.»

3.3 Utvalgets forståelse av mandatet

Mandatet for utvalgets arbeid er svært omfattende. Dette gjelder i særdeleshet oppdragsbeskrivelsen for første delutredning, hvor utvalget både er bedt om å foreta materielle vurderinger knyttet til en rekke ulike samfunnshensyn (klima og miljø, menneskerettigheter, bekjempelse av sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, innovasjon mv.) og strukturelle grep der en større del av regelverket flyttes fra forskrift til lov og gis en utforming som gjør det mer oversiktlig og lettere tilgjengelig. Mandatet etterspør også forslag til materielle forenklinger i den nasjonale delen av regelverket, for å gjøre denne delen av regelverket enklest mulig for brukerne. Det presiseres at norske myndigheter står ganske fritt til å bestemme hvilke regler som skal gjelde for anskaffelser som ikke reguleres av EØS-direktivene, og antydes relativt klart at utvalget bør se på om det er hensiktsmessig at de nasjonale reglene er så like de direktivbaserte reglene som det de er i dag. Utvalget er her bedt om å utarbeide forslag til lovforarbeider som er veiledende for brukerne av regelverket, og hvor det gjøres klart om en bestemmelse er basert på EØS-rett eller ikke.

Mandatet som utvalget er gitt kan i realiteten bare oppfylles gjennom et helhetlig forslag til en helt ny lov om offentlige anskaffelser, som tar opp i seg mye av dagens forskriftsverk og som av denne grunn må bli temmelig omfattende og ganske annerledes enn dagens kortfattede hjemmelslov. Utarbeidelse av en slik ny lov fører imidlertid nokså uunngåelig til at nær sagt ethvert anskaffelsesrettslig spørsmål kan hevdes å falle innenfor utvalgets mandat. Dette gjelder særlig når mandatet ber om en gjennomgang av relevante samfunnshensyn, materielle forenklinger av nasjonal del, strukturelle forenklinger i den direktivstyrte delen, en generell oppdatering og klargjøring i lys av rettspraksis og veiledende forarbeider til det hele. De eneste anskaffelsesrettslige spørsmålene som ikke er omfattet av oppdragsbeskrivelsen for første delutredning, er på sett og vis de spørsmålene som uttrykkelig er henvist til utvalgets andre utredning.

Samtidig er tidsfristen utvalget er gitt for å utarbeide første delutredning svært knapp. Utvalget ble nedsatt 4. november 2022, og arbeidet med første delrapport måtte sluttføres i september 2023 for å kunne legges frem som forutsatt 4. november dette år. For utvalget har dette gjort det nødvendig med harde prioriteringer. Overordnede spørsmål knyttet til struktur, formål, grunnleggende prinsipper, samfunnshensyn og forenkling av reglene for anskaffelser under EØS-terskelverdi har fått større oppmerksomhet enn veiledende forarbeider til bestemmelser hentet fra direktivene. Utvalget er av den oppfatning at spesialmerknader til enkeltbestemmelser ikke vil kunne fylle behovet for veiledning av oppdragsgivere og leverandører som departementets Veileder til reglene om offentlige anskaffelser tidligere har gjort. Et eventuelt forsøk på å skrive slike praksisrettede forarbeider bør uansett gjøres først etter at de mer overordnede spørsmålene er landet, slik at spesialmerknadene knytter seg til den struktur, den nummerering og den konkrete utforming av enkeltbestemmelser som til sist vedtas av lovgiver.

Utvalget har vurdert om det er mulig å samle reguleringen av alle offentlige anskaffelser i én og samme lov, men har kommet til at dette ikke er hensiktsmessig på grunn av behovet for særbestemmelser (se kapittel 25 og 26). Utvalget mener den nye anskaffelsesloven bør suppleres av egne lover for forsyningsvirksomhet (direktiv 2014/25/EU), for konsesjonskontrakter (direktiv 2014/23/EU) og for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (direktiv 2009/81/EF). Utvalgets tidsfrist har ikke tillatt noen nærmere vurdering av hvordan disse særlovene bør utformes.

Parallelt med utvalgets arbeid har regjeringen arbeidet med skjerpede klima- og miljøkrav i offentlige anskaffelser og også skjerpede regler for å motvirke sosial dumping og arbeidslivskriminalitet («Norgesmodellen»).5 Mandatet avgrenser ikke mot disse spørsmålene. Tvert imot forutsettes det at utvalget vurderer hvordan offentlige anskaffelser kan fremskynde overgangen til en grønn, sirkulær økonomi og hvordan kravene til sosial bærekraft, herunder menneskerettigheter og bekjempelse av sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, kan tydeliggjøres.

Etter utvalgets syn er det en viss forskjell i mandatets omtale av klima- og miljøkrav på den ene siden og omtalen av sosial bærekraft på den andre, som også gjenspeiles i de parallelle prosessene i regjeringen. Klima og miljø er løftet frem i første kulepunkt i listen over tema som utvalget skal behandle i første delutredning, og det er bedt om en vurdering av hvordan offentlige anskaffelser kan fremskynde overgangen til en grønn sirkulær økonomi. Utvalget er også bedt om å vurdere om det bør utvikles sentralt fastsatte standardiserte minimumskrav på prioriterte områder, som er et spørsmål uten direkte tilknytning til den nye klima- og miljøbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7‑9. Når det gjelder sosial bærekraft, er utvalget til sammenligning bare bedt om å vurdere hvordan kravene til sosial bærekraft bør «tydeliggjøres». Det nærmere innholdet i reglene som skal sikre sosialt bærekraftige anskaffelser, synes fullt ut dekket av regjeringens arbeid med Norgesmodellen.

I lys av den svært knappe tidsfristen som utvalget må forholde seg til, har utvalget valgt å begrense vurderingene av sosial bærekraft til spørsmålet om hvordan de eksisterende reglene best kan tydeliggjøres i en ny anskaffelseslov, med henblikk til bestemmelsene om samfunnshensyn mer generelt. Spørsmålene knyttet til det nærmere innhold av reglene som skal bekjempe sosial dumping og arbeidslivskriminalitet finner utvalget det naturlig å overlate til prosessen knyttet til Norgesmodellen, men tilhørende høringsrunder.

Når det gjelder klima og miljø har derimot utvalget funnet det riktig å stille seg noe friere til regjeringens parallelle arbeid med den nye klima- og miljøbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7‑9. Siktemålet har vært å få til en helhetlig tilnærming til offentlige anskaffelser som et virkemiddel for å fremskynde overgangen til en grønn sirkulær økonomi, som etterspurt i mandatet. Utvalgets drøftelser av dette temaet fremgår av kapittel 14 om grønn omstilling.

Når det gjelder mandatets bestillinger knyttet til samfunnshensyn mer generelt, forstår utvalget disse slik at innretningen er klar: den nye anskaffelsesloven skal legge til rette for at offentlige anskaffelser bidrar til et mer bærekraftig samfunn, og i dette ligger ikke bare miljømessig bærekraft (klima- og miljø), men også sosial bærekraft (menneskerettigheter, motvirke sosial dumping, bekjempe arbeidslivskriminalitet mv.) og økonomisk bærekraft (sikre mennesker og samfunn økonomisk trygghet). Utvalget har lagt dette til grunn for sitt arbeid, og har av den grunn ikke foretatt noen fri vurdering av i hvilken utstrekning det er hensiktsmessig å bruke offentlige anskaffelser for å fremme det som flertallet i Forenklingsutvalget i 2014 omtalte som «ikke-anskaffelsesfaglige hensyn».6 Samtidig fremhever mandatet viktigheten av at offentlige anskaffelser gjennomføres effektivt, og også viktigheten av effektiv bruk av samfunnets ressurser mer generelt. Utvalget vil flere steder drøfte det spenningsforhold som tidvis eksisterer mellom ønsket om effektiv sikring av ulike samfunnshensyn og ønsket om å holde ressursbruken nede, så vel knyttet til konkurransen om kontrakten som ved den etterfølgende oppfyllelsen av denne.

Mandatets omfang, og tidsfristen for første delutredning, gjør at utvalget ikke har hatt kapasitet til å vurdere anskaffelsesrelaterte spørsmål som i dag reguleres av andre lover enn anskaffelseslovgivningen. Et praktisk viktig eksempel, som har vært tatt opp i flere innspill til utvalget, er innsynsreglene. Det kan hevdes at dokumentinnsyn i anskaffelsesprosesser reiser særegne spørsmål som kan tilsi særregulering i en fremtidig anskaffelseslov, og at begrensning av offentlighet vil være den mest ressursbesparende endringen av anskaffelsesregelverket, men utvalget har ikke hatt kapasitet til å drøfte dette.

3.4 Møter og arbeidsform

Anskaffelsesutvalget hadde sitt første møte 24. november 2022. Utvalget har hatt ti møter. De fleste møtene har hatt en dags varighet, men to av møtene har vært holdt over to dager. Ett møte fant sted i Bergen og ett i Trondheim, mens de øvrige fant sted i Oslo. Et møte ble avholdt digitalt.

Utvalget har åpnet for å motta innspill på sin nettside.7 Utvalget har fått elleve innspill via nettsiden. I tråd med mandatet ble det også opprettet en referansegruppe til utvalget. Referansegruppen har bestått av Sykehusinnkjøp HF, Hovedorganisasjonen Virke, Nye Veier AS, Diffia AS, Kongsberg Defence & Aerospace AS, Skanska Norge AS, Oslo kommune, Forsvarsmateriell, Statsbygg, VEAS AS og Grønn Byggallianse. Utvalget har hatt to møter med referansegruppen, og referansegruppen har oppsummert sine innspill til utvalget i skriftlig form. Innspillene er publisert på utvalgets nettside.8

Utvalget har hatt enkelte eksterne foredragsholdere på sine møter. Dette inkluderer Kjetil Østgård fra Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) og Martin Skancke, utvalgsleder for Klimautvalget 2050. I tillegg har utvalget besøkt Konkurransetilsynet i Bergen. Som følge av besøket til Konkurransetilsynet har utvalget mottatt skriftlig bakgrunnsmateriale om ulovlig samarbeid i offentlige anskaffelser. I Bergen mottok også utvalget en kort presentasjon av utvalgte anskaffelsesrettslige spørsmål fra forskerne Kristian Strømsnes og Linda Mitdhun fra Universitetet i Bergen.

Utvalget har for sitt arbeid hatt behov for å innhente eksterne rapporter. Enkelte av rapportene har tjent som bakgrunnsmateriale til utvalgets arbeid og diskusjoner, andre rapporter har vært innarbeidet i utvalgets endelige rapport og andre er inntatt som digitale vedlegg til denne rapporten.

Som følge av at sekretariatet har vært styrt fra Nærings- og fiskeridepartementet, har utvalget også innhentet informasjon fra øvrige departementer og underliggende etater.

Utvalgets arbeid med anskaffelsesregelverket er ikke spesielt rettet mot det samiske samfunnet, og er av svært generell karakter som må antas å treffe hele samfunnet likt. Det er derfor vurdert at konsultasjon ikke er pliktig eller nødvendig i utvalgets arbeid jf. sameloven kapittel 4.

3.5 Oppbygging av utredningen

Utvalget har delt utredningen i fem deler, og for øvrig vises det til innholdsfortegnelsen for en mer detaljert oversikt over innholdet i utredningen.

• Del I – innledende del

• Del II – formål og samfunnshensyn

• Del III – regler under EØS-terskelverdi

• Del IV– regler over EØS-terskelverdi

• Del V – avsluttende del.

4 Utviklingstrekk

Anskaffelsesregelverket har en lang historie i norsk rett. I fremstillingen her begrenser utvalget seg til utviklingstrekk av betydning for dette utvalgets mandat, og det er i hovedsak utviklingen i perioden etter at EØS-avtalen trådte i kraft i 1994.

Før EØS-avtalen var anskaffelsesregelverket i Norge regulert gjennom interne instrukser. Instruksene var rettet mot statsforvaltningen, og kunne ikke påberopes av leverandørene. Som følge av EØS-avtalen ble det gitt en ny lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992, som trådte i kraft 1. januar 1994. Med hjemmel i loven ble det gitt en rekke forskrifter, som gjorde direktivene ordrett til norsk rett. Regelverket ble revidert, og ny lov fra 1999 trådte i kraft 1. juli 2001. Denne gjaldt også for kommuner og fylkeskommuner. Med hjemmel i loven ble det vedtatt to nye forskrifter, forskrift 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser og forskrift 5. desember 2003 om innkjøpsregler for forsyningssektoren. Ved utformingen av disse forskriftene gikk man bort fra den tidligere teknikken med ordrett inkorporering av direktivene.

I 2004 vedtok EU to nye direktiver, et for «klassisk sektor» (kontrakter om varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider) og et for forsyningssektorene (vann, energi, transport og posttjenester). I forbindelse med gjennomføringen i norsk rett ble det gjort endringer i loven fra 1999, og det ble gitt to nye forskrifter av 7. april 2006.

I 2007 ble det gjort ytterligere endringer i loven og forskriftene, blant annet om adgangen til å stille krav til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.

Parallelt med utviklingen av de nye materielle anskaffelsesreglene har det vært en løpende utvikling i systemet for håndhevelse av reglene, gjennom domstolskontroll og fra 2003 også Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Som følge av gjennomføringen av nytt håndhevelsesdirektiv, direktiv 2007/66/EF, ble det gjort endringer i regelverket som trådte i kraft 1. juli 2012. Nytt i direktivet var sanksjoner «uten virkning» og avkortning av kontrakt. KOFA mistet samtidig kompetansen til å ilegge gebyr for ulovlige direkteanskaffelser idet håndhevelsesmyndigheten ble lagt til de ordinære domstolene.

I 2011 påbegynte EU en revisjon av anskaffelsesreglene som resulterte i direktiv 2014/23/EU om konsesjonskontrakter, direktiv 2014/24/EU om kontrakter i klassisk sektor og direktiv 2014/25/EU om kontrakter i forsyningssektorene. Formålet med endringene var blant annet enklere og mer fleksible regler, reduksjon av de administrative byrdene for både oppdragsgivere og leverandører, ivaretakelse av små og mellomstore bedrifter, innovasjon og bedre tilretteleggelse for at offentlige oppdragsgivere kan ivareta samfunnshensyn som klima og miljø, og sosiale hensyn i sine anskaffelser.

I 2012 ble det oppnevnt et utvalg for å utrede og foreslå endringer av den særnorske delen av anskaffelsesregelverket som gjelder innenfor klassisk sektor (Forenklingsutvalget). Utvalget leverte sin rapport 10. juni 2014.9

Rapporten ble sendt på offentlig høring 20. juni 2014.10 Året etter sendte Nærings- og fiskeridepartementet utkast til ny lov og utkast til tre nye forskrifter som gjennomfører de tre EU-direktivene på høring.11 Det ble ikke tatt stilling til Forenklingsutvalgets forslag til nytt nasjonalt regelverk i høringsnotatene, men departementet opplyste om at den særnorske og den EØS-rettslige delen av regelverket ville bli satt sammen til et samlet revidert anskaffelsesregelverk etter utløpet av høringsfristen. Forslag til endring av håndhevelsesbestemmelsene ble sendt på høring i april 2015.12

Enkelte av Forenklingsutvalgets forslag ble gjennomført allerede i 2015, gjennom endringer av daværende forskrift om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Anskaffelser under 100 000 kroner ble unntatt fra anskaffelsesregelverket, reglene om lukking og merking av tilbud ble opphevet, plikt til å kreve HMS-egenerklæring ble opphevet, grensen for plikt til å kreve skatteattest ble hevet fra 100 000 kroner til 500 000 kroner og det ble også foretatt enkelte andre endringer.13 Bestemmelsen om lærlinger ble endret i tråd med forslaget til et mindretall i Forenklingsutvalget, som en oppfølging av regjeringens strategi mot arbeidslivskriminalitet. Endringene trådte i kraft 1. juli 2015.

Forslag til to nye forskriftsbestemmelser om krav til begrensning av antallet ledd i leverandørkjeden innen visse bransjer og en bestemmelse om subsidierte bygge- og anleggskontrakter ble sendt på høring i desember 2015.14

Lovproposisjon med forslag til en ny lov om offentlige anskaffelser ble sendt til Stortinget i januar 2016.15 Departementet foreslo blant annet en ny og mer kortfattet formålsbestemmelse, utvidelse av lovens virkeområde til å omfatte tjenestekonsesjonskontrakter, en ny og enklere bestemmelse om grunnleggende prinsipper, nye bestemmelser om ivaretakelse av miljø, menneskerettigheter og krav om bruk av lærlinger og krav om universell utforming. Departementet foreslo også å gjeninnføre KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser.

Ny anskaffelseslov med tilhørende forskrifter ble vedtatt i 2016, og trådte i kraft 1. januar 2017. Det nye regelverket skulle samlet sett innebære en forenkling og gi mer fleksibilitet i gjennomføringen av offentlige anskaffelser.

Det nye anskaffelsesregelverket medførte en rekke materielle endringer både i nasjonal del og over EØS-terskelverdiene. Det ble gitt en helt ny forskrift om konsesjonskontrakter. De nye direktivene innførte regler om elektronisk kommunikasjon som skal bidra til effektivisering for både oppdragsgiver og leverandørene. Det ble videre innført egenerklæringsskjema som foreløpig bevis for at en leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene og gjort enklere for oppdragsgivere å benytte konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog. En ny kontraktstype, innovasjonspartnerskap, skulle gjøre det enklere å gjennomføre innovative anskaffelser. Skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester ble opphevet, men slik at mange av de tidligere uprioriterte tjenestene nå ble omfattet av fleksible regler, opp til en terskelverdi på 6 millioner kroner.16 For å legge til rette for deltakelse for små og mellomstore bedrifter ble det innført en plikt til å gi en begrunnelse hvis oppdragsgiver ikke delte opp en større anskaffelse. Det ble også klargjort at oppdragsgiver kan stille krav til hele livssyklusen til produkter, inkludert produksjonsprosessen hvor en stor del av miljøbelastningen ligger. Direktivene inneholdt også andre klargjøringer basert på EU-domstolens praksis.

I tillegg til de allerede innførte forenklingene i den nasjonale delen av regelverket ble terskelverdien for når dette regelverket kommer til anvendelse hevet fra 500 000 kroner til 1,1 millioner kroner i 2017. I anskaffelsesforskriftens del II ble det også innført en ny prosedyreform, tilbudskonkurranse, hvor oppdragsgiver kan velge om oppdragsgiver vil forhandle eller inngå kontrakt basert på første tilbud.

Ved revisjonen i 2017 ble det tydeligere at offentlige oppdragsgivere kunne ta hensyn til ulike samfunnshensyn i sine anskaffelser, og det ble formulert plikter knyttet til dette. Det ble blant annet innført krav til ivaretakelse av klima- og miljøhensyn, lønns- og arbeidsvilkår, krav til bruk av lærlinger og til å ha rutiner for ivaretakelse av menneskerettigheter.

I 2019 ble stortingsmeldingen Smartere innkjøp – effektive og profesjonelle offentlige anskaffelser lagt frem.17 Meldingen foreslo ikke endringer i regelverket, men handlet om hvordan anskaffelser kan utføres mest mulig effektivt innenfor eksisterende regelverk. Meldingen la blant annet vekt på kompetansebygging, veiledning, samarbeid, innovasjon, ivaretakelse av samfunnshensyn, bedre statistikk og tallgrunnlag, digitalisering, håndheving og kontroll, samt organisering, styring og ledelse.

Handlingsplan for økt andel grønne og innovative anskaffelser ble varslet i stortingsmeldingen om smartere innkjøp fra 2019, og lagt frem i 2021.18 Formålet med handlingsplanen er å gi veiledning og øke kompetansen om hva som er sentrale klima- og miljøspørsmål, samt å gi praktisk veiledning. Handlingsplanen gir anbefalinger, men stiller ikke rettslig bindende krav.

5 Gjeldende rett

5.1 Innledning

Utvalget vil nøye seg med å gi en overordnet omtale av gjeldende rett, og knytte denne til de tema som er sentrale for utvalgets mandat. Dette er i hovedsak regelverkets struktur (kapittel 5.3) og utvalgte deler av det materielle innholdet (kapittel 5.4). Gjeldende norsk anskaffelsesrett er imidlertid i stor grad styrt av EØS-avtalen, og det er derfor påkrevd å først gi det en fremstilling av gjeldende EU-rettsakter på området (kapittel 5.2).

5.2 EØS-avtalen vedlegg XVI

Det overordnede målet med EØS-avtalen er å knytte EFTA-landene, nå bare Norge, Island Liechtenstein, til EUs indre marked. Avtalens hoveddel, som er gjennomført i norsk rett ved EØS-loven § 1, inneholder grunnreglene for det indre marked, og flere av disse er relevante for offentlige anskaffelser. Tre eksempler er det generelle forbudet mot nasjonalitetsbasert forskjellsbehandling (artikkel 4), grunnreglene om fri vareflyt (artikkel 8 og følgende) og grunnreglene om fri bevegelighet for tjenester (artikkel 36 og følgende). Hoveddelen av EØS-avtalen forutsetter også at EUs regelverk om offentlige anskaffelser skal være en del av avtalen, men fastsetter at dette regelverket skal inntas i vedlegg XVI (artikkel 65 nr. 1). Det er grunn til å merke seg at artikkel 65 nr. 1 slår fast at anskaffelsesregelverket i utgangspunktet skal gjelde for «alle varer», noe som betyr at avgrensningen i artikkel 8 om hvilke varer som omfattes av hovedreglene om fri vareflyt ikke gjelder for offentlige anskaffelser som reguleres av direktivene inntatt i vedlegg XVI.

For at de opplistede rettsaktene i EØS-avtalen vedlegg XVI, se boks 5.1, skal få virkning i norsk rett, må de gjennomføres i tråd med EØS-avtalen artikkel 7.

I kapittel 10 gis det en nærmere fremstilling av rettsakter som er vedtatt i EU og inneholder forslag til bestemmelser om offentlige anskaffelser. Rettsaktene regulerer primært andre sektorer eller forhold, og skal derfor ikke tas inn i vedlegg XVI.

5.3 Strukturen til det norske anskaffelsesregelverket

Siste større revisjon av anskaffelsesregelverket var i forbindelse med gjennomføringen av EUs reviderte direktiver fra 2014. Endringene trådte i kraft 1. januar 2017, og da ble majoriteten av direktivforpliktelsene gjennomført i ulike forskrifter.

5.4 Materielt innhold

5.4.1 Anskaffelsesloven

Lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) trådte i kraft 1. januar 2017. Anskaffelsesloven inneholder atten bestemmelser, se boks 5.3, og kan omtales som en hjemmelslov. Størstedelen av gjeldende anskaffelsesregelverk finnes ikke i loven, men i et omfattende forskriftsverk gitt med hjemmel i den, se oversikten i boks 5.2.

5.4.2 Anskaffelsesforskriften

Forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) inneholder detaljerte regler og fremgangsmåter for anskaffelse av varer, tjenester og bygge- og anleggsanskaffelser.

Forskriften gjennomfører direktiv 2014/24/EU i norsk rett, men den regulerer også anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Forskriften er strukturert slik at den i størst mulig grad følger gangen i en anskaffelse, fra planlegging av anskaffelsen, kunngjøring, gjennomføring av konkurransen, avslutning av konkurransen og gjennomføring av kontrakten.

Del I i forskriften inneholder alminnelige bestemmelser som virkeområde, unntaksregler, definisjoner, anvendelsesområde for de ulike delene av forskriften og fellesbestemmelser. Del I gjelder for alle anskaffelser som omfattes av forskriften, det vil si anskaffelser som overstiger 100 000 kroner og som omfattes av forskriftens saklige virkeområde. Alle terskelverdier i anskaffelsesregelverket er eksklusive merverdiavgift.

Del II i forskriften gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdiene og særlige tjenester. Del I og del II av forskriften er omtalt som den nasjonale delen av regelverket. Terskelverdien for når reglene i del II kommer til anvendelse er 1,3 millioner kroner for varer, tjenester, bygg- og anleggsanskaffelser og særlige tjenester.19 Kontrakter om helse- og sosialtjenester er særskilt regulert i del IV med en terskelverdi på 7,8 millioner kroner. I del II gjelder det en kunngjøringsplikt i den nasjonale kunngjøringsdatabasen Doffin. Særlige tjenester som overstiger EØS-terskelverdien på 7,8 millioner kroner følger også forskriftens del II, men med en del særlige regler som kommer frem av ulike bestemmelser i del II, blant annet gjelder det en kunngjøringsplikt i TED-databasen. Del II inneholder detaljerte prosedyreregler, men reglene er enklere og mer fleksible enn i del III.

Del III i forskriften gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene. I 2023 er EØS-terskelverdiene 1,4 millioner kroner for statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser, og 2,2 millioner kroner for øvrige oppdragsgiveres tilsvarende anskaffelser. For bygg- og anleggsanskaffelser er terskelverdien 56 millioner kroner, og for særlige tjenester og helse- og sosialtjenester er terskelverdien 7,8 millioner kroner. Del III inneholder detaljerte prosedyreregler som i hovedsak er en gjennomføring av anskaffelsesdirektivet i norsk rett, men det er også enkelte særnorske bestemmelser.

Del IV inneholder særskilte regler for anskaffelse av helse- og sosialtjenester, og del V inneholder regler for plan- og designkonkurranser, som er en egen anskaffelsesprosedyre. Del VI inneholder avsluttende bestemmelser om ikrafttredelse. Det er også fem vedlegg til forskriften. Vedlegg 1 inneholder en oversikt over bygge- og anleggsaktiviteter, vedlegg 2 inneholder en oversikt over særlige tjenester og vedlegg 3 inneholder en oversikt over helse- og sosialtjenester. Vedlegg 4 er en oversikt over helse- og sosialtjenester som kan reserveres visse ideelle organisasjoner, mens vedlegg 5 er en oversikt over internasjonale sosiale og miljømessige konvensjoner som direktivet artikkel 18 nr. 2 henviser til.

5.4.3 Forsyningsforskriften

Forskrift 12. august 2016 nr. 975 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften) inneholder detaljerte regler og fremgangsmåter for anskaffelse av varer, tjenester og bygge- og anleggsanskaffelser innenfor forsyningssektoren. Forskriften gjennomfører direktiv 2014/25/EU i norsk rett, men den regulerer også anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Forsyningssektoren (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester) har også tidligere vært underlagt særskilt regulering i EU og Norge. Bestemmelsene i direktivet for forsyningssektorene er gjennomgående mer fleksible enn i anskaffelsesdirektivet, og det er ikke gitt like omfattende prosedyreregler. Terskelverdiene er også høyere. Det har vært endringer i hvilke sektorer som faller inn under direktivets virkeområde i tråd med markedsutviklingen. For eksempel var både telekommunikasjonstjenester og leting etter olje og gass tidligere omfattet av forsyningsdirektivet, men dette er nå tatt ut ettersom markedene anses så liberalisert at særskilt regulering ikke er påkrevd. Det er også en særskilt hjemmel i forsyningsforskriften § 2‑9 om fritak for liberaliserte sektorer hvor EFTAs overvåkningsorgan kan treffe vedtak om å unnta en sektor, og oppdragsgiver kan også søke om unntak.

Forskriften del I inneholder alminnelige bestemmelser om bl.a. virkeområde, unntak, definisjoner, terskelverdier og fellesbestemmelser. Del I gjelder for alle anskaffelser som omfattes av forskriften.

Forskriften gjelder for alle anskaffelser over 100 000 kroner for oppdragsgivere som utøver forsyningsaktiviteter. Forsyningsaktivitetene er nærmere definert i egne paragrafer og omfatter virksomhet innen gass og varme, elektrisitet, drikkevann, transport, havner og lufthavner, post, olje, gass, kull og andre typer brensel. I tillegg til offentlige oppdragsgivere som definert i anskaffelsesforskriften er også offentlige foretak, og andre virksomheter som utøver forsyningsaktivitet på grunnlag av en enerett eller særrett, omfattet av virkeområdet.

I 2023 er EØS-terskelverdiene 4,5 millioner kroner for vare- og tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser, og 56 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter. For kontrakter om særlige tjenester og helse- og sosialtjenester er terskelverdien 10 millioner kroner. For anskaffelser under EØS-terskelverdiene gjelder kun forsyningsforskriften del I og anskaffelsesloven.

Forskriften del II gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Del II inneholder detaljerte prosedyreregler som i hovedsak er en gjennomføring av direktiv 2014/25/EU i norsk rett. Mange av bestemmelsene i forsyningsdirektivet og forsyningsforskriften er sammenfallende med reglene i anskaffelsesdirektivet og anskaffelsesforskriften.

Forskriften del III omhandler anskaffelse av særlige tjenester og helse- og sosialtjenester, del IV plan- og designkonkurranser og del V avsluttende bestemmelser om ikrafttredelse. Vedlegg 1 er en liste over prosedyrer som sikrer at en tildelt rettighet ikke utgjør en enerett eller særrett som omfattes av forsyningsforskriften. Vedlegg 2 til 6 tilsvarer vedlegg 1 til 5 i anskaffelsesforskriften.

5.4.4 Konsesjonskontraktforskriften

Forskrift av 12. august 2016 nr. 976 om konsesjonskontrakter (konsesjonskontraktforskriften) gjennomfører direktiv 2014/23/EU i norsk rett. En konsesjonskontrakt er definert som en gjensidig bebyrdende avtale om tjenester eller bygge- og anleggsarbeid, hvor vederlaget enten utelukkende består av retten til å utnytte tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet eller i en slik rett sammen med betaling. Dette innebærer at driftsrisikoen må være overført til leverandøren, det vil si at leverandøren ikke er garantert å få dekket sine investeringer eller driftskostnader.

Det var tidligere enkelte regler om bygge- og anleggskonsesjoner i anskaffelsesdirektivet og anskaffelsesforskriften, men det var først ved direktiv 2014/23/EU at det ble innført regler om tjenestekonsesjonskontrakter. Det foreligger imidlertid en rekke avgjørelser fra EU-domstolen om forståelsen av begrepet konsesjonskontrakt og hvordan EU-rettens grunnleggende prinsipper skal anvendes på disse kontraktene også fra tiden før direktivet.

Forskriften del I inneholder alminnelige bestemmelser om bl.a. virkeområde, unntak, definisjoner, terskelverdier og fellesbestemmelser. Del I gjelder for alle anskaffelser som omfattes av forskriften.

Forskriften gjelder for alle anskaffelser over 100 000 kroner, og den gjelder for oppdragsgivere innen klassisk sektor og forsyningssektoren som inngår konsesjonskontrakter om tjenester eller bygge- og anleggsarbeid.

EØS-terskelverdien er i 2023 på 56 millioner kroner for konsesjonskontrakter. For konsesjonskontrakter om særlige tjenester og helse- og sosialtjenester er terskelverdien også 56 millioner kroner, men disse følger egne regler i forskriften del III. For anskaffelser under EØS-terskelverdien gjelder kun konsesjonskontraktforskriften del I og anskaffelsesloven.

Forskriften del II gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdi. Konsesjonskontrakter skal kunngjøres, men det er ikke så omfattende prosedyrekrav. Oppdragsgiver skal følge de grunnleggende prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Det er en generell adgang til å forhandle med leverandørene. Konsesjonskontraktenes varighet er regulert, og hvis kontrakter inngås for mer enn fem år må lengden ikke overstige den tiden som anses nødvendig for at leverandørene skal ha mulighet til å tjene inn sine investeringer og oppnå en rimelig avkastning. Det er en egen bestemmelse om at oppdragsgiver kan endre den fastlagte rekkefølgen på tildelingskriteriene for å kunne ta i betraktning innovativ løsning med usedvanlig god funksjonell ytelse. Det finnes ikke tilsvarende bestemmelse i anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften.

Forskriften del III gjelder anskaffelse av særlige tjenester og helse- og sosialtjenester. Forskriften del IV inneholder avsluttende bestemmelser. Vedlegg 1 til 3 er de samme som vedleggene til anskaffelsesforskriften. Vedlegg 4 tilsvarer anskaffelsesforskriften vedlegg 5.

5.4.5 Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser

Forskrift av 4. oktober 2014 nr. 1185 om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser gjennomfører direktiv 2009/81/EF i norsk rett. Siden forskriften gjennomfører et direktiv som ble vedtatt før revisjonen av de øvrige direktivene i 2014, har den en oppbygging og en del bestemmelser som tilsvarer den nå opphevede anskaffelsesforskriften fra 2006.

Forskriften del I inneholder alminnelige bestemmelser som gjelder for alle anskaffelser som er omfattet av forskriften. Det fremgår ikke direkte av forskriften, men siden anskaffelsesloven som hjemler forskriften kun gjelder anskaffelser over 100 000 kroner, så gjelder denne terskelen også for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Forsvarsanskaffelsesdirektivet og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser § 1‑1 viser til et «tilleggsformål» i forhold til de andre anskaffelsesforskriftene om å ivareta behovet for å utvikle og opprettholde en europeisk forsvars- og sikkerhetsteknologisk og industriell base.

Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser gjelder for de samme oppdragsgiverne som må følge anskaffelsesforskriften. I tillegg omfatter forskriften offentlige foretak samt eneretts- og særselskaper i forsyningssektoren.

Forskriften § 1‑3 regulerer hvilke kontrakter som er omfattet av forskriften. Dette er bl.a. levering av forsvarsmateriell og gradert materiell, samt bygg- og anleggsarbeid og varer og tjenester i tilknytning til forsvarsmateriell eller gradert materiell. Forsvarsmateriell er i § 4‑1 bokstav f definert som «materiell som er spesielt utformet eller tilpasset militære formål og militært bruk, som våpen, ammunisjon eller krigsmateriell». Gradert materiell er i § 4 h definert som «materiell til sikkerhetsformål som inneholder eller krever behandling av gradert informasjon». Forskriften får ikke anvendelse på kontrakter som kan unntas etter EØS-avtalens artikkel 123.

Del II i forskriften gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Terskelverdiene i 2023 er 4,5 millioner kroner for vare- og tjenestekontrakter og 56 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter. Forskriften skiller mellom prioriterte og uprioriterte tjenester, og uprioriterte tjenester følger reglene i del I selv om EØS-terskelverdien er overskredet. For anskaffelser under EØS-terskelverdi gjelder kun forskriften del I og anskaffelsesloven, og det er ingen nasjonal kunngjøringsplikt. For oppdragsgivere i forsvarssektoren gjelder i tillegg anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (ARF) som er en intern instruks i tillegg til del I.20

Oppdragsgiver står fritt til å velge mellom begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som standardprosedyre etter forskriften del II. Åpen anbudskonkurranse er ikke inntatt i forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet og er derfor heller ikke en tillatt prosedyre etter forskriften del II. Bakgrunnen for dette er at EU-kommisjonen mener at prosedyren åpen anbudskonkurranse med kunngjøring på europeisk nivå, ikke er forenlig med behovet for konfidensialitet. Adgangen til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring er noe større enn etter anskaffelsesforskriften.

Forskriften del III omhandler ikraftsetting og overgangsregler. Vedlegg 1 inneholder oversikt over bygge- og anleggsaktiviteter. Vedlegg 2 er opphevet, vedlegg 3 og vedlegg 4 omhandler protokoll under og over EØS-terskelverdiene. Vedlegg 5 er en oversikt over prioriterte tjenester og vedlegg 6 er en oversikt over uprioriterte tjenester.

5.4.6 Bestemmelser om samfunnshensyn

Anskaffelsesregelverket inneholder i dag flere bestemmelser om samfunnshensyn. Reglene står ikke samlet, men er plassert i loven og i forskjellige forskrifter. En nærmere redegjørelse er gitt i kapitlene 12 til 21.

6 Regelverket i andre nordiske land (Sverige og Danmark)

Fremstillingen i dette kapittelet er basert på en utredning som Advokatfirmaet Schjødt har skrevet på oppdrag fra utvalget.21

6.1 Anskaffelsesregelverket i Sverige

6.1.1 Regelverkets struktur

Offentlige anskaffelser i Sverige styres hovedsakelig av tre lover: lag (2016:1145) om offentlig upphandling («LOU»), lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (som dekker vann, energi, transport og posttjenester) («LUF»), og lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner («LUK»).222324 Disse lovene gjennomfører henholdsvis anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet. Hver av lovene regulerer både anskaffelser som overstiger de direktivbestestemte terskelverdiene («direktivstyrte anskaffelser») og anskaffelser som faller utenfor direktivenes anvendelsesområde («ikke-direktivstyrte anskaffelser»). Lovene implementerer også håndhevelsesdirektivet, som gir regler om håndhevelse av anskaffelsesregelverket og rettsmidler ved brudd på regelverket.25

I svensk rett er det vanlig å gjennomføre EU-direktiver ved å utforme lovgivningen så direktivnært som mulig. Dette er også gjort ved gjennomføringen av anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet, og LOU, LUF og LUK er i hovedsak utformet likt som direktivbestemmelsene med visse språklige og redaksjonelle endringer.26

LOU, LUF og LUK suppleres av særlover som lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet («LUFS»), som gjennomfører og i hovedsak er utformet likt som direktiv 2009/81/EF, lag (2010:1065) om kollektivtrafik, lag (2008:962) om valfrihetssystem, lag (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen, lag (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering, lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster og lag (2019:668) om upphandlingsstatistik.

Den ovennevnte lovgivningen utfylles av følgende forskrifter (svensk: «förordning»): upphandlingsförordningen (2016:1162), förordning (2020:332) om upphandlingsstatistik, förordning (2022:315) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa tjänster inom vägtransportområdet, förordning (2020:486) om miljö- och trafiksäkerhetskrav för myndigheters bilar, förordning (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt og förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning.

I tillegg finnes det en rekke erklæringer (svensk: «tillkännagivande») fra den svenske regjeringen: tillkännagivande (2022:190) om tröskelvärden vid offentlig upphandling, tillkännagivande (2016:1226) av CPV-referensnummer för tjänstekontrakt vid upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, tillkännagivande (2016:1227) av de försvarsprodukter som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling og tillkännagivande (2016:1228) av CPV-referensnummer för byggentreprenadkontrakt vid offentlig upphandling.

Følgende regler (svensk: föreskrifter) fra det svenske konkurransetilsynet (Konkurrensverket) kan også nevnes: föreskrifter om ansökan om registrering av annonsdatabas enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik (KKVFS 2020:1), föreskrifter om betalning av avgifter enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik (KKVFS 2020:2) og föreskrifter om ändring i Konkurrensverkets föreskrifter (2020:2) om betalning av avgifter enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik (KKVFS 2020:3).

Fremstillingen vil hovedsakelig bygge på LOU, siden det er denne anskaffelsesloven som regulerer størsteparten av offentlige anskaffelser i Sverige. De fleste andre svenske anskaffelsesregelsett følger en lignende struktur.

6.1.2 Materielle regler

6.1.2.1 Generelt

LOU regulerer offentlig sektors innkjøp av varer, tjenester og byggearbeider i det som kalles den klassiske sektoren. LOU gjelder for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, andre offentligrettslige organer,27 og sammenslutninger av slike organer.28

6.1.2.2 Regler om anskaffelser over EU-terskelverdiene (direktivstyrte anskaffelser)

Ved anskaffelser over EU-terskelverdiene gjelder LOUs regler om direktivstyrte anskaffelser.29 De fleste reglene er hentet direkte fra direktivet, men på noen punkter har svensk lovgiver valgt en tilnærming som avviker fra direktivene.

Et eksempel på dette er reguleringen av endringer i offentlige kontrakter og rammeavtaler som finnes i 17 kap. LOU. Mens det i visse deler av anskaffelsesdirektivet er uklart om reglene om kontraktsendringer også omfatter rammeavtaler, har den svenske lovgiveren klargjort at rammeavtaler alltid må respektere disse reglene så langt det er mulig og rimelig.30 For eksempel følger det av 17 kap. 13 § LOU at reglene om leverandørbytte også omfatter rammeavtaler, selv om det ikke finnes noen tilsvarende regel i direktiv 2014/24 artikkel 72 nr. 1 bokstav d.

Videre følger det av 17 kap. 13 § tredje ledd LOU at en underleverandør kan tre inn i hovedleverandørens stilling ved avtale mellom hovedleverandøren, underleverandøren og den offentlige oppdragsgiveren, uten at dette utløser en plikt til en ny konkurranse. Dette skiller seg fra anskaffelsesdirektivet artikkel 72 nr. 1 bokstav d, som åpner for leverandørskifte hvis den offentlige myndigheten selv overtar hovedleverandørens forpliktelser overfor underleverandøren(e). Regelen i 17 kap. 13 § tredje ledd LOU synes å utfordre direktivet, ettersom det ikke stilles krav om at underleverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene til kontrakten, slik det gjøres ved alminnelige leverandørskifter etter bestemmelsens andre ledd.

Det finnes også andre eksempler på at LOU gir en mer omfattende regulering enn det som kreves av anskaffelsesdirektivene. For eksempel er oppdragsgiveren ifølge 16 kap. 7 § andre ledd LOU pliktig til å forkaste et tilbud dersom prisen er unormalt lav og leverandøren ikke kan gi en tilfredsstillende forklaring på den lave prisen. Til sammenligning følger det kun en avvisningsplikt ved unormalt lave tilbud etter anskaffelsesdirektivet artikkel 69 nr. 3 når den unormalt lave prisen er en følge av at tilbudsgiveren ikke oppfyller gjeldende miljøkrav eller andre sosiale og arbeidsrettslige forpliktelser.

Den svenske lovgiveren har også valgt å gjennomføre en rekke regler som ifølge anskaffelsesdirektivet ikke er obligatoriske. Et eksempel på dette er at det i 6 kap. 12-19 §§ LOU er åpnet for å benytte en fremforhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring i situasjonene som er opplistet i direktivets artikkel 32, slik artikkel 26 nr. 6 i direktivet gir medlemsstatene en rett til å gjøre. Lovgiveren har også benyttet muligheten til å innføre regler om at oppdragsgivere kan foreta innkjøp gjennom innkjøpssentraler, slik anskaffelsesdirektivet artikkel 37 nr. 1 og 4 åpner for.

6.1.2.3 Regler om offentlige anskaffelser under terskelverdiene og av visse sosiale og særskilte tjenester (ikke-direktivstyrte anskaffelser)

6.1.2.3.1 Innledning

Den 1. februar 2022 trådte et nytt regelverk for ikke-direktivstyrte anskaffelser i kraft i Sverige.31 De nye reglene gjelder i første omgang anskaffelser etter LOU, LUF og LUFS, og i enkelte situasjoner for anskaffelser etter LUK. Det overordnede formålet med endringene var å gjøre regelverket enklere, både med tanke på utforming og innhold.

Med det nye regelverket ble det innført to nye kapitler i LOU for ikke-direktivstyrte anskaffelser og for anskaffelser av visse sosiale og særskilte tjenester, 19 kap. LOU og 19 a kap. LOU.32 Kapittel 19 gjelder for kunngjøringspliktige anskaffelser under EU-terskelverdiene og visse sosiale og andre særskilte tjenester som er angitt i LOU bilag 2 mens kapittel 19 a gjelder såkalte direkte anskaffelser.33

Anskaffelser som reguleres av et av disse to kapitlene faller som en hovedregel utenfor anvendelsesområdet til de øvrige kapitlene i LOU. Det følger imidlertid av 19 kap. 1 § og 19 a kap. 1 § LOU at enkelte av lovens øvrige kapitler likevel får anvendelse. Dette gjelder blant annet reglene om blandede anskaffelser, terskelverdier, beregningen av anskaffelsenes verdi, rettsmidler og tilsyn.

6.1.2.3.2 Kunngjøringspliktige anskaffelser under terskelverdiene og av visse tjenester – 19 kap. LOU

I 19 kap. LOU gis det regler for kunngjøringspliktige anskaffelser under EU-terskelverdiene og for sosiale og andre særskilte tjenester som er angitt i LOU bilag 2, og som ikke faller inn under grensen for lovlige direkte anskaffelser.34 Tjenestene som omfattes av bilag 2 er blant annet helsetjenester, sosiale tjenester, hotell- og restauranttjenester, visse juridiske tjenester og posttjenester. Bestemmelsene i 19 kap. LOU gir anvisning på en noe enklere og mer fleksibel ordning enn det som gjelder for direktivstyrte anskaffelser.

I svensk rett er de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet, forholdsmessighet, gjensidig anerkjennelse og ikke-diskriminering styrende for alle offentlige anskaffelser.35 I en lovendring som trådte i kraft 1. februar 2022 ble flere av reglene som tidligere gjaldt for ikke-direktivstyrte anskaffelser opphevet. Dette har medført at de grunnleggende prinsippene har blitt mer fremtredende, og det færre antallet regler innebærer at det stilles strengere krav til oppdragsgiver til selv å angi hvordan ikke-direktivstyrte anskaffelser skal gjennomføres.36 Ved siden av de grunnleggende prinsippene, følger det også av loven at miljøhensyn, sosiale hensyn og arbeidsrettslige hensyn bør tas i betraktning når anskaffelsens art tilsier det.37

Hovedforskjellen mellom reglene om direktivstyrte anskaffelser og kunngjøringspliktige ikke-direktivstyrte anskaffelser, er at det ikke finnes bestemte anskaffelsesprosedyrer for ikke-direktivstyrte anskaffelser.38 I stedet overlates oppdragsgiveren til selv å utforme hver anskaffelse ut fra omstendighetene, med de begrensninger som følger av de grunnleggende prinsippene. Det er en presumpsjon for at det som er tillatt ved direktivstyrte anskaffelser, også er tillatt ved ikke-direktivstyrte anskaffelser. En oppdragsgiver kan derfor hente inspirasjon fra det direktivstyrte området ved anskaffelser som reguleres av 19 kap. LOU.3940

Ved kunngjøringspliktige ikke-direktivstyrte anskaffelser må følgende forhold spesifiseres i anskaffelsesdokumentene: 1) hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres, 2) hvilke krav det er som må oppfylles for å kunne delta i konkurransen, 3) minimumskrav som tilbudet skal oppfylle, 4) tildelingskriterier, inkludert vekting og prioritetsrekkefølge, og 5) kommersielle vilkår og andre betingelser som gjelder for utføringen av kontrakten. Anskaffelsesdokumentene skal også inneholde annen informasjon som er relevant å ha med, som må avgjøres konkret for hver anskaffelse.41

Oppdragsgiveren må kunngjøre alle anskaffelser i en kunngjøringsdatabase som er registrert etter lag (2019:668) om upphandlingsstatistik. Samme dag som kunngjøringen publiseres, skal oppdragsgiver gi tilgang til anskaffelsesdokumentene. Fristen for leverandører til å levere tilbud skal være rimelig. Ved vurderingen av om det er gitt en rimelig frist, må det både tas hensyn til anskaffelsens omfang og kompleksitet, og hvor lang tid det vil ta for en leverandør å utarbeide sitt tilbud.4243

En oppdragsgiver kan ha dialog med en eller flere leverandører i en pågående anskaffelsesprosess. Denne kan både være skriftlig og muntlig, men det kreves at muntlig informasjon av betydning dokumenteres. Muligheten for dialog gjelder fra anskaffelsesprosessen begynner og helt frem til kontrakt signeres. Dersom dialogen medfører en justering av et tilbud kreves det at andre leverandører får tilsvarende mulighet til å justere sine tilbud, jf. likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet. De retningslinjer som EU-domstolen her har utviklet for direktivstyrte anskaffelser er overført til anskaffelser som reguleres av 19 kap. LOU.4445

Det er videre tillatt for oppdragsgiver å forhandle med en eller flere leverandører under 19 kap. LOU. Forhandlingene kan gjelde alle sidene av anskaffelsesdokumentene utenom minimumskrav for deltakelse i konkurransen og tildelingskriterier ved evalueringen av tilbudene. Det kan forhandles om alle sidene av tilbudet eller andre dokumenter som er innsendt av leverandørene. Dersom oppdragsgiveren ønsker å gjennomføre en anskaffelse med forhandlinger, må dette angis i anskaffelsesdokumentene, i tillegg til en beskrivelse av hva forhandlingene kan omfatte. Sistnevnte forhold kommer ikke uttrykkelig frem i det nye regelverket, men er ifølge forarbeidene en konsekvens av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.4647

Når det gjelder utelukkelse av leverandører, står oppdragsgiver fritt til å benytte de avvisningsgrunnene som gjelder for direktivstyrte anskaffelser. Oppdragsgiver får også benytte andre avvisningsgrunner, så lenge disse er angitt tydelig i anskaffelsesdokumentene og lar seg forene med de grunnleggende prinsippene. Før en leverandør avvises fra en konkurranse, må leverandøren gis mulighet til å kommentere på forholdene som anses å utgjøre en avvisningsgrunn.48

Det finnes ingen regler i 19 kap. LOU om oppdragsgivers anledning til å stille kvalifikasjonskrav, eller hvordan det skal kontrolleres om tilbydere oppfyller slike. I henhold til 19 kap. 9 § LOU skal det likevel fremgå av anskaffelsesdokumentene hvilke eventuelle krav som stilles for leverandørenes deltakelse i konkurransen. Konkurransegrunnlaget må også inneholde opplysninger om hvordan leverandørene skal vise at de oppfyller de oppstilte kravene.

Tilbyderne må underrettes skriftlig om tildelingsbeslutningen. Underretningen skal inneholde en begrunnelse for tildelingsbeslutningen og en angivelse av karensfristen før kontrakt kan inngås. Tilsvarende forpliktelse gjelder når det treffes en beslutning om kontraktstildeling innenfor en rammeavtale ved fornyet konkurranseutsetting eller annen tilbudskonkurranse.49

6.1.2.3.3 Direkte anskaffelser – 19 a kap. LOU

Bestemmelsene i 19 a kap. LOU gjelder for såkalte direkte anskaffelser, det vil si for tildelinger av kontrakter eller rammeavtaler som ikke er underlagt krav om forutgående kunngjøring.50 I sin enkleste form kan en direkte anskaffelse innebære at en oppdragsgiver tar direkte kontakt med en leverandør og inngår en avtale.

Selv om det ved lovlige direkte anskaffelser ikke er noe krav til forutgående kunngjøring, gjelder de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten fremdeles. Prinsippenes betydning avhenger av omstendighetene rundt den enkelte anskaffelse.51

Direkte anskaffelser er tillatt ved lave kontraktsverdier opp til visse grenser, for øyeblikket 700 000 svenske kroner for varer, tjenester og byggekontrakter, og 7 802 550 svenske kroner for sosiale tjenester og andre særskilte tjenester som er angitt i LOU bilag 2.52

Det kan også gjøres direkte anskaffelser i følgende særskilte situasjoner ifølge 19 a kap. 3-7 §§ LOU:

• når det kun er innsendt uegnede, ugyldige eller uakseptable tilbud ved kunngjøringspliktige anskaffelser etter 19 kap. LOU;

• i hastetilfeller som ikke skyldes forhold på oppdragsgiverens side, som gjør det praktisk umulig å foreta en anskaffelse etter kunngjøring i samsvar med 19 kap. LOU, forutsatt at innkjøpet er absolutt nødvendig;

• når vilkårene for å iverksette en fremforhandlet prosedyre etter de direktivstyrte reglene i 6 kap. 14 § eller 17-19 §§ LOU53 er oppfylt;

• hvis det finnes andre «synnerliga skäl»54; og

• om anskaffelsen er nødvendig for å ivareta et presserende behov som har oppstått som følge av en overprøving av en anskaffelses eller en avtales gyldighet i en domstol, på de vilkår som følger av 19 a kap. 6-7 §§ LOU.

Oppdragsgiver har mulighet til å publisere en intensjonskunngjøring om å foreta en direkte anskaffelse i en kunngjøringsdatabase som er registrert i henhold til lag (2019:668) om upphandlingsstatistik. Hvis denne retten brukes og en frivillig karensfrist på ti dager overholdes, så kan ikke den inngåtte kontrakten i ettertid kjennes ugyldig som følge av brudd på anskaffelsesregelverket.55

Oppdragsgiver skal dokumentere direkte anskaffelser om verdien av anskaffelsen er på minst 100 000 svenske kroner, og skal som hovedregel etterannonsere resultatet av anskaffelsen hvis kontrakten overstiger 700 000 svenske kroner.56 Ettersom den ordinære beløpsgrensen for lovlige direkte anskaffelser etter 19 a kap. 2 § LOU er på 700 000 svenske kroner, gjelder plikten til å etterannonsere resultatet av anskaffelsen i praksis kun for direkte anskaffelser som er lovlige av de andre grunnene som finnes i 19 a kap. 3-7 §§ LOU. Etterannonsering er ikke nødvendig for kontrakter som tildeles gjennom en rammeavtale.57 Kontrakter som inngås gjennom en dynamisk innkjøpsordning eller som dekkes av LOU bilag 2 kan etterannonseres kvartalsvis, men det er ingen plikt til dette.58

6.1.3 Samfunnshensyn

6.1.3.1 Innledning

En målsetting med Sveriges anskaffelsesregelverk er at offentlige anskaffelser skal kunne benyttes til å oppnå felles samfunnsmål som miljøbeskyttelse, ressurs- og energieffektivitet, kampen mot klimaendringer, oppfordring til innovasjon, sysselsetting og sosial integrasjon.59 I den relasjon er det bestemmelser som har til formål å gi oppdragsgivere muligheter, og i visse situasjoner plikter, til å bidra til oppfyllelsen av disse målene.

Gjennomgangen i det følgende er konsentrert om bærekraft i et miljøperspektiv og et sosialt perspektiv.60

6.1.3.2 Utgangspunktet: «bör-regeln» og forslag om «ska-regel»

Den sentrale bestemmelsen om samfunnshensyn er den såkalte «bör-regeln» i 4 kap. 3 § LOU, som bestemmer at alle offentlige oppdragsgivere bør se hen til miljøhensyn i tillegg til sosiale og arbeidsrettslige hensyn når anskaffelsens karakter gir grunn til dette. Denne målsettingen gjelder både for direktivstyrte anskaffelser og for kunngjøringspliktige ikke-direktivstyrte anskaffelser, men ikke for direkte anskaffelser.61 Det overlates til den enkelte oppdragsgiveren å bedømme når og hvordan slike hensyn skal ivaretas, for eksempel ved utformingen av tekniske spesifikasjoner, evalueringsmodell eller særskilte kontraktsvilkår. Friheten til å ta slike hensyn må leses i lys av de grunnleggende prinsippene i 4 kap. 1-2 §§ LOU. Siden bör-regeln er frivillig, er overholdelsen av de oppgitte hensynene uegnet til rettslig overprøving.

I 2022 tok den svenske regjeringen til orde for at bör-regeln erstattes med en «ska-regel», det vil si at det skal bli obligatorisk å ta miljøhensyn, sosiale og arbeidsrettslige hensyn i betraktning når anskaffelsens art gir grunn til dette.62 Forslaget til ny 4 kap. 3 § LOU lyder slik:

«En upphandlande myndighet ska beakta klimatet, miljön, människors arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig hälsa, djuromsorg samt sociala och upphandling om upphandlingens arbetsrättsliga aspekter om upphandlingens art motiverar det. Myndigheten ska besluta om riktlinjer för hur dessa intressen ska beaktas.»

I samsvar med det som i dag gjelder for bör-regeln foreslås det at ska-regeln både skal gjelde for direktivstyrte og for kunngjøringspliktige ikke-direktivstyrte anskaffelser, men ikke for direkte anskaffelser. For sistnevnte kategori anser regjeringen behovet for fleksibilitet som mer tungtveiende enn å fremme samfunnshensyn.63 Utover miljøhensyn og sosiale- og arbeidsrettslige hensyn, foreslås det også at hensyn til klima, menneskers helse og dyrevelferd skal ivaretas. Videre foreslås det at alle oppdragsgivere skal vedta retningslinjer for hvordan samfunnshensyn skal tas i betraktning, men oppdragsgiver gis et vidt skjønn i utformingen av disse.64 Det foreslås også at oppdragsgivere for direktivstyrte så vel som kunngjøringspliktige ikke-direktivstyrte anskaffelser skal dokumentere hvilke vurderinger som er gjort for å fremme de nevnte samfunnshensyn.65

Dersom det besluttes at samfunnshensyn skal ivaretas gjennom en ska-regel, vil leverandører antakeligvis få en rettslig interesse i å gå til søksmål mot oppdragsgivere som ikke i tilstrekkelig grad ivaretar de opplistede samfunnshensynene. Forslaget har blitt kritisert, blant annet med henvisning til ressursmangel og at forslaget griper inn i offentlige myndigheters handlefrihet.66 Forslaget er per september 2023 ikke vedtatt.

I det følgende gis en gjennomgang av hvordan miljøhensyn, sosiale og arbeidsrettslige hensyn ivaretas etter gjeldende svensk anskaffelsesrett.

6.1.3.3 Avvisning og kvalifisering av tilbydere

Ved direktivstyrte anskaffelser plikter oppdragsgiver å avvise leverandører som er dømt for visse alvorlige lovbrudd, slik som menneskehandel eller bestikkelser. I enkelte andre angitte situasjoner er det frivillig å utelukke en leverandør, blant annet om leverandøren har krenket gjeldende miljøforpliktelser eller sosiale og arbeidsrettslige forpliktelser.67

Ved ikke-direktivstyrte kunngjøringspliktige anskaffelser er det frivillig for oppdragsgiver å benytte avvisningsreglene som gjelder for direktivstyrte anskaffelser. En leverandør kan også utelukkes om vedkommende av andre grunner er uegnet til å delta i konkurransen, forutsatt at disse utelukkelsesgrunnene er oppgitt i anskaffelsesdokumentene.68

Ved direkte anskaffelser er det ingen særskilte regler om avvisningsgrunner, som betyr at oppdragsgiveren selv kan velge hvilke avvisningsregler som skal gjelde for anskaffelsen, forutsatt at de grunnleggende prinsippene overholdes. Normalt vil en direkte anskaffelse være innrettet slik at det ikke oppstår noe spørsmål om å avvise en leverandør.

Samfunnshensyn kan også ivaretas gjennom kvalifikasjonskrav, ved både direktivstyrte anskaffelser og ikke-direktivstyrte anskaffelser. Oppdragsgivere kan blant annet kreve at leverandører har den tekniske og yrkesmessige kapasiteten som kreves for å gjennomføre kontrakten, for eksempel når anskaffelsen gjelder utførelse av miljøfarlige aktiviteter.69

6.1.3.4 Tekniske spesifikasjoner

Oppdragsgivere har en stor frihet til å ta hensyn til ulike samfunnsinteresser når de angir kravene til det som skal anskaffes, både ved direktivstyrte og ikke-direktivstyrte anskaffelser. Forutsetningen er at kravene er forenlige med de grunnleggende prinsippene. Ved utformingen av tekniske spesifikasjoner kan både livssyklusegenskaper og bærekraft i produksjonsprosessen vektlegges. Det er også tillatt å stille krav i tråd med visse standarder eller merkeordninger for å sikre at det som anskaffes overholder miljømessige eller sosiale krav. De tekniske spesifikasjonene kan utformes som funksjons- og/eller prestasjonskrav. For eksempel kan det stilles krav om bruk av fornybare energikilder ved anskaffelser av elektrisitet, og krav om fossilfrie kjøretøy ved transportanskaffelser.70

Når det som skal anskaffes ved direktivstyrte anskaffelser skal benyttes av fysiske personer, stilles det som regel krav om at oppdragsgiveren tar brukernes behov i betraktning ved utformingen av tekniske spesifikasjoner, herunder tilgjengelighet for personer med funksjonsnedsettelser. Unntak kan kun gjøres i spesielle tilfeller.71 Tilsvarende plikter gjelder ikke for ikke-direktivstyrte anskaffelser.

6.1.3.5 Evaluering av tilbud

Oppdragsgivere kan ivareta samfunnshensyn ved evalueringen av tilbud, både ved direktivstyrte og ikke-direktivstyrte anskaffelser. Ved bedømmelsen av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, står oppdragsgiveren fritt til å se hen til miljø og sosiale forhold, så lenge de grunnleggende prinsippene overholdes. En metode som kan benyttes for å evaluere både økonomisk og miljømessig bærekraft, er å foreta evalueringen i lys av livssykluskostnadene for varen eller tjenesten som skal anskaffes. Evalueringen kan for eksempel ta i betraktning kostnader knyttet til forurensning ved utvinning av råvarer eller ved fremstillingen av et produkt.7273

Det er videre adgang for oppdragsgivere til å vurdere visse samfunnshensyn når det inngis unormalt lave tilbud. Dersom et tilbud ved direktivstyrte anskaffelser fremstår som unormalt lavt vurdert opp mot miljømessige og sosial- eller arbeidsrettslige forpliktelser, skal oppdragsgiveren be om en forklaring og avvise tilbudet om denne ikke er tilfredsstillende. Det samme gjelder hvis det unormalt lave tilbudet skyldes at tilbudet ikke stemmer overens med gjeldende miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige krav.74 Ved ikke-direktivstyrte anskaffelser er det frivillig for oppdragsgivere å forkaste unormalt lave tilbud om det ikke gis en tilfredsstillende forklaring av leverandøren. Selv om det ikke står uttrykkelig i LOU, følger det av lovens forarbeider at unormalt lave tilbud kan avvises ved ikke-direktivstyrte anskaffelser når den lave prisen skyldes at tilbudet ikke overholder gjeldende miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige krav stilt i anskaffelsesdokumentene.75

6.1.3.6 Kontraktsvilkår

Oppdragsgivere kan angi særskilte miljømessige, sosiale, arbeidsrettslige og andre vilkår for hvordan en kontrakt skal gjennomføres. Det kan blant annet stilles krav til begrenset miljøpåvirkning, et godt arbeidsmiljø, forsvarlig bruk av antibiotika, gjennomføring av tiltak for å motvirke kjønnsdiskriminering på arbeidsplassen, helsevern for ansatte og ansettelse av personer som har vanskeligheter med å komme seg inn på arbeidsmarkedet. Muligheten til å stille vilkår av denne typen finnes både ved direktivstyrte og ikke-direktivstyrte anskaffelser.767778

I enkelte tilfeller som er oppgitt i 17 kap. 2–5 §§ LOU plikter oppdragsgiveren å stille krav om at leverandøren oppfyller visse arbeidsrettslige vilkår ved oppfyllelsen av kontrakten. Plikten gjelder kun ved direktivstyrte anskaffelser, og omfatter lønn, ferie og arbeidstid i tråd med sentrale tariffavtaler i den aktuelle bransjen og arbeidsmiljø i tråd med svensk rett. Om svensk arbeidsrett ikke er anvendelig, skal vilkårene stilles i samsvar med International Labour Organisation (ILO) kjernekonvensjoner.79 Tilsvarende forpliktelser gjelder også for underleverandører.80 Ved ikke-direktivstyrte anskaffelser er det ingen plikt til å stille slike arbeidsrettslige krav, men oppdragsgiver har anledning til å gjøre dette så lenge kravene overholder de grunnleggende prinsippene.

6.1.3.7 Reserverte kontrakter

I direktivstyrte anskaffelser kan samfunnshensyn i form av sosiale og arbeidsrettslige hensyn også ivaretas ved at oppdragsgivere reserverer kontrakten til såkalte «skyddade verkstäder»81, eller ved å stille krav om at kontrakten utføres innenfor rammene av et vernet ansettelsesprogram.82 Det finnes ikke tilsvarende regler for ikke-direktivstyrte anskaffelser, men siden lovgiverens utgangspunkt har vært at det som er tillatt ved direktivstyrte anskaffelser også er tillatt ved ikke-direktivstyrte anskaffelser, vil tilsvarende muligheter gjelde for ikke-direktivstyrte anskaffelser.83

På det ikke-direktivstyrte området foreskrives det en uttrykkelig mulighet til å reservere deltakelsen ved anskaffelser av visse tjenester som omfattes av bilag 2 til LOU.84 Organisasjonene som i så fall kan få kontrakten reservert til seg er:

• organisasjoner som har til formål å fullføre et offentlig oppdrag som er knyttet til å levere aktuelle tjenester, som reinvesterer eventuell gevinst for å oppnå nevnte formål og som har en viss leder- eller eierstruktur;

• ideelle organisasjoner hvis allmennyttige formål bidrar til å oppnå formålet med tjenesten som skal leveres.

6.1.3.8 Miljøkrav ifølge andre regelverk enn anskaffelsesregelverket

Visse særskilt angitte statlige myndigheter er ifølge 13 § förordningen (2009:907) om miljö-ledning pliktige til å miljøtilpasse sine anskaffelser i den grad det er mulig. Det stilles også krav til miljøtilpasset anskaffelser innenfor visse områder, for eksempel ved anskaffelser av kjøretøy og transporttjenester.8586 I tillegg er visse myndigheter pålagt av regjeringen å ta hensyn til klimatilpasning i anskaffelser gjennom förordningen (2018:1428) om myndigheters arbete med klimatanpassning.

6.2 Anskaffelsesregelverket i Danmark

6.2.1 Regelverkets struktur

I Danmark består anskaffelsesreglene hovedsakelig av udbudsloven,87 tilbudsloven88 og flere EU-direktiver som er gjennomført i dansk rett som sådanne. Udbudsloven trådte i kraft 1. januar 2016. Den gjennomfører anskaffelsesdirektivet, men inneholder også enkelte danske særregler. Før innførselen av udbudsloven var direktiv 2014/24/EU implementert i dansk rett ved en forskrift (dansk: bekendtgørelse), som ga direktivteksten direkte anvendelse i dansk rett.89 Formålet med udbudsloven var å skape større klarhet, forenkle regelverket, få ned transaksjonskostnadene og sikre økt fleksibilitet.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gjennomførte i mai 2021 en faglig vurdering av om udbudsloven levde opp til lovens formål. Styrelsen kom til at loven hadde bidratt til å gjøre anskaffelsesreglene tydeligere, men at det var behov for enkelte justeringer. Loven ble deretter revidert, hvor de seneste endringene trådte i kraft 1. januar 2023.90

For anskaffelser som overstiger EU-terskelverdiene, er anskaffelsesdirektivets bestemmelser nokså direkte gjennomført i udbudsloven, men med noen språklige tilpasninger. Loven inneholder også særskilte nasjonale bestemmelser for direktivstyrte anskaffelser som går ut over det som kreves av direktivet, som beskrives nærmere under punkt 6.2.2.2. For ikke-direktivstyrte anskaffelser gjelder nasjonale regler, som i et visst omfang bygger på de samme prinsippene som anskaffelsesdirektivene. Reglene om ikke-direktivstyrte anskaffelser er beskrevet under punkt 6.2.2.3.

Udbudsloven er supplert av tilbudsloven, som får anvendelse på bygge- og anleggskontrakter under EU-terskelverdiene. Før udbudsloven i 2016 trådte i kraft, var vare- og tjenesteanskaffelser også omfattet av tilbudsloven, men slike kontrakter er nå regulert i udbudsloven.

For statlige oppdragsgivere suppleres lovverket av instrukser («cirkulærer»), slik som indkøbscirkulæret om indkøb i staten og cirkulære om brug af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter.9192

Forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og forsvarsdirektivet er gjennomført i dansk rett gjennom bekendtgørelser med hjemmel i udbudsloven § 194.939495 Udbudsloven gir også næringsministeren myndighet til å utstede nye forskrifter på anskaffelsesområdet.

Utenom det som er nevnt ovenfor, suppleres anskaffelsesreglene generelt av grunnleggende EU-rettslige prinsipper. Særlig viktig i dansk rett er prinsippene om gjennomsiktighet, likebehandling og forholdsmessighet som er lovfestet i udbudsloven § 2, sammen med et forbud mot å omgå regelverket og kunstig konkurransebegrensning. Andre sentrale prinsipper, slik som forbudet mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling og reglene om interessekonflikter, fortrolighet og innsyn, er regulert i udbudsloven §§ 3 til 5.

Fremstillingen i det følgende konsentreres om reglene i udbudsloven og tilbudsloven.

6.2.2 Materielle regler

6.2.2.1 Innledning

Udbudsloven består av syv deler («afsnit»), som igjen er delt i flere kapitler. Afsnit I (som inneholder kapitlene 1 til 5 og §§ 1 til 38) viderefører de generelle reglene i direktiv 2014/24/EU som særlig angår anvendelsesområde og generelle prinsipper om gjennomsiktighet, likebehandling og forholdsmessighet. Afsnit II og III (kapitlene 6 til 17 og §§ 39 til 190) gir regler for anskaffelser over EU-terskelverdiene. Afsnit IV (kapittel 17, §§ 191 og 192) gjelder anskaffelser under EU-terskelverdiene som har en klar grenseoverskridende interesse, mens afsnit V (kapittel 17, § 193) regulerer anskaffelser under terskelverdiene som ikke har en klar grenseoverskridende interesse. Lovens afsnit VI til VII (kapitlene 17 til 20 og §§ 194 til 199) er nasjonale administrative bestemmelser.

6.2.2.2 Anskaffelser over EU-terskelverdiene

Bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet er gjennomført, mer eller mindre direkte i udbudsloven, med visse språklige og redaksjonelle endringer for å lette forståelsen av reglene, og for å tilpasse regelverket til dansk lovgivningstradisjon.

6.2.2.3 Anskaffelser under EU-terskelverdiene

6.2.2.3.1 Innledning

Dersom kontraktsverdien av en vare- eller tjenestekontrakt er under terskelverdiene som er angitt i EU-direktivene kan oppdragsgiveren benytte udbudslovens mer fleksible regler i lovens afsnit IV og V. I denne forbindelse må det vurderes om kontrakten har en klar grensekryssende interesse eller ikke. Denne vurderingen er viktig, ettersom den avgjør hvor mye fleksibilitet oppdragsgiveren nyter i anskaffelsesprosessen.

Bakgrunnen for denne sondringen er EU-domstolens praksis knyttet til når hovedreglene om fri bevegelighet kommer til anvendelse på anskaffelser under direktivenes terskelverdier, se nærmere om dette i kapittel 6.2.2.3.2. For å sikre at oppdragsgivere overholder de EU-rettslige forpliktelsene uten å måtte gi EU-prinsippene generell anvendelse under terskelverdiene er udbudsloven inndelt slik at kontrakter med en klar grensekryssende interesse er regulert særskilt i afsnit IV, mens kontrakter uten en klar grensekryssende interesse er regulert i afsnit V.

6.2.2.3.2 Kontrakter med klar grensekryssende interesse

Reglene i udbudsloven afsnit IV har til formål å sikre etterlevelse av EU-rettens krav samtidig som reglene for mindre innkjøp forenkles og transaksjonskostnader for både oppdragsgivere og leverandører holdes nede.

Udbudsloven § 191 bestemmer at en oppdragsgiver forut for inngåelsen av en vare- eller tjenestekontrakt med en klar grensekryssende interesse skal annonsere kontrakten, selv om den ikke overstiger EU-terskelverdiene. Det følger av annonceringsbekendtgørelsen96 at annonsen minst skal inneholde 1) en kort beskrivelse av de viktigste opplysningene rundt kontrakten for å sette leverandører i stand til å vurdere om de vil inngi tilbud, 2) en beskrivelse av prosedyren som vil benyttes i henhold til loven § 192, herunder opplysninger om tildelingskriterier, og 3) oppdragsgiverens kontaktopplysninger, adressen for mottak av søknader og tilbud og tidsfrister. Annonsering skal skje på nettsiden www.udbud.dk ved bruk av en oppgitt mal.

Udbudsloven § 192 inneholder nærmere regler for tildelingen av kontrakter, og innebærer et krav om at oppdragsgivere i forbindelse med annonsering er forpliktet til å fastslå en prosedyre som vil benyttes for kontraktstildelingen, og angi hvilke kriterier som ligger til grunn for tildelingen. Prosedyren skal utarbeides i overensstemmelse med de grunnleggende EU-prinsippene om gjennomsiktighet, likebehandling og forholdsmessighet, men oppdragsgiveren står fritt til selv å beslutte fremgangsmåten ut over dette.

6.2.2.3.3 Kontrakter uten klar grensekryssende interesse

Udbudsloven afsnit V består av én bestemmelse, § 193, som får anvendelse på kontrakter under EU-terskelverdiene uten klar grensekryssende interesse, forutsatt at kontraktens anslåtte verdi er høyere enn 500 000 danske kroner. Oppdragsgiveren skal ifølge udbudsloven § 193 første ledd sikre seg at innkjøpet skjer på markedsmessige vilkår, som for eksempel kan gjøres ved at oppdragsgiveren:

• gjennomfører en markedsundersøkelse og på grunnlag av denne undersøkelsen innhenter ett tilbud;

• innhenter to eller flere tilbud; eller

• annonserer kontrakten på sin hjemmeside eller www.udbud.dk.

Listen er ikke uttømmende. Oppdragsgiveren skal i nødvendig omfang kunne dokumentere at kjøpet er gjort på markedsmessige vilkår.

De generelle EU-rettslige prinsippene kommer ikke til anvendelse i disse tilfellene, jf. kapitlene 22 og 24.12.

Ved en kontrakt med en anslått verdi under 500 000 danske kroner uten klar grensekryssende interesse, er oppdragsgivere kun omfattet av forvaltningsrettslige regler. Dette inkluderer prinsippene om saklighet i forvaltningen, herunder forbudet mot å hensynta private interesser, likebehandlingsprinsippet, kravet om forsvarlig økonomisk utøvelse av forvaltningsmyndighet, og forholdsmessighetsprinsippet.97

6.2.2.3.4 Tilbudsloven

Tilbudsloven gir regler om offentlige anskaffelser for bygge- og anleggskontrakter under EU-terskelverdiene,98 og gjelder ifølge § 1 andre ledd for:

• statlige, regionale og lokale myndigheter og offentligrettslige organer;

• andre oppdragsgivere som anskaffer bygge- og anleggsarbeider og som mottar offentlig støtte; og

• leverandører når de innhenter tilbud hos underentreprenører til bruk for utførelsen av en bygge- og anleggskontrakt som er omfattet av loven, for en offentlig oppdragsgiver som er omfattet av § 1 nr. 1 eller 2.

Tilbudsloven opererer med tre beløpsgrenser som hver har særlige prosedyreregler.

Kontraktsverdi over 3 millioner danske kroner

Hvis bygge- og anleggskontrakten har en verdi over 3 millioner danske kroner skal tilbud innhentes ved offentlig eller begrenset «licitation».99 I tilbudsloven § 4 er dette definert som en prosedyre der flere leverandører innen bestemte tidspunkt og på samme konkurransegrunnlag eller felles minstekrav gis en oppfordring til å inngi tilbud om å inngå i et forpliktende samarbeid om et bygge- eller anleggsprosjekt. Ved licitation skal anskaffelsen innledes med en annonse.100

Ved en offentlig licitation inviterer oppdragsgiver en ubestemt krets leverandører til å inngi tilbud gjennom en annonse i pressen eller i digitale medier. Ved en begrenset licitation blir bestemte leverandører invitert til å inngi tilbud. Dersom oppdragsgiveren velger å benytte en begrenset licitation, følger det av tilbudsloven § 6 andre ledd at det kan gjennomføres en prekvalifikasjonsrunde hvor oppdragsgiveren publiserer en annonse med en femten dagers frist til å inngi søknad. Annonsen skal gjøres i pressen eller over digitale medier, og skal inneholde opplysninger om hva som skal kjøpes, på hvilke kriterier kontrakten vil tildeles, og hvor mange leverandører som vil inviteres til å inngi tilbud.

Hvis oppdragsgiveren velger å holde en begrenset licitation uten prekvalifikasjonsrunde, følger det av § 6 tredje ledd at invitasjonene til konkurransen skal opplyse om hvor mange som vil inviteres og på hvilke kriterier kontrakten tildeles. Det er ikke noe krav til et minimumsantall som skal inviteres, men det følger av § 2 andre ledd at det skal sikres tilstrekkelig konkurranse. I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens veiledning til tilbudsloven er det angitt at det minst skal inviteres tre tilbudsgivere for å overholde kravet til konkurranse. Det skal ifølge veiledningen kun i særlige omstendigheter anses for å være tilstrekkelig konkurranse hvis det ikke inviteres flere enn to leverandører. Når det ikke benyttes en forutgående prekvalifikasjonsrunde, og oppdragsgiveren er et offentligrettslig organ eller en annen oppdragsgiver som mottar offentlig støtte, skal det som hovedregel inviteres minst én leverandør som ikke er fra oppdragsgiverens lokalområde.101

Kontraktsverdi under 3 millioner danske kroner

Hvis bygge- og anleggskontrakten har en verdi som ligger under 3 millioner danske kroner, kan tilbud til kontrakten innhentes direkte i form av et såkalt «underhåndsbud», det vil si tilbud som ikke innhentes på bakgrunn av en formell konkurranse eller en rammeavtale, og hvor kontraktstildelingen kan skje i form av en direkte anskaffelse, jf. tilbudsloven § 12. Byggherren kan innhente opp til tre – og under visse forutsetninger fire – underhåndsbud, men ikke flere.102

Kontraktsverdi over 300 000 danske kroner

Hvis bygge- og anleggskontrakten har en verdi over 300 000 danske kroner og byggherren velger å innhente underhåndsbud, skal byggherren innhente minst to slike.

Utvelgelsen av leverandører skal skje på grunnlag av objektive, saklige og ikke-diskriminerende kriterier, jf. tilbudsloven § 2 tredje ledd. Utover dette skal anskaffelsesannonsen inneholde opplysninger om hvilket tildelingskriterium det er som vil benyttes ved kontraktstildelingen, der valget står mellom det laveste tilbudet og det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

6.2.3 Samfunnshensyn

6.2.3.1 Innledning

En oppdragsgiver kan planlegge og utforme en anskaffelse på en måte som ivaretar miljøhensyn og sosiale hensyn. For å oppnå dette, har oppdragsgivere i tråd med udbudsloven § 39 mulighet til å foreta markedsundersøkelser for å undersøke om markedet lever opp til kravene som er tenkt stilt i anskaffelsen. Loven inneholder ingen plikt til å gjennomføre en slik undersøkelse, og det er heller ikke gitt at en eventuell undersøkelse er tilstrekkelig alene til å oppfylle kravet om å vektlegge samfunnshensyn. Muligheten til å gjennomføre markedsdialog følger direkte av udbudsloven for innkjøp over EU-terskelverdiene, men oppdragsgiver kan gjøre tilsvarende markedsundersøkelser for anskaffelser som faller under disse verdiene.

I løpet av anskaffelsesprosessen kan økonomiske, miljømessige og sosiale hensyn ivaretas i for eksempel kravspesifikasjonen, utvelgelsesfasen, ved tildelingen av kontrakt og i utformingen av kontraktsvilkår. Nedenfor er det nevnt enkelte eksempler hvor lovgiveren har lagt til rette for at oppdragsgiver kan oppfylle plikten til å ivareta særlige samfunnshensyn.

6.2.3.2 Kravspesifikasjoner

En oppdragsgiver kan ta miljøhensyn i de tekniske spesifikasjonene, blant annet knyttet til kvalitetsnivå, miljø- og klimaprestasjoner, produktets tilsiktede bruk og emballasje, jf. udbudsloven §§ 40 til 45.

Miljøhensyn kan ivaretas i form av merkeordninger for miljø eller sosiale forhold, eller ved henvisning til relevante merkekrav, jf. udbudsloven § 46. Ettersom grønne løsninger utvikler seg raskt, og det ikke er sikkert at alle kravene knyttet til en merkeordning vil være relevante i en anskaffelse, kan det være gunstig å benytte utvalgte «merkekrav» fremfor krav til bestemte merker. Et merkekrav har også potensialet til å fremme innovasjon i forbindelse med anskaffelsen, ettersom leverandørene gis en større mulighet til selv å by på løsninger som kan imøtekomme de ønskede funksjonene. På denne måten åpnes det opp for at leverandører bidrar til utviklingen av miljøvennlige løsninger, som bidrar til å ivareta samfunnshensyn.

Oppdragsgivers mulighet til å stille klima- og miljøkrav i anskaffelsesdokumentene gjelder alle offentlige anskaffelser uavhengig av kontraktens verdi.

6.2.3.3 Utvelgelse, egnethet og avvisning

Hvis anskaffelsen gjennomføres etter en prosedyre med en utvelgelsesfase, slik som ved begrenset licitation med eller uten prekvalifisering, kan oppdragsgiver foreta utvelgelsen på bakgrunn av hvilke leverandører som kan dokumentere overholdelse av ønskede egenskaper. Utvelgelseskriteriene skal være objektive og ikke-diskriminerende. Udbudsloven § 137 første ledd gir oppdragsgivere en adgang til å avvise leverandører som enten overfor oppdragsgiver eller på generelt grunnlag har brutt gjeldende forpliktelser innenfor miljø-, sosial-, og arbeidsrettens område etter EU-retten, nasjonal lovgivning, tariffavtaler eller av forpliktelsene som er avledet av konvensjonene som er nevnt i anskaffelsesdirektivet vedlegg X.

Ifølge udbudsloven § 134 a skal en oppdragsgiver utelukke en leverandør etablert i et land som er oppgitt på EU-listen over ikke-samarbeidsvillige skattejurisdiksjoner og som ikke har tiltrådt WTOs Government Procurement Agreement103 eller andre handelsavtaler som forplikter Danmark til å åpne markedet for offentlige kontrakter i det gjeldende landet. En leverandør er ansett for å være etablert i det landet hvor vedkommende er registrert og har sin adresse. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2022. Bestemmelsen er som beskrevet i punkt 6.2.2.2 en følge av et politisk ønske om at virksomheter som er basert i skatteparadiser eller på annet vis unndrar selskapets fortjeneste fra beskatning, holdes utenfor anskaffelser etter udbudsloven. Selv om de nevnte reglene gjelder for direktivstyrte offentlige anskaffelser, utelukker ikke dette at oppdragsgiver legger seg på samme linje for ikke-direktivstyrte anskaffelser.

6.2.3.4 Tildeling

Ifølge udbudsloven § 161 skal kontrakter i direktivstyrte anskaffelser tildeles på bakgrunn av det mest økonomisk fordelaktige tilbudet. I vurderingen av hva det er som er økonomisk mest fordelaktig, er det ifølge § 162 anledning til å vurdere miljøegenskaper opp mot omkostninger, og det er mulig å ta miljøhensyn og sosiale hensyn inn som et underkriterium ved vurderingen av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet.

Klima- og miljøhensyn kan tas i betraktning på forskjellige måter i oppdragsgivers tildelingskriterier. For eksempel kan oppdragsgiver velge å evaluere omkostninger, herunder totalomkostninger eller livssykluskostnader, jf. udbudsloven §§ 166 til 168. Ved bruk av livssykluskostnader tar oppdragsgiver i betraktning de ulike omkostningene i hele livssyklusen av det som anskaffes, hvor miljøbelastninger kan regnes som en kostnad ifølge udbudsloven § 166 nr. 2. Det kan også stilles kvalitative underkriterier med fokus på klima og miljø i tilbudsevalueringen, så lenge disse kriteriene er knyttet til kontraktens gjenstand.

For ikke-direktivstyrte offentlige anskaffelser med en klar grenseoverskridende interesse, skal oppdragsgiver benytte en konkurranseform som overholder de grunnleggende prinsippene i udbudsloven § 2,104 jf. loven § 192. Det er imidlertid opp til den enkelte oppdragsgiver å avgjøre hvordan tildelingskriteriene i anskaffelsen vil formuleres og settes opp, i motsetning til det som er tilfellet for direktivstyrte anskaffelser, jf. udbudsloven §§ 161 til 168.

6.2.3.5 Kontraktsbetingelser

Det er mulig å fastsette kontraktsvilkår til anskaffelsen som må være oppfylt ved kontraktens ikrafttredelse, og vilkår som må være oppfylt i hele kontraktens løpetid, jf. udbudsloven § 176 første ledd. En oppdragsgiver kan dermed stille krav til innovasjonsrelaterte, miljømessige, sosiale eller bærekraftsrelaterte hensyn ved gjennomføringen av en kontrakt.

Lovkommentarene til udbudsloven legger til grunn at en oppdragsgiver kan stille krav til alle aspekter og ethvert trinn i realytelsens livssyklus fra utvinning av råmaterialer til den endelige fremstillingen og leveransen av produktet, herunder faktorer som inngår i den spesifikke produksjons- og leveranseprosessen og handelsbetingelser for ytelsen.

Ifølge lovkommentarene kan kontraktsbetingelsene også ha til formål å sikre likestilling mellom menn og kvinner på arbeidsplassen, øke kvinners deltakelse på arbeidsmarkedet, skape balanse mellom arbeidsliv og privatliv, fremme beskyttelse av miljø eller dyrevelferd, overholde reglene i de grunnleggende ILO-konvensjonene og ansette vanskeligstilte personer. Så lenge kravene ikke strider mot nasjonal rett eller EU-rett kan oppdragsgiveren for eksempel benytte arbeidsklausuler eller lignende klausuler i kontrakten.

Kontraktsbetingelser kan ifølge lovkommentarene også ta sikte på å fremme helsevern for ansatte som deltar i fremstillingen av varer og tjenester, eller å fremme sosial integrasjon av vanskeligstilte personer eller medlemmer av sårbare grupper når slike personer benyttes til å gjennomføre kontrakten. Det følger dessuten av den nyreviderte udbudsloven som trådte i kraft 1. juli 2022 at en oppdragsgiver kan velge å innføre krav i kontrakten om at en leverandør benytter personer under opplæring (lærlinger) ved gjennomføringen av anskaffelsen, jf. udbudsloven § 176 andre ledd. Det følger av forarbeidene til loven at regjeringen ønsker å fremme utdannelsen av fremtidens arbeidskraft og å skape flere lærlingplasser.

6.2.3.6 Miljørettslige hensyn

I udbudsloven § 194 fjerde ledd og tilbudsloven § 16 er det tatt inn en hjemmel for at næringsministeren kan fastsette regler om at oppdragsgivere som ikke ivaretar miljø- eller klimahensyn skal opplyse om grunnen til dette i anskaffelsesdokumentene. Bestemmelsen gir dermed hjemmel til å vedta et «kjøp-grønt-eller-forklar»-prinsipp. Bestemmelsen endrer ikke på at en oppdragsgiver selv kan beslutte hva det er som skal kjøpes, og om det tas særlige klima- og miljøhensyn i en offentlig anskaffelse. Hvis en oppdragsgiver velger ikke å kjøpe grønt, skal bakgrunnen for denne beslutningen fremgå av anskaffelsesdokumentene. Næringsministeren har ikke på dette tidspunkt utstedt noen regler med hjemmel i udbudsloven § 194 fjerde ledd eller tilbudsloven § 16, men det forventes at et fremtidig regelsett minst vil omfatte direktivstyrte anskaffelser og anskaffelser som faller innenfor tilbudslovens anvendelsesområde.

Ifølge lovkommentarene er hensikten med å fastsette en hjemmel til å vedta et kjøp-grønt-eller-forklar-prinsipp, i stedet for å innføre et slikt krav direkte i lovteksten, at hjemmelen skal kunne benyttes til å støtte en dynamisk utvikling av klima- og miljøkrav i anskaffelser i takt med at mulighetene for å kjøpe grønt øker.

Dersom næringsministeren vedtar et kjøp-grønt-eller-forklar-prinsipp i fremtiden, har Klagenævnet for Udbud kompetanse til å pålegge økonomiske sanksjoner hvis en offentlig oppdragsgiver ikke overholder plikten. Kompetansen til å sanksjonere overtredelsen av disse reglene er et supplement til de øvrige reaksjons- og sanksjonsmulighetene i kapittel 5 i lov om Klagenævnet for Udbud. Den økonomiske sanksjonen skal tilsvare 1 prosent av kontraktens verdi, men kan ikke gå høyere enn 100 000 danske kroner.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i september 2022 utstedt en veiledning som har til formål å hjelpe offentlige oppdragsgivere med å gjøre grønne innkjøp i overensstemmelse med anskaffelsesreglene.105 Veiledningen inneholder forklaringer for hvordan en oppdragsgiver kan strukturere anskaffelsen på en måte som ivaretar miljøhensyn, slik som ved å innta grønne krav i de tekniske spesifikasjonene, eller ved å formulere tildelingskriterier som belønner klima- og miljøvennlige leverandører.

Økonomistyrelsen publiserte et Charter for godt og grønt indkøb i april som angir en rekke minstestandarder for ulike aspekter av grønne offentlige anskaffelser for statlige institusjoner. Den statlige oppfølgningen av charteret utarbeides og offentliggjøres av Økonomistyrelsen hvert år.106

7 Internasjonale forpliktelser

7.1 Innledning

Norge har sluttet seg til flere folkerettslige avtaler som inneholder forpliktelser om offentlige anskaffelser. Norges internasjonale forpliktelser på området kan deles i tre hovedkategorier:

Hovedformålet med avtalene er å sikre norske bedrifter markedsadgang i utlandet. Motstykket er en gjensidig forpliktelse for Norge om å gi utenlandske bedrifter en tilsvarende adgang til det norske markedet.

Et fellestrekk ved avtalene er at de oppstiller prosedyreregler for hvordan anskaffelser skal foretas, og angir hvilke leverandører og anskaffelser som er omfattet. Norges internasjonale forpliktelser utgjør bakgrunnen for reguleringen av rettighetshavere i anskaffelsesloven § 3. Dette kapittelet redegjør for markedsadgangen etter de tre ovenfor nevnte kategoriene av avtaler, og omtaler avslutningsvis i korte trekk prosedyrereglene avtalene krever.

7.2 Markedsadgang etter EØS-avtalen

EØS-avtalens regler om offentlige anskaffelser er i Norge gjennomført ved anskaffelsesloven og forskrifter gitt i medhold av denne. Rettighetshavere etter EØS-regelverket er virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat. Slike virksomheter anses som hjemmehørende i EØS. Vilkårene om sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak er alternative. Det oppstilles ikke krav om at eiere eller styremedlemmer er statsborgere i en EØS-stat.

Definisjonen av rettighetshavere følger ikke direkte av EØS-avtalens anskaffelsesdirektiver, men av reglene om de fire friheter i avtalens hoveddel og etableringsfriheten i EØS-avtalen artikkel 34 og tilknyttet rettspraksis. I gjeldende anskaffelseslov er dette gjennomført i § 3.

7.3 Markedsadgang etter WTOs avtale om offentlige innkjøp (GPA)

WTOs avtale om offentlig innkjøp (Government Procurement Agreement, GPA) har som hovedmålsetting å sikre en effektiv multilateral ramme for offentlige anskaffelser, hvor lovgivning og praksis i medlemslandene er basert på prinsippet om nasjonal behandling og ikke-diskriminering. Avtalen ble inngått i 1994 og trådte i kraft i 1996. Den ble revidert i 2012. Etter at Stortinget hadde gitt sitt samtykke, trådte den reviderte avtalen i kraft for Norge i 2014.107 Formålet med revisjonen var å gjøre avtalen mer brukervennlig og fleksibel, sikre større åpenhet og forebygge korrupsjon. Avtalens dekningsområde ble også noe utvidet.108

Avtalen er en plurilateral avtale, noe som i WTO-sammenheng innebærer at det er frivillig for WTOs medlemsland å slutte seg til den. Per 1. september 2023 har 48 parter tiltrådt avtalen, inkludert EU, se boks 7.2.

Når Norge gjennomfører frihandelsforhandlinger med andre land tas det normalt utgangspunkt i avtaleteksten til GPA. Dette gjelder både med hensyn til prosedyreregler og markedsadgang.

Det er kun leverandører som er hjemmehørende i land som har tiltrådt GPA som kan være rettighetshavere i medhold av avtalen, jf. anskaffelsesloven (2016) § 3. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig, vilkår for å anses som rettighetshavere i en konkret anskaffelse. Leverandører fra GPA-land har nemlig kun rettigheter etter anskaffelsesregelverket «i det omfang som følger» av GPA. For å avgjøre om GPA-leverandører er rettighetshavere i anledning av en konkret anskaffelse, må en se hen til anvendelsesområdet til GPA og Norges spesifikke forpliktelser etter avtalen, jf. GPA artikkel II.

Norges forpliktelser med hensyn til markedsadgang, ofte omtalt som bindingslister, fremgår av syv undervedlegg til vedlegg 1 til GPA. Disse vil nedenfor grupperes i to bolker og utgjør grunnlaget for å besvare følgende tre spørsmål: om oppdragsgiveren er omfattet av norske forpliktelser, om ytelsen som skal anskaffes er omfattet av norske forpliktelser og om anskaffelsens anslåtte verdi overstiger relevant terskelverdi. Dersom samtlige spørsmål besvares bekreftende, vil anskaffelsen være omfattet av Norges forpliktelser etter GPA og gi GPA-leverandører status som rettighetshaver etter anskaffelsesloven.

Terskelverdiene er oppgitt i både SDR («Special Drawing Rights») og nasjonal valuta. Medlemslandene kalkulerer og konverterer selv terskelverdien angitt i SDR til deres respektive valuta, og notifiserer disse annethvert år til WTO-komiteen for offentlige anskaffelser. I utgangspunktet vil derfor terskelverdiene uttrykt ved SDR ligge fast, med mindre de reforhandles, mens terskelverdien uttrykt ved nasjonal valuta vil variere. GPA inneholder ingen regel om automatisk inflasjonsjustering av terskelverdiene.

7.3.1 Hvilke oppdragsgivere som omfattes, inkludert terskelverdier

Hvilke oppdragsgivere som omfattes, dersom anskaffelsens anslåtte verdi overstiger relevant terskelverdi, angis i undervedlegg 1 til 3 til GPA.

Etter undervedlegg 1 «Central Government Entities» omfattes i utgangspunktet alle statlige myndigheter og underordnede organer som ikke er egne rettssubjekter, jf. note 1. Det er for Norge angitt en veiledende liste over hvilke statlige myndigheter som omfattes. Listen er ikke uttømmende. For slike oppdragsgivere er terskelverdien 130 000 SDR (1,7 millioner kroner) for anskaffelser av varer og/eller tjenester og 5 000 000 SDR (63,6 millioner kroner) for anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid.

Etter undervedlegg 2 «Sub-central Government Entities» omfattes i utgangspunktet alle fylkeskommunale myndigheter, kommunale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av disse. Det er angitt en veiledende liste over hvilke offentligrettslige organer som omfattes. Listen er ikke uttømmende, og definisjonen av begrepet offentligrettslige organer i fotnote 1 samsvarer med definisjonen i anskaffelsesforskriften § 1‑2 andre ledd. For slike oppdragsgivere er terskelverdien 200 000 SDR (2,5 millioner kroner) for anskaffelser av varer og/eller tjenester og 5 000 000 SDR (63,6 millioner kroner) for anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid.

Etter undervedlegg 3 «Other Entities» omfattes i utgangspunktet alle oppdragsgivere under undervedlegg 1 og 2 samt offentlige foretak som driver visse forsyningsaktiviteter innen drikkevann, elektrisitet, lufthavner, havner og transport. Det er angitt en veiledende liste over hvilke oppdragsgivere og aktører som omfattes. Listen er ikke uttømmende. For slike aktører er terskelverdien 400 000 SDR (5,1 millioner kroner) for anskaffelser av varer og/eller tjenester og 5 000 000 SDR (63,6 millioner kroner) for anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid.

7.3.2 Hvilke ytelser som omfattes

Hvilke ytelser som omfattes fremgår hovedsakelig av undervedlegg 4 til 6 til GPA, men suppleres av undervedlegg 7 og noter til undervedlegg 1 til 3.

Varedekningen fremgår av undervedlegg 4. Alle varer er i utgangspunktet omfattet, med mindre de er uttrykkelig unntatt. Enkelte spesifiserte varer er unntatt dersom de anskaffes av forsvarsdepartementet, dets underliggende enheter og enheter på sikkerhetsområdet.

Dekningen av tjenester og bygge- og anleggsarbeider fremgår av henholdsvis undervedlegg 5 og 6. I motsetning til varedekningen, er omfattede tjenester og bygge- og anleggsarbeider uttrykkelig angitt.

Den angitte ytelsesdekningen begrenses av generelle og spesifikke krav til gjensidighet. For både tjenester og bygge- og anleggsarbeider gjelder et generelt gjensidighetskrav.109 Det innebærer at de norske forpliktelsene kun gjelder overfor leverandører fra land som har gitt tilsvarende dekning for ytelsen i sine respektive GPA-forpliktelser. For å ta stilling til om slike ytelser omfattes av Norges forpliktelser er det følgelig nødvendig å se hen til relevante GPA-lands ytelsesdekning i sine respektive undervedlegg 5 og 6. Hvis den aktuelle ytelsen er dekket av Norge, men ikke av leverandørlandet, har leverandøren ikke rettigheter etter det norske anskaffelsesregelverket.

I tillegg oppstilles et spesifikt gjensidighetskrav overfor enkelte land.110 I motsetning til det generelle gjensidighetskravet, gjelder det spesifiserte gjensidighetskravet inntil Norge har akseptert at berørte land gir tilfredsstillende gjensidig tilgang for norske ytelser og leverandører i sine respektive innkjøpsmarkeder.

7.4 Markedsadgang etter handelsavtaler

Norge har inngått over 30 bilaterale handelsavtaler. De aller fleste er inngått gjennom EFTA-samarbeidet. Reguleringen av offentlige anskaffelser i slike avtaler varierer. Noen avtaler omfatter ikke offentlige anskaffelser, mens andre oppstiller en overordnet målsetning om gjensidig og gradvis liberalisering av offentlige innkjøpsmarkeder. En tredje kategori regulerer offentlige anskaffelser spesifikt og åpner opp for markedsadgang. Et sentralt utviklingstrekk er at nye eller nylig reforhandlede avtaler i større grad faller innenfor denne tredje kategorien.

Det er kun leverandører hjemmehørende i land som har inngått avtaler med Norge som åpner opp for markedsadgang innen offentlige anskaffelser som kan være rettighetshavere i medhold av den enkelte avtalen, og dermed også etter anskaffelsesloven § 3. For å avgjøre om slike leverandører er rettighetshavere i en konkret anskaffelse, må en se hen til anvendelsesområdet til den spesifikke frihandelsavtalen og Norges spesifikke forpliktelser etter den.

Norges forpliktelser med hensyn til markedsadgang, ofte omtalt som bindingslister, må vurderes ut fra den konkrete avtaleteksten og vedleggene til avtalen. Forpliktelsene utgjør grunnlaget for å besvare følgende tre spørsmål: om oppdragsgiveren er omfattet av norske forpliktelser, om ytelsen som skal anskaffes er omfattet av norske forpliktelser og om anskaffelsens anslåtte verdi overstiger relevant terskelverdi. Dersom samtlige spørsmål besvares bekreftende, vil anskaffelsen være omfattet av Norges forpliktelser etter den konkrete frihandelsavtalen og gi leverandører fra land som er part til denne rettighetshaverstatus.

Strukturen i handelsavtalene som regulerer markedsadgang samsvarer i høy grad med strukturen etter GPA. Vedleggene til avtalens kapittel om offentlige anskaffelser oppgir hvilke oppdragsgivere og ytelser på norsk side som omfattes, og relevant terskelverdi. I avtaler som dekker alle tre nivåer av oppdragsgivere vil vedleggene være oppdelt etter statlige myndigheter («Central Government Entities»), fylkeskommunale myndigheter, kommunale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av disse («Sub-Central Government Entities»), og visse forsyningsvirksomheter («Other Entities»). På samme måte vil ytelsesdekningen, der det konkret dekkes i avtalen og dens vedlegg, være oppdelt etter varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider.

Terskelverdiene er oppgitt i SDR («Special Drawing Rights») og samsvarer med de som gjelder for ulike oppdragsgivere etter GPA. Det er imidlertid verdt å merke seg at det er betydelige variasjoner mellom dekningsområdet i ulike handelsavtaler, både med hensyn til hvilke oppdragsgivere og hvilke ytelser som omfattes. Videre vil forekomsten av norske gjensidighetskrav nødvendiggjøre at en også ser hen til hvilke ytelser som det andre landet dekker, for å kunne ta stilling til om den konkrete anskaffelsen dekkes av avtalen.

7.5 Prosedyreregler

Samtlige avtaler oppstiller et grunnleggende krav til ikke-diskriminering eller likebehandling på grunnlag av nasjonalitet. Ordlyden i kravet varierer mellom ulike avtaler, men innholdet kan oppsummeres slik at rettighetshavere etter slike avtaler ikke skal gis dårligere behandling enn nasjonale leverandører.

Etter norsk rett sikres behandlingen av leverandører innenfor det prosessuelle rammeverket gitt av forskriftene som gjennomfører EØS-relevante anskaffelsesdirektiver. For EØS-avtalens vedkommende vil reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalens hoveddel etter omstendighetene kunne komme til anvendelse under EØS-terskelverdi, se nærmere i kapittel 23.

GPA og handelsavtaler som åpner for markedsadgang oppstiller videre en rekke spesifikke prosedyreregler, utover det grunnleggende kravet til likebehandling på grunnlag av nasjonalitet. I EU legges det generelt til grunn at en overholdelse av anskaffelsesdirektivene også vil overholde EUs forpliktelser etter GPA og inngåtte frihandelsavtaler, jf. fortalen premiss 17 til anskaffelsesdirektivet og fortalen premiss 27 til forsyningsdirektivet. Det samme må antas å gjelde for Norges folkerettslige forpliktelser og den internrettslige nasjonale gjennomføringen av disse ved anskaffelsesloven og forskrifter i medhold av loven.

Avgrensningen i anskaffelsesloven § 3 til de rettigheter som i en konkret sak følger av GPA eller en handelsavtale, gjelder også prosessuelle rettigheter. Det fremste eksemplet på dette er Norges begrensninger av anvendelsen av GPA artikkel XVIII overfor tilbydere og leverandører fra enkelte land.111 Artikkel XVIII oppstiller krav til administrative eller rettslige håndhevelsesprosedyrer, blant annet adgang til å bestride kontraktstildelinger. Denne adgangen kan imidlertid ikke påberopes av leverandører fra land som Norge har meldt inn at Norge mener ikke etterlever likebehandlingsforpliktelsene i GPA. Leverandører fra disse landene kan derfor ikke påberope seg de håndhevelsesmuligheter som det norske anskaffelsesregelverket gir opphav til.

8 Behovet for et nytt regelverk om offentlige anskaffelser

8.1 Spørsmålet om større deler av regelverket om offentlige anskaffelser bør løftes til lov

Det er i mandatet vist til at hovedtyngden av reglene for offentlige anskaffelser i dag er gitt i forskrifter, noe som avviker fra vanlig regelverksstruktur i Norge og skaper et fragmentert og til dels komplisert rettskildebilde. Videre peker mandatet på viktigheten av at nasjonalt regelverk som gjennomfører EØS-regler inneholder grundige forarbeider som beskriver EØS-rettens betydning. Utvalget er bedt om å foreslå en ny struktur for regelverket, hvor en større del av regelverket tas inn i lov. Det skal utarbeides lovforarbeider som er veiledende for brukerne av regelverket og hvor det klargjøres hvorvidt bestemmelser er basert på EØS-rett eller ikke. Dette kan også klargjøre hvor det finnes nasjonalt handlingsrom.

Mandatet tilsier at betydelige deler av anskaffelsesregelverket løftes til lovs nivå. Det er bare slik anskaffelsesregelverket kan bringes i overensstemmelse med det mandatet betegner som vanlig regelverksstruktur i Norge. Det er også bare slik det legges til rette for forarbeider som beskriver EØS-rettens betydning, klargjør hvor det finnes nasjonalt handlingsrom og gir lovgiver reell mulighet til å ta stilling til hvilke regler som bør gjelde for anskaffelser som ikke reguleres av EØS-avtalen.

Utvalget tilføyer at også anskaffelsesregelverkets praktiske og prinsipielle betydning tilsier at større deler av det løftes til lovs nivå. Anskaffelsesregelverket legger rammene for hvordan 743 milliarder kroner benyttes av det offentlige hvert eneste år, noe som tilsvarer om lag tretten prosent av Norges brutto nasjonalprodukt.

Når det gjelder hvilke formål regelverket skal forfølge, og hvilke forpliktelser ulike offentlige oppdragsgivere skal ta hensyn til, bør disse diskusjonene føres i, og avgjøres av, Stortinget.112 Det samme gjelder diskusjonen om hvor detaljerte regler som bør gjelde for anskaffelser som ikke reguleres av EØS-avtalen, som langt på vei handler om å avveie ulike offentlige oppdragsgiveres ønske om tillitsbasert handlingsrom, og leverandørenes interesse i regler som sikrer konkurranse om oppdragene. Selv om det i utgangspunktet er bred enighet om at arbeidet med å gjennomføre en anskaffelse må stå i et rimelig forhold til anskaffelsens størrelse og betydning, vil det kunne være politisk uenighet om hvordan dette skal omsettes i konkrete regler for anskaffelser over og under nærmere angitte terskelverdier.

Utvalget bemerker videre at mesteparten av anskaffelsesregelverket kommer fra EU, hvor det er vedtatt av EUs lovgivende organer, Europaparlamentet og Rådet, i henhold til den alminnelige lovgivningsprosedyren i Traktaten om Den europeiske unions virkemåte. Etter utvalgets syn er dette i seg selv et argument for at gjennomføringen av direktivene i norsk rett bør skje på lovs nivå, for å sikre regelverket samme demokratiske forankring som det har i EU. Med dette sikres også at substansielle endringer av anskaffelsesdirektivene må forelegges Stortinget, før EØS-komiteens vedtak om innlemmelse i EØS-avtalen trer i kraft, jf. Grunnloven § 26 andre ledd og EØS-avtalen artikkel 103. Utvalget erkjenner at Stortingets reelle mulighet til å påvirke innholdet av EU-lovgivning er begrenset, men mener at dette ikke kan få betydning for vurderingen av om anskaffelsesdirektivenes innhold er av en karakter som tilsier at de bør gjennomføres i lov vedtatt av Stortinget.

Utvalget har også sett hen til at EU/EØS-anskaffelsesregelverket innen 2030 vil inkludere en rekke rettsakter med detaljerte regler for visse anskaffelser, slik som standardiserte minimumskrav. Etter utvalgets vurdering styrker dette behovet for at det grunnleggende regelverket, altså direktivene, gjennomføres i lov, som så suppleres med forskrifter med slike minimumskrav. Den nærmere omtalen om utviklingen av regelverket i EU er redegjort for i kapittel 10 og 14.1.6.

Samtidig er det klart at det ikke er hensiktsmessig å løfte hele anskaffelsesregelverket til lovs nivå, noe mandatet heller ikke legger opp til. Anskaffelsesdirektivene er omfattende og inneholder en hel del detaljer som vil gjøre loven lang og tungt tilgjengelig, og utløse behov for relativt hyppige endringer av den. På samme vis som dagens løsning med nær sagt alle anskaffelsesreglene i forskrifter avviker fra norsk lovgivningstradisjon, vil det være et avvik, men med motsatt fortegn, om alle detaljene tas inn på lovs nivå.

For utvalget har det vært krevende å finne den rette balansen mellom hva som bør inn i lov og hva som bør beholdes i forskrift. EUs lovgivningstradisjon avviker fra den norske. Anskaffelsesdirektivene inneholder en rekke bestemmelser som ut fra norsk lovgivningstradisjon bør tas inn i lov, men også mange bestemmelser som ut fra norsk tradisjon hører naturlig hjemme på forskriftsnivå. Samtidig utgjør hvert enkelt av direktivene et hele. Det er ikke opplagt at det norske regelverket alt i alt blir mindre fragmentert og lettere tilgjengelig av å gjennomføre noen direktivbestemmelser i lov og andre i forskrift. En løsning med en eller flere nye lover med hovedregler som brukerne hele tiden må supplere med utfyllende regler i et omfattende forskriftsverk, vil ikke være noe fremskritt, snarere tvert imot.

Etter utvalgets syn bør hensynet til helheten i anskaffelsesdirektivene tillegges betydelig vekt, med den følge at størstedelen av direktivene gjennomføres i lov. Det er derfor bare regler av mer teknisk karakter som foreslås gjennomført i forskrifter. Dette er for eksempel forordninger med krav til standardskjema for kunngjøring, en lengre liste med CPV-koder eller tekniske krav til elektronisk fakturering. I tilfeller hvor utvalget har funnet det riktig å henvise visse regler til en forskrift, har utvalget bestrebet seg på å utforme lovbestemmelser som gjør det klart for brukerne hvilke spørsmål som er nærmere regulert i forskrift.

Forslaget om å løfte store deler av anskaffelsesregelverket til lovs nivå fører uunngåelig til en eller flere temmelig omfattende lover, med et stort antall paragrafer. Hensynet til en lojal og komplett gjennomføring av direktivene begrenser i betydelig grad muligheten til å utforme en lov som det vil være enkelt å orientere seg i, som etterspurt i mandatet. Utvalget har imidlertid forsøkt å strukturere lovverket på et vis som skal gjøre det så oversiktlig som mulig, se nærmere i kapittel 9.

Gitt utvalgets anbefaling om at store deler av anskaffelsesregelverket løftes til lovs nivå, sier det seg selv at det ikke er noe alternativ å nøye seg med endringer i den eksisterende anskaffelsesloven.

8.2 Spørsmålet om en eller flere lover

Oppfatningen av at store deler av anskaffelsesregelverket bør løftes over i lov, innebærer ikke med nødvendighet at dette må skje i én felles lov for alle kategorier av offentlige anskaffelser. Det er her tilstrekkelig å vise til at EU har valgt å vedta flere direktiver, fremfor et felles anskaffelsesdirektiv for alle anskaffelser. Direktivene har ikke parallelle anvendelsesområder, slik at en anskaffelse i utgangspunktet følger fremgangsmåten som er angitt i ett av dem. Direktivene inneholder detaljerte regler for å avklare hvilket direktiv som kommer til anvendelse på ulike varianter av sammensatte anskaffelser.

Danmark og Sverige har begge valgt løsninger med flere lover. Sverige har gjennomført anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og forsvarsanskaffelsesdirektivet i fire forskjellige lover. Danmark har gjennomført anskaffelsesdirektivet i en egen lov, mens forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og forsvarsanskaffelsesdirektivet ganske enkelt er inkorporert som sådanne gjennom to ulike forskrifter. Utvalget viser til fremstillingen i kapittel 6, der det redegjøres nærmere for strukturen i det danske og svenske anskaffelsesregelverket.

Utvalget har drøftet hvorvidt direktivene bør gjennomføres i én felles lov eller flere separate lover. Det er likhetstrekk mellom de aktuelle direktivene som tilsier at en samlet lov vil kunne klare seg med langt færre paragrafer enn om det utarbeides separate lover for hvert direktiv. Bestemmelser i direktivene som er like, kan gjennomføres i en generell del, med etterfølgende henvisninger dit fra senere kapitler med særregler for forsyningsanskaffelser, konsesjonskontrakter og forsvarsanskaffelser. Også diskusjonene om formål, samfunnshensyn, generelle prinsipper med videre er langt på vei felles for de ulike anskaffelseskategoriene og slik sett egnet for felles regulering innledningsvis i en helhetlig lov.

Samtidig er det forskjeller mellom de fire direktivene som tilsier at forsøk på å samle dem i en felles lov om offentlige anskaffelser ikke nødvendigvis vil være noen forenkling. Felles regulering vil også kunne føre til større harmonisering av reglene for de ulike anskaffelsene enn det reelt sett er grunnlag for.

Etter utvalgets syn er dette særlig klart for anskaffelser som reguleres av direktiv 2009/81/EF om forsvarsanskaffelser (forsvarsanskaffelsesdirektivet). Dette direktivet er eldre enn de tre andre direktivene, og inneholder flere særregler. I utvalgets referansegruppe har både representanten for forsvarsindustrien og representanten for forsvaret gitt klart uttrykk for at innlemmelse av forsvarsanskaffelsene i en helhetlig anskaffelseslov med generelle formål og prinsipper vil kunne føre til at de særlige hensynene som preger disse anskaffelsene ikke blir godt nok ivaretatt. Utvalget har også fått innspill fra referansegruppen på at det er fleksibilitet i forsvarsanskaffelsesregelverket som ikke er benyttet. Når dette utvalget foreslår flere forenklingsgrep og økt fleksibilitet i gjennomføringen av de tre andre direktivene på anskaffelsesområdet, vil skjevheten mellom regelverkene bli enda tydeligere. Utvalgets forslag vedrørende forsvarsanskaffelsesdirektivet er redegjort for i kapittel 26.

For de tre andre direktivene – anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet – er argumentene for regulering i en samlet lov sterkere. Også her er imidlertid utvalget bekymret for at felles regulering vil kunne føre til større harmonisering av reglene for de ulike anskaffelsene enn det reelt sett er grunnlag for. Ettersom eventuelle felles regler må overholde minstekravene i anskaffelsesdirektivet, vil resultatet kunne bli strengere regler for anskaffelser regulert av de to andre direktivene enn det som er EU/EØS-rettslig påkrevd.

For innkjøpere og leverandører som stort sett bare beskjeftiger seg med anskaffelser som reguleres av et bestemt direktiv, slik som for eksempel konsesjonskontrakter, er det ikke uten videre noen forenkling om «deres» regler inntas i en omfattende lov som regulerer også andre typer offentlige anskaffelser, og hvor spesialreglene hele tiden må leses i sammenheng med og suppleres av andre deler av denne loven. Det kan bli mange krysshenvisninger, og det vil kunne oppstå uforutsette spørsmål knyttet til forholdet mellom de generelle og de spesielle reglene.

Utvalget har derfor kommet frem til at anskaffelsesdirektivet, forsyningsdirektivet og konsesjonskontraktdirektivet bør gjennomføres hver for seg, på samme måte som i Sverige og i Danmark. Dette vil gi fire lover på området for offentlige anskaffelser: lov om offentlige anskaffelser, lov om forsyningsanskaffelser, lov om konsesjonskontrakter og lov om forsvarsanskaffelser. Utvalget mener dette vil gi et mer oversiktlig rettskildebilde, særlig med tanke på lovbestemmelsenes EU/EØS-rettslige opphav. For hver lovbestemmelse vil det kunne vises til en konkret direktivbestemmelse som gjennomføres, og på denne måten klargjøres forholdet til EØS-retten på en oversiktlig måte. For en oppdragsgiver som gjennomfører en anskaffelse som følger reglene i forsyningsdirektivet vil det således i utgangspunktet være tilstrekkelig å forholde seg til én lov og bestemmelsene i denne. Det å gjennomføre direktivene i hver sin lov vil videreføre den kjente oppdelingen av regelverket som er gjort i dag, men på forskriftsnivå. Utvalgets inntrykk er at en slik oppdeling har fungert tilfredsstillende.

Samtidig mener utvalget at loven som gjennomfører anskaffelsesdirektivet også bør regulere anskaffelser under EØS-terskelverdi for alle anskaffelser som ikke er særregulert av de andre direktivene. Selv om dette i prinsippet kan gjøres i en egen «lov om offentlige anskaffelser under EØS-terskelverdi», mener utvalget at det er fornuftig å samle reguleringen av disse anskaffelsene i en og samme lov. De enklere reglene som foreslås for mindre anskaffelser, må forstås og fortolkes i lys av de mer omfattende EØS-reglene som er det sammenligningsgrunnlaget som gjør det berettiget å omtale reguleringen av mindre anskaffelser som forenklet. Reguleringen av formål, samfunnshensyn mv. vil dessuten ha interesse både over og under EØS-terskelverdiene, og en felles lov gir her mulighet til å skreddersy innslagspunkter som vurderes som optimale.

For så vidt gjelder håndhevelsesdirektivets krav til håndhevelse av EØS-anskaffelsesregelverket, kan det tenkes flere løsninger. Ett alternativ er at reglene om håndheving innarbeides i den nye «hovedloven» som regulerer alle anskaffelser som ikke særreguleres av forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet eller forsvarsanskaffelsesdirektivet. Et annet alternativ er å utarbeide en egen lov om håndhevelse av anskaffelsesregelverket, som gjelder felles for alle lovene. Utvalget vil vurdere disse og eventuelle andre muligheter i andre delutredning.

9 Nærmere om utformingen av regelverket

9.1 Overordnet om utvalgets forslag

Utvalgets forslag til ny lov om offentlige anskaffelser har en innledende del med overordnede bestemmelser om formål og virkeområde for det nye regelverket. I denne delen av loven har utvalget også foreslått å samle reglene om samfunnshensyn. Disse er i dagens anskaffelsesregelverk spredt på flere lover og forskrifter. I del II har utvalget foreslått et forenklet regelverk for anskaffelser under EØS-terskelverdi. I dagens regelverk utgjør del II av regelverket anslagsvis 34 bestemmelser, men utvalget foreslår at disse erstattes av bare tre lovbestemmelser. I del III foreslår utvalget at reglene i anskaffelsesdirektivet gjennomføres, og del III får anvendelse for anskaffelser over EØS-terskelverdi. Utvalget vil komme nærmere tilbake til utformingen av resten av loven i neste delutredning. Reglene om håndheving kan enten samles i en ny del IV, som illustrert i boks 9.1, eller i en egen lov.

9.2 Gjennomføring av anskaffelsesdirektivet

Etter EØS-avtalen artikkel 7 er det opp til avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen når det gjelder direktiver. I utgangspunktet gir artikkel 7 betydelig frihet med tanke på struktur i regelverket. For profesjonelle brukere av det norske anskaffelsesregelverket er det naturlig å følge strukturen i direktivene. For anskaffelser som er underlagt direktivene, må den norske gjennomføringslovgivningen alltid tolkes i lys av direktivene. Ved å ha klare linjer mellom lovbestemmelser og konkrete direktivbestemmelser, vil det være enklere å finne frem til relevant rettskildemateriale for brukere av regelverket. Dette gir også fordeler når det kommer til å utarbeide veiledere, lovkommentarer med videre. På anskaffelsesområdet er det dessuten et stort tilfang av rettspraksis fra EU-domstolen og også en del avgjørelser fra EFTA-domstolen, og begge disse domstolene tar utgangspunkt i direktivbestemmelsene. For å kunne følge utviklingen i EU-domstolen og EFTA-domstolens praksis er det en klar fordel å kunne spore direktivbestemmelsene til de korresponderende nasjonale lovbestemmelsene. Utvalget er av disse grunner av den oppfatning at strukturen i direktivene bør være styrende for oppbyggingen av den nye anskaffelsesloven.

Anskaffelsesdirektivet inneholder mange og detaljerte bestemmelser. Mange av disse fremstår langt på vei som ferdig lovtekst, som kan limes inn i nasjonal lovgivning. I Danmark er det på denne bakgrunn lagt til grunn at både forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og forsvarsanskaffelsesdirektivet ganske enkelt kan inkorporeres i dansk rett som de er, noe som er gjort i form av rene henvisninger til dem.113

Samtidig skiller EUs lovgivningstradisjon seg fra norsk tradisjon. Mange av bestemmelsene er langt mer detaljerte enn det som er vanlig i norske lover, noe som blant annet skyldes at EU ikke har samme tradisjon for å ha utfyllende forarbeider som i Norge. I noen tilfeller følger kompleksiteten av kompromisser i og mellom EUs lovgivende institusjoner. Bestemmelsen om hvilke endringer som kan gjøres i en tildelt kontrakt er et eksempel på dette.114

Selv om direktivene tidvis er utformet på et vis som avviker fra norsk lovgivningstradisjon, har utvalget funnet det riktig å legge seg tett opp til ikke bare direktivenes systematikk, men også ordlyden i de enkelte bestemmelsene.115 Utvalget viser til mandatets oppfordring om å synliggjøre hvilke bestemmelser i det norske anskaffelsesregelverket som er gjennomføring av EØS-rett og hvilke som ikke er det.

Utvalgets arbeid med å gjennomføre anskaffelsesdirektivene i norsk rett særpreges av at direktivene allerede er gjennomført i norsk rett, om enn på forskriftsnivå. Ettersom forskriftene har vært i kraft i sju år, og må anses godt innarbeidet i det norske anskaffelsesmiljøet, mener utvalget det er naturlig at et forslag til ny gjennomføring av direktivene på lovs nivå tar utgangspunkt i den eksisterende gjennomføringen. Ettersom også denne må kunne karakteriseres som relativt direktivnær, vil et forsøk på vesentlige språklige forenklinger i praksis kunne oppfattes av brukerne av regelverket som forvanskning fremfor reell forenkling. Selv om det er enkelte bestemmelser i dagens forskrifter som avviker fra direktivene uten noen nærmere begrunnelse, og som utvalget vil foreslå å endre, så er det ikke grunnlag for å mene at det er større svakheter ved den eksisterende gjennomføringen som gjør det påkrevd med betydelige endringer.

Utvalget har likevel, på samme måte som departementet i 2016, vært på utkikk etter mulige språklige og strukturelle forenklinger. Dette er ikke minst viktig av hensyn til de som bruker anskaffelsesregelverket uten juridisk utdannelse. Utvalget har bestrebet seg på å formulere gjennomføringen så enkelt som mulig, men uten å skrive om de rettslige vurderingskriteriene som direktivbestemmelsene gir anvisning på. Resultatet er et forslag som ligger noe tettere på direktivene enn dagens gjennomføring, men som vil være godt gjenkjennelig for det norske anskaffelsesmiljøet. Med dette har utvalget forsøkt å etterkomme mandatets bestilling av forenkling også av EØS-delene av anskaffelsesregelverket, men uten å skape usikkerhet om reglenes EØS-konforme innhold. En oversikt over hvilke direktivbestemmelser som er gjennomført i de ulike lovbestemmelsene følger som et digitalt vedlegg til rapporten.

Utvalget bemerker for ordens skyld at det ikke vil anbefale den danske løsningen med inkorporasjon av forsyningsdirektivet, konsesjonskontraktdirektivet og forsvarsanskaffelsesdirektivet. Disse direktivene er i dag gjennomført i forskrifter som er forsøkt tilpasset norsk lovgivningstradisjon. Det vil oppleves som et tilbakeskritt om dette i fremtiden skulle bli erstattet av en ren henvisning til direktivene, som ikke er utformet med sikte på å gjelde direkte som nasjonal lov eller forskrift. Dette gjelder desto mer i EØS-rettslig enn i EU-rettslig sammenheng, ettersom det ikke finnes noen EØS-konsolidert versjon av direktivene hvor EØS-tilpasningene vedtatt av EØS-komiteen er innarbeidet.

9.3 Norsk oversettelse av direktivene

I arbeidet med å gjennomføre anskaffelsesdirektivet på nytt har utvalget blitt oppmerksom på at det er ikke ubetydelige terminologiske forskjeller mellom den nåværende gjennomføringen i anskaffelsesforskriften på den ene side og den offisielle norske versjonen av direktivet på den andre. Forklaringen synes å være en forsinkelse på flere år med å få utarbeidet og kunngjort en offisiell norsk versjon av direktivet, noe som medførte at gjennomføringen av direktivet synes å ha skjedd med utgangspunkt i den danske og engelske direktivteksten.

Anskaffelsesdirektivet ble vedtatt av EU 26. februar 2014, og innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 97/2016 av 29. april 2016. EØS-komiteens beslutning trådte i kraft 1. januar 2017, og på samme dato ble den norske gjennomføringen av direktivet satt i kraft, i form av dagens anskaffelsesregelverk. Den offisielle norske versjonen av direktivet ble imidlertid først kunngjort i EØS-tillegget til EU-tidende den 13. desember 2018, mer enn to og et halvt år etter EØS-komiteens beslutning.116

Utvalget er ikke kjent med om departementet ved utformingen av dagens anskaffelsesforskrift hadde tilgjengelig en foreløpig norsk oversettelse av direktivet. Forskriften synes uansett utarbeidet med utgangspunkt i den danske versjonen av direktivet, samtidig som det er sett hen til terminologiske valg gjort ved gjennomføringen av tidligere versjoner av EUs anskaffelsesregelverk, som med tiden har blitt godt innarbeidet i det norske anskaffelsesregelverket. De terminologiske forskjellene mellom dagens anskaffelsesforskrift og den norske versjonen av direktivet synes slik å ha røtter som går tilbake til tidligere anskaffelsesforskrifter og tidligere direktiver.

De nevnte terminologiske forskjellene er mange. Direktivets offisielle navn på norsk er Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/24/EU om offentlige innkjøp, med kortformen innkjøpsdirektivet, mens forskriften og loven bruker termen offentlige anskaffelser. Direktivets utelukkelsesgrunner tilsvarer forskriftens avvisningsgrunner, utvelgingskriterier tilsvarer kvalifikasjonskrav, kombinerte innkjøp i direktivet svarer til blandede anskaffelser i forskriften og markedsdeltakere i direktivet svarer til leverandør i forskriften. Et annet eksempel er at direktivet har oversatt gennomsigtighed/transparency/öppenhet med innsyn.

For utvalget har de terminologiske forskjellene mellom den gjeldende norske gjennomføring av direktivet og den norske versjonen av direktivet bydd på uforutsette utfordringer.

Det følger av EØS-avtalen artikkel 129 nr. 1 tredje ledd at alle rettsakter som tas inn i EØS-avtalen skal oversettes til norsk. Oversettelsene kunngjøres i EØS-tillegget til Den Europeiske Unions Tidende, og får da «samme gyldighet» som EUs offisielle språkversjoner. Selv om det er direktivet som sådan, og ikke direktivet i én bestemt språkversjon, som skal gjennomføres i norsk rett, synes det naturlig å ta utgangspunkt i den offisielle norske versjonen ved gjennomføringen i norsk rett. Ubegrunnede terminologiske forskjeller mellom den norske gjennomføringslovgivningen og den norske versjonen av direktivet kan skape usikkerhet hos rettsanvendere som vil etterprøve om gjennomføringen er i tråd med direktivet. Nasjonal gjennomføring som ignorerer de terminologiske valg som er gjort ved utarbeidelsen av den norske versjonen av direktivet vil undergrave den prinsipielle likestillingen av avtalepartenes språk som kommer til uttrykk i EØS-avtalens artikkel 129. De ressurser som Utenriksdepartementet legger ned i arbeidet med å utarbeide norske versjoner av direktiver som tas inn i EØS-avtalen, i et forsøk på å få EU-lovgivningen inn i en helhetlig norsk språkdrakt, vil langt på vei være bortkastet. Som et generelt utgangspunkt må det derfor være riktig å ta utgangspunkt i den offisielle norske versjonen av direktivet.

Samtidig har det norske anskaffelsesmiljøet over tid vent seg til en terminologi som avviker fra den som finnes i den norske versjonen av direktivet, som illustrert ved eksemplene nevnt ovenfor. Utvalgets syn er at det er lite hensiktsmessig å forsøke å endre på godt innarbeidet terminologi. I verste fall vil det kunne føre til usikkerhet om endringene også er ment å endre på reglenes innhold. Det er heller ikke gitt at rent terminologiske endringer vil slå igjennom i praksis, noe som i seg selv vil kunne bidra til uønsket uklarhet. Utvalget har som følge av dette tatt hensyn til innarbeidet terminologi i utformingen av ny lov.

Utvalget har forsøkt å balansere de motstående hensynene her gjennom et «følg eller forklar»-prinsipp. Forslaget til ny gjennomføring av anskaffelsesdirektivet er utarbeidet med utgangspunkt i den norske versjonen av direktivet, men i en del tilfeller har utvalget valgt å videreføre innarbeidet terminologi fra dagens forskrift. Avvik fra den norske versjonen av direktivet er særskilt omtalt. Utvalget vil samtidig påpeke at det er uheldig at direktivet på flere punkter avviker fra etablert norsk terminologi på anskaffelsesrettens område, og vil oppfordre Nærings- og fiskeridepartementet og Utenriksdepartementet til å se på mulighetene for å få endret på den norske oversettelsen av direktivet.

Utvalget har gjennom sitt arbeid blitt klar over at det mangler oversettelse av vedleggene til anskaffelsesdirektivene. Vedlegg til direktivene utfyller direktivbestemmelser, og utgjør således en integrert del av direktivene. Etter utvalgets syn må også vedleggene til direktivet gjennomføres i norsk rett. Innenfor den tildelte tidsrammen har utvalget ikke rukket å oversette vedleggene til direktivet, men dette har heller ikke vært avgjørende for utvalgets arbeid. Utvalget foreslår at departementet følger opp dette i det videre arbeidet med å utarbeide en lovproposisjon. Det nevnes for ordens skyld at en praktisk konsekvens av manglende oversettelse av vedleggene, har vært at utvalget har vært nødt til å sitere fra dansk versjon av direktivet, der norsk offisiell oversettelse mangler.

9.4 Gjennomføring av tekniske forordninger på anskaffelsesområdet

På anskaffelsesområdet er det også gitt en del forordninger av mer teknisk karakter. Som eksempel kan nevnes forordning 2019/1790 om standardskjemaer for offentliggjøring av kunngjøringer, eller forordning 2002/2195 om felles klassifikasjon for offentlige innkjøp (CPV). Det følger av EØS-avtalen artikkel 7 første ledd bokstav a at disse «som sådan» skal gjøres til en del av den interne rettsorden. I utvalgets forslag til ny anskaffelsesforskrift er flere forordninger av mer teknisk karakter foreslått gjennomført ved inkorporasjon, altså at forskriften angir at forordningene skal gjelde som norsk forskrift.

9.5 Behovet for veiledning

Selv om utvalget har tilstrebet en utforming av regelverket som skal gjøre det så tilgjengelig som mulig for brukerne, vil utvalget fremheve at anskaffelsesregelverket også i fremtiden må suppleres med en Veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Utvalgets forslag til ny anskaffelseslov er ledsaget av generelle redegjørelser og merknader til hver enkelt bestemmelse, men dette er etter utvalgets vurdering likevel ikke tilstrekkelig til å fylle brukernes behov for praksisrettet veiledning. Det er behov for løpende oppdatert og praktisk innrettet veiledning til de som gjennomfører anskaffelser, og da særlig brukere av regelverket som ikke er jurister. Utvalget vil vise til anskaffelsesdirektivet artikkel 83 nr. 4 hvor det fremgår at medlemslandene skal sikre at «informasjon og veiledning om fortolkning og anvendelse av unionsretten for offentlige innkjøp er tilgjengelig vederlagsfritt for å hjelpe offentlige oppdragsgivere og markedsdeltakere, særlig små og mellomstore bedrifter, til å anvende unionsreglene for offentlige innkjøp korrekt».

Etter utvalgets syn må dagens Veileder til reglene om offentlige anskaffelser videreføres og oppdateres, uten at det dermed er sagt at ansvaret for dette nødvendigvis må ligge hos Nærings- og fiskeridepartementet. Et godt alternativ kan være å overlate ansvaret for veilederen til Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ). Hovedsaken er at det må foreligge én helhetlig veileder fra det offentlige, for å unngå at det vokser frem ulike, og potensielt innbyrdes motstridende, veiledere fra ulike instanser.

10 Regelverksutviklingen i EU

10.1 Innledning

Utvalget er bedt om å gi en oversikt over regelverksutviklingen i EU innenfor offentlige anskaffelser, blant annet som ledd i omstilling til en mer sirkulær økonomi. Utvalget er bedt om å vurdere hvordan dette påvirker norsk rett, og for eksempel behovet for fremtidige lov- eller forskriftsbestemmelser.

I det følgende vil utvalget redegjøre for den regelverksutviklingen i EU som utvalget er kjent med. Utvalget har prioritert å omtale de rettsaktene som er de mest relevante i henhold til norsk regelverk, uavhengig av om de er markert som EØS-relevant fra EU-kommisjonens side. Enkelte rettsakter som antas å være av mindre betydning er utelatt.

For å innhente informasjon har utvalgets sekretariat sendt en bestilling til alle departementene inkludert underliggende etater, for å kartlegge hvilke nye rettsakter norske myndigheter er kjent med. Nærings- og fiskeridepartementet er representert i ekspertgrupper i EU-kommisjonen på anskaffelsesområdet, og gjennom dette har utvalget fått oversikter over hvilke nye rettsakter som EU har markert som av interesse for anskaffelsesområdet. I tillegg har utvalget gjennom Klima- og miljødepartementet bestilt en utredning fra Miljødirektoratet og Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ), hvor direktoratene ble bedt om å redegjøre for regelverksutviklingen i EU når det gjelder omstillingen til en mer sirkulær økonomi. Bakgrunnen for bestillingen er at de rettsaktene som EU utvikler på området for sirkulær økonomi hører til Klima- og miljødepartementet og Miljødirektoratet som underliggende etat.

En innledende betraktning fra utvalget er at det er en økende tendens til at regelverket på EU-nivå blir mer fragmentert. Fremover vil ikke alle bestemmelsene vedrørende offentlige anskaffelser fortsatt være å finne i anskaffelsesdirektivene. Enkeltbestemmelser om offentlige anskaffelser inkluderes i sektorovergripende rettsakter som primært handler om andre spørsmål, og en stor andel av de nye rettsaktene kommer i form av forordninger. Dette øker faren for at også det norske anskaffelsesregelverket blir fragmentert, ettersom forordninger må gjennomføres i norsk rett som sådanne, jf. EØS-avtalen artikkel 7 første avsnitt bokstav a. Dette styrker behovet for at eksisterende nasjonal lovgivning om offentlige anskaffelser samles, jf. drøftelsen i kapittel 8 om ny lovstruktur.

10.2 Regelverksutvikling på området for sirkulær økonomi

EUs handlingsplan for sirkulær økonomi skal sikre et renere og mer konkurransedyktig Europa. Planen ble lagt frem 11. mars 2020, og står sentralt i EUs grønne giv. Den tar sikte på at forbruket av ressurser skal holdes innenfor planetens tåleevne, og at bruken av sirkulære materialer skal dobles i løpet av det kommende tiåret.

Handlingsplanen inneholder 35 tiltak som skal følges opp av EU-kommisjonen, blant annet gjennom forslag til nytt regelverk. De viktigste tiltakene er listet opp i et vedlegg, og der står det også angitt i hvilket tidsrom de ulike tiltakene skal følges opp.

Det er angitt et eget punkt om «Obligatoriske kriterier og mål for grønne offentlige indkøb i sektorspecifik lovgivning og indfasning af obligatorisk rapportering om grønne offentlige indkøp». Tiltaket skal følges opp fra 2021. EU-kommisjonen har nå lagt frem forslag til flere forordninger, som inneholder krav eller hjemmel til å utvikle krav til grønne offentlige anskaffelser.

EU-kommisjonen har også lagt frem et forslag til endret regelverk med sirkulære krav til design av kjøretøy, og håndtering av kasserte kjøretøy.117 Forslaget inneholder ikke forslag til harmoniserte krav i offentlige anskaffelser, men det fremgår av rettsakten at dette er blitt vurdert.118

10.3 Regelverksutvikling på andre områder i EU

Utvalget viser i tillegg til at EU har vedtatt ytterligere to rettsakter som ikke fremgår av oversikten over. Det er for det første forordningen om tredjelandssubsidier, som ikke er merket som EØS-relevant av EU-kommisjonen.119 Det andre er forordningen om internasjonale offentlige anskaffelser (IPI-forordningen).120 Den regulerer blant annet adgangen for leverandører, varer og tjenester fra tredjeland, til EUs marked for offentlige anskaffelser og konsesjonskontrakter. IPI-forordningen er markert som EØS-relevant av EU-kommisjonen.

Felles for begge forordningene er at de delvis er hjemlet i EUs handelspolitikk, som faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. Samtidig regulerer de begge forhold som er av betydning for hvordan det indre markedet fungerer, herunder også markedet for offentlige anskaffelser. Begge forordningene handler om å beskytte det indre marked mot markedsaktører fra tredjeland, som etter EUs syn ikke opererer ut fra samme forutsetninger som det virksomheter etablert i EU må forholde seg til.121 Et eksempel på at dette kan få konsekvenser også for norske oppdragsgivere, kan være et tilfelle hvor leverandører etablert i EØS reagerer på at en såkalt avtaleløs leverandør fra et tredjeland får konkurrere om en kontrakt i Norge, se utvalgets drøftelser i kapittel 24.19 om dette spørsmålet. Vanskelige spørsmål vil også kunne oppstå dersom Norge skulle ha eller inngå handelsavtaler med tredjeland, som gir leverandører derfra bedre tilgang til det norske markedet for offentlige anskaffelser enn det de har i EU. En nærmere vurdering av hvilke konsekvenser EUs tiltak mot tredjeland kan tenkes å få for EØS-landet Norge, faller imidlertid utenfor rammene for denne utredningen. Utvalget nøyer seg med å konstatere at ingen av de nevnte forordningene i skrivende stund er implementert i EØS-avtalen.

Som en del av EUs strategi om et rettferdig, sunt og miljøvennlig matsystem er det også varslet en forordning om bærekraftige matsystemer.122 I strategien fremholder EU-kommisjonen at den vil undersøke hva som vil være den beste fremgangsmåten til å fastsette obligatoriske minimumskriterier for bærekraftige anskaffelser av matvarer.123 Forslaget er ventet mot slutten av 2023.

10.4 Vurdering av behovet for fremtidige lov- eller forskriftsbestemmelser

Utvalget er bedt om å vurdere behovet for fremtidige lov- eller forskriftsbestemmelser, i forlengelsen av den regelverksutviklingen som skjer i EU. Fremstillingen over viser at det skjer betydelig regelverksutvikling i EU, men også at mesteparten av de nevnte rettsaktene er på forslagsstadiet. Utvalget mener derfor det er riktig å avvente en vurdering av behovet for lov- og forskriftshjemler til rettsaktene er vedtatt i EU. Det er først når en rettsakt er vedtatt at det kan gjøres en rettslig holdbar vurdering av hvordan den bør gjennomføres. Det er ikke opplagt at det er ny lov om offentlige anskaffelser som kan eller bør være hjemmel for alle de nevnte rettsaktene.

Utvalget mener likevel at en ny lov om offentlige anskaffelser bør inneholde en hjemmel til å vedta forskrifter om standardiserte minimumskrav. Fremstillingen over viser at det vil komme standardiserte minimumskrav på flere områder, og etter utvalgets oppfatning bør disse gjennomføres med hjemmel i anskaffelsesloven. I en situasjon hvor offentlige oppdragsgivere vil måtte forholde seg til stadig mer fragmentert EU-lovgivning, bør norsk lov- og forskriftsgiver forsøke å samle så mye som mulig av denne lovgivningen i et helhetlig anskaffelsesregelverk.