Kapittel 1 Innledende bestemmelser

Til § 1 Alminnelig virkeområde

Det følger av første leddat loven gjelder forbrukerkjøp. Departementet har føyd til en reservasjon for at annet kan være fastsatt i lov. Reservasjonen tar bl.a. høyde for at overdragelse av visse rettigheter reguleres av avhendingslova, og at salg av verdipapirer dels kan være underlagt annen lovgivning. Reservasjonen gjelder videre salg av fast eiendom, som reguleres av avhendingslova. Av opplysningshensyn viderefører departementet likevel kjøpslovens løsning med å si dette uttrykkelig i tillegg til den generelle reservasjonen, jf. § 2 annet ledd bokstav a.

I annet ledd defineres forbrukerkjøp. Definisjonen stiller krav til ytelsens art og til partsforholdene i kontrakten. I tillegg må det dreie seg om et kjøp. Av hensyn til den språklige utformingen av lovteksten bruker departementet begrepet salg, men realiteten er den samme.

Når det gjelder ytelsens art, benytter loven begrepet «ting». Som etter gjeldende rett skal dette tas i vid betydning, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 48. Departementet har vurdert om man bør bruke et annet begrep, for eksempel «vare», men har kommet til at heller ikke dette er helt treffende. Departementet er blitt stående ved at man benytter samme terminologi som i kjøpsloven.

På selgersiden er det avgjørende om selgeren eller hans eller hennes representant opptrer i næringsvirksomhet. Det er ikke meningen at den endrede formuleringen skal innebære noen forskjell sammenlignet med kjøpsloven § 4 annet og tredje ledd. Endringen er en teknisk tilpasning til terminologien i EU-retten på dette punktet.

Når det gjelder hvem som regnes som forbruker etter loven, har departementet innholdsmessig fulgt opp utvalgets forslag om at dette bare kan være fysiske personer som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, jf. tredje ledd. Det vises til begrunnelsen og om det nærmere innholdet av begrepet i punkt 3.3 foran og NOU 1993: 27 s. 111-112.

I proposisjonen til angrerettloven ble forholdet til såkalt Multi-level Marketing omtalt, jf. Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) s. 22-23. Spørsmålet var om loven, herunder forbrukerbegrepet, kom til anvendelse ved slik salgsvirksomhet. Det ble antatt at loven etter omstendighetene kunne komme til anvendelse. Justisdepartementet kan se at det kan være aktuelt at en distributør som kjøper varer dels til eget bruk, dels for videresalg, etter omstendighetene vil kunne være å anse som forbruker, også etter forbrukerkjøpsloven. Dersom innkjøpet skjer med sikte på videresalg av den art som er aktuelt ved nettverkssalg, vil man imidlertid neppe kunne si at personen er forbruker i lovens forstand. Dette vil i så fall også gjelde for de tidlige faser av næringsvirksomheten til denne personen. Dette er på linje med EF-domstolens oppfatning av det EU-rettslige forbrukerbegrepet, jf. TemaNord 2000: 509 om Pyramidespil og Multi-level Marketing s. 65. Personer som kjøper varer av distributøren, vil imidlertid etter omstendighetene ha forbrukerstatus.

Det følger av fjerde ledd at loven gjelder bytte av ting så langt den passer. Bestemmelsen svarer til utvalgets utkast § 1 fjerde ledd første punktum og kjøpsloven § 1 annet ledd. Det er forutsetningen at den ene av partene er forbruker og den annen selger eller selgerrepresentant som opptrer i næringsvirksomhet, jf. annet ledd.

Til § 2 Lovens anvendelse i noen særlige forhold

Paragrafen inneholder uttrykkelige bestemmelser om hvorvidt loven gjelder i enkelte forhold som ellers kunne volde tvil. For tilvirkningskjøp og tjenesteavtaler bygger den på kjøpsloven § 2 og utredningens forslag § 3. Det er en selvsagt forutsetning at salget foregår mellom de partene som loven gjelder for (altså fra selger mv. til forbruker), jf. § 1 annet og tredje ledd.

Første ledd bokstav a bestemmer at forbrukerkjøpsloven gjelder bestilling av ting som skal tilvirkes. Det er ikke lenger noe vilkår at selgeren skaffer alle eller en vesentlig del av materialene. Sammenlignet med kjøpsloven § 2 og utredningens forslag § 3 innebærer forslaget en utvidelse av lovens virkeområdet ved at også tilfeller hvor kjøperen skal skaffe en vesentlig del av materialet, faller inn under forbrukerkjøpsloven. Bakgrunnen for endringen er forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 4. Om direktivtolkingen og gjennomføringsmåten vises det til punkt 3.8.5 foran. For øvrig er bestemmelsen i samsvar med kjøpsloven § 2 og utredningen § 3, jf. NOU 1993: 27 s. 113.

Bokstav b klargjør at loven gjelder for levering av vann, jf. drøftelsen i punkt 3.8.9. Under høringen ba Forbrukerombudet om at dette blir uttrykkelig sagt i loven, noe som ikke er foreslått av utvalget. Siden det er tale om en forbrukerkjøpslov, hvor behovet for tydelighet gjør seg spesielt gjeldende, har departementet valgt å følge opp forslaget til Forbrukerombudet, selv om vann i og for seg går inn under den alminnelige definisjonen av forbrukerkjøp i § 1 annet ledd. At det sies uttrykkelig i forbrukerkjøpsloven, i motsetning til i kjøpsloven, kan imidlertid ikke tillegges vekt som argument i annen retning ved tolkingen av kjøpsloven.

Av bokstav c fremgår det at loven omfatter salg av fordringer og rettigheter. En forbrukers kjøp av finansielle instrumenter går altså inn under loven. Departementet viser ellers til punkt 3.8.8, og dessuten til uttalelsene i Ot.prp. nr. 80 s. 48, hvor det heter at man i forhold til rettigheter og fordringer må ta hensyn til salgsobjektets spesielle karakter, og at særskilte lovbestemmelser kan gå foran kjøpsloven på disse områdene. Disse betraktningene er også relevante i forhold til forbrukerkjøpsloven.

Etter annet ledd bokstav a gjelder loven ikke for kjøp av fast eiendom. Her gjelder i stedet avhendingslova. Etter bokstav b gjelder loven ikke avtale om oppføring av bygning eller annet anlegg på fast eiendom. Dersom avtalen gjelder oppføring av ny eierbolig, vil bustadoppføringslova gjelde, jf. dens § 1. Bokstav c klargjør at loven ikke gjelder levering av strøm. Men som nevnt under punkt 3.8.7 har departementet ikke tatt noe endelig standpunkt til om det bør gis ufravikelige forbrukervernregler for strømleveranser, og hvor slike lovregler i tilfelle rent lovteknisk bør plasseres.

Annet ledd bokstav d bestemmer at loven ikke gjelder avtale som pålegger den parten som skal levere tingen, også å utføre arbeid eller annen tjeneste, og dette utgjør den overveiende del av hans eller hennes forpliktelser, jf. punkt 3.8.6. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 2 annet ledd og utvalgets utkast til § 3 annet ledd. Det sentrale vil være hvor tyngdepunktet i kontraktsforholdet ligger, eller med andre ord hva som utgjør avtalens vesentligste del. Et eksempel på en slik kombinert avtale kan være et bilverksted som skal levere en mindre komponent til en bil, og samtidig montere komponenten. I dette eksemplet vil hele avtalen falle utenfor forbrukerkjøpsloven, fordi monteringen (tjenestedelen) er det mest vesentlige. Om det nærmere innholdet i bestemmelsen vises det til NOU 1993: 27 s. 41-42 og Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 49-50, jf. s. 22-23 og Ot.prp. nr. 28 (1988-89) s. 73-74, jf. s. 20.

Til § 3 Ufravikelighet. Lovvalg

Første ledd svarer til kjøpsloven § 4 første ledd og utvalgets utkast § 2. Det kan etter denne bestemmelsen ikke avtales eller gjøres gjeldende vilkår som er ugunstigere for kjøperen enn det som følger av bestemmelsene i loven. Det er på den annen side selvsagt adgang til å avtale eller gjøre gjeldende vilkår som er gunstigere enn etter loven.

Bestemmelsen fastsetter dermed at loven er ensidig ufravikelig til gunst for forbrukerkjøperen.

Ikke alle bestemmelser i loven er ufravikelige. Det fremgår av enkelte bestemmelser at det er adgang til å fravike vedkommende bestemmelse ved avtale. Lovens ufravikelighet innebærer heller ikke noen begrensning i adgangen til å avtale varens egenskaper. Spørsmålet om adgangen til å ta generelle forbehold av typen «som den er» og lignende er drøftet i punkt 3.13.

For øvrig vises det til punkt 3.1 og NOU 1993: 27 s. 113.

Annet ledd gir en regel som tar sikte på å gjennomføre forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 2, jf. punkt 3.19.

Til § 4 Risikoen for sending av meldinger

Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 82. Bestemmelsen står noe bortgjemt i kjøpsloven, og foreslås av opplysningshensyn plassert innledningsvis i forbrukerkjøpsloven. Dette er samme løsning som i håndverkertjenesteloven, jf. dens § 4 og Ot.prp. nr. 29 (1988-89) s. 74-75. Når det gjelder forståelsen av bestemmelsen, vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 134-135.

Kapittel 2 Leveringen mv.

Til § 5 Leveringsstedet

Etter kjøpsloven er reglene om leveringsstedet og når levering kan anses foretatt, behandlet under ett. Det skilles i den forbindelse mellom ulike typer kjøp; hentekjøp, plasskjøp og sendekjøp. Forslaget innebærer forenklinger på dette punktet.

Første ledd regulerer spørsmålet om hvor tingen skal leveres dersom det ikke er truffet noen avtale om leveringssted.

Hvis inngåelsen av kjøpet har tilknytning til selgerens forretningssted, skal tingen ifølge første punktum holdes klar for henting på det som var selgerens forretningssted på det tidspunktet kjøpsavtalen ble inngått, jf. NOU 1993: 27 s. 114 første spalte. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å utelate bostedsalternativet som følger av den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven § 6 første ledd.

Hvis kjøpet ble inngått uten tilknytning til selgerens forretningssted, skal tingen leveres hos kjøperen, jf. annet punktum. Bakgrunnen for forslaget er at det bør være en regel i loven for det tilfellet at salget finner sted fra en yrkesselger uten eget forretningssted, jf. NOU 1993: 27 s. 114.

Om kjøpet skal anses inngått i tilknytning til selgerens forretningssted, vil oftest ikke være tvilsomt. Det mest opplagte eksempelet er at man går i butikken og kjøper en vare. Som utvalget peker på vil det også kunne være tale om et kjøp med tilknytning til selgerens forretningssted selv om ikke hele kjøpssituasjonen finner sted i selgerens butikk, jf. utvalgets eksempel med bruktbilsalg hvor kjøperen henvender seg til en butikk, det tas en prøvetur og papirene undertegnes hos kjøperen. Kjøpet er fortsatt ansett for å være inngått i tilknytning til selgerens forretningssted.

Som eksempel på tilfeller hvor kjøpet ikke skal anses inngått i tilknytning til selgerens forretningssted, nevner utvalget bestillingskjøp som foretas på messer og lignende. Departementet slutter seg til dette. Det kan være uklart hvor grensen går når man kommer over i disse situasjonene. I Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) Om lov om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven) s. 14-15 drøftes det hva som menes med salg utenfor fast utsalgssted og fjernsalg. Det ligger andre hensyn bak reglene om angrerett enn leveringsreglene i forbrukerkjøpsloven, og det er derfor ikke gitt at betraktningene har overføringsverdi. Departementet antar likevel at det er naurlig å legge til grunn lignende synspunkter. Etter departementets syn vil dørsalg og «homeparties» være tilfeller hvor salget skjer uten tilknytning til selgerens forretningssted i forbrukerkjøpslovens forstand. Salgsutflukter kommer i en noe annen stilling avhengig av om utflukten går til selgerens butikk eller ikke. Også i forhold til gatesalg er det behov for å skille, avhengig av om salgsstedet har preg av selgerens forretningssted som sådan, f. eks. et fiskeutsalg. I slike tilfeller er dette naturlig å anse som selgerens forretningssted. I tvilstilfeller mener departementet at det bør være en presumsjon for at kjøpet er inngått utenfor selgerens forretningssted slik at selgeren eventuelt bør sikre seg ved å inngå en avtale om et annet leveringssted enn hos kjøperen.

Utvalget uttaler at man på selgersiden normalt vil ha å gjøre med et ordinært utsalgssted, jf. NOU 1993: 27 s. 114 annen spalte. Dette har nok forandret seg noe i årene etter at utredningen ble avgitt. Postordresalg, TV-shopping, telefonsalg og ikke minst internetthandel har blitt mer omfattende. I disse tilfellene er det vanlig at varer som bestilles skal sendes til kjøperen. Departementet legger til grunn at kjøpet i slike tilfeller normalt må anses inngått uten tilknytning til selgerens forretningssted i lovens forstand. Levering skal da skje hos kjøperen. Dersom selgeren ønsker en annen ordning, må han eller hun sørge for å få det avtalefestet.

Annet ledd regulerer tilfeller hvor selgeren har mer enn ett forretningssted. Bestemmelsen svarer fullt ut til kjøpsloven § 83 første ledd, men det er foretatt visse språklige endringer. Etter utvalgets forslag skulle § 83 gjelde gjennom henvisningen i § 44, jf. NOU 1993: 27 s. 104 første spalte. Som følge av departementets standpunkt til spørsmålet om en uttømmende lov, er en bestemmelse tilsvarende kjøpsloven § 83 første ledd tatt inn i de konkrete bestemmelsene i forbrukerkjøpsloven hvor den har interesse.

Det følger av tredje ledd at det skal være avtalefrihet om leveringsstedet også i forbrukerkjøp. Dette er i samsvar med utvalgets forslag.

Utvalget foreslår ikke en egen bestemmelse som svarer til kjøpsloven § 6 første ledd annet punktum om et annet leveringssted dersom partene visste at varen var på et annet sted enn hos selgeren. Utvalget uttaler følgende om dette (s. 114):

«Normalt vil disse tilfellene ikke by på problemer fordi man vil kunne legge til grunn at leveringsstedet følger av kjøpsavtalen som sådan. Dersom kjøpet gjelder en båt som ligger i et bryggeanlegg eller et fly som står på en flyplass og selgeren har sin forretningsadresse i byen, vil man, i mangel av annen særskilt avtale, normalt måtte legge til grunn at partene har vært innforstått med at båten skulle leveres på bryggen og flyet på flyplassen.»

Departementet slutter seg til at bestemmelsen bør utelates. Departementet legger vekt på at dette innebærer en forenkling av lovteksten, og at det ikke synes å være noe stort behov for bestemmelsen. Verken Sverige eller Finland har noen slik regel.

Departementet har, som utvalget, ikke funnet grunn til å gi særskilte regler om hvor levering skal skje ved plasskjøp og sendekjøp, jf. NOU 1993: 27 s. 115. Det er etter departementets syn større grunn til å ha en regel i loven om selgerens tilleggsplikter ved sendekjøp tilsvarende kjøpsloven § 8, jf. merknaden til § 8 nedenfor.

Til § 6 Leveringstiden

Når det gjelder leveringstiden, går utvalget inn for en løsning som avviker fra kjøpsloven, og som avviker fra den løsningen som er valgt både i den svenske og finske lovgivningen om forbrukerkjøp, jf. NOU 1993: 27 s. 115-116. Det foreslås at tingen skal leveres når kjøperen krever det. Dersom kjøperen ikke har fremsatt påkrav, skal selgeren ha rett til å levere innen rimelig tid. Partene kan avtale en annen leveringstid.

Departementet mener man bør beholde den løsningen som er valgt i kjøpsloven også i en ny forbrukerkjøpslov. Dette innebærer at det er fritt opp til partene å avtale når levering skal skje. Dersom det ikke foreligger noen avtale om dette, plikter selgeren å levere innen rimelig tid etter kjøpet, jf. første ledd.

En fravikelig regel om at kjøperen må fremsette påkrav for at leveringstiden skal inntre, kan virke uheldig for forbrukerkjøperen. Den påkravsregelen utvalget har foreslått, må uansett underkastes visse modifikasjoner i praksis i tilfeller hvor selgeren trenger en viss tid for å kunne gjennomføre levering. Dermed reduseres fordelen ved å ha en skarpt formulert regel.

Departementet foreslår en viss forenkling av ordlyden i forhold til kjøpsloven, men det er ikke tilsiktet noen realitetsendring. Hva som er «rimelig tid» i lovens forstand, vil variere med de konkrete forholdene. Det vises til det som er sagt om begrepet i forarbeidende til kjøpsloven, jf. Ot.prp. nr. 80 s. 54.

Departementet vil ellers peke på at det i angrerettloven § 23 er gitt en regel om leveringstidspunktet i de tilfeller det er benyttet en salgsform som omfattes av angrerettloven. Her er regelen at levering skal skje «innen rimelig tid og senest innen 30 dager» etter den dag da kjøperen innga kjøpetilbud. Bestemmelsen bygger på fjernsalgsdirektivet. Det fremgår av forarbeidene at det må vurderes etter bestemmelsene i kjøpsloven og andre lover mv. hvilken virkning en forsinkelse skal få, jf. Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) Om lov om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven) s. 81. Det kan synes noe uklart hvilket forhold angrerettloven har til kjøpslovens leveringsbestemmelse. Departementet forstår det slik at det fravikelige leveringstidspunktet som er angitt i angrerettloven vil gjelde for kjøp innenfor dette området, og at selgeren må avtale en annen løsning dersom han eller hun ønsker et annet resultat. Departementet har vurdert om det bør tas inn en henvisning til angrerettloven § 23 i forbrukerkjøpsloven, men har kommet til at dette ikke bør gjøres. Dette ville være inkonsekvent i forhold til annet regelverk som også supplerer loven, og som man kunne vurdere å henvise til.

Når det gjelder adgangen til å avtale en annen leveringstid i forbrukerkjøpsloven, bemerker departementet at den svenske loven bare har delvis avtalefrihet på dette punktet. Om den begrensningen i avtalefriheten som foreligger etter svensk rett, uttaler utvalget på s. 115:

«Utvalget har ikke funnet tilstrekkelig grunn til å ta inn en tilsvarende bestemmelse i det norske forslaget. Det har ikke vært registrert problemer hos oss som tyder på at avtalefriheten på dette området har vært misbrukt. Normalt vil for øvrig selgeren være interessert i å få levert varen snarest mulig av flere grunner.»

Departementet er enig i dette, og viser til at det ikke er reist innvendinger i høringsrunden.

Utvalget foreslår ikke å ta inn noen bestemmelse om de såkalte «spilleromstilfellene», hvor det er avtalt et tidsrom for levering, jf. kjøpsloven § 9 annet ledd. Utvalget legger opp til avtaletolking, og bruk av henvisningsbestemmelsen i § 44. Ut fra departementets standpunkt om å gjøre forbrukerkjøpsloven uttømmende i forhold til kjøpsloven, går departementet inn for at det gis en slik bestemmelse også i forbrukerkjøpsloven. Departementet foreslår av samme grunn å videreføre regelen i kjøpsloven § 9 tredje ledd om selgerens meldeplikt ved hentekjøp. Det er ved hentekjøp kjøperen har en spesiell interesse i å få vite om tidspunktet på forhånd, fordi han eller hun selv må foreta disposisjoner for at levering skal skje. For nærmere kommentarer til bestemmelsene i annet og tredje ledd vises til kjøpslovens forarbeider.

Til § 7 Leveringen

Utvalget foreslår at levering finner sted når tingen «mottas» av kjøperen. Forslaget innebærer en formell forenkling av leveringsreglene i kjøpsloven, da den ikke skiller mellom ulike typer kjøp. Materielt sett innebærer det ingen endring, fordi det også i dag gjelder en regel om at levering er skjedd når tingen mottas av kjøperen.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til regulering av når levering er skjedd. Det kan imidlertid stilles spørsmål om begrepet «mottatt» i utvalgets forslag bør erstattes av «overtatt». I kjøpsloven bruker man forskjellige begreper avhengig av om det er tale om hentekjøp (kjøpsloven § 6) eller plass- og sendekjøp (kjøpsloven § 7). I reklamasjonsbestemmelsen i kjøpsloven § 32 brukes uttrykket «overtatt» som tar sikte på å dekke både det tilfellet at man har overtatt varen ved hentekjøp og mottatt den ved plass- og sendekjøp, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 80-81. I og med at leveringen er sammenfallende med starten på reklamasjonsfristen i forbrukerkjøp, bør ordlyden være den samme i de to bestemmelsene. Departementet foreslår derfor at utvalgets begrep « mottatt» erstattes av «overtatt».

Det å slå fast at tingen er levert, har betydning i flere sammenhenger i forbrukerkjøpsloven. Bare noen få steder knyttes det egentlige rettsvirkninger til leveringsbegrepet.

Når det gjelder det nærmere innholdet i begrepet «overtatt» (tilsvarende utvalgets «mottatt»), innebærer det at kjøperen må ha fått gjenstanden i sin besittelse. Regelen gjelder både for hentekjøp, plasskjøp og sendekjøp. For den nærmere vurderingen av når kjøperen har fått besittelsen i de ulike typer kjøp, vises det til NOU 1993: 27 s. 116.

Etter utvalgets forslag anses ikke levering å ha skjedd, selv om den manglende overtakelsen av salgsgjenstanden skyldes forhold på kjøperens side (kreditormora). I slike tilfeller vil selgeren likevel ikke ha risikoen for salgsgjenstanden, jf. utkastet § 10 første ledd annet punktum. Kjøperen må dessuten bære utgiftene etter utkastet § 8 første ledd annet punktum. Departementet slutter seg til utvalgets forslag, jf. departementets forslag § 14 første ledd annet punktum og § 10 første ledd annet punktum, og viser til at det ikke har kommet innvendinger i høringsrunden.

Til § 8 Tilleggsplikter ved sendekjøp

Utvalget har ikke funnet det nødvendig å gi en særskilt lovregel om tilleggsplikter ved sendekjøp tilsvarende kjøpsloven § 8, jf. NOU 1993: 27 s. 115 første spalte. Departementet foreslår at det gis en slik bestemmelse. Departementet antar at sendekjøp kan være meget praktisk i forbrukerkjøp. Det kan derfor være ønskelig at loven inneholder regler om selgerens nærmere plikter når tingen sendes. Dette er også i tråd med departementets syn om at forbrukerkjøpsloven bør være uttømmende. Det er ikke tilsiktet noen realitetsendringer sammenlignet med kjøpslovens bestemmelse. For en nærmere omtale av bestemmelsen vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 54.

Til § 9 Selgerens tilbakeholdsrett

Utvalget foreslo i § 7 en bestemmelse som samlet ulike bestemmelser om tilbakeholdsrett ett sted (kjøpsloven § 61 første ledd var likevel ikke tatt inn i utvalgets forslag, idet § 61 bare ville gjelde gjennom henvisningen i utkastet § 44). Utvalget begrunnet sitt syn med at prinsippet om ytelse mot ytelse står sentralt i kontraktsretten, og at det derfor burde komme klart til uttrykk ett sted i lovteksten.

Under høringen i 1993/94 kom det flere merknader til bestemmelsen. Mange av merknadene var knyttet til spørsmålet om adgangen til å avtale forskuddsbetaling. Spørsmålet om forskuddsbetaling er omtalt foran i punkt 3.9. Når det gjelder utvalgets forslag til § 7, bemerket Forbrukerrådet at begrepet tilbakeholdsrett for de fleste forbrukerkjøpere vil være uklart og vanskelig å forstå rekkevidden av, og at forbrukerkjøperen lettere vil kunne forholde seg til en bestemmelse om betalingsplikt. Forbrukerrådet foreslo en omformulering av overskriften i bestemmelsen i tråd med dette.

Departementet anser det ikke hensiktsmessig å samle bestemmelsene om tilbakeholdsrett slik utvalget har foreslått. Departementet mener det er en fare for at en slik plassering vil virke mer forvirrende enn oppklarende. Etter departementets oppfatning vil den beste ordningen være at bestemmelsene om tilbakeholdsrett plasseres der de saklig sett hører hjemme. Departementet mener at bestemmelsen vil bli lettere tilgjengelig for forbrukeren på denne måte, jf. også Forbrukerrådets merknader om dette. En innvending mot utvalgets forslag er også at det uansett vil være nødvendig med henvisninger mellom ulike steder i loven, se henvisningen fra utvalgets utkast § 30 første ledd til § 7 annet og tredje ledd, og fra § 28 til § 7 tredje ledd. Etter departementets oppfatning kan det være vanskelig for forbrukerkjøperen å forholde seg til slike henvisninger.

Departementet foreslår etter dette at prinsippet om ytelse mot ytelse samt tilbakeholdsrett fremgår av følgende bestemmelser i utkastet: § 9 (selgerens tilbakeholdsrett ved levering), § 20 (kjøperens rett til å holde betalingen tilbake ved forsinkelse), § 28 (kjøperens rett til holde betalingen tilbake ved mangler) og § 38 annet ledd (ytelse mot ytelse vedrørende betalingsforpliktelsen).

Første ledd tilsvarer med visse språklige justeringer kjøpsloven § 10 første ledd. Bestemmelsen gir selgeren rett til å la være å overføre rådigheten over salgsgjenstanden uten at han eller hun samtidig får kjøpesummen. Forutsetningen er at selgeren ikke har gitt forbrukeren kreditt. Om bestemmelsens nærmere innhold vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 55.

Annet ledd svarer til kjøpsloven § 10 annet ledd, og innebærer at selgeren i sendekjøp må sende tingen selv om kjøpesummen ikke er betalt, mot at han eller hun kan sikre seg ved å hindre at kjøperen får rådigheten. Utvalget foreslo ikke noen tilsvarende bestemmelse, jf. NOU 1993: 27 s. 117 annen spalte.

Departementet er enig med utvalget i at det er mulig å forstå første ledd slik at selgeren ikke kan nekte å sende tingen. Etter departementets oppfatning er det likevel viktig å få partenes plikter klart frem i en forbrukerkjøpslov, og å avskjære innsigelser fra selgeren på dette punktet. Det gjøres best ved at plikten til å sende varen i disse tilfellene direkte fremgår av lovteksten.

Om utvalgets forslag til § 7 annet og tredje ledd vises det til merknadene til departementets lovforslag §§ 20, 28 og 38.

Til § 10 Ansvar for kostnader

Bestemmelsen tilsvarer kjøpsloven § 11 og utvalgets forslag til § 8, og skal forstås på samme måte.

Regelen innebærer at selgeren bærer kostnader frem til levering, og at kjøperen i mangel av annen avtale er ansvarlig for kostnader som påløper etter levering, jf. første ledd første punktum. Regelen gjelder ikke hvis det påløper kostander ved forsinket levering som skyldes forhold på kjøperens side, jf . første ledd annet punktum. Bestemmelsen sier ikke noe om hvem som i disse tilfellene skal dekke kostnadene, men departementet er enig med utvalget i at dette som den store hovedregelen vil være kjøperen. I forarbeidene til kjøpsloven er det sagt at det ikke kan utelukkes at det i visse tilfeller er rimelig at selgeren bærer disse kostnadene. Departementet er enig med utvalget i at det ikke er grunn til å legge en strengere tolking til grunn i forhold til en forbrukerkjøper, se om dette spørsmålet i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 56.

Når det gjelder sendekjøp, slutter departementet seg til utvalgets forslag om at det, som etter gjeldende rett, skal kunne avtales at kjøperen skal betale fraktkostnader i tillegg til kjøpesummen, jf. NOU 1993: 27 s. 119 og paragrafens annet ledd. Utvalgets forslag gjelder fraktkostnader. Når utvalget bruker begrepet fraktkostnader, legger departementet til grunn at man har ment det som i forarbeidene til kjøpsloven er kalt transportkostander. Det er under ingen omstendighet tilsiktet noen realitetsendring her.

Til § 11 Avkastning av tingen

Utvalget foreslo ikke noen slik bestemmelse, men det fremgår av utvalgets forslag til § 44 at kjøpslovens § 79 skulle gjelde fravikelig i forbrukerkjøp. Departementets forslag er innholdsmessig identisk med kjøpsloven § 79. Det vises til omtalen i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 133. I motsetning til kjøpsloven er bestemmelsen plassert i kapitlet om levering. Dette vil etter departementets syn lette oversikten for forbrukerkjøperen.

Til § 12 Aksjer. Rentebærende fordringer

Første og annet ledd tilsvarer fullt ut kjøpsloven §§ 80 og 81, som i forslaget her er slått sammen til én paragraf. Det vises til kommentarene i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 134. Utvalget foreslo ikke noen slik bestemmelse. Etter det departementet forstår la utvalget opp til at bestemmelsen skulle gjelde gjennom henvisningen fra utvalgets forslag til § 44, jf. NOU 1993: 27 s. 104.

Etter departementets oppfatning bør bestemmelsen kunne fravikes, jf. tredje ledd. I forbindelse med kjøpsloven har det ikke vært nødvendig å regulere avtalefriheten på dette punktet, da kjøp av fordringer og rettigheter ikke regnes som forbrukerkjøp, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 51 annen spalte.

Kapittel 3 Risikoen for tingen

Til § 13 Hva risikoen innebærer

Bestemmelsen er innholdsmessig identisk med kjøpsloven § 12. Om denne bestemmelsen vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 56-57.

Til § 14 Risikoens overgang

Den foreslåtte bestemmelsen svarer i hovedsak til kjøpsloven §§ 13, 14 og 16. Sammenlignet med den foreslåtte § 10 i NOU 1993: 27 har departementet tilføyd et nytt tredje ledd som svarer til kjøpsloven § 14.

Etter første ledd første punktum går risikoen over når tingen er levert i samsvar med § 7. Dette er det samme prinsippet som er lagt til grunn i kjøpsloven § 13 første ledd. Etter utkastet skjer levering alltid når tingen overtas av forbrukeren. Om hva som nærmere ligger i dette, vises det til merknadene til utkastet § 7.

Første ledd annet punktum svarer innholdsmessig til særbestemmelsen for forbrukerkjøp i kjøpsloven § 13 annet ledd annet punktum, jf. første punktum, men er utformet noe annerledes. Sammenlignet med utvalgets forslag er alternativet «hente» fjernet. Det gir best sammenheng med utkastet § 7 som bare bruker uttrykket «overtas». Etter utkastet må leveringstiden være kommet. Om dette er tilfellet må avgjøres ut fra utkastet § 6.

Annet ledd er identisk med kjøpsloven § 13 tredje ledd og utvalgets utkast § 10 annet ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 120.

Utvalget foreslo ikke noen bestemmelse som svarer til kjøpsloven § 14. I NOU 1993: 27 s. 120 heter det:

«Utvalget finner det ikke nødvendig å ta inn i forbrukerkjøpsloven en bestemmelse om krav til identifikasjon tilsvarende kjl. 1988 § 14. I og med at den generelle regel i forbrukerkjøp er levering ikke er skjedd før varen mottas, vil spørsmålet om identifikasjon bare kunne oppstå i tilfeller hvor risikoen går over før levering etter utkastet § 10 første ledd annet punktum. I disse tilfellene vil det ikke være tvilsomt at det vil gjelde et krav om at tingen må kunne identifiseres selv om dette ikke presiseres gjennom en egen lovbestemmelse.»

Da departementet går inn for en uttømmende forbrukerkjøpslov, er det likevel tatt inn en bestemmelse tilsvarende kjøpsloven § 14 i tredje ledd. Bestemmelsen oppstiller et tilleggsvilkår for overgang av risikoen når det gjelder kjøp av artsbestemte ting. Risikoen for slike ting går aldri over før tingen er identifisert på en tydelig måte.

Fjerde ledd svarer til kjøpsloven § 16 og utvalgets utkast § 10 tredje ledd, med den forskjell at det er vist til angrerettloven (i motsetning til den tidligere angrefristloven).

Verken utvalget eller departementet har foreslått noen bestemmelse som svarer til kjøpsloven § 15. Ifølge kjøpsloven § 15 annet ledd gjelder den ikke i forbrukerkjøp. Dersom en forbruker skulle kjøpe varer under transport, må en falle tilbake på forbrukerkjøpslovens alminnelige regler om risikoovergang.

Kapittel 4 Tingens egenskaper, mangler mv.

Til § 15 Tingens egenskaper

Første ledd bestemmer at tingen skal være i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet og andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen. Bestemmelsen stemmer med kjøpsloven § 17 første ledd og utvalgets forslag til § 11 første ledd, og innebærer dessuten gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 1 og deler av artikkel 2 nr. 2 bokstav a.

Departementet viser til merknadene til bestemmelsen i NOU 1993: 27 s. 120-121.

Annet ledd gjelder de kravene kjøperen kan stille til salgsgjenstanden, uavhengig av det som er konkret avtalt eller forutsatt.

Om annet ledd generelt heter det i NOU 1993: 27 s. 121:

«Det presiseres i bestemmelsen at den bare kommer til anvendelse hvis ikke annet følger av avtalen. Som påpekt ovenfor, vil det likevel i praksis ikke være noen skarp grense mellom en vurdering basert på hva som anses avtalt og en mer abstrakt mangelsvurdering etter annet ledd.

De momenter som kan trekkes frem i denne abstrakte vurderingen, vil ikke passe for alle kjøp. Når det i bokstav a pekes på hva tilsvarende ting brukes til, kan dette ikke gi noen pekepinn for mangelsbedømmelsen ved salg av et unikum (f.eks. en kunstgjenstand). Tilsvarende vil ikke pakningskravet gjelde for alle varer. En vare kan godt vurderes bare mot én eller mot noen av de momenter som trekkes frem. I forhold til mangelsdefinisjonen, utkastet § 12, er det nok at et moment tilsier at mangel foreligger, se formuleringen av § 12 første ledd og merknadene til denne bestemmelsen.

Opplistingen av momenter kan heller ikke anses uttømmende, jfr. for øvrig det som er fremholdt i kapittel V.5.3. De enkelte ledd åpner for et konkret skjønn der flere forhold kan spille inn. Det gjelder særlig bokstav b, som er ny i utvalgets utkast.»

Departementet slutter seg til disse vurderingene. Som utvalget peker på, vil mangelsdefinisjonen ikke være uttømmende. Departementet vil likevel peke på at den definisjonen som det legges opp til i utkastet her, dekker flere tilfeller enn i kjøpsloven 1988.

Forbrukerrådet uttalte under høringen i 1993/94:

«Forbrukerrådet vil fremheve at forbrukerne regelmessig er stilt overfor masseavtaler hvor partene ikke har utformet avtalen særskilt for hvert enkelt kjøp. Det bør derfor være klare holdepunkter til stede for å kunne fastslå at partene har avtalt at varens egenskaper skal være dårligere enn det som følger av de generelle krav i § 11 annet ledd. Det må fremgå at forbrukerkjøperen bevisst har gått inn på en avtale hvor kravene til varen er satt lavere enn normalt, for at han skal kunne sies å ha fraskrevet seg muligheten til å påberope seg de generelle krav til varens egenskaper, holdbarhet og formålstjenlighet.

Innen møbelbransjen utvikles idag avtaler med forbrukerkjøpere hvor det på forhånd er fastlagt en forutsatt bruk av møbelet hvor kvaliteten er tilpasset denne fastlagte bruk. Det er eksempler på at det i bruksanvisninger til møbler er forutsatt at kjøper ikke skal benytte dongeriklær ved bruk av møblementet. Slitasje som oppstår tidligere enn normalt vil bransjen da kunne hevde skyldes forbrukerens uriktige bruk av møbelet. Funksjonssvikt som skyldes bruk ut over det forutsatte vil da kunne avskjære kjøperens mangelsinnsigelser.

Forbrukerrådet har også sett en rekke eksempler på at forhandlere av elektriske husholdningsapparater har argumentert med at folk må regne med at varer bryter sammen i løpet av en 2 års periode. Det er derfor ikke usannsynlig at et slikt forbehold kan bli tatt inn i vilkårene i de kontrakter forbrukerkjøpere inngår.

Forbrukerrådet vil gå inn for at det ikke kan avtales at kravet til generell egnethet, holdbarhet og formålstjenlighet fravikes til skade for forbrukerkjøper i avtale eller ved merking, bruksanvisninger ved salg av nye industrivarer. Det ufravikelige forbrukervern bør her være absolutt. Utifra grunnleggende forbruker-, miljø- og ressurshensyn skal ikke forhandlere av masseproduserte varer gjennom avtale kunne fravike de generelle krav til vanlig god vare.

Det bør også fremgå av kommentarene til denne bestemmelsen at selger har bevisføringsplikt for at partene har avtalt at kravene til varen skal settes lavere enn de generelle krav jfr. § 11 annet ledd flg. Er det tvil rundt spørsmålet om partene har avtalt at kravene til varen skal settes lavere, må risikoen for tvilen ligge på selger.»

Departementet vil ikke gå inn for noen egen bestemmelse om at kravet til generell egnethet, holdbarhet og formålstjenlighet ved salg av nye industrivarer ikke kan fravikes i avtale eller ved merking eller bruksanvisninger. Ved salg av nye industrivarer vil det i dag oftest være i strid med avtaleloven § 36 å selge varen «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold. Allerede dette vil gi forbrukeren et vern. Det er etter departementets oppfatning ikke tilstrekkelig grunn til generelt å forby avtaler som gjennom spesifiserte forbehold senker kravene til varen under et visst nivå. Dersom en konkret avtale på dette punktet er urimelig, for eksempel fordi den kvaliteten varen har ikke står i forhold til prisen, vil forholdet etter omstendighetene rammes av avtaleloven § 36. En generell bestemmelse i forbrukerkjøpsloven ville også måtte ha et skjønnsmessig preg som ikke ga vesentlig mer veiledning enn avtaleloven § 36. Det må også tas hensyn til at selgeren ikke uten videre kan komme seg unna krav til varen som er avtalt eller som følger av lovens mangelskriterier, gjennom bruksanvisning, merking eller lignende, som først blir gjort kjent for forbrukeren etter avtaleinngåelsen. I et slikt tilfelle vil forbrukeren kunne påberope seg at det foreligger en mangel dersom tingen ut fra forholdene da avtalen ble inngått, ikke svarer til det han eller hun har grunn til å forvente av en slik vare med hensyn til holdbarhet og andre egenskaper, jf. lovforslaget § 15 annet ledd bokstav b.

Departementet ser at det i praksis kan oppstå spørsmål om hva som i det konkrete kjøpet har kommet til forbrukerens kunnskap før avtalen ble sluttet, og om kravene til varens egenskaper mv. dermed er senket. Det er neppe mulig å oppstille helt faste kriterier eller prinsipper for hvordan slike faktiske tvilsspørsmål skal løses, selv om situasjonen ofte vil ligge slik an at det er opp til selgeren å vise at forbrukeren faktisk har akseptert særlig lave krav til varens egenskaper mv. En slik aksept behøver imidlertid ikke alltid å foreligge i form av rene ord, underskrift eller lignende. Det kan i visse tilfeller følge av kjøpssituasjonen at kravene til varen må stilles noe lavere enn vanlig.

Dersom det oppstår tvil om hvordan en konkret avtale skal tolkes, må det tas hensyn til at den ene avtaleparten er forbruker. Departementet viser i den sammenheng til avtaleloven § 37 første ledd nr. 3, som lyder:

«For vilkår som ikke er individuelt forhandlet, og som inngår i en avtale mellom en forbruker og en næringsdrivende, gjelder følgende: (...)Ved tvil om tolkningen av et avtalevilkår, skal vilkåret tolkes til fordel for forbrukeren.»

Når det særlig gjelder betydningen av at en vare er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold, vises det til merknadene til § 17 første ledd.

Annet ledd bokstav a stiller krav om at varen skal passe for de formål som tilsvarende ting vanligvis brukes til. Bestemmelsen er identisk med kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav a og utvalgets utkast § 11 annet ledd bokstav a. Bokstav a gjennomfører forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav c.

Departementet viser ellers til merknadene i NOU 1993: 27 s. 121.

Etter bokstav b skal tingen svare til det som forbrukeren har grunn til å forvente ved kjøp av en slik vare med hensyn til holdbarhet og andre egenskaper. Bestemmelsen har ikke noen direkte parallell i kjøpsloven, men svarer til utvalgets forslag til § 11 annet ledd bokstav b. Dette alternativet gjennomfører dessuten forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d.

Under høringen i 1993/94 ble forslaget støttet av Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Elektronikkforbundet. Elektronikkforbundet uttalte :

«Etter vår oppfatning er forventningssynspunktet et sentralt mangelsgrunnlag, slik at regelen materielt sett ikke representerer noe nytt. Når man først skal ha en mangelsdefinisjon, bør imidlertid dette grunnlaget være nevnt (...).»

Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon (fellesuttalelse) sluttet seg ikke til forslaget til § 11 annet ledd bokstav b. De uttalte:

«Det kan ikke herske tvil om at kjøperens berettigede forventninger også tidligere har vært relevant ved mangelsvurderingen, i den forstand at rettsanvenderen har måttet ta i betraktning disse forventninger ved klarleggelsen av hvilke egenskaper kjøpsgjenstanden skal ha ved risikoovergangen dersom den skal anses kontraktsmessig. Noe helt nytt er imidlertid at det er tilstrekkelig for å konstatere at det foreligger en mangel at varens holdbarhet var dårligere enn kjøperen etter en objektiv vurdering hadde grunn til å regne med. (...) Er varens holdbarhet dårligere enn den berettigede forventning tilsier, synes det etter lovforslaget unødvendig å klarlegge om de feil ved varen som ledet til sammenbruddet forelå ved risikoovergangen. Til tross for at utkastets regler om varens egenskaper i prinsippet skal leses i lys av § 14, synes det å være liten plass for vurderinger etter § 14 dersom det kan konstateres at varens holdbarhet er kortere enn kjøperen hadde grunn til å forvente, idet det blir spørsmål av mer filosofisk art om mangelen - den dårlige holdbarhet - «forelå» ved risikoovergangen.

Rent faktisk må det antas at utkastets § 11 (2) (b) - dersom den vedtas - vil få stor betydning innen forbrukerelektronikkbransjen, hvor det tradisjonelle mangelsbegrep har vært særlig vanskelig anvendelig ved feil i elektroniske komponenter, bl.a. fordi det er vanskelig å avklare om en elektronisk komponent som bryter sammen f.eks. tre år etter leveringen var mangelfull ved risikoovergangen eller ei. Slik forbundene ser det, utvider forslaget til § 11 (2) (b) i realiteten det tradisjonelle mangelsbegrep i betydelig grad uten at dette ifølge utvalget har vært tilsiktet. Dette innebærer at de økonomiske konsekvenser, som leverandørene, på grunn av utkastet til § 32, 3. ledd i kjøpsloven av 1988 må bære alene, ikke er utredet. Utvalgets forslag kan hevdes å lovfeste den sammenblanding av varens forventede levetid og mangelspresumsjoner som utvalget tar avstand fra (s. 75). Forbundene ber på denne bakgrunn om at forslaget og dets konsekvenser utredes nærmere, og at det eventuelt presiseres nærmere at en mangel etter § 11 (2) (b) bare skal anses å foreligge dersom det sannsynliggjøres at varens dårlige holdbarhet skyldes tradisjonelle kvalitetsmangler som forelå ved risikoens overgang.»

Høringsinstansene synes etter dette å være noe uenige om hvorvidt utvalgets forslag i realiteten innebærer noe nytt i forhold til gjeldende rett. Utvalget har ikke hatt til hensikt å foreslå realitetsendringer, jf. NOU 1993: 27 s. 121 annen spalte.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag, og mener at det her er tale om en presisering i loven av et mangelsgrunnlag som allerede kan sies å følge av gjeldende rett. Man kan se det slik at disse tilfellene allerede faller inn under kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav a, jf. Krüger, Norsk Kjøpsrett (1998) s. 216. Høyesterett har uansett ansett en slik regel å foreligge på ulovfestet grunnlag, jf. Rt. 1998 s. 774. Departementet forstår det slik at usikkerheten under høringen skyldes forholdet mellom utvalgets utkast § 11 annet ledd bokstav b og kravet i § 14 om at mangelen må ha vært til stede ved risikoens overgang. Departementet vil understreke at det også i forhold til § 15 annet ledd bokstav b (utvalgets § 11 annet ledd bokstav b) er et krav at årsaken til funksjonssvikten forelå ved risikoens overgang, jf. § 14 første ledd. Det vil typisk kunne være at det er benyttet dårlige materialer ved produksjonen, eller at det har skjedd en feil under selve produksjonen. Dersom funksjonssvikten skyldes forhold på forbrukerens side, for eksempel i form av manglende vedlikehold, vil det ikke foreligge noen mangel i lovens forstand. Det er dermed nær sammenheng mellom bestemmelsene om mangelsgrunnlag og risikoens overgang.

Det sentrale spørsmålet i forhold til lovforslaget § 15 annet ledd bokstav b blir, som fremhevet av utvalget i NOU 1993: 27 s. 122, hva kjøperen objektivt sett har grunn til å forvente seg. Dette innebærer at det ikke skal tas utgangspunkt i den enkelte forbrukers individuelle, subjektive forventninger. En kjøper som har urealistisk høye forventninger om vedkommende produkt, kan ikke gjøre gjeldende at tingen har en mangel dersom disse forventningene skuffes. Dersom vedkommende bygger sine forventninger på opplysninger som er gitt spesielt til ham eller henne, må mangelsvurderingen i stedet bygge på for eksempel avtalen eller de gitte opplysningene, jf. § 15 første ledd og § 16 første ledd bokstav c.

I tråd med det Høyesterett uttaler i Rt. 1998 s. 774 på s. 781-782, vil departementet fremheve at også svikt som er påregnelig, vil kunne være selgerens risiko. Det må imidlertid trekkes en grense mot svikt som oppstår så ofte at slik svikt virker inn på forbrukerens begrunnede normalforventning.

Kjøperens berettigede forventninger vil normalt være knyttet til bestemte forutsetninger om vedlikehold, normal bruk og hva som utgjør påregnelig slitasje i forhold til den gjenstand det er tale om.

Det må foretas en vurdering av hvilke forventninger kjøperen har grunn til å ha ved kjøp av den gjenstanden det er tale om. I denne vurderingen vil det være naturlig å trekke inn pris, forhold ved produktet i seg selv, forhold knyttet til markedsføringen, lengden av en eventuell garantitid for tingen, eventuell klassifisering av produktet og kvalitetsstandarder som måtte finnes innen bransjen. Når det gjelder prisens betydning, er departementet enig med Forbrukerrådet, som under høringen uttaler at det ved kjøp av brukte ting, hvor prisen er lavere enn markedsprisen, er naturlig å stille forventningene lavere enn normalt, men at kjøperen ved salg/tilbud skal kunne stille forventningene som om varen var kjøpt til normalpris.

Dersom det er gitt garantier om hvor lenge varen skal holde, kan dette som nevnt være et moment i vurderingen. Men det kan ikke settes likhetstegn mellom garantitiden og hva kjøperen har grunn til å forvente seg. Det kan gjerne foreligge en mangel etter dette alternativet selv om svikten blir synlig etter garantitidens utløp, jf. for så vidt Rt. 1998 s. 781. På den annen side vil de forventningene som er skapt gjennom markedsføring og opplysningsgivning ellers, etter departementets syn kunne ha betydelig vekt ved vurderingen av hva det er grunn til å forvente.

Det har vært diskutert hvilken betydning fem års fristen i kjøpsloven § 32 tredje ledd skal ha for vurderingen av hvilke krav som kan stilles til tingens holdbarhet. Tilsvarende spørsmål oppstår etter forslaget § 27 annet ledd. Flere høringsinstanser har trukket frem dette spørsmålet, og det er delte meninger om det.

Departementet vil bemerke at det naturlig nok i en del tilfeller erfaringsmessig er en viss faktisk sammenheng mellom det faktum at en ting er ment å vare vesentlig lengre enn to år (noe som utløser en ekstra lang reklamasjonsfrist på fem år), og de krav forbrukeren med rimelighet kan stille til varens holdbarhet - og dermed hva som utgjør en kjøpsrettslig mangel. Eksistensen av en fem års reklamasjonsfrist har imidlertid ikke i seg selv noen betydning ved vurderingen av om det i det enkelte tilfellet foreligger en kjøpsrettslig mangel. Vurderingen må skje konkret med utgangspunkt i mangelskriteriet i utkastet § 15 annet ledd bokstav b (eventuelt i lys av andre mangelskriterier) og § 18 om tidspunktet for mangelsbedømmelsen. Departementet viser til Ot.prp. nr. 21 (1996-97) Om lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad mm (bustadoppføringslova) s. 64, hvor departementet drøfter forholdet mellom lengstefristen i bustadoppføringslova (den foreslåtte ti års fristen) og hva som rettslig sett utgjør en mangel:

«Departementet vil, som det er òg er streka under av utvalet i utgreiing I s 77, peike på at reklamasjonsfristen ikkje seier noko om kor lenge dei einskilde delane av ytinga skal vare.Før ein kan konstatere ein mangel, må ein mellom anna vurdere om forbrukaren har oppfylt rimelege krav til vedlikehald og fornuftig bruk av eigedomen. Det kan òg oppstå former for feil som ein ikkje kan laste forbrukaren for, men som ein likevel ikkje kan rekne som mangel. Dette vil for det første vere omstende som ein må rekne som ei ordinær følge av tida som er gått og vanleg bruk av bustaden - det ein kan kalle vanleg slitasje. Vidare vil det kunne vere feil som ikkje direkte skuldast slitasje, men som det likevel ikkje er naturleg å karakterisere som ein mangel. Gjeld det feil ved tekniske komponentar o l, vil det ikkje utan vidare vere mangel jamvel om dei aktuelle komponentane til vanleg varer meir enn ti år. Det avgjerande må vere om det er ein feil som etter ei samla vurdering går utover det forbrukaren kan ha rimeleg grunn til å vente. Det vil da mellom anna vere eit moment om det er feil som let seg reparere med moderat kostnad for forbrukaren.»

De samme synspunktene vil etter departementets syn gjelde etter forbrukerkjøpsloven. At det må foretas en slik mer nyansert vurdering, er etter departementets syn også forenlig med Høyesteretts synspunkter i Rt. 1998 s. 774 på s. 781-782:

«Jeg finner at en forbrukerkjøpers begrunnede normalforventning i et slikt tilfelle som det foreliggende, må bestemmes i lys av en objektiv risikobetraktning. Tidsperspektivet for denne risikobetraktningen bør for videospillere som Førelands være hele den særlige reklamasjonstiden for slike varer som følger av kjøpsloven § 32 (3), dvs fem år regnet fra den dagen Føreland overtok varen. Det dreier seg om en vare med elektroniske komponenter som skal ha meget lang teknisk levetid, som ikke er utsatt for vanlig slitasje, og som heller ikke forutsetter alminnelig vedlikehold. Risikoplasseringen mellom selger og kjøper bør være slik at innen det nevnte tidsperspektivet bør Føreland som forbrukerkjøper ha rett til å forvente at IR-mottakeren ikke blir funksjonsudyktig på grunn av svakheter som forelå ved leveringen, altså at selgeren bør ha risikoen for svakheter som i løpet av fem år leder til funksjonssvikt i en så viktig del i en videospiller som IR-mottakeren er. Jeg finner denne løsning rettspolitisk velgrunnet, og legger også vekt på at funksjonsudyktighet i IR-mottakeren i en videospiller er statistisk påregnelig, og at det for selgersiden derfor langt på vei er et spørsmål om å plassere omkostninger. En utligning gjennom prisene på samtlige produkter har mer for seg enn å plassere omkostningen hos den enkelte forbrukerkjøper som tilfeldig rammes av svikten.»

Høyesteretts formuleringer tyder nettopp på at det er foretatt en konkret vurdering med utgangspunkt i den tingen det var tale om og de omstendigheter som ellers gjorde seg gjeldende i saken. Dommen kan derfor etter departementets syn ikke gi grunnlag for mer generelle slutninger på dette punktet. Det fremgår også klart av dommen at forutsetningen for den konkrete risikovurderingen er at feilen var til stede ved risikoens overgang.

Uansett hvordan dommen måtte oppfattes, legger departementet til grunn at reklamasjonsreglene ikke innebærer en lovfesting av krav til tingens holdbarhet med automatisk virkning for mangelsbedømmelsen. Hvorvidt tingen har en mangel, vil bero på en helhetsvurdering av mangelskriteriene og spørsmålet om feilen var til stede ved risikoens overgang.

Årsaken til uriktig bruk av en gjenstand kan være ufullstendig, misvisende eller manglende bruksanvisning. I så fall kan § 16 første ledd bokstav d påberopes som grunnlag for at det foreligger en mangel. Det samme kan være tilfellet dersom mangelfullt vedlikehold skyldes at de nødvendige opplysninger om slikt ikke følger med tingen.

Departementet har i § 17 første ledd bokstav a foreslått at kjøperen, dersom en gjenstand er solgt med «som den er»-forbehold eller med lignende alminnelig forbehold, alltid kan gjøre gjeldende som en mangel at tingen er i dårligere stand enn kjøperen med rimelighet hadde grunn til å forvente på bakgrunn av forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers. Bestemmelsen avviker fra § 15 annet ledd bokstav b ved at den er ufravikelig, og ved at det ved vurderingen av om det foreligger mangel skal tas særlig hensyn til hva kjøperen med rimelighet kunne forvente på bakgrunn av forbeholdet. Det vises ellers til merknadene til bestemmelsen.

Annet ledd bokstav c bestemmer at salgsgjenstanden skal passe til et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, hvis selgeren har akseptert dette formålet eller kjøperen ellers har hatt rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering. Bestemmelsen tar utgangspunkt i utvalgets § 11 annet ledd bokstav c, som er en noe forenklet versjon av kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav b. Departementet har imidlertid gjort en tilføyelse sammenlignet med forslaget i utredningen for å sikre oppfyllelse av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b. Om tolkingen av direktivet vises det til punkt 3.12.4 foran. Videre er kravet til selgerens kunnskap endret i forhold til utvalgets forslag.

Det er etter departementets forslag et vilkår at selgeren «var eller måtte være» kjent med kjøperens særlige formål. Vilkåret er det samme som etter kjøpsloven. Under høringen i 1993/94 uttalte Forbrukerrådet:

«Forbrukerrådet vil anta at selgers stilling er styrket ved at det bare er et bestemt formål med kjøpet selger var kjent med tingen skal passe for. De fleste tvister på dette området løses ikke etter alminnelige bevisregler, fordi de sjelden blir behandlet av domstolene. Dette betyr at det, slik regelen er foreslått formulert, er lettere for selger å argumentere seg vekk fra et ansvar ved å si at han ikke kjente til kjøpers formål med kjøpet.

I tillegg vil det kunne tenkes situasjoner hvor domstolene legger til grunn at selger ikke hadde noen rimelig grunn til ikke å vite om formålet og at det derfor var sannsynlig at han kjente til formålet. Likevel kan selgers prosessfullmektig prosedere på at selger var i en spesiell situasjon som gjorde at han ikke kjente til formålet og saksøker må da sannsynliggjøre at han likevel kjente til formålet. Dette betyr at den nye formuleringen gir en åpning for selger til å prosedere seg ut av ansvaret ved kjøp med spesielt formål.»

Til dette vil departementet bemerke at kjøpsloven flere steder i kapitlet om varens egenskaper mv. bruker lignende uttrykk, jf. kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav b («måtte være kjent med»), § 18 første ledd bokstav b («måtte kjenne til») og § 20 første ledd («måtte kjenne til»). Lignende uttrykk finnes i andre lover, blant annet nyere kontraktslover (håndverkertjenesteloven, avhendingslova, bustadoppføringslova).

Spørsmålet om forståelsen av dette vilkåret i relasjon til kjøpsloven er drøftet i NOU 1993: 27 s. 122 annen spalte (jf. også s. 124 første spalte og s. 58 annen spalte):

«I kjl. 1988 § 17 annet ledd bokstav b angis formål selgeren «måtte være kjent med» ved siden av formål selgeren «var» kjent med. Utvalget legger imidlertid til grunn at uttrykket «måtte være» ikke innebærer mer enn en bevisregel. Det vil dermed ikke ha noe annet reelt innhold enn uttrykket «var kjent med». I Ot.prp. nr. 80 s. 62 bemerkes til uttrykket «måtte kjenne til» at det må dreie seg om forhold som selgeren «ikke har noen rimelig unnskyldning for å være uvitende om». Utvalget antar at når en slik situasjon foreligger, vil det være mer enn 50 % sannsynlig at selgeren faktisk visste om det aktuelle forholdet. I så fall er det etter alminnelige bevisregler tilstrekkelig bevist at selgeren «var kjent» med forholdet.»

Selv om uttrykket «måtte kjenne til» i praksis nok først og fremst vil dekke tilfeller hvor det etter en alminnelig bevisvurdering kan konstateres kunnskap hos selgeren, vil departementet peke på at det prinsipielt er tale om et annet vilkår. I Ot.prp. 80 (1986-87) s. 62 er vilkåret presisert slik at det omfatter «forhold som selgeren ikke har noen rimelig unnskyldning for sin uvitenhet om». Samtidig er det forutsatt at det kreves mer enn vanlig uaktsomhet - det er ikke nok at selgeren burde vite. Tilsvarende formuleringer av dette vilkåret er anvendt eller forutsatt i forarbeidene til tilsvarende bestemmelser i annen nyere kontraktsrettslig lovgivning, jf. for eksempel Ot.prp. nr. 29 (1988-89) s. 84 første spalte (håndverkertjenesteloven § 19 første punktum), samt Ot.prp. nr. 66 (1990-91) s. 79 annen spalte, s. 89 første spalte og s. 93 annen spalte (avhendingslova § 3-2 første ledd bokstav b, § 3-7 og § 3-10 første ledd).

I en dom i Rt. 2001 s. 369 synes Høyesterett å ha lagt til grunn at avhendingslova § 3-7 («måtte kjenne til») skal forstås som et krav om forsett eller grov uaktsomhet. Spørsmålet er imidlertid ikke drøftet nærmere av Høyesterett.

Forståelsen av det tilsvarende uttrykket «måtte forstå» i bilansvarsloven har vært presisert av Høyesterett. I Rt. 1978 s. 321 på s. 325 uttaler Høyesterett:

«Etter vanlig språkbruk ligger det i «måtte forstå» at man har for seg en situasjon som utfra en normal bedømmelse gjør en mulig uvitenhet uforståelig.»

Etter departementets oppfatning ligger det nærmest å bygge på den forståelsen som Høyesterett har gitt uttrykk for ved tolkingen av det tilsvarende uttrykket i bilansvarslova. Det er på det rene at det kreves noe mer enn simpel uaktsomhet. For så vidt kan det virke noe misvisende dersom en lar det avgjørende være om vedkommende har rimelig unnskyldning for sin uvitenhet. Dersom en person bærer risikoen når han eller hun ikke har rimelig unnskyldning for sin uvitenhet, kan dette oppfattes slik at simpel uaktsomhet er tilstrekkelig. Dette er imidlertid ikke meningen. Det kreves noe mer. Etter departementets oppfatning er det grunn til å opprettholde vilkåret om at selgeren må bære risikoen for kjøperens bestemte formål dersom han eller hun «måtte kjenne til» dette.

Etter departementets syn er det prinsipielt ønskelig å kunne ramme enkelte tilfeller hvor det vil kreve en omfattende bevisføring eller hvor det uansett er tvilsomt om det er mulig bevismessig å legge til grunn at en person faktisk kjente til vedkommende omstendighet, men hvor vedkommende ut fra de foreliggende forholdene likevel bør bære risikoen for det inntrådte. Det kan derfor være noe uheldig utelukkende å basere seg på uttrykket «kjente til», slik utvalget gjør.

Departementet er på den annen side enig med utvalget i at det ville være å gå for langt å legge risikoen for kjøperens særlige formål på selgeren bare fordi han eller hun burde kjent til dette.

Dersom selgeren kan sies å ha «akseptert» kjøperens særlige formål, har han eller hun etter lovteksten risikoen for formålstjenligheten. Dette gjelder uansett om kjøperen rent faktisk kan sies å ha bygd på selgerens aksept av kjøperens særlige formål eller ikke. En aksept kan være både skriftlig og muntlig. Dersom kjøperen spør om tingen passer til et bestemt formål og selgeren svarer bekreftende, vil det klart nok foreligge en aksept i lovens forstand. Slike tilfeller vil nok uansett falle inn under alternativet om at kjøperen hadde rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering. Dersom selgeren kan sies å ha akseptert kjøperens særlige formål, kan en nok ofte også se det slik at selgeren gjennom den inngåtte avtalen har risikoen for at tingen passer for kjøperens særlige formål. Alternativet er imidlertid tatt inn for å sikre oppfyllelsen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b, dersom det rent unntaksvis skulle være slik at kjøperen - tross aksepten - ikke hadde rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering, eller at risikoen ikke gjennom avtalen kan sies å være lagt på selgeren. Dersom kjøperen kjente eller måtte kjenne til at tingen ikke passet til det aktuelle formålet, vil kjøperen etter § 16 tredje ledd likevel ikke kunne gjøre gjeldende forholdet som en mangel. Det er forenlig med forbrukerkjøpsdirektivet å unnta slike tilfeller, jf. artikkel 2 nr. 3 første alternativ.

Selv om en ikke kan si at selgeren har akseptert kjøperens særlige formål, vil selgeren bære risikoen dersom kjøperen har hatt «rimelig grunn til å bygge på selgerens sakkunnskap og vurdering». I praksis vil det være lettere å bygge selgerrisiko på dette alternativet, fordi det ikke forutsetter bevisføring om hva selgeren har akseptert. Det er mulig å foreta en noe bredere vurdering.

Bokstav d krever at salgsgjenstanden, dersom ikke noe annet følger av avtalen, skal ha egenskaper som selgeren har vist til ved å legge frem prøve eller modell. Bestemmelsen er identisk med kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav c og utredningen § 11 annet ledd bokstav d. Bestemmelsen gjennomfører forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav a.

Om det nærmere innholdet av bestemmelsen vises det til NOU 1993: 27 s. 123 første spalte.

Bokstav ekrever at tingen, dersom ikke noe annet følger av avtalen, skal være pakket på vanlig eller annen forsvarlig måte som trengs for å bevare og beskytte tingen. Bestemmelsen er identisk med kjøpsloven § 17 annet ledd bokstav d og utredningen § 11 annet ledd bokstav e. Om bestemmelsens nærmere innhold vises det til NOU 1993: 27 s. 123 første spalte.

Bokstav f bestemmer at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav som stilles i lovgivningen eller offentlige vedtak i medhold av lov på det tidspunktet kjøpet inngås. Unntak gjelder dersom kjøperen har til hensikt å anvende tingen på en slik måte at kravet er uten betydning. Bestemmelsen svarer i hovedsak til kjøpsloven § 17 tredje ledd, og er identisk med utvalgets forslag til § 11 annet ledd bokstav f.

En bestemmelse som dette har ikke så ofte selvstendig betydning ved kjøp av løsøre. Men i noen bransjer, for eksempel bilbransjen og elektrobransjen, vil bestemmelsen kunne ha særlig betydning.

Om det nærmere innhold av bestemmelsen vises det til NOU 1993: 27 s. 123 og Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 60.

Forbrukerkjøpsloven vil også omfatte en del avtaler hvor tingen først må tilvirkes. Bestemmelsen her gir ikke adgang til å påberope som mangel at det skjer brudd på forskrifter mv. under tilvirkningen, så lenge dette ikke får betydning for egenskaper ved varen som skal leveres. Tilsvarende gjelder etter bustadoppføringslova, jf. Ot.prp. nr. 21 (1996-97) s. 62 første spalte, jf. s. 36. Skal slike forhold kunne påberopes som kontraktsbrudd, må det avtales særskilt.

Bestemmelsen tar bare sikte på egenskaper ved salgsgjenstanden. Tilsvarende gjelder etter kjøpsloven § 17 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 60, hvor det heter:

«Bestemmelsen gjelder bare krav til varens egenskaper. Krav som gjelder den informasjon som skal gis om et produkt faller utenfor bestemmelsen.»

Etter departementets oppfatning vil det være mindre naturlig å si at for eksempel brudd på merkereglene er i strid med bestemmelsen. Spørsmålet om manglende merking utgjør en mangel, vurderes mest naturlig ut fra utkastet § 16 første ledd bokstav d.

Etter utvalgets forslag synes bestemmelsen å være fravikelig, jf. bestemmelsens egen ordlyd og merknadene i NOU 1993: 27 s. 123. Det kan være noe uklart om dagens bestemmelse i kjøpsloven § 17 tredje ledd er fullt ut fravikelig, jf. Bergem/Roglien, Kjøpsloven 1988 og FN-konvensjonen 1980 om internasjonale løsørekjøp, 1995, s. 97. Forholdet til kjøpsloven § 17 tredje ledd er ikke drøftet av utvalget.

Etter departementets syn kan det være noe tvilsomt hvordan ordningen bør være. Bestemmelsen vil imidlertid uansett bare være ufravikelig så langt den rekker. I dag varierer ordningen ved tilsvarende spørsmål i de ulike forbrukerkontraktslovene.

Etter håndverkertjenesteloven § 6 skal tjenesten utføres i samsvar med sikkerhetskrav fastsatt i lov eller i medhold av lov. Bestemmelsen er ufravikelig, jf. særlig Ot.prp. nr. 29 (1988-89) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 76 annen spalte, hvor følgende er presisert:

«Det følger videre av bestemmelsens tvingende karakter, at det i prinsippet er uten betydning om forbrukeren har kjent til at oppdraget er i strid med offentlige sikkerhetskrav. Forbrukeren kan likevel påberope at tjenesten er mangelfull. Rett til erstatning vil imidlertid kunne settes ned eller falle bort etter § 30.»

I håndverkertjenesteloven er det ikke, som i kjøpsloven, tatt noen reservasjon for tilfeller hvor forholdene viser at kjøperen ikke bygde på yterens sakkunnskap og vurdering eller ikke hadde rimelig grunn til å gjøre det. Begrunnelsen for dette er at håndverkertjenesteloven gjelder utføring av fremtidig arbeid, jf. Ot.prp. nr. 28 (1988-89) s. 77 første spalte. Bestemmelsen er også begrenset til offentlige sikkerhetskrav.

Etter bustadoppføringslova § 25 annet ledd foreligger det en mangel dersom resultatet ikke er i samsvar med offentligrettslige krav som er stilt i lov eller i medhold av lov. Denne bestemmelsen, som ikke er begrenset til sikkerhetskrav, er ufravikelig. Det er likevel ikke noen mangel dersom forholdene viser at forbrukeren for så vidt ikke bygget på entreprenørens sakkunnskap og vurdering, eller ikke hadde rimelig grunn til å gjøre det, jf. § 25 annet ledd annet punktum.

Tilsvarende ordning gjelder etter avhendingslova § 3-2 annet ledd. Etter avhendingslova § 1-2 annet ledd annet punktum skal imidlertid § 3-2 annet ledd være fravikelig også i forbrukerkjøp (unntatt slike forbrukerkjøp som er omtalt i § 1-2 annet ledd første punktum). Begrunnelsen for dette er at det ellers ville være uråd å selge uferdige eller renoveringsmodne hus, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990-91) Om lov om avhending av fast eigedom (avhendingslova) s. 80 annen spalte.

Etter departementets oppfatning bør bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven være fravikelig. Riktignok finnes det en rekke krav i lovgivningen, særlig krav til sikkerhet, som det er liten grunn til at kjøperen og selgeren skal kunne fravike gjennom avtale. Når bestemmelsen er så generelt utformet som her, kan det imidlertid være uheldig om den gjøres ufravikelig. Departementet vil i denne forbindelse peke på at forbrukerkjøpslovens bestemmelse ikke er begrenset til sikkerhetskrav, og at det heller ikke i sin alminnelighet er tale om utføring av arbeid i fremtiden, slik tilfellet er etter håndverkertjenesteloven.

Selv om bestemmelsen i prinsippet er fravikelig, må det klare holdepunkter til for at avtalen innebærer et slikt avvik. I forarbeidene til avhendingslova heter det (jf. Ot.prp. nr. 66 (1990-91) s. 80 annen spalte):

«Men med det utgangspunkt som følgjer av § 3-2 andre ledd, må seljaren i så fall sørgje for å ta eit klårt atterhald i avtala, i alle fall i dei tilfelle ikkje også andre omstende rundt avhendinga gir eit klårt varsel om at samsvar med offentlegrettslege reglar m m ikkje er føresett. (For øvrig kan § 3-10 om synfaring og anna forundersøkelse kome inn og gjere at kjøparen likevel ikkje kan gjere eit avvik frå offentlege reglar m m gjeldande som ein mangel, sjå § 3-10 med særmerknader.)»

Det samme vil gjelde etter forbrukerkjøpsloven, med den forskjellen at reglene om forundersøkelse er fjernet. Ved salg av nye varer, til normal bruk, som er i strid med sikkerhetskrav satt i lovgivningen, kan selgeren sjelden påberope seg avtalen som grunnlag for at det ikke foreligger en mangel. En slik avtale vil oftest være urimelig etter avtaleloven § 36.

Avgjørende er om det aktuelle offentligrettslige kravet gjaldt da kjøpsavtalen ble inngått. Bestemmelsen utelukker ikke at en mangel som følge av senere tilkomne offentligrettslige krav kan foreligge på et annet grunnlag. Dersom de offentligrettslige kravene fører til at det er forbudt å bruke tingen til sitt formål, vil det kunne foreligge en mangel etter § 15 annet ledd bokstav a, eventuelt bokstav c. Det kan også avtales at tingen skal være i samsvar med offentligrettslige krav på leveringstiden.

Bokstav g bestemmer at tingen skal være fri tredjepersons rett i tingen. De mest praktiske tilfellene, eiendomsrett og panterett, er nevnt i lovteksten, men også andre rettigheter kan tenkes, for eksempel en tilbakeholdsrett eller bruksrettigheter av ulike slag. Tingen skal også være fri tredjepersons krav på å ha rett i tingen når dette bestrides, unntatt når kravet er klart ugrunnet.

Om bakgrunnen for den foreslåtte reguleringen vises det til punkt 3.12.6.3 foran.

Kjøpsloven § 41 første og tredje ledd definerer mer indirekte når det foreligger en rettsmangel som gir grunnlag for å gjøre krav gjeldende. Det er de samme tilfellene som dekkes av den foreslåtte bestemmelsen. Om bestemmelsens nærmere innhold vises det derfor til merknadene til kjøpsloven § 41 første og tredje ledd i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 93-95.

Bestemmelsen i kjøpsloven § 41 første ledd har en reservasjon for tilfeller hvor det «følger av avtalen at kjøperen skal overta tingen med den begrensning tredjemanns rett medfører». Etter departementets oppfatning vil det samme følge av den generelle reservasjonen innledningsvis til § 15 annet ledd. I annet punktum er uttrykket «likeså» tatt inn for å indikere at annet kan følge av avtalen.

I kjøpsloven § 41 er uttrykket «tilsvarende» tatt inn for å markere at reglene om de ulike mangelsbeføyelsene kan måtte modifiseres som følge av særtrekk ved rettsmanglenes karakter, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 95 første spalte. Med den valgte systematikken i lovforslaget her blir en slik reservasjon i lovteksten mindre naturlig. Departementet antar imidlertid at det ikke vil oppstå særlige problemer som følge av dette.

Til § 16 Mangel

Paragrafen angir hva som skal til for at salgsgjenstanden skal anses å ha en mangel. Kjøpsloven har ingen tilsvarende bestemmelse som mer samlet angir når det foreligger en mangel. Bestemmelsen er i samsvar med utvalgets utkast § 12.

Første ledd bokstav a presiserer at tingen har en mangel dersom den ikke er i samsvar med kravene i § 15. For en nærmere omtale av bestemmelsen vises det til merknadene til § 15 og til NOU 1993: 27 s. 123 annen spalte.

Bokstav b bestemmer at tingen har en mangel dersom selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysninger om forhold ved tingen eller dens bruk som han eller hun burde kjenne til og som forbrukeren hadde grunn til å regne med å få, såfremt unnlatelsen kan antas å ha virket inn på kjøpet.

Bestemmelsen tar utgangspunkt i kjøpsloven § 19 første ledd bokstav b, men inneholder flere endringer. Forslaget svarer til utvalgets utkast § 12 første ledd bokstav b. Det vises til departementets alminnelige merknader om selgerens opplysningsplikt i punkt 3.12.6.2 foran og merknadene i NOU 1993: 27 s. 123-124, jf. s. 57-59.

Som utvalget peker på må det vurderes konkret i det enkelte tilfellet hvilke opplysninger som omfattes av bestemmelsen. Departementet viser til at Forbrukerrådet i sin høringsuttalelse i 1993/94 pekte på at det bl.a. kan være aktuelt å opplyse om tingens levetid, miljøegenskaper knyttet til tingen og sikkerhetsrisiko forbundet med den. Departementet vil understreke at det vil bero på en konkret vurdering om manglende opplysninger som slike forhold rammes av bestemmelsen. Det avgjørende vil være om kjøperen i et slikt tilfelle kan sies å ha grunn til å regne med å få slike opplysninger og spørsmålet om innvirkning. Faktum kan selvsagt ligge slik an at det ikke er naturlig å si at disse kriteriene i loven er oppfylt.

Bokstav c svarer i store trekk til kjøpsloven § 18 første og tredje ledd og utvalgets utkast til § 12 første ledd bokstav c. Bokstav c må ses i sammenheng med bestemmelsens annet ledd om at selgeren også svarer for opplysninger andre har gitt om tingen, jf. nedenfor. I høringsnotatet la departementet til grunn at disse bestemmelsene oppfyller forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav d, jf. punkt 3.12.4 foran. Høringsinstansene synes å dele departementets syn. Bokstav c er omformulert noe for å ta høyde for forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 4 tredje strekpunkt. I høringsnotatet hadde departementet redigert bestemmelsen noe annerledes, men er blitt stående ved utvalgets opprinnelige løsning.

Etter departementets forslag fremgår det uttrykkelig av lovteksten at selgeren må vise at den uriktige opplysninger ikke kan ha innvirket på kjøpet. Bakgrunnen for denne justeringen er formuleringen i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 4 tredje strekpunkt. Det vises til drøftelsen i punkt 3.12.4. Lovteksten er ikke ment å si noe spesielt om kravene til bevisets styrke på dette punktet.

Bokstav d bestemmer at det foreligger en mangel dersom nødvendige opplysninger om installering, montering, bruk, stell og oppbevaring ikke følger med tingen. En tilsvarende bestemmelse finnes ikke i kjøpsloven, men finnes i utvalgets utkast § 12 første ledd bokstav d. Bestemmelsen anses å gjennomføre forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5 annet punktum, noe det ikke er kommet innvendinger mot i høringen.

Praktiske eksempler på relevante opplysninger etter denne bestemmelsen er bruksanvisninger av ulike typer og vaskeanvisninger.

Det er «nødvendige» opplysninger som skal følge med tingen. Departementet er enig med utvalget i at dette i prinsippet må vurderes ut fra en objektiv norm uavhengig av den enkelte kjøpers forutsetninger og behov.

Opplysningene må gis på en forståelig måte. Når det gjelder hvilke språk man kan godta i den forbindelse, uttaler Elektrobransjen under høringen i 2000:

«For øvrig vil vi understreke at det i dag med omsetningsformer bl.a. via netthandel m.v. synes urealistisk å opprettholde Stordrangeutvalgets krav til bruksanvisninger, jfr. utredningen side 124 og 125. Etter vår vurdering må bruksanvisninger på engelsk måtte aksepteres også i forhold til omsetning gjennom de tradisjonelle salgskanaler.»

Dersom et kjøp ikke har tilstrekkelig tilknytning til Norge, vil forbrukerkjøpsloven ikke gjelde. Dersom kjøpet har tilstrekkelig tilknytning til Norge, vil det være rimelig at det stilles krav til bruksanvisning på et språk som er forståelig for norske forbrukere. I utgangspunktet bør dette være norsk, dansk eller svensk. Som utvalget peker på må imidlertid også engelsk etter omstendighetene kunne godtas. Alternativ til språk er anvisninger i form av symboler som må anses kjent.

Norges Bilbransjeforbund mener det bør gjøres unntak for brukte varer, og uttaler:

«Lovutkastet § 12 første ledd bokstav d har krav om at nødvendig bruksanvisning mv. skal følge med varen for at denne skal være mangelfri. Vi går ut fra at det her primært tas sikte på nye (ubrukte) varer. I motsatt fall vil bestemmelsen, som vi også har pekt på i vår høringsuttalelse til NOU 1993: 27, i mange tilfeller ramme salg av brukte biler på en uheldig måte. Ved bilforhandlernes inntak av brukte biler for videresalg, hender det ofte at bilens instruksjonsbok og/eller servicehefte ikke følger med og heller ikke lar seg fremskaffe. Hvorvidt instruksjonsboken/serviceheftet for en bruktbil i lovutkastets forstand er å anse som nødvendige opplysninger om «bruk, stell», fremstår for oss som uklart. Men hvis så er tilfellet, vil bestemmelsen i sin ytterste konsekvens medføre at bilforhandlerne må avstå fra å ta i innbytte brukte biler med denne formen for mangler. Vi har i vår nevnte høringsuttalelse tatt til orde for at brukte varer fritas for kravet om bruksanvisning mv. - et forslag som vi opprettholder. Direktivet stiller bare krav til «installeringsanvisningen», og kan derfor ikke være til hinder for at et krav i norsk lovgivning om medfølgende opplysninger om «bruk, stell og oppbevaring», begrenses til varer som førstegangsomsettes til forbruker.

Alternativt kan det i loven gis adgang for partene til ved salg av brukte varer å avtale at bruksanvisning og lignende ikke følger med varen. For forbrukeren bør dette være en fullt ut akseptabel ordning, også fordi det viktigste for kjøpersiden vil være varens (bruktbilens) tekniske tilstand.

Vi vil også peke på at direktivets krav om fullstendig installeringsanvisning bare knyttes til varer som er ment å skulle installeres av forbrukeren selv («er beregnet på det»). Lovutkastets formulering «nødvendige opplysninger om installering, montering» skaper her en viss uklarhet, idet bestemmelsen kan forstås dithen at den ikke bare omfatter varer som er beregnet for egenmontering. Dette anser vi i tilfelle som uakseptabelt, bl.a. begrunnet i følgende forhold: En bileier har nærmest ubegrenset adgang til selv å reparere sin bil. Mange bileiere (forbrukere) med mer eller mindre bilteknisk innsikt foretar slike reparasjoner med reservedeler/komponenter kjøpt «over disk» fra en bilforhandler, et verksted eller en frittstående deleleverandør. Reservedeler for biler er, med en del unntak, ikke ment så skulle skiftes av bileierne selv, og det vil være uholdbart om slike varer skal utstyres med monteringsanvisninger i de tilfeller bileieren velger å reparere selv. Det er etter vår oppfatning behov for en klargjørende omformulering av lovutkastet på dette punkt, og vi ser ingen grunn til å pålegge selgersiden plikter knyttet til installerings- og monteringsanvisning utover det som direktivet krever.»

Til det første vil departementet bemerke at direktivet stiller minimumskrav til norsk rett, og at det ikke er noe i veien for å gå lenger i forbrukerbeskyttelse enn direktivet krever. Etter departementets oppfatning er det ikke tilstrekkelig grunn til å gjøre unntak for brukte varer. Det må vurderes konkret om instruksjonshefter mv. som nevnt i høringsuttalelsen er av den art som bokstav d omhandler. Departementet vil anta at et slikt hefte faller inn under kriteriet «bruk». Departementet er enig med Norges Bilbransjeforbund i at det i forhold til direktivet ikke er noe i veien for at det gis særlige regler for brukte ting når det gjelder «bruk og stell» i motsetning til «installasjon». Departementet ser de spørsmål som kan oppstå ved salg av slike varer. Departementet mener imidlertid ikke det er nødvendig med noen særregulering. Det foreliggende lovforslaget vil etter departementets syn kunne gi rimelige løsninger. Dersom instruksjonshefte mv. ikke foreligger, må selgeren opplyse om dette. Dermed vil det etter omstendighetene ikke foreligge noen mangel, jf. omtalen av tredje ledd nedenfor om forhold som kjøperen kjente eller måtte kjenne til.

Når det gjelder spørsmålet om egenmontering som Norges Bilbransjeforbund reiser, vil det heller ikke anses nødvendig i lovens forstand å gi opplysninger om montering dersom vedkommende type ting ikke skal kunne monteres av kjøperen på egen hånd. En annen sak er at det kan være nødvendig å gi opplysninger om andre forhold som dekkes av bestemmelsen, for eksempel bruk.

Annet ledd svarer til utvalgets utkast § 12 annet ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 125.

Tredje ledd bestemmer at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende som mangel noe han eller hun kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 20 første ledd. Utvalget foreslo også en bestemmelse som svarer til kjøpsloven § 20 første ledd, men med den forskjellen at alternativet «måtte kjenne til» var fjernet fra lovteksten, se nærmere NOU 1993: 27 s. 125 annen spalte, jf. s. 122 annen spalte og s. 58 annen spalte. Om bakgrunnen for at departementet følger formuleringen i dagens kjøpslov vises det til drøftelsen av det tilsvarende uttrykket i de særlige merknadene til § 15 annet ledd bokstav c foran.

Departementet har, i likhet med utvalget, ikke tatt inn en bestemmelse som svarer til kjøpsloven § 20 annet og tredje ledd. Det vises til punkt 3.12.6.2 i de alminnelige motiver.

At det er tilstrekkelig at kjøperen «måtte kjenne til» forholdet, innebærer at det ikke kreves bevis for at kjøperen faktisk hadde kunnskap om det aktuelle forholdet. Det som kreves, er at kjøperens mulige uvitenhet om det aktuelle forholdet er uforståelig. Dette er et bevistema som er noe lettere enn et krav om faktisk kunnskap. En slik avgrensning av kjøperens risiko er forenlig med forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 3.

I NOU 1993: 27 s. 125-126 redegjøres det for hva kjøperen må ha kjennskap til mv. for å bære risikoen. Det heter der:

«Anvendelse av denne bestemmelsen forutsetter at kjøperen ikke bare var kjent med vedkommende omstendighet, men også at han var klar over betydningen av denne for varens egenskaper. Ser kjøperen at en maskin mangler en del, men tror at dette er uten betydning for driften av maskinen, vil dette normalt ikke hindre en forbrukerkjøper i å gjøre mangelskrav gjeldende hvis det senere viser seg at delen er av vesentlig betydning for maskinens drift. Dette forutsetter likevel at selgeren er den sakkyndige parten i forholdet»

Dersom kjøperen med åpne øyne aksepterer å kjøpe en gjenstand uten bruksanvisning, kan bestemmelsen her etter omstendighetene føre til at han eller hun ikke kan gjøre gjeldende forholdet som en mangel. Men dette forutsetter at kjøperen er klar over at bruksanvisningen var nødvendig for å kunne bruke gjenstanden. Det må kreves klare holdepunkter for at dette er tilfelle.

Fjerde ledd slår fast at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende som en mangel noe som har sin årsak i materialer som er levert av ham eller henne. En slik bestemmelse er ikke foreslått av utvalget, men ble foreslått av departementet i høringsnotat 2000. Hensikten var å få en rimelig risikofordeling i slike tilfeller. Under høringen kom det enkelte innvendinger mot forslaget. Departementet går likevel inn for en slik bestemmelse, men har funnet grunn til å følge opp med den tilføyelsen som er gjort i fjerde ledd annet punktum. Departementet viser til drøftelsen av problemstillingen og den nærmere begrunnelse for regelen i de alminnelige motiver punkt 3.8.5.

Til § 17 Ting solgt «som den er». Auksjonssalg

Paragrafen regulerer virkningen av at det mellom selgeren og kjøperen er avtalt et «som den er»-forbehold eller liknende alminnelig forbehold. Den gir dessuten en særlig bestemmelse for salg av brukte ting på auksjon.

Bestemmelsene svarer til kjøpsloven § 19 og utredningen § 13. På bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1 og artikkel 1 nr. 3 er det foreslått visse endringer. Om bakgrunnen for endringene vises det til punkt 3.13.6.

Første ledd stiller visse minstekrav til varen som selgeren er bundet av selv om varen er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold.

Bestemmelsen regulerer hvilken virkning generelle forbehold har for vurderingen av om det foreligger en kjøpsrettslig mangel.

Det faktum at det er tatt et «som den er»-forbehold eller lignende alminnelig forbehold, innebærer ikke i seg selv at kjøperen er avskåret fra å gjøre gjeldende som en mangel andre forhold enn det som følger av § 17. § 17 sier bare hva kjøperen alltid vil kunne gjøre gjeldende. Om kjøperen skal kunne gjøre gjeldende andre forhold enn det som følger av § 17 første ledd, må bero på en tolking av det aktuelle forbeholdet. I denne sammenheng har det betydning at kjøperen ofte er den svakere parten i avtaleforholdet, og at han eller hun ikke ser konsekvensene av at det er tatt et forbehold. Dersom kjøperen ikke samtidig med forbeholdet gjøres oppmerksom på at han eller hun dermed bare kan påberope seg de forholdene som loven regner opp, vil dette ofte kunne fremstå som uklart for kjøperen. Dersom det er uklart hvilken rekkevidde et alminnelig forbehold har, må vilkåret tolkes til fordel for forbrukeren, jf. avtaleloven § 37 første ledd nr. 3.

Kjøperens stilling må alltid ses i sammenheng med det grunnleggende prinsippet om at man alltid har krav på det som anses avtalt, jf. utkastet § 15 første ledd. Dersom det på den ene siden er tatt et generelt «som den er»-forbehold, men selgeren på den annen side har bekreftet at tingen kan brukes til et bestemt formål, må det konkrete utsagnet gå foran det generelle, med mindre selgeren reserverer seg spesielt mot at tingens formålstjenlighet.

Bokstav a bestemmer at det foreligger en mangel dersom tingen er i dårligere stand enn kjøperen med rimelighet hadde grunn til å forvente på bakgrunn av forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers.

Sammenlignet med dagens lovtekst kreves det ikke lenger at tingen skal være i «vesentlig» dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å forvente. Denne endringen er gjort for å synliggjøre gjennomføringen av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 7 nr. 1, jf. punkt 3.13.6.

Om den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven 19 første ledd bokstav c heter det i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 62 første spalte:

«Bokstav (c) gjør selgeren ansvarlig dersom tingen viser seg å være i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med. Ved vurderingen skal det tas hensyn til kjøpesummen, men også til forholdene ellers. Bestemmelsen forutsetter ikke noe klanderverdig forhold fra selgerens side, men misforholdet mellom tingens stand og det kjøperen kunne rekne med, må være utvilsomt.»

Dette gjelder også etter avhendingslova, jf. sitatet i Ot.prp. nr. 66 (1990-91) Om lov om avhending av fast eigedom (avhendingslova) s. 92 annen spalte.

Med den endringen som er foreslått, kan det ikke kreves et utvilsomt misforhold mellom tingens stand og det kjøperen kunne regne med. Det vil imidlertid følge av kjøpets karakter ved de typiske «som den er»-kjøpene (salg av brukte gjenstander som er utsatt for slit og elde) at kjøperen ikke kan forvente seg en gjenstand som er feilfri, og at kravene til vedlikehold gjerne er større enn ved kjøp av en sammenlignbar ny gjenstand. Dette reflekteres gjerne i det generelle inntrykket kjøperen har av tingen og den prisen som avtales. For å understreke i lovteksten at kjøperen ikke må stille urealistiske forventninger ved kjøp av brukte gjenstander, er ordet «med rimelighet» tatt inn.

Henvisningen til «forbeholdet» vil ha en dobbelt funksjon. Dels vil det innebære at selgeren gjennom forbeholdet kan gi en indikasjon om at kjøperen har noe større risiko ved kjøpet enn det som ville følge uten et slikt forbehold, og dels innebærer det at kjøperen ikke påtar seg en større risiko enn det forbeholdet, ut fra en naturlig tolking, gir grunnlag for. I realiteten innebærer dermed lovteksten en henvisning til det grunnleggende prinsippet om hva som er avtalt.

Selv om det ikke er tatt noe formelt forbehold om at tingen selges «som den er» eller lignende, vil naturlig nok forholdene rundt kjøpet ha betydning for hva som kan anses avtalt eller forutsatt mellom partene. Dette inngår som et sentralt element i den vurderingen som må skje etter prinsippet i utkastet § 15 første ledd. Etter begge bestemmelsene må det skje en totalvurdering. Det ligger i en slik totalvurdering at det ikke er mulig å stille opp generelle regler om hvor stor verdireduksjon som følge av feilen som er tilstrekkelig for at det foreligger en mangel som kan gjøres gjeldende av forbrukeren. Verdireduksjonen inngår som ett av flere momenter i vurderingen.

Bokstav b bestemmer at det alltid foreligger en mangel når det foreligger forhold som nevnt i § 16 første ledd bokstav b eller c. Om det nærmere innholdet i § 16 første ledd bokstav b og c vises det til merknadene til disse bestemmelsene.

Annet ledd bestemmer at reglene i første ledd gjelder tilsvarende så langt de passer dersom brukte ting selges på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede.

Bestemmelsen bygger på kjøpsloven § 19 annet ledd og utvalgets utkast § 13 annet ledd, men bestemmelsens rekkevidde er innsnevret noe for å tilpasse den til forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 3. For at bestemmelsen skal gjelde må forbrukeren ha mulighet til å være til stede på auksjonen. Med dette stilles det krav om fysisk til stedeværelse. Det er ikke tilstrekkelig at en kan «se» salgsgjenstanden over internett eller lignende

Som i den gjeldende bestemmelsen er det krav om at det foreligger auksjonskjøp av en brukt gjenstand. Avgjørende for om det foreligger en auksjon vil ikke være hva selgeren kaller virksomheten, men om det foreligger noe som etter en mer tradisjonell oppfatning regnes som auksjon.

Bestemmelsens betydning er at de særlige reglene som gjelder hvor det er tatt et «som den er»-forbehold, uten videre vil gjelde i kjøp som er omfattet av annet ledd. Det er ikke nødvendig å ta et forbehold i det enkelte tilfellet.

Ved salg av brukte ting på auksjon hvor kjøperen ikke har anledning til å være til stede, og ved salg av nye ting på auksjon må selgeren, for å oppnå de virkningene som følger av § 17 første ledd, ta et forbehold gjennom avtale. Ved salg av nye varer vil slike forbehold imidlertid i vid utstrekning måtte anses ugyldige etter avtaleloven § 36.

Til § 18 Tidspunktet for bedømmelsen av om det foreligger en mangel

Paragrafen regulerer tidspunktet for bedømmelsen av om det foreligger en mangel, og gir dessuten i annet ledd en særlig bestemmelse om bevisvurderingen innenfor en seks måneders periode etter at risikoen for tingen er gått over til kjøperen.

Paragrafen første og tredje ledd svarer til kjøpsloven § 21 og utvalgets forslag til § 14. Annet ledd har ingen parallell i gjeldende lov, men innebærer iallfall et stykke på vei i resultat en kodifisering av gjeldende ulovfestede prinsipper for bevisvurdering. Annet ledd har sin bakgrunn i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 3. Det vises til fremstillingen i punkt 3.12.3 foran.

Første ledd innebærer at spørsmålet om tingen har en mangel skal bedømmes ut fra tingens tilstand på det tidspunktet risikoen går over på kjøperen. Kjøperen kan bare gjøre gjeldende mangler som forelå på dette tidspunktet.

Etter bestemmelsen må det trekkes et skille mellom feil som kan tilbakeføres til begivenheter etter risikoens overgang, og feil som kan tilbakeføres til forhold som foreligger allerede ved risikoens overgang. Bare den siste gruppen kan etter bestemmelsen utgjøre en kjøpsrettslig mangel som gir grunnlag for å gjøre krav gjeldende. Det er imidlertid ikke noe krav at feilen viser seg allerede ved risikoens overgang, også skjulte feil er omfattet. Dette er sagt uttrykkelig i lovteksten, selv om det kan anses overflødig. En konstruksjonsfeil kan for eksempel føre til at tingen etter kortere tids bruk ikke fungerer, selv om det ikke var mulig å påvise feilen ved risikoens overgang.

Når risikoen går over, må avgjøres ut fra reglene i § 14. Hovedregelen er at risikoen går over når tingen er levert i samsvar med § 7, dvs. at tingen overtas av kjøperen, jf. § 14 første ledd første punktum. Risikoen går likevel over tidligere i visse tilfeller, jf. § 14 første ledd annet punktum og annet ledd.

Annet ledd innebærer at en mangel som viser seg innen seks måneder etter risikoens overgang formodes å ha eksistert ved risikoens overgang, med mindre noe annet bevises. Dette gjelder ikke dersom en slik formodning er uforenlig med varens eller mangelens art.

Tilfeller som ikke direkte er regulert i bestemmelsen, må løses på fritt grunnlag etter de reglene som ellers gjelder, jf. nedenfor.

Bestemmelsen har ingen parallell i kjøpsloven eller utvalgets forslag. Bakgrunnen for bestemmelsen er forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 3. Om tolkingen av denne bestemmelsen og forholdet til dagens rettstilstand vises det til punkt 3.12 i de alminnelige motiver. Departementets forslag avviker noe fra forslaget i høringsnotat 2000 § 14 annet ledd.

Presumsjonsbestemmelsen vil først og fremst ha betydning ved ulike former for funksjonsfeil. Slike funksjonsfeil kan typisk føres tilbake til feil ved produksjonen. Det kan også være tilfeller hvor det ikke kan påvises egentlige feil ved produksjonen, men hvor man likevel - ut fra alminnelig erfaring med vedkommende produkttype - må regne med en del «minusvarianter». Noen slike feil vil vise seg umiddelbart. I slike tilfeller vil en presumsjonsregel få mer begrenset betydning, fordi det uansett er en sterk naturlig formodning for at noe var galt med varen på tidspunktet for risikoens overgang. Andre feil vil vise seg etter en kortere eller lengre periode. I slike tilfeller er det mer nærliggende for selgeren å hevde at feilen skyldes manglende vedlikehold eller uriktig bruk av tingen.

Lovens formodning gjelder med mindre noe annet bevises. Dette betyr i praksis at det er selgeren som må vise at feilen ikke forelå allerede ved risikoens overgang. Departementet har imidlertid funnet det unødvendig å ta med en uttrykkelig henvisning til selgeren i lovteksten, noe som er i samsvar med direktivets ordlyd. Dersom selgeren gjennom sin dokumentasjon avkrefter formodningen, vil det være opp til kjøperen å vise at feilen likevel forelå ved risikoens overgang.

Loven stiller ikke bestemte krav til hvordan selgeren skal sannsynliggjøre at feilen ikke kan føres tilbake til risikoens overgang. I praksis kan selgeren avbevise formodningen ved å dokumentere påregnelig komponentslitasje. Også en mer generell henvisning til alminnelige og mer eller mindre velkjente erfaringer for vedkommende produkttype kan være tilstrekkelig. Men helt generelle påstander om at slike ting ikke varer lengre, uten dokumentasjon som underbygger påstanden, kan ikke godtas.

Det er som utgangspunkt kjøperen som har bevisbyrden for at mangelskriteriene i §§ 15 og 16 er oppfylt. Bestemmelsen her gjør ingen endring i dette prinsippet.

Det avgjørende for at lovens presumsjon skal gjelde, er om feilen «viser seg» innen seks måneders perioden. Uttrykket skal forstås på samme måten som i § 18 første ledd.

Seks måneders fristen starter etter lovteksten ved risikoens overgang. I tilfeller hvor det reklameres etter at det er gått seks måneder, vil det være et bevisspørsmål om feilen viste seg innen seks måneder.

For at unntak skal kunne gjøres, må formodningen være «uforenlig» (i direktivets engelske versjon: «incompatible») med tingens eller mangelens art. Uttrykket indikerer en viss terskel for at unntaksregelen skal gjelde. Dersom det ikke gjelder en viss terskel, ville formålet med hovedregelen ikke nås.

Det er selgeren som må påvise at formodningen er uforenlig med tingens eller mangelens art. Unntaksbestemmelsen legger opp til at det må foretas en mer generell vurdering ut fra tingens eller mangelens art. Dersom selgeren kan påvise at den aktuelle feilen ut fra alminnelige erfaringssetninger normalt kan tilskrives forhold som inntreffer senere enn risikoens overgang, vil det gjøre at selgeren kan påberope seg unntakene. Det forhold at det ikke kan utelukkes at mangelen skyldes kjøperens forhold, kan ikke i seg selv sette formodningen til side. Direktivets formål er nettopp å beskytte kjøperen mot løst funderte påstander fra selgeren om at kjøperen selv ved sin opptreden er årsak til feilen. I et slikt tilfelle gjelder hovedregelen, slik at selgeren i det konkrete tilfellet må avbevise den formodningen som loven oppstiller.

Unntaket for «tingens art» vil først og fremst kunne tenkes anvendt på ting med kort holdbarhet, hvor det normale er at tingen forderves innenfor det aktuelle tidsrommet. Dersom kjøperen ikke har en berettiget forventning om at tingen eller vedkommende del av tingen skal fungere lengre enn lovens frist, vil det normalt heller ikke være noen naturlig formodning for at den aktuelle funksjonssvikten har sin årsak i forhold som forelå allerede ved risikoens overgang. Det vil dermed være mindre naturlig at loven selv oppstiller presumsjon for at det foreligger en mangel. Etter dette unntaket står ikke forhold knyttet til den konkrete kjøperens bruk av varen sentralt.

Norges Bilbransjeforbund uttaler om presumsjonsbestemmelsen:

«I praksis vil dette innebære at selgeren skal gi en seks måneders garanti for at varen ikke er beheftet med mangler. Det bør etter vårt skjønn her gjøres unntak for brukte varer, begrunnet i «varens art».

Etter departementets oppfatning kan en ikke generelt si at brukte ting omfattes av unntaket «tingens art». Det ville etter departementets oppfatning være å gå utenfor det direktivet tillater dersom en generelt - i lovteksten eller ved tolking - skulle gjøre et slikt unntak som antydet av Norges Bilbransjeforbund. Norsk Kennel Klub mener at direktivet artikkel 5 nr. 3 er en helt umulig bestemmelse for den vanlige hundeoppdretter. Organisasjonen ber om at det klargjøres at unntaksalternativene kan komme inn ved kjøp av hund. Departementet antar at det ved kjøp av hunder kan være aktuelt å vurdere konkret om unntakene får anvendelse, men noe generelt unntak kan vanskelig gjøres.

Unntaket for «mangelens art» vil typisk kunne tenkes å gjelde i tilfeller hvor årsaken til feilen naturlig finnes i senere tilkomne forhold, og hvor mangelen selv, ut fra alminnelige erfaringssetninger, gir en indikasjon om dette. Dette kan være tilfellet dersom årsaken til en funksjonssvikt ligger i enkeltkompenenter som normalt slites raskt. I slike tilfeller vil det for øvrig ofte ikke kunne tales om en mangel overhodet etter de kriteriene som finnes i lovens §§ 15 og 16. Et annet eksempel vil være tilfeller hvor det foreligger indikasjoner om etterfølgende ytre påvirkning, for eksempel støt, slag, som varen normalt ikke er ment å tåle.

Ut over de spørsmålene som direkte er regulert, innebærer bestemmelsen ikke noen endring av det som ellers måtte følge av gjeldende ulovfestede prinsipper om bevisbyrde, bevisføringsplikt og alminnelige prinsipper for bevisbedømmelse ellers.

Utenfor seks måneders perioden er det i utgangspunktet kjøperen som har bevisbyrden for at årsaken til en mangel forelå allerede ved risikoens overgang. Om dette og spørsmål om bevisbedømmelsen ellers vises det til departementets merknader foran under punkt 3.12.6.4.

Etter tredje ledd kan selgeren også bli ansvarlig for mangler som oppstår etter at risikoen for tingen er gått over på kjøperen. Bestemmelsen er i samsvar med kjøpsloven § 21 annet ledd og utvalgets forslag § 14 annet ledd.

Selgeren kan for det første bli ansvarlig dersom mangelen skyldes kontraktsbrudd fra selgeren side, jf. første punktum.

Bestemmelsens innhold er forklart i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 64 første spalte:

«Kontraktbrudd fra selgerens side vil på dette tidspunkt kunne inntre dersom han etter avtalen har plikter som går ut over tiden for risikoens overgang. Det kan f eks være tale om plikt til montering av tingen eller pakking og transport av den.

Etter gjeldende lov er selgeren bare ansvarlig for mangler som oppstår etter at risikoen går over dersom mangelen skyldes forsømmelse fra hans side. Lovutkastet går noe videre enn dette, idet kontraktbrudd kan foreligge selv om selgeren i og for seg ikke kan lastes. På den annen side innebærer formuleringen i utkastet en presisering av at selgeren ikke pådrar seg kjøpsrettslig ansvar for skade som han måtte påføre tingen etter at hans kontraktsmessige plikter er oppfylt. Som eksempel kan nevnes at selgeren volder skade under tilfeldig besøk eller kjører på den bilen han for noen dager siden har levert til kjøperen. Selgerens ansvar vil i slike tilfelle ikke bero på kjøpsloven, men på regler om erstatning utenfor kontrakt.»

Bestemmelsen bidrar dermed til å oppfylle forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5 første punktum, som lyder:

«Manglende avtalemessighet som skyldes uriktig installering av forbruksvaren, skal likestilles med manglende avtalemessighet for så vidt gjelder varer, når installering av varen inngår i salgsavtalen for varen og varen ble installert av selger eller under dennes ansvar.»

For det annet kan selgeren bli ansvarlig dersom han eller hun ved garanti eller på annen måte har påtatt seg ansvar for at tingen vil ha angitte egenskaper eller være egnet til vanlig bruk eller en særlig bruksmåte i et tidsrom etter leveringen, jf. annet punktum. Bestemmelsen sier ikke annet enn det som uansett måtte anses å følge av avtalen. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 21 annet ledd annet punktum, og skal forstås på samme måte.

Utvalget drøfter i NOU 1993: 27 s. 126-127 spørsmålet om det bør innføres en bestemmelse som svarer til den svenske konsumentköplagen § 21. Den svenske bestemmelsen innebærer at garantier utløser rett til å gjøre gjeldende alle mangelsbeføyelsene i loven. Selgeren kan med andre ord ikke tilby noen, men avskjære andre av lovens beføyelser. Utvalget konkluderer med at det ikke vil foreslå noen slik bestemmelse. Dette begrunnes med at misbruk av garantier bør løses gjennom markedsføringsloven § 2, og at en bestemmelse som den svenske kan motvirke garantier som er til gunst for kjøperen.

Departementet slutter seg til utvalgets konklusjon, og vil særlig peke på at en bestemmelse som den svenske kan motvirke garantier som ellers er til gunst for kjøperen. Det gjelder særlig i tilfeller hvor andre misligholdsbeføyelser enn de tilbudte i praksis er av mindre betydning for kjøperen.

Departementet vil gjøre oppmerksom på at den svenske bestemmelsen om garantier er under vurdering med utgangspunkt i en utredning om nye forbrukerregler inntatt i SOU 1995: 11 (s. 93-116). Departementet finner det uansett ikke gunstig å foreslå en regel etter mønster av den svenske på et tidspunkt der den svenske bestemmelsen vurderes endret.

For å tydeliggjøre gjennomføringen av direktivet artikkel 6 nr. 1 har departementet i tredje ledd tredje punktum tatt inn en bestemmelse om at en garanti er bindende for garantigiveren. Dette antas uansett å følge av gjeldende rett. Bestemmelsen er likelydende med direktivet.

Kapittel 5 Forsinkelse. Forbrukerens krav som følge av forsinket levering

Til § 19 Forbrukerens krav ved forsinkelse

Det fremgår av innledningen til første ledd hva som skal anses som forsinkelse. Departementets formulering svarer her innholdsmessig til gjeldende rett, og er innholdsmessig også i samsvar med utvalgets forslag § 15, jf. NOU 1993: 27 s. 127 første spalte.

Første ledd gir videre en oversikt over de beføyelser som står til kjøperens rådighet dersom leveringen blir forsinket. Bestemmelsen svarer langt på vei til kjøpsloven § 22. Departementet foreslår en endring i forhold til utvalgets forslag på dette punktet. For det første har departementet forsøkt å gi bestemmelsen en enklere utforming. Etter departementets syn er det viktigere at kjøperen gis en oversikt over hvilke beføyelser som står til hans eller hennes rådighet, enn at det gis en detaljert regulering av hva som er følgene av ulike former for forsinkelse.

For det andre har departementet ikke fulgt opp utvalgets forslag § 15 annet ledd annet punktum om å henvise til bestemmelsen om at kjøperen ikke plikter å betale før han eller hun får levert varen (utvalgets forslag § 7 annet ledd). I departementets forslag er en slik bestemmelse inntatt i kapitlet om kjøperens plikter, jf. § 38, der den etter departementets syn naturlig hører hjemme. Når det gjelder utvalgets henvisning i § 15 tredje ledd annet punktum til sitt forslag § 7 tredje ledd, er dette noe endret etter departementets forslag. Departementet har tatt deler av denne bestemmelsen, om tilbakeholdsrett, inn i utkastet § 20. § 19 henviser på dette punktet direkte til bestemmelsen nedenfor, noe som etter departementets syn gir en bedre oversikt for kjøperen.

Som nevnt gir bestemmelsen en oversikt over kjøperens beføyelser. I tilknytning til hver beføyelse er det vist til de bestemmelsene i lovutkastet som gir nærmere regler om den aktuelle beføyelsen.

Når det gjelder regelen i kjøpsloven § 22 første ledd annet punktum om at retten til erstatning ikke faller bort ved at kjøperen gjør gjeldende andre krav mv. , lå dette innbakt i utvalgets foreslåtte formulering i annet ledd fjerde punktum, jf. NOU 1993: 27 s. 127. Når departementet foreslår å endre utvalgets forslag på dette punktet, bør det tas inn en uttrykkelig bestemmelse tilsvarende kjøpsloven om dette, jf. annet ledd.

I motsetning til utvalget har departementet i tredje ledd valgt å ta inn en bestemmelse om selgers plikter ellers etter kjøpet som svarer til kjøpsloven § 22 annet ledd. Dette har sammenheng med departementets standpunkt om at forbrukerkjøpsloven skal gjøres uttømmende, jf. punkt 3.2. Denne bestemmelsen kan fravikes også i forbrukerkjøp. Dette er i samsvar med gjeldende rett og utvalgets forslag, jf. NOU 1993: 27 s. 155.

Til § 20 Tilbakeholdsrett

Paragrafen svarer med visse endringer til kjøpsloven § 42. Bestemmelsen er delvis en oppfølging av utvalgets forslag til § 7 tredje ledd om tilbakeholdsrett ved mangler og forsinkelse. Departementet har valgt å plassere bestemmelsene om tilbakeholdsrett i de kapitler i loven hvor de tematisk hører hjemme. Dette gir etter departementes syn forbrukeren best forståelse av bestemmelsene. Som en følge av denne lovtekniske løsningen gjelder bestemmelsen her ved forsinkelse. Tilbakeholdsretten ved mangler er regulert i § 28.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det bør gå uttrykkelig frem av lovteksten at kjøperen har et slingringsmonn ved vurderingen av hvor mye som kan holdes tilbake, jf. formuleringen «åpenbart», selv om også kjøpslovens § 42 må kunne sies å ta høyde for dette.

Det vises ellers til omtalen av bestemmelsen i NOU 1993: 27 s. 118-119 og punkt 3.16.4.1 foran.

§ 21 Rett til oppfyllelse

Bestemmelsen svarer til utvalgets forslag § 16, som igjen i det alt vesentligste svarer til kjøpsloven § 23. Det vises til NOU 1993: 27 s. 127 annen spalte, med videre henvisninger og punkt 3.16.4.2 foran. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger.

Til § 22 Forespørsel

Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 24, men var ikke tatt med av utvalget da den skulle gjelde gjennom henvisningen i utvalgets § 44, jf. NOU 1993: 27 s. 80 første spalte. Som følge av at departementet foreslår en annen lovteknisk løsning, tas bestemmelsen direkte inn i loven.

Til § 23 Heving

Bestemmelsen svarer til utvalgets forslag § 17, jf. NOU 1993: 27 s. 80-82 og s. 128-129. Bestemmelsen er omtalt under punkt 3.16.4.3 foran.

Første ledd første punktum angir vilkåret for heving ved selgerens forsinkelse. Forsinkelsen må være vesentlig, jf. den tilsvarende § 25 første ledd i kjøpsloven. Første ledd annet punktum svarer til kjøpsloven § 29, og innebærer et tilleggsvilkår for å heve dersom tingen er levert. I slike tilfeller må kravet gjøres gjeldende innen rimelig tid etter at kjøperen fikk vite om leveringen.

Annet ledd gir en nærmere anvisning på vurderingen av om forsinkelsen er vesentlig. Bestemmelsen er ikke uttømmende, men trekker frem visse viktige momenter. Det sentrale er at kjøperens interesser i større grad settes i forgrunnen i forhold til selgerens interesser, jf. også punkt 3.16.4.3 foran. Det skal likevel foretas en helhetsvurdering. Se nærmere om dette i NOU 1993: 27 s. 128.

Tredje leddgjelder betydningen av at kjøperen har satt en tilleggsfrist for oppfyllelse. Bestemmelsen svarer fullt ut til kjøpsloven § 25 annet og tredje ledd.

Fjerde ledder en særregel for tilvirkningskjøp som innebærer at det skal mer til for å heve i slike tilfeller. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 26. Departementet kan ikke se noen grunn til at denne bestemmelsen ikke skal gjelde i forbrukerkjøp, og viser for så vidt til at både Forbrukerrådet og Forbrukerombudet har sluttet seg til utvalgets forslag på dette punktet. For den nærmere forståelse av bestemmelsen vises til NOU 1993: 27 s. 81.

Til § 24 Erstatning

Paragrafen regulerer selgerens erstatningsansvar som følge av forsinket levering. Den svarer innholdsmessig fullt ut til utvalgets utkast § 18. Det vises til drøftelsene i punkt 3.18, samt NOU 1993: 27 s. 91-93, s. 129 med videre henvisning til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 33-39 og s. 72-76.

Det er foretatt en lovteknisk endring ved at utvalgets utkast § 18 første ledd annet punktum er plassert som et nytt femte ledd i departementets forslag.

§ 25 Opplysningsplikt om hindring

Bestemmelsen er ikke med i utvalgets utkast, og departementet kan ikke se at den er omtalt i NOU 1993: 27. Det antas å følge av utvalgets opplegg at bestemmelsen skulle gjelde gjennom henvisningen i § 44 første ledd. Etter departementets valg av lovteknisk løsning tas bestemmelsen direkte inn i forbrukerkjøpsloven. Bestemmelsen svarer innholdsmessig fullt ut til kjøpsloven § 28, og skal forstås på samme måte.

Bestemmelsen vil ha betydning ved at den gir et selvstendig grunnlag for erstatning i tilfeller hvor selgeren ville være fritatt for ansvar etter forslaget § 24.

Kapittel 6 Forbrukerens krav som følge av mangler ved salgsgjenstanden

Til § 26 Forbrukerens krav ved mangler

Paragrafen stemmer med kjøpsloven § 30.

En slik bestemmelse er ikke foreslått av utvalget. Departementet kan ikke se at det er gitt noen nærmere forklaring på hvorfor bestemmelsen er utelatt i utvalgets forslag, utover det som er sagt på s. 129 første spalte i utredningen.

Departementet har vurdert særskilt om det er grunn til å beholde reservasjonen i kjøpsloven for tilfeller hvor årsaken til mangelen er kjøperen eller forhold på hans eller hennes side. I den svenske konsumentköplagen 22 § er en slik reservasjon utelatt. Til gjengjeld fremgår det av forarbeidene at kjøperen kan bli erstatningsansvarlig overfor selgeren for sine feil, jf. prop. 1989/90 s. 109, jf. s. 112. Løsningen er kritisert. Etter departementets oppfatning kan det virke urimelig om selgeren må bære risikoen i tilfeller hvor mangelen skyldes kjøperen eller forhold på hans eller hennes side. Dette gjelder særlig dersom regelen skulle være ufravikelig til gunst for kjøperen.

Etter departementets oppfatning bør forbrukerkjøpsloven inneholde en bestemmelse som tilsvarer kjøpsloven § 30 første ledd. Det vises til merknadene nedenfor.

Første ledd gir en oversikt over kjøperens beføyelser dersom det foreligger en mangel. Bortsett fra reservasjonen for tilfeller hvor mangelen skyldes kjøperen eller forhold på hans eller hennes side, har bestemmelsen ikke selvstendig innholdsmessig betydning. Dersom vilkårene i reservasjonen er oppfylt, foreligger det ikke noen mangel overhodet, og kjøperen kan ikke gjøre gjeldende noe krav. Eksempel på et slikt forhold kan være at kjøperen før risikoovergangen skader varen.

Annet ledd gir en tilsvarende bestemmelse som kjøpsloven § 30 første ledd annet punktum. Departementet legger til grunn at denne bestemmelsen etter utvalgets forslag skulle gjelde gjennom henvisningen i § 44. På bakgrunn av departementets forslag om en uttømmende lov, bør bestemmelsen tas inn i forbrukerkjøpsloven.

Tredje ledd første punktum bestemmer at reglene om mangler gjelder for andre feil ved selgerens oppfyllelse så langt de passer. Bestemmelsen er ikke tatt med i forslaget i NOU 1993: 27, men svarer til kjøpsloven § 30 annet ledd, og skulle etter utvalgets forslag gjelde gjennom henvisningen i § 44. I og med at loven er ment å være mer uttømmende, har departementet funnet det hensiktsmessig å ta inn en slik bestemmelse. Bestemmelsen er også ønskelig av hensyn til forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5 første punktum.

Annet kan i utgangspunktet avtales, jf. annet punktum. Ifølge utvalgets § 44 tredje ledd skulle bestemmelsen, som etter gjeldende rett, kunne fravikes også i forbrukerkjøp. Forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 2 nr. 5 kan reise tvil om bestemmelsen bør kunne fravikes. Departementet foreslår derfor et unntak for avtalefriheten når det gjelder installering omhandlet i direktivet artikkel 2 nr. 5, jf. tredje punktum.

Til § 27 Reklamasjon

Paragrafen regulerer kjøperens plikt til å reklamere overfor selgeren dersom han eller hun vil gjøre gjeldende krav som følge av en mangel. For prinsipielle vurderinger, se punkt 3.15.

Paragrafen regulerer de samme spørsmålene som i utvalgets utkast til § 19. Den erstatter kjøpsloven §§ 32 og 33.

Første ledd regulerer den relative reklamasjonsfristen, og svarer til utvalgets utkast § 19 første ledd med tillegg av en endring som følge av direktivet, jf. punkt 3.15.1 og nedenfor.

Kjøpslovens bestemmelser om absolutte reklamasjonsfrister foreslås videreført i annet ledd, jf. punkt 3.15.2.

Utvalgets henvisning til reglene om spesifisert reklamasjon (utvalgets utkast § 19 annet ledd) er sløyfet som følge av at de nevnte reglene ikke foreslås videreført.

Reglene om adgang til å fremsette reklamasjon overfor den som etter avtale med selgeren har påtatt seg å avhjelpe mangelen, foreslås videreført med en nødvendig justering som følge av at reglene om spesifisert reklamasjon ikke er foreslått opprettholdt. Unntak fra reklamasjonsplikten i tilfeller hvor selgeren har opptrådt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro foreslås videreført.

Første ledd innebærer at kjøperen, dersom han eller hun vil påberope seg en mangel som grunnlag for krav overfor selgeren, må gi selgeren melding om dette innen rimelig tid etter at han eller hun oppdaget eller burde oppdaget mangelen. Denne fristen er likevel alltid to måneder fra mangelen ble oppdaget. Når det gjelder forståelsen av første punktum, vises det til NOU 1993: 27 s. 129. Annet punktum er nytt, og gjennomfører forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 2, jf. nærmere om dette i punkt 3.15.1.6. Når det gjelder forholdet mellom to måneders fristen i første ledd og fristen i annet ledd, vises det til punkt 3.15.2.6. Departementet har omformulert første ledd noe sammenlignet med forslaget i høringsnotatet, med sikte på å klargjøre at to års fristen i annet ledd er uberørt av to måneders fristen i første ledd.

To måneders fristen starter å løpe på det tidspunktet forbrukeren oppdager mangelen. Det er ikke tilstrekkelig for friststart at forbrukeren burde ha oppdaget mangelen. En annen sak er at forbrukeren kan ha lengre reklamasjonsfrist enn to måneder regnet fra han burde ha oppdaget mangelen, jf. nedenfor.

Det kan by på bevisproblemer å avgjøre når forbrukeren faktisk oppdaget mangelen. Kriteriet må tolkes i lys av at det må stilles mindre krav til en forbruker enn til mer profesjonelle kjøpere.

Det kan ikke kreves at kjøperen i enhver detalj skal kjenne til de faktiske forhold som er nødvendig for å avgjøre om det foreligger en kjøpsrettslig mangel. Det som må kreves, er at de faktiske forholdene står såpass klare for kjøperen at han eller hun har oppfordring til å gjøre forholdet gjeldende som en kjøpsrettslig mangel.

Avgjørende er om kjøperen skjønner at det foreligger slike faktiske forhold at det er grunnlag for å konstatere en mangel. Ved fravær av en bestemt bryter kan ikke kjøperen sies å ha oppdaget mangelen før han eller hun også skjønner at tingen ikke kan brukes til det formålet tingen er bestemt til, sml. § 15 annet ledd bokstav a. På den annen side kan det ikke kreves detaljert kunnskap om en slik virkning. Det må være tilstrekkelig at forbrukeren i hovedsak forstår rekkevidden av det han eller hun har oppdaget.

Fristen starter å løpe selv om kjøperen ikke har kunnskap om de videre konsekvensene av mangelen, herunder hvilke krav han eller hun vil gjøre gjeldende. Fristen vil for eksempel starte å løpe selv om kjøperen ikke har oversikt over omfanget av et eventuelt erstatningskrav mot selgeren. En annen sak er at usikkerhet knyttet til kravets omfang mv. kan være grunn til å innrømme kjøperen en lengre reklamasjonsfrist, jf. nedenfor om hva som er rimelig tid.

I sin høringsuttalelse i 2000 tar Forbrukerrådet opp visse spørsmål knyttet til friststart og fristens lengde:

«I dagens samfunn inngår hver forbruker svært mange kjøps- og tjenesteavtaler. De gjenstander vi kjøper blir stadig mer teknisk kompliserte. Samtidig opplever mange at hverdagen er blitt mer travel enn før. Det kan ta tid å få undersøkt f eks med kyndige personer man kjenner om man bør reklamere. Det kan også være naturlig å se an hvordan noe som kan være en mangel utvikler seg. Hvis problemet ikke forverrer seg er det ofte ikke grunn til å reklamere. De fleste ønsker ikke å oppsøke butikken før de er noenlunde sikre på at det foreligger en mangel og at butikken vil akseptere dette. Det er ikke vanskelig å se at tomånedersfristen fort kan løpe ut, selv om forbrukeren har handlet på en måte som synes naturlig og forsvarlig.

Særlige problemer oppstår ofte ved slitasjeskader som utvikler seg over tid, noe som er svært vanlig blant annet i møbelsaker. Her oppstår ofte tvist om når kunden oppdaget mangelen, eller burde oppdaget den. Kunden venter gjerne med å reklamere til han er sikker på at det foreligger en mangel. Bransjen vil da ikke helt sjelden påberope seg for sen reklamasjon, fordi kunden på et langt tidligere tidspunkt forsto eller burde ha forstått at det var en mangel. I Knoph (siste utgave s. 356) skriver Viggo Hagstrøm blant annet:

«Det kreves aldri at kreditor har full kunnskap om mangelen og dens konsekvenser; fristen kan derimot ikke ta til å løpe før en kreditor har kunnet skaffe seg en viss oversikt som viser at det er en mangel, og omfanget at den.»

Det ville innebære en viktig klargjøring av gjeldende rett om man i forarbeidene til forbrukerkjøpsloven eller i selve lovteksten kunne presisere at den relative reklamasjonsfristen ikke begynner å løpe før det er klart for kunden at det foreligger en kjøpsrettslig mangel. Dersom det ikke skjer en klargjøring på dette punktet, blir det desto viktigere at minimumsfristen/hovedregelen strekkes ut til mer enn to måneder.»

I praksis vil nok to måneders alternativet være mest anvendelig. Departementet er enig med de høringsinstanser som har pekt på at en to måneders relativ reklamasjonsfrist i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelig, og at langt de fleste tilfeller, uten innføringen av en to måneders minstefrist, ville hatt en reklamasjonsfrist som var kortere.

Alternativet «innen rimelig tid» vil være aktuelt hvor det foreligger spesielle grunner som tilsier en lengre frist enn to måneder. Som angitt i NOU 1993: 27 kan det være tale om individuelle forhold som reisefravær eller sykdom. Andre tilfeller som peker seg ut, er særlig kompliserte saker hvor det kan være behov for tid til å områ seg, eller tilfeller hvor mangelen nok er oppdaget på en slik måte at fristen har startet sitt løp, men hvor det er noe uklart hvilken betydning mangelen har for tingens funksjonsdyktighet. Alternativet «rimelig tid» kan dessuten være aktuelt i tilfeller hvor kjøperen har hatt god grunn til å vente med å reklamere, selv om det i og for seg har foreligget en mangel som kjøperen har vært klar over. Slike spørsmål er tatt opp i Forbrukerrådets høringsuttalelse som gjengitt foran. Departementet mener at forslaget til fristregel gir den nødvendige fleksibilitet i så måte, og ser ikke behov for endringer av lovteksten.

Om alternativet «rimelig tid» heter det i NOU 1993: 27 s. 129 annen spalte:

«Hvorvidt vilkåret om reklamasjon innen rimelig tid er oppfylt, vil måtte bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Det må bl.a. tas hensyn til hva slags vare det er tale om. Gjelder det en vare med kort holdbarhet eller som skal forbrukes, vil det ofte måtte kreves raskere reklamasjon enn hvor det er tale om mer varige ting. Andre forhold som vil spille inn ved vurderingen, er mangelens art og kjøperens situasjon.

Selv om regelen svarer til den generelle regelen i kjl. 1988, vil kravene til en forbrukerkjøper i denne sammenheng ikke være like strenge som til en næringsdrivende. Dessuten vil individuelle forhold, som f.eks. reisefravær eller sykdom lettere kunne få betydning i forbrukerkjøp.»

Departementet slutter seg til dette.

I vurderingen av hva som er rimelig tid utover to måneders fristen må man fortsatt kunne trekke inn det forholdet at kjøperen burde ha oppdaget mangelen tidligere. Det er rimelig å stille krav til kjøperen om at han må reagere raskere i et tilfelle hvor tiden har gått på grunn av hans egen uaktsomhet.

Det som kreves etter første ledd, er en nøytral reklamasjon. Kjøperen må gi melding om at han eller hun påberoper seg eller vil påberope seg mangelen. Formuleringen avviker på dette punktet noe fra kjøpsloven § 32 første ledd, men er i samsvar med utvalgets forslag. Det kreves etter den valgte formuleringen ikke at kjøperen også angir hva slags mangel det gjelder. Tilsvarende formuleringer finnes i håndverkertjenesteloven § 22 første ledd og bustadoppføringslova § 30 første ledd første punktum, mens ordlyden i avhendingslova § 4-19 første ledd («melding om at avtalebrotet vert gjort gjeldande og kva slags avtalebrot det er») virker noe strengere. Det kjøperen må få frem, er at han eller hun ikke er fornøyd med varen, og at det forholdet det klages over i noen grad konkretiseres gjennom en angivelse av hva feilen består i eller hvordan den viser seg. En mer generelt uttrykt misnøye med tingen er ikke tilstrekkelig til å si at kjøperen har påberopt seg mangelen. Det vesentlige er at selgeren får et varsel om at kjøperen kan komme til å gjøre krav gjeldende som følge av noe han eller hun mener kan være en mangel.

Loven stiller ikke bestemte krav til reklamasjonens form. Den kan skje skriftlig eller muntlig.

Departementet har ikke fulgt opp kjøpslovens ordning med krav til spesifisert reklamasjon. Om bakgrunnen for dette vises det til drøftelsen i punkt 3.15.1.6. Situasjonen vil etter dette bli den samme som etter håndverkertjenesteloven, jf. Ot.prp. nr. 29 (1988-89) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 86 første spalte:

«Hvor lenge forbrukeren etter å ha reklamert i samsvar med lovutk § 22 kan vente med å fremme sine nærmere krav, vil da bero på alminnelige passivitetsregler eller i ytterste fall foreldelsesreglene.»

Departementet vil understreke at det ikke kan stilles strenge krav til kjøperens aktivitet.

Under høringen i 1993/94 tok Forbrukerrådet opp spørsmålet om loven bør gi særlige bestemmelser om hvordan en nøytral reklamasjon skal oppfattes av selgeren. Det ble uttalt:

«I forbrukerkjøp burde en nøytral reklamasjon på en mangel som representerer vesentlig kontraktsbrudd i utgangspunktet betraktes som en melding om hevning. I ny forbrukerkjøpslov § 25 kunne man i et nytt ledd ha en bestemmelse om at reklamasjon, når mangelen må sies å representere et vesentlig kontraktsbrudd fra selger, skal forstås som en melding om hevning. I utgangspunktet skal det da skje et hevningsoppgjør hvis ikke forbrukerkjøperen går med på selgerens forslag om avhjelp.

Representerer ikke mangelen et vesentlig kontraktsbrudd vil en nøytral reklamasjon måtte forstås som et krav om avhjelp (utbedring/omlevering).»

Departementet går ikke inn for Forbrukerrådets løsning, som etter departementets syn i for liten utstrekning synes å ta hensyn til at forholdene kan ligge nokså ulikt an i ulike situasjoner.

Annet ledd angir når kjøperen senest kan reklamere for at reklamasjonen skal være rettidig. Reguleringen er i samsvar med gjeldende rett. Kjøperen må holde seg innenfor både den relative fristen etter første ledd og den absolutte reklamasjonsfristen etter annet ledd for å kunne gjøre krav gjeldende, med den reservasjonen som følger av fjerde ledd annet punktum i tilfeller hvor mangelen kommer av at selgeren har opptrådt grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro. I samsvar med gjeldende rett er det gjort unntak fra fristene på to og fem år i forhold til rettsmangler, jf. annet ledd fjerde punktum. Utvalget foreslo ikke noen slik regel, men henvisningen i utvalgets utkast § 44 ville ført til samme resultat.

Lovens utgangspunkt er en to års frist, jf. første punktum. Starttidspunktet for denne fristen er, som etter kjøpsloven, når kjøperen overtar tingen. Etter dette blir skjæringspunktet indirekte knyttet til leveringen. I Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 80 annen spalte ble leveringstidspunktet avvist som skjæringstidspunkt etter den absolutte reklamasjonsfristen. Etter departementets forslag har leveringsbegrepet et noe annet innhold enn i kjøpsloven. De innvendingene som gjorde seg gjeldende for kjøpsloven, gjelder derfor ikke etter forbrukerkjøpsloven.

Etter annet ledd annet punktum er den absolutte reklamasjonsfristen utvidet til fem år dersom tingen eller deler av den er ment å vare vesentlig lengre enn to år. Dette er i samsvar med ordningen i kjøpsloven § 32 tredje ledd første punktum.

Avgjørelsen av hvor lenge salgsgjenstanden er ment å vare, må i prinsippet bero på en vurdering som ligger nær opp til den vurderingen som må foretas etter § 15 annet ledd bokstav b. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen, hvor det understrekes at det må legges vekt på hva kjøperen har berettiget grunn til å forvente ved kjøp av en slik vare. At tingen er ment å vare vesentlig lengre enn to år, innebærer ikke noen henvisning til kjøperens eller selgerens subjektive oppfatning av holdbarheten. Dette utelukker likevel ikke at omstendigheter ved det enkelte kjøpet kan trekkes inn. Om den tilsvarende bestemmelsen i håndverkertjenesteloven § 22 annet ledd annet punktum heter det i Ot.prp. nr. 29 (1988-89) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 86 annen spalte:

«Ved bedømmelsen av om tjenesten eller de aktuelle delene av den er ment å skulle vare vesentlig lengre enn to år, må for øvrig de nærmere omstendigheter omkring avtalen, tjenesteyterens opplysninger, prisen osv tas i betraktning.»

Tilsvarende vil gjelde etter forbrukerkjøpsloven. Ved salg av nye, masseproduserte varer vil det imidlertid i praksis kunne foretas en vurdering mer uavhengig av den konkrete salgssituasjonen.

Ved salg av brukte varer må man i større grad også trekke inn den konkrete salgsgjenstandens tilstand, og vurderingen må skje på grunnlag av varens tilstand på det tidspunktet den selges. Ved salg av bruktbiler kan det ofte være aktuelt å si at bilen er ment å vare vesentlig lengre enn to år. En annen sak er at kjøperen i større grad må være forberedt på at mindre deler og lignende svikter uten at dette kjøpsrettslig sett utgjør en mangel. Ved kjøp av bruktbiler må en i noen grad være forberedt på større utgifter til reparasjoner, vedlikehold mv.

Produsentene har ulike ambisjoner med hensyn til hvor lenge produktene er ment å vare. Dette gir seg utslag blant annet i pris og generell markedsføring av produktet. I mangel av særlige holdepunkter knyttet til vedkommende merke må det kunne legges vekt på sammenlignbare produkter i samme prisklasse.

Dersom det er tvil om hvor lenge varen er ment å vare, bør denne tvilen falle ut til fordel for fem års fristen. Departementet ser det som vesentlig at en unngår tvister om hvorvidt en bestemt vare er underlagt to års fristen eller fem års fristen. Det er videre et poeng at reklamasjonsreglene ikke i særlig grad bør stenge for krav som kan være materielt berettigede.

Det er et vilkår at tingen er ment å vare vesentlig lenger enn to år. Etter departementets oppfatning er det ikke hensiktsmessig med en helt skarp tidsangivelse. En kan likevel ta som utgangspunkt at for en vare eller deler som er ment å vare om lag fire år, vil fem års fristen gjelde.

Departementet vil understreke at det med varighet menes hvor lenge tingen kan fungere tilfredsstillende, i hovedsak på den samme måten som tidligere. At tingen blir utidsmessig på grunn av den teknologiske utviklingen er som utgangspunkt uten betydning. At tingens yteevne reduseres over tid eller at kravene til vedlikehold øker, er heller ikke tilstrekkelig til å si at tingen ikke er ment å vare så lenge. Selv om det hører til ordinært vedlikehold å bytte ut betydningsfulle deler etter for eksempel to år, vil ikke det i seg selv innebære at fem års fristen ikke gjelder.

Forventet varighet er knyttet til en forutsetning om vanlig bruk. Dersom salgsgjenstanden brukes uvanlig mye eller uvanlig hardt vil dette ikke få noen innvirkning på reklamasjonsfristen. Den uvanlige bruken kan imidlertid ha betydning ved mangelsvurderingen.

Etter annet ledd tredje punktum gjelder ikke de absolutte reklamasjonsfristene så langt selgeren ved garanti eller annen avtale har påtatt seg ansvar for mangler i lengre tid. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 32 annet ledd annet punktum. Plasseringen innebærer at bestemmelsen gjelder både i forhold til to års fristen og fem års fristen. At forbrukeren må kunne gjøre gjeldende svikten så lenge selgeren har påtatt seg ansvaret for mangler i lengre tid, ville uansett følge av en naturlig tolking av den gitte garantien.

Tredje ledd bestemmer at reklamasjon også kan skje overfor den som etter avtale med selgeren har påtatt seg å avhjelpe mangelen. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 32 tredje ledd annet punktum. Bestemmelsen svarer videre til utvalgets utkast § 19 tredje ledd, med den forskjellen at det ikke er nødvendig å gi særlige regler om spesifisert reklamasjon, fordi departementets forslag ikke innebærer krav om spesifisert reklamasjon.

Virkningen av at kjøperen reklamerer overfor den som etter avtale med selgeren har påtatt seg avhjelp, er at reklamasjonsfristen avbrytes. Dette gjelder uansett hvilke nærmere beføyelser kjøperen vil gjøre gjeldende.

Etter fjerde ledd første punktum er konsekvensen av at kjøperen ikke reklamerer i tide, at han eller hun taper retten til å gjøre mangelskravet gjeldende. Bestemmelsen svarer til utvalgets utkast § 19 fjerde ledd første punktum. Det er med dette ikke ment å si noe om i hvilke tilfeller selgeren kan ha tapt reklamasjonsinnsigelsen på grunnlag av realitetsdrøftelse. Det vises til punkt 3.15.4 om spørsmålet.

Annet punktum slår fast at dette ikke gjelder dersom selgeren har opptrådt grovt uaktsomt eller for øvrig i strid med redelighet og god tro. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 33 og utvalgets utkast § 19 fjerde ledd annet punktum, og skal forstås på samme måte.

Det vises for øvrig til at reklamasjonsreglene i denne paragrafen gjelder tilsvarende for krav mot tidligere salgsledd etter § 35 i utkastet her.

Til § 28 Tilbakeholdsrett

Paragrafen svarer med visse endringer til kjøpsloven § 42. Sammenlignet med utvalgets forslag i § 7 tredje ledd har departementet valgt å plassere bestemmelsen om kjøperens tilbakeholdsrett ved selgerens mislighold i kapitlet om kjøperens misligholdsbeføyelser ved mangler, og ikke i kapitlet om leveringen.

Bestemmelsen her gjelder bare ved mangler. Ved forsinkelse gjelder § 20 i utkastet. Departementet er enig med utvalget i at det bør uttrykkes klart i lovteksten at kjøperen har et slingringsmonn i forhold til hvor mye han eller hun kan holde tilbake, og foreslår formuleringen «ikke åpenbart mer enn ...». Se punkt 3.17.6 1. Som det fremgår av NOU 1993: 27 s. 119 er det kjøperen som har risikoen for at han eller hun holder seg innenfor slingringsmonnet.

Til § 29 Retting og omlevering (avhjelp)

Paragrafen regulerer vilkårene for kjøperens rett til retting og omlevering. Den regulerer de samme spørsmålene som kjøpsloven § 34 første og annet ledd og utvalgets utkast § 21 første og annet ledd, men innebærer nydannelser. Kjøpsloven § 34 tredje ledd er erstattet av det alminnelige objektive erstatningsansvaret som er foreslått for selgeren ved mangler, jf. § 33 og drøftelsen i punkt 3.17.6.8.

Den foreslåtte bestemmelsen har sin bakgrunn i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 1 til 4. Om tolkingen av direktivet vises det til punkt 3.17.3 foran. Bestemmelsene er drøftet mer generelt i punkt 3.17.6.2 foran.

Om bakgrunnen for plasseringen av bestemmelsen vises det til punkt 3.17.6.2.

Første ledd første punktum gir som utgangspunkt kjøperen rett til å velge mellom retting og omlevering, forutsatt at det foreligger en mangel. Selgeren kan ikke avskjære denne valgretten ved å utøve sin defensive avhjelpsrett, jf. tredje ledd. Dette er nytt sammenlignet med dagens lov og utvalgets forslag. Departementets forslag har sin bakgrunn i forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3, som legger en slik valgrett til kjøperen.

Vilkårene for retting og omlevering er gjort felles. For retting er vilkårene i praksis i det vesentlige sammenfallende med dagens rettstilstand. Når det gjelder omlevering, innebærer forslaget en utvidelse sammenlignet med gjeldende rett.

At det må foreligge en «mangel» som ikke skyldes forhold på kjøperens side, følger av innledningen i § 26.

Plikten til å foreta retting innebærer en plikt til å sette salgsgjenstanden i den stand som kjøperen kan kreve etter avtalen og lovens mangelsdefinisjon, jf. i denne sammenheng forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 2 bokstav f. Departementet har funnet det unødvendig å presisere dette i lovteksten.

Plikten til omlevering er i lovteksten beskrevet som en plikt til å levere en ny tilsvarende vare. Omlevering vil først og fremst være aktuelt for varer som selges som nye. Det er imidlertid ikke utelukket at brukte varer kan kreves omlevert. Avgjørende blir i slike tilfeller om det er mulig å finne en «tilsvarende» vare. Vilkåret innebærer at kjøperen ikke kan kreve omlevering hvor tingen har slike egenskaper at den ut fra partenes forutsetninger ikke med rimelighet kan erstattes med en annen gjenstand.

Det er etter bestemmelsen tilstrekkelig at selgeren «sørger for» at mangelen blir rettet eller at omlevering skjer. Bestemmelsen er derfor ikke til hinder for at retting eller omlevering skjer ved hjelp av en annen enn selgeren eller hans folk, så lenge lovens alminnelige vilkår er oppfylt.

Kjøperens rett til retting eller omlevering gjelder ikke dersom vedkommende beføyelse er umulig eller volder selgeren urimelige kostnader, jf. annet punktum. Det vil normalt være opp til selgeren å vise at ett av disse vilkårene er oppfylt.

I NOU 1993: 27 var det i § 21 første ledd annet punktum foreslått at kjøperen skulle ha rett til å kreve omlevering også dersom vilkårene for heving i utkastet § 25 var oppfylt, med mindre det forelå en hindring som nevnt i utkastet § 16 annet ledd. I utkastet her er dette alternativet sløyfet. Om den nærmere begrunnelsen for dette vises det til punkt 3.17.6.2 ovenfor.

Alternativet «umulig» er nytt, og er hentet fra forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3. Det vil dekke tilfeller som nevnt i kjøpsloven § 34 annet ledd tredje punktum hvor det gjøres unntak for tilfeller hvor «kjøpet gjelder en ting som foreligger ved kjøpet og har slike egenskaper at den ut fra partenes forutsetninger ikke med rimelighet kan erstattes med en annen». Etter direktivet vil det i alminnelighet være slik at brukte ting vil være «umulig» å omlevere. Det samme må som hovedregel legges til grunn også etter bestemmelsen her. Umulighetskriteriet kan også være aktuelt i forbindelse med retting, for eksempel hvor det mangler bestemte deler og det ikke finnes tilsvarende.

Alternativet «urimelige kostnader» er også hentet fra forbrukerkjøpsdirektivet art. 3 nr. 3. Vilkåret erstatter kravet i kjøpsloven § 34 om at retting ikke må «volde selgeren urimelig kostnad eller ulempe». Det nye vilkåret innebærer at det i prinsippet ikke kan legges vekt på rene ulemper for selgeren, så lenge disse ikke kan omregnes til en kostnad. Denne endringen vil ha mindre betydning i forbrukerkjøp hvor selgersiden jevnt over er profesjonell, og hvor de fleste ulemper i prinsippet kan omregnes til en kostnad. Begrepet «kostnader» må i denne sammenheng forstås vidt, slik at det ikke bare omfatter rene utlegg, for eksempel ved innkjøp av materialer, men også bruk av arbeidskraft og andre ressurser knyttet til reparasjonen.

I direktivets fortale punkt 11 er det uttalt at det bør avgjøres på en objektiv måte om en beføyelse er uforholdsmessig. Det uttales der videre at kostnadene for å bli ansett urimelige, må være vesentlig høyere enn kostnadene ved den andre beføyelsen. Dersom kjøperen velger omlevering, kan selgeren bare avvise dette dersom hans eller hennes kostnader ved omlevering er vesentlig høyere enn ved retting. Omvendt kan selgeren bare avvise kjøperens krav om retting dersom kostnadene ved retting er vesentlig høyere enn ved omlevering.

Annet ledd inneholder en oppregning av momenter som må trekkes inn ved vurderingen av om kostnadene ved retting og omlevering er urimelige. Oppregningen bygger på forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 annet ledd, og er ikke ment å være uttømmende, jf. punkt 3.17.6.2 i de alminnelige motiver. Av informative grunner er bestemmelsen bygd opp litt annerledes enn direktivet, ved at lovtekstens vurderingstema er «urimelige kostnader». Dette har fått tilslutning i høringen.

Etter bestemmelsen skal det ved vurderingen tas hensyn til verdien av varen i mangelfri stand. Dette innebærer at det ved salg av billige varer sjeldnere vil være grunnlag for å nekte omlevering enn ved salg av kostbare varer. Det skal videre tas hensyn til mangelens betydning og om andre beføyelser kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for kjøperen. Det må således foretas en samlet vurdering.

Etter departementets oppfatning vil realitetsforskjellen mellom det som følger av dagens kjøpslov og forbrukerkjøpsdirektivet i de fleste tilfeller ikke være av særlig betydning. Dette skyldes at de fleste ulemper som oppstår, som nevnt kan omregnes til kroner og øre. Rent bryderi som ikke kan omregnes til en utgift for selgeren, kan det imidlertid ikke legges vekt på.

Når det gjelder tolkingen av kostnadskriteriet ved retting i kjøpsloven, vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 84 første spalte.

Når det særlig gjelder hva som er urimelig ved omlevering, legger utvalget til grunn at de forhold som kommer inn i vurderingen kan være andre enn ved retting, jf. NOU 1993: 27 s. 132. Det uttales i den forbindelse:

«Utgangspunktet for utvalgets endringsforslag er at det i forbrukerkjøp ofte vil dreie seg om nye masseproduserte varer som finnes i flerer eksemplarer hos selger, se kapittel V.8.3.3.2. I en slik situasjon vil selgeren normalt ikke kunne hevde at det vil innebære noen urimelig kostnad eller ulempe for ham å foreta omlevering. Det vil i utgangspunktet ikke være tilstrekkelig til å hindre omlevering at selgeren ikke kan selge det mangelfulle eksemplaret på nytt til full pris. Det finnes likevel enkelte gjenstander hvor verditapet selv ved kortvarig bruk er særlig stort. Det mest praktiske eksemplet i forbrukerkjøp vil være biler. For slike gjenstander må verditapets størrelse normalt anses tilstrekkelig til at omlevering vil innebære en urimelig kostnad for selgeren. [...]»

Departementet slutter seg til disse betraktningene.

Departementet har ikke fulgt opp utvalgets forslag til § 21 annet ledd, da departementet har gått inn for å sløyfe kravene til spesifisert reklamasjon i forbrukerkjøpsloven, jf. punkt 3.15.1.6 foran.

Tredje ledd regulerer sammen med § 30 vilkårene for at selgeren kan tilby avhjelp, med den virkning at kjøperen ikke kan kreve prisavslag eller heving (selgerens defensive avhjelpsrett). Paragrafen erstatter kjøpsloven § 36. Den innebærer endringer sammenlignet med gjeldende rett og forslaget i NOU 1993: 27. Bakgrunnen for endringsforslaget er i det vesentlige forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3. Om tolkingen av direktivet på dette punktet vises det til punkt 3.17.3 ovenfor.

Første punktumgir selgeren anledning til å tilby retting eller omlevering. Bestemmelsen må ses i sammenheng med annet punktum, som bestemmer at kjøperen ikke har rett til prisavslag eller heving dersom forbrukeren avslår slik retting eller omlevering.

Det ligger en begrensning i at kjøperen «verken» krever retting eller omlevering. Denne begrensningen har sammenheng med prinsippet i § 29 første ledd om kjøperens valgrett. Dersom kjøperen har truffet et valg mellom retting og omlevering, kan selgeren ikke avskjære dette valget ved å tilby det motsatte.

Bestemmelsen er ikke til hinder for at kjøperen, etter at selgeren har tilbudt en bestemt beføyelse, utnytter sin valgrett etter § 29 første ledd. Selgeren må i et slikt tilfelle bøye seg for kjøperens valg, med mindre valget er umulig eller volder selgeren urimelige kostnader.

Lovteksten presiserer at kjøperens valg må skje «etter loven». Dersom kjøperen gjør gjeldende et krav som selgeren kan avvise, er dette kravet ikke til hinder for at selgeren selv tilbyr retting eller omlevering. Det kan for eksempel være at kjøperen krever omlevering i et tilfelle hvor omlevering er uforholdsmessig.

Det er tilstrekkelig at selgeren «sørger for» at mangelen blir rettet eller at omlevering skjer. Bestemmelsen er derfor ikke til hinder for at retting eller omlevering skjer ved hjelp av en annen enn selgeren eller hans folk, så lenge lovens alminnelige vilkår er oppfylt.

Første ledd presiserer ikke at retting eller omlevering skal skje uten kostnader for kjøperen. Dette følger imidlertid av § 30 første ledd. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

For at selgeren skal ha rett til å foreta retting eller omlevering, må tilbud om dette fremsettes overfor kjøperen «uten opphold». Dette vilkåret er nytt i departementets forslag. Tilsvarende vilkår finnes i dag i den svenske konsumentköplagen 27 § 1 mom. Etter departementets oppfatning er det ønskelig at kjøperen raskt får vite om selgeren kan tilby avhjelp. Selgeren vil normalt ikke ha interesse i å utsette avgjørelsen av dette spørsmålet. Kravet innebærer ikke at selgeren må bestemme seg allerede når forbrukeren reklamerer eller i umiddelbar tilknytning til dette. Selgeren må ha adgang til å bruke noe tid til å undersøke salgsgjenstanden, for eksempel for å finne ut om det foreligger en mangel eller hvor omfattende mangelen er.

Til § 30 Gjennomføring av avhjelp

Bestemmelsen gjelder gjennomføringen av selgerens avhjelp. Den tar dels sikte på å klargjøre dagens rettstilstand, dels innebærer den en utvidelse av kjøperens rettigheter.

Første ledd henter elementer både fra kjøpsloven § 34 første ledd, § 36 første ledd og § 37 første ledd. Sammenlignet med utvalgets utkast henter første ledd elementer fra utkastets § 20 annet og tredje ledd, § 21 første ledd og § 23 første ledd. Annet og tredje ledd er formelt sett nyskapninger som bygger på utredningens § 22 annet og tredje ledd. Fjerde ledd bygger på utredningen § 20 annet ledd og § 22 første ledd.

Paragrafen gjelder både når kjøperen krever avhjelp, og når det er selgeren som tilbyr dette. Departementet mener det er hensiktsmessig at det gis felles vilkår for disse situasjonene. Bestemmelsen gjelder både ved retting og omlevering.

Første ledd inneholder de grunnleggende bestemmelsene om krav til selgerens gjennomføring av avhjelpen. De ulike kravene kan gli noe over i hverandre, uten at dette synes problematisk.

Avhjelpen (retting eller omlevering) skal skje uten kostnadfor forbrukeren. Dette kan være kostnader av enhver art forbundet med avhjelpen. Bestemmelsen er ikke til hinder for at kjøperen i en viss utstrekning må finne seg i å forskuttere utgifter, jf. nærmere om dette de alminnelige motiver punkt 3.17.6.4. Kjøperen kan imidlertid ikke pålegges å bære slike kostnader endelig.

Det er videre et krav at avhjelpen skjer uten vesentlig ulempefor forbrukeren. Kravet er i dag uttrykt i kjøpsloven § 36 første ledd (den defensive avhjelpsretten). For kjøperens avhjelpsrett, jf. kjøpsloven § 34, gir ikke lovteksten i dag uttrykk for et slikt krav. Kravet om at avhjelp skal skje «uten vesentlig ulempe» følger også av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 tredje avsnitt. Departementet mener at dette kravet bør gjelde også i tilfeller hvor det er kjøperen som krever avhjelpen.

Hva som er en vesentlig ulempe må blant annet vurderes ut fra varens art og forbrukerens formål med å anskaffe varen, jf. forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd. De retningslinjene for bedømmelsen som er gitt i NOU 1993: 27 og Ot.prp. nr. 80 (1986-87) har betydning også i forhold til lovforslaget her.

Om kravet til vesentlig ulempe heter det i NOU 1993: 27 s. 131:

«Selgeren kan for det første ikke kreve å foreta avhjelp dersom dette medfører vesentlig ulempe for kjøperen. Dette vil særlig kunne være tilfelle hvis kjøperen ikke kan unnvære tingen mens retting skjer og det ikke er rimelig mulighet til å skaffe en ting til erstatning i denne tiden. En slik situasjon vil kunne foreligger også i forbrukerkjøp. Et eksempel kan være at tingen ivaretar en vesentlig sikkerhetsfunksjon for kjøperen, som i et tilfelle fra FTUs praksis hvor det var tale om en sikkerhetsgrind til bruk i en åpen trapp.

Vesentlig ulempe kan også foreligge dersom avhjelp vil ta så lang tid at det oppstår en så langvarig forsinkelse at vilkårene for å heve kjøpet er oppfylt.

I forbrukerkjøpstilfellene kan det i praksis ofte være vanskelig å påvise en konkret og betydelig ulempe for kjøperen som følge av selgerens avhjelp. Selv om arbeidet trekker ut i tid, og det kan være tale om flere mislykkede avhjelpsforsøk, vil det kunne hevdes at ulempen for forbrukerkjøperen ikke er av en slik karakter at den kan karakteriseres som vesentlig. Bl.a. når det dreier seg gjenstander som elektriske artikler, møbler eller gardiner, vil kunne hevdes at generell irritasjon over å være uten gjenstanden ikke er tilstrekkelig til å det foreligger vesentlig ulempe. I praksis vil derfor ofte oppstå usikkerhet om hvor lang tid som må aksepteres og hvor mange avhjelpsforsøk kjøperen må finne seg i. For å bedre kjøperens posisjon i slike tilfeller foreslår utvalget i utkastet § 22 uttrykkelige regler om antallet avhjelpsforsøk og rett til erstatningsgjenstand. Det vises til kapittel V.8.3.3.2 og til spesialmotivene til § 22 nedenfor.»

Utvalgets merknader tar sikte på situasjoner hvor det er selgeren som utøver sin defensive avhjelpsrett. Etter departementets syn er de i utgangspunktet retningsgivende også når det er kjøperen som krever avhjelp.

Avhjelpen må skje innen rimelig tid. Dette kravet følger i dag, noe indirekte, av kjøpsloven § 37 første ledd. Departementet ser det som en fordel at det kommer inn som et direkte krav til selgerens innsats. Kravet vil innebære en oppfordring til selgeren om å sørge for avhjelpen raskt. Selgeren kan ikke ventes å være i stand til å avhjelpe enhver mangel umiddelbart, men kan ha behov for en viss tid til å foreta det som er nødvendig, jf. Ot.prp.nr. 80 (1986-87) s. 89 annen spalte. Hva som er rimelig tid, må blant annet vurderes ut fra varens art og forbrukerens formål med å anskaffe varen, jf. forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 tredje ledd. Det må også tas hensyn til mangelens art.

Kravet om avhjelp innen rimelig tid gjelder som nevnt både når kjøperen krever avhjelp, og når selgeren tilbyr dette. Det er ikke utelukket at kravet er noe strengere når det er selgeren selv som tilbyr avhjelpen, enn når kjøperen krever det.

Ved vurderingen av hva som er rimelig tid, vil det videre kunne ha betydning om kjøperen får en erstatningsgjenstand. Dette gjelder både i tilfeller hvor selgeren er forpliktet til å stille en erstatningsgjenstand til disposisjon, og i tilfeller hvor han eller hun ikke er det, jf. tredje ledd. Det er imidlertid ikke meningen at den generelle plikten til å sørge for en erstatningsgjenstand kan brukes som unnskyldning for å trekke ut avhjelpsperioden.

Kurante reparasjoner bør kunne utføres ganske omgående, for eksempel innen noen dager. Det må ellers naturlig nok tas hensyn til at det ved mer kompliserte mangler kan være nødvendig å foreta nærmere undersøkelser mv. Avgjørende i slike tilfeller må være hva som er normalt i bransjen.

Fristen må regnes fra det tidspunktet kjøperen krever retting eller omlevering, eventuelt fra det tidspunktet kjøperen aksepterer selgerens tilbud om retting eller omlevering.

Det kreves videre at avhjelpen skjer uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg. I dag finnes et tilsvarende krav i kjøpsloven § 36 første ledd (defensiv avhjelpsrett). For kjøperens krav på avhjelp er ikke dette oppstilt som noe eget vilkår. Departementet ser ikke at det er noe i veien for at dette vilkåret gjelder også hvor kjøperen gjør kravet gjeldende.

Om dette vilkåret heter det i NOU 1993: 27 s. 131:

«Selgerens rett til å foreta avhjelp forutsetter videre at dette kan skje uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg av selgeren. Kjøperen vil i utgangspunktet ha plikt til i en noen grad å forskuttere utgifter forbundet med avhjelp fra selgeren. I praksis vil dette særlig dreie seg om utgifter til forsendelse. Dreier det seg om en mindre gjenstand, vil kjøperen normalt kunne pålegges å legge ut portoutgifter forbundet med oversendelse til selgeren. Det dreier seg imidlertid bare om plikt til å foreta midlertidig utlegg. Det følger av annet ledd er det er selgeren som til slutt skal dekke alle kostnader forbundet med avhjelpen.

Hvorvidt kjøperen kan nekte å foreta utlegg, vil særlig avhenge av beløpets størrelse. I noen tilfeller kan også kjøperens kjennskap til selgerens evne og vilje til å gjøre opp for seg komme inn. En forbrukerkjøper vil f.eks. ikke kunne pålegges å forskuttere utgiftene til transport av en større gjenstand gjennom et transportbyrå. Hvis kjøperen av tidligere erfaring eller av selgerens holdning i det aktuelle tilfellet, har grunn til å anta at det vil være vanskelig å oppnå dekning hos selgeren, vil han også kunne nekte å forskuttere mindre beløp. Følgen av dette vil være at selgeren blir avskåret fra å foreta avhjelp, med mindre han innretter seg slik at avhjelp kan foretas uten utlegg fra kjøperens side.»

Det vises for øvrig til departementets omtale i punkt 3.17.6.4.

Etter annet ledd har selgeren som hovedregel ikke rett til å foreta mer enn to avhjelpsforsøk. Bestemmelsen svarer i sitt innhold til utredningen § 22 annet ledd. Bestemmelsen innebærer en konkretisering og presisering av noe som et stykke på vei følger av dagens rettstilstand. For en nærmere omtale av bestemmelsen, vises det til departementets drøftelse i punkt 3.17.6.5. Ved den redigeringen som foreslås her, er det klart at kravet vil gjelde både når det er kjøperen som krever, og når det er selgeren som tilbyr, retting. Departementet har valgt å presisere i lovteksten at bestemmelsen gjelder for retting av samme mangel. Om bestemmelsens nærmere innhold vises det til NOU 1993: 27 s. 135-136.

Etter tredje ledd kan kjøperen kreve å få stilt en erstatningsgjenstand til disposisjon dersom avhjelpen medfører at kjøperen i mer enn en uke vil bli avskåret fra å bruke tingen. Dette gjelder likevel bare dersom kjøperens krav fremstår som rimelig sett i forhold til kjøperens behov og den kostnad eller ulempe som selgeren påføres. For en nærmere omtale av bestemmelsen vises det til punkt 3.17.6.6.

I kjøpsloven finnes ikke noen tilsvarende regel, ut over det som kan utledes av at selgerens defensive avhjelp ikke må være til vesentlig ulempe for kjøperen, jf. kjøpsloven § 36 første ledd. Departementets forslag svarer til utredningen § 22 tredje ledd, med en mindre språklig justering. I stedet for utvalgets uttrykk «medfører», har departementet valgt uttrykket «vil medføre», for å få klarere frem at plikten til å levere en erstatningsgjenstand også kan inntre før det er gått en uke, typisk ved at det allerede ved kjøperens henvendelse er klart at reparasjonen vil ta lengre tid.

Under høringen i 1993/94 uttalte Møbelhandlernes Landsforbund:

«Sedvane og praksis tilsier at møbelhandlere er behjelpelig med erstatningsgjenstand når tingen må tas ut av kjøperens hjem for avhjelp. Fravær av en sofa anses som vesentlig for kjøperens behov. En stol bør vanligvis kunne erstattes innenfor kjøperens egen møblering. Det anses som urimelig om kjøperen krever en ny madrass som erstatning for midlertidig fravær fordi madrassen da ikke kan selges som ny. (Ref. tekstilbransjens returpraksis ved kjøp av undertøy og badedrakter) (...).»

Departementet er enig i de løsningene Møbelhandlernes Landsforbund antyder når det gjelder sofa og stoler. Når det gjelder eksemplet med madrassen, vil det etter departementets oppfatning avhenge av de nærmere omstendighetene om kjøperens krav fremstår som rimelig.

Bestemmelsen utelukker ikke at det kan være en vesentlig ulempe å måtte være uten salgsgjenstanden, jf. § 30 første ledd, selv om rettingen tar mindre enn en uke. I praksis vil nok likevel vilkåret om vesentlig ulempe bare mer unntaksvis være oppfylt i slike tilfeller.

I visse tilfeller vil kjøperen også kunne kreve erstatning etter de alminnelige erstatningsreglene, dersom det er tale om vanlige tiltak som kompenserer at salgstingen har mangler. Det kan for eksempel være utgifter til leie av bil i et tilfelle hvor kjøperen har særlig sterkt behov for bilen.

Om det nærmere innhold av bestemmelsen vises det til NOU 1993: 27 s. 136-138.

I sin høringsuttalelse fra 1993/94 uttalte Norges Bilbransjeforbund:

«Hvor retting av mangel ved en bil kan skje annet sted enn på selgerens verksted, vil det ofte være upraktisk at selgerfirmaet stiller lånebil til disposisjon for kjøperne. Alternativet er at bil må leies mot vanlig vederlag. Vi forstår lovutkastet dithen at kjøperen i disse tilfeller må påvise et betydelig behov for erstatningsbil dersom selger skal være forpliktet til å bære leiekostnadene.

Lovutkastets § 22, tredje ledd, gir ingen klar anvisning på hvordan det skal forholdes dersom den mangelfulle salgsgjenstanden er innmontert i en hovedgjenstand, f.eks. hvor det kjøpes en bilmotor som kjøper selv sørger for å få satt inn i sin bil. Selv om avhjelp av en mangel ved motoren vil ta mer enn en uke, går vi ut fra at kjøperen ikke uten videre kan kreve lånebil, men må være henvist til å kreve erstattet sine påviselige nødvendige utgifter til erstatningsbil etter lovutkastets regler om erstatning for kontraktsbrudd.»

Til det første vil departementet bemerke at det, som utvalget peker på, er likegyldig om gjenstanden stammer fra selgeren selv eller skaffes til veie på annen måte, jf. NOU 1993: 27 s. 137. Det sentrale er om den interesseavveiningen mellom partene som loven gir anvisning på, tilsier at kjøperen skal ha krav på erstatningsgjenstand uten kostnad for seg. Det er vanskelig å gi en generell anvisning på løsningen i de tilfellene Norges Bilbransjeforbund peker på. Hvor stort behov som må foreligge på kjøperens hånd, henger sammen med hvor store ulempene på selgers side faktisk er. Dette vil bero på en konkret vurdering.

Til det andre spørsmålet Bilbransjeforbundet reiser, viser departementet til at retten til erstatningsgjenstand gjelder en gjenstand som tilsvarer det solgte. Dersom en har solgt en motor, vil det ikke foreligge plikt til å stille til disposisjon en bil. Det vises til merknadene i NOU 1993: 27 s. 137 annen spalte.

Forslaget innebærer naturlig nok ikke at selgeren må dekke rene driftsutgifter forbundet med bruk av lånebil, noe også Norges Bilbransjeforbund pekte på i sin høringsuttalelse.

Fjerde ledd regulerer kostnadsspørsmålet hvor det viser seg at det ikke foreligger en mangel. Bestemmelsene dekker både feilsøking og kostnader forbundet med reparasjon. I utredningen var bestemmelsene foreslått som § 20 annet ledd annet punktum og § 22 første ledd. Departementet mener det er hensiktsmessig å samle de to bestemmelsene.

Etter departementets forslag vil selgeren ha en opplysningsplikt når det gjelder reparasjonskostnadene både ved utøvelsen av offensiv og defensiv avhjelpsrett, sml. utvalgets forslag. Departementet ser ikke grunn til å skille etter hvem som tar initiativet til avhjelpen, da dette kan være tilfeldig.

Om det foreligger en mangel må vurderes ut fra reglene om dette. Selgeren kan bare kreve betaling dersom han har gjort kjøperen uttrykkelig oppmerksom på at han må dekke kostnadene. Dette innebærer at selgeren på en klar måte må angi at dette er tilfellet. Det er ikke noe krav om at opplysningene gis skriftlig, men selgeren vil i så måte måtte vurdere sin bevismessige stilling.

Møbelhandlernes Landsforbund uttaler:

«Vi er tilfredse med bestemmelsen om at selgeren kan kreve at kjøperen må dekke kostnader som påføres ved urimelig reklamasjon. Forbeholdet i 2. setning vil medføre at selger i sine salgsbetingelser må innta et punkt som opplyser om kjøperens plikt til slik kostnadsdekning.»

Departementet vil bemerke at selgerens opplysningsplikt må oppfylles etter at mangelen har oppstått, jf. forutsetningen i NOU 1993: 27 s. 135 første spalte («ved mottakelsen av tingen»).

Når det gjelder alternativet «undersøkelser som har vært nødvendige for å avgjøre om det foreligger en mangel», vises det for øvrig til merknadene i NOU 1993: 27 s. 134-135. Departementet vil særlig fremheve at selgeren bare kan kreve dekket kostnader som har vært «nødvendige». Som utvalget fremhever ligger det en klar begrensning her, slik at undersøkelsene må ha vært foretatt på en rasjonell måte og at det bare er utgifter som er en direkte følge av undersøkelsene, som etter omstendighetene kan kreves dekket.

Også når det gjelder reparasjon, gjelder det en opplysningsplikt for selgeren tilsvarende som ved forundersøkelse. Betydningen av bestemmelsen er at selgeren i slike tilfeller ikke kan foreta reparasjon for kjøperens regning uten at kjøperen er gjort tilstrekkelig oppmerksom på dette, jf. for øvrig NOU 1993: 27 s.130-131.

Det vises ellers til de alminnelige motiver punkt 3.17.6.7.

Til § 31 Prisavslag

§ 31 svarer til utvalgets §§ 23-25 med visse redaksjonelle og innholdsmessige endringer. For mer prinsipielle betraktninger vises til punkt 3.17.6.9. Departementet foreslår i motsetning til utvalget at prisavslag og heving reguleres i hver sin paragraf. Løsningen er i samsvar med oppbyggingen i håndverkertjenesteloven §§ 25 og 26 og bustadoppføringslova §§ 33 og 34.

Bestemmelsen her gjelder kjøperens rett til prisavslag som følge av en mangel, samt utmålingen av slikt prisavslag, og bygger på kjøpsloven §§ 37 og 38. Bestemmelsen avviker innholdsmessig fra utvalgets forslag og kjøpsloven først og fremst ved at det helt unntaksvis kan gis prisavslag selv om mangelen ikke er verdiforringende. Om bakgrunnen for denne endringen, som bygger på forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 5, vises det til punkt 3.17.6.10 foran. Om bestemmelsens innhold for øvrig vises det til merknadene i NOU 1993: 27 s. 139.

Første ledd første punktum slår fast prinsippet om kjøperens rett til prisavslag ved mangler. Forutsetningen for å kreve prisavslag er at det foreligger en mangel. Forutsetningen er videre at mangelen ikke rettes eller at tingen ikke omleveres i samsvar med §§ 29 og 30. Det vises til merknadene til disse bestemmelsene.

Etter lovteksten har forbrukeren rett til et «passende» prisavslag. Dette uttrykket er tatt inn på bakgrunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 5. Som hovedregel vil et forholdsmessig prisavslag etter dagens regler anses som passende. Kjøpesummen skal reduseres med en prosentsats som svarer til mangelens reduksjon av tingens verdi i forhold til verdien uten mangel. Innholdsmessig er denne beregningsmåten helt i samsvar med ordningen i kjøpsloven § 38. Når prisavslaget beregnes på denne måten, betyr det i realiteten at det stilles vilkår om at tingens verdi er redusert som følge av mangelen. Utvalget foreslo en språklig forenkling av bestemmelsen, men departementet er blitt stående ved at gjeldende formulering er minst like opplysende, og viderefører derfor denne.

Dersom det foreligger særlige grunner, kan unntaksbestemmelsen i annet leddbenyttes. Bestemmelsen er først og fremst ment å fange opp de tilfellene hvor kjøperen ikke kan påvise noen verdireduksjon som følge av mangelen. Etter hovedregelen vil det da ikke være grunnlag for å utmåle noe prisavslag overhodet. Unntaksbestemmelsen er imidlertid i prinsippet ikke begrenset til tilfeller hvor tingens verdi ikke er redusert som følge av mangelen. Det kan også være aktuelt å anvende unntaksbestemmelsen i tilfeller hvor en er nødt til å fastsette verdireduksjonen mer skjønnsmessig.

Innholdet i utmålingskriteriet er ment å være det samme som i håndverkertjenesteloven § 25 annet ledd annet punktum. Det vises i denne sammenheng til Ot.prp. nr. 29 (1988-89) Om lov om håndverkertjenester mm for forbrukere s. 39-40:

«Dersom kostnadene ved retting generelt vil bli urimelige i forhold til mangelens betydning for forbrukeren, skal prisavslaget svare til mangelens betydning. Vanligvis vil mangelen også i disse tilfeller innebære en objektiv verdireduksjon for forbrukeren, og prisavslaget skal da svare til verdireduksjonen. Men tjenesten kan også ha mangler selv om den objektivt sett ikke er mindre verdt. Det er f eks lagt takstein av en annen - men like bra - type som den bestilte, eller sofaen er trukket med stoff i feil farge. Også i slike tilfeller vil forbrukeren ha rett til prisavslag som svarer til mangelens betydning ut fra en skjønnsmessig vurdering.»

Departementet vil understreke at annet ledd er ment å være en nokså snever unntaksregel. Bestemmelsen vil først og fremst være aktuell i tilfeller hvor kjøperen ikke har noen andre passende beføyelser.

Tredje ledd bestemmer at kjøperen ikke kan kreve prisavslag ved salg av brukte ting på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede. Bestemmelsen er med visse unntak en videreføring av kjøpsloven § 37 annet ledd og forslaget i NOU 1993: 27 § 23 annet ledd. Bakgrunnen for endringene er forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 1 nr. 3. Om det nærmere innholdet av de ulike vilkårene i lovteksten vises det til merknadene til § 17 annet ledd.

Til § 32 Heving

Paragrafen regulerer kjøperens rett til å heve kjøpsavtalen som følge av mangler ved salgsgjenstanden. For mer prinsipielle betraktninger vises til punkt 3.17.6.10. Paragrafen svarer innholdsmessig - med visse justeringer - til kjøpsloven § 39 første ledd, jf. § 37 første ledd. Bestemmelsen er imidlertid redigert annerledes enn i dagens lov. Det er også foretatt endringer sammenlignet med forslaget i NOU 1993: 27 § 25, jf. § 23 første ledd. Bakgrunnen for endringene sammenlignet med utvalgets utkast er i hovedsak forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 6. Om direktivtolkingen vises det til punkt 3.17.3 ovenfor.

Bestemmelsen slår fast at kjøperen i stedet for prisavslag kan heve avtalen, unntatt når mangelen er uvesentlig.

At kjøperen «i stedet for» prisavslag kan kreve heving, innebærer at vilkårene innledningsvis i § 31 første ledd må være oppfylt. Mangelen må ikke være rettet eller tingen omlevert i samsvar med §§ 29 og 30.

Vilkåret om at mangelen ikke må være uvesentlig, innebærer språklig sett en endring sammenlignet med kjøpsloven § 39 første ledd og NOU 1993: 27 § 25 første ledd. Meningen med omformuleringen er at hevingsterskelen skal være lik den terskelen forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 5 legger opp til.

På bakgrunn av den endringen av hevingsvilkåret som foreslås, har departementet vurdert om det er grunn til å følge opp utvalgets forslag om at det ved hevingsvurderingen særlig skal legges vekt på mangelens betydning for kjøperen. Særlig gjelder dette fordi departementets forslag vil være felles for tilvirkningskjøp og andre kjøp (jf. nedenfor om utvalgets forslag om særbehandling av tilvirkningskjøpene). Utvalgets forslag var ment å innebære en viss utvidelse av hevingsadgangen, jf. NOU 1993: 27 s. 140 første spalte med henvisninger. På denne bakgrunn fant utvalget grunn til å gi en noe strammere regel for tilvirkningskjøpene. Særlig på bakgrunn av at hevingsterskelen etter departementets forslag i prinsippet vil være den samme for tilvirkningskjøp og andre kjøp, mener departementet at en ikke bør fremheve det subjektive momentet særskilt.

En vil fortsatt kunne ta utgangspunkt i alminnelige prinsipper for hevingsvurderingen. Ordlyden tar imidlertid høyde for forbrukerkjøpsdirektivet. Den nærmere presisering av hevingsvilkåret må skje ut fra teori og praksis. Meningen med departementets forslag er at det i all hovedsak skal føre til de samme resultatene som foreslått i utvalgets utkast. De momentene som er regnet opp i NOU 1993: 27 s. 140, vil naturlig nok være relevante også etter departementets forslag.

Utvalget foreslo i § 25 tredje ledd en særlig bestemmelse om vilkårene for heving av tilvirkningskjøp. Kjøperen skulle i slike tilfeller bare kunne heve dersom mangelen medfører at kjøperens formål med kjøpet blir vesentlig forfeilet. Om bakgrunnen for dette forslaget vises det til NOU 1993: 27 s. 140 annen spalte. Departementet har ikke tatt inn en slik bestemmelse. Det skyldes først og fremst at bestemmelse ville være problematisk i forhold til forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 6. Etter dette må heving av tilvirkningskjøp bedømmes med utgangspunkt i den alminnelige bestemmelsen.

Begrunnelsen for spørsmålet om en annen terskel for heving ved tilvirkningskjøp er at heving av gjenstander som er særskilt tilvirket for en person, lettere fører til at selgeren blir sittende med tingen, eller iallfall at det er vanskeligere å få solgt tingen til andre til en god pris, jf. NOU s. 140 annen spalte. Etter departementets oppfatning skal slike forhold fremdeles tillegges vekt ved hevingsvurderingen, men det avgjørende blir altså om mangelen er uvesentlig. Særlig ved tilvirkningskjøpene er det nærliggende også å legge vekt på betydningen for selgeren av at heving skjer.

Til § 33 Erstatning

Paragrafen regulerer selgerens erstatningsansvar overfor kjøperen for mangler ved salgsgjenstanden, og svarer fullt ut til utvalgets utkast § 26. Det vises til NOU 1993: 27 s. 91-93 og s. 140-141, og departementets drøftelse under punkt 3.18 foran. Bestemmelsen innebærer en prinsipiell nydannelse, ved at det alminnelige ansvarsgrunnlaget ved mangler foreslås gjort rent objektivt. I utgangspunktet vil kjøperen ha erstatningsrettslig vern for ethvert økonomisk tap han eller hun lider, men departementet peker på de begrensningene som følger av adekvansregelen i utkastet § 52 første ledd annet punktum.

De særlige bestemmelsene om rett til erstatning ved manglende avhjelp er fjernet. Slike spørsmål må i stedet avgjøres utelukkende ut fra de alminnelige reglene om rett til å kreve erstatning. I og med at det alminnelige ansvarsgrunnlaget ved mangler gjøres rent objektivt, har dette mindre praktisk betydning.

Bestemmelsen vil gjelde også når kravet er begrunnet med at det foreligger en rettsmangel, jf. § 11 annet ledd bokstav g.

Til § 34 Produktskader

Bestemmelsen omhandler erstatningsansvaret for produktskader, og er i det vesentlige en oppfølging av utvalgets forslag.

Første ledd slår fast at selgerens erstatningsansvar også omfatter skade på gjenstander som salgstingen brukes til fremstilling av eller som har nær eller direkte sammenheng med dens forutsatte bruk. Avgrensningen svarer til kjøpslovens grense mellom direkte og indirekte tap i forbindelse med produktskader, jf. NOU 1993: 27 s. 141 med videre henvisninger.

Annet ledder forskjellig fra utvalgets forslag. Det vises til den nærmere begrunnelsen i punkt 3.18.4.4. Bestemmelsen innebærer at selgeren kan bli ansvarlig for produktskader etter et skyldansvar med omvendt bevisbyrde. Ansvaret gjelder bare så langt tapet kan anses adekvat. Det overlates dermed til rettspraksis å trekke den nærmere grensen for hvilke tap som kan kreves erstattet etter denne bestemmelsen. Etter departementets syn gir dette en ønsket fleksibilitet, jf. for så vidt også Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 26 første spalte og s. 125 første spalte.

Tredje ledd presiserer selgerens rett til å tre inn i kjøperens eventuelle krav mot produsenten når selgeren utbetaler erstatning for skade på annet enn salgstingen selv. Forslaget er i samvar med utvalgets forslag, jf. NOU 1993. 27 s. 141.

Til § 35 Krav mot tidligere salgsledd mv

Første og annet ledd svarer til utvalgets forslag og kjøpsloven § 84 annet og tredje ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 153 og Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 136-139. Bestemmelsen er nærmere omtalt i punkt 3.20.

Tredje ledd slår fast at reglene om reklamasjon i § 27 gjelder tilsvarende for forbrukerens krav mot tidligere salgsledd. Utvalget foreslo en tilsvarende bestemmelse. Da utvalget ikke foreslo absolutte reklamasjonsfrister, ville regelen likevel falle noe annerledes ut, jf. NOU 1993: 27 s. 153 annen spalte. Bestemmelsen innebærer at fristen for forbrukerkjøperens reklamasjon overfor et tidligere salgsledd i det enkelte tilfellet kan være lengre enn selgerens frist for reklamasjon overfor det samme leddet.

Departementet finner det hensiktsmessig at den relative reklamasjonsfristen i § 27 første ledd, som er endret på grunn av forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 5 nr. 2, også gis anvendelse ved forbrukerens direktekrav, selv om dette ikke er nødvendig av hensyn til direktivet.

For å unngå at selgeren blir sittende med ansvaret i tilfeller hvor forbrukeren også kunne ha rettet krav mot det tidligere salgsleddet, gir kjøpsloven § 85 fjerde ledd en fravikelig bestemmelse om at fem års fristen gjelder for videre mangelskrav fra selgeren mot tidligere yrkessalgsledd. Denne bestemmelsen kom inn i forbindelse med bustadoppføringslova, jf. Ot.prp. nr. 21 (1996-97) Om lov om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad mm (bustadoppføringslova) s. 27-28. En tilsvarende bestemmelse var foreslått av forbrukerkjøpsutvalget. Kjøpsloven § 85 fjerde ledd foreslås videreført med en henvisning til reklamasjonsfristen i forbrukerkjøpsloven, jf. forslaget til endring av kjøpslovens § 85 i lovutkastet § 63 punkt 7.

Etter fjerde ledd får reglene om krav mot tidligere salgsledd tilsvarende anvendelse også overfor andre enn selgere. Regelen er ny, og tilsvarer utvalgets utkast § 42 fjerde ledd. Det har ikke kommet innvendinger mot bestemmelsen under høringen. Departementet viser for øvrig til utvalgets merknader i NOU 1993: 27 s. 154. Når det gjelder den «noe ulogiske» situasjonen som er beskrevet i NOU 1993: 27 s. 154 første spalte nederst, bemerker departementet at den ikke vil oppstå etter departementets lovforslag fordi departementet foreslår å beholde de absolutte reklamasjonsfristene.

Etter femte ledd kan forbrukerkjøperen påberope seg kjøpsloven § 84 første ledd dersom dette gir kjøperen større rettigheter enn det som følger av paragrafen her. Det vises til drøftelsen i punkt 3.20.4, og merknadene i NOU 1993: 27 s. 154 annen spalte.

Sjette ledder nytt sammenlignet med kjøpsloven og utvalgets forslag, og slår fast at tidligere salgsledd ikke kan motregne overfor forbrukeren med krav mot selgeren. Bestemmelsen tar sikte på å avklare et spørsmål som har vært noe uklart etter gjeldende rett, jf. NOU 1993: 27 s. 102 og 103.

Til § 36 Ansvar for opplysninger etter § 16 annet ledd

Paragrafen tilsvarer utvalgets utkast § 43 og kjøpsloven § 86. Om bestemmelsens innhold vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 140.

Kapittel 7 Forbrukerens plikter

Til § 37 Kjøpesummens størrelse

Paragrafen bygger på kjøpsloven § 45, men innebærer visse presiseringer og endringer. Bestemmelsen er, med enkelte tilføyelser, likelydende med utvalgets utkast § 29. Bestemmelsen er omtalt under punkt 3.14.1.4 foran.

Første ledd første punktum forutsetter at kjøpesummens størrelse fritt kan avtales. I NOU 1993: 27 s. 141-142 heter det:

«Spørsmålet om kjøpesummen følger av avtalen må bedømmes konkret i det enkelte tilfelle. Det er intet vilkår at prisen eksplisitt er omtalt i et eventuelt avtaledokument eller at partene muntlig har forhandlet eller snakket om prisen som de så er blitt enige om, jfr. formuleringen «følger av avtalen» og tilsvarende formulering i § 11 første ledd. Eksempelvis vil selgeren i den utstrekning det ikke foreligger andre holdepunkter, være bundet av priser i egne prislister etc.

Som det fremgår av de generelle merknadene i kapittel V.6.1.2, finner utvalget det ønskelig å fremheve at også opplysninger i «annonser, utstillingstilbud e.l.» skal kunne føre til at prisen må sies å følge av avtalen. Dette er for øvrig i samsvar med det som fremgår eksplisitt av den finske loven. Prisen er og skal være et viktig element ved enhver kjøpsbeslutning og selgersiden bør derfor ikke kunne operere med prisangivelser i sine markedsføringsaktiviteter uten at dette kan trekke rettsvirkninger etter seg.

Markedsføringsansvaret etter utkastets § 12 og § 13 omfatter ikke prisopplysninger.

Tradisjonelt har det vært knyttet tvil til om hvorvidt opplysninger på plakater og i annonser er å anse som bindende viljeserklæringer eller ikke, jfr. Arnholms lære om at en annonse som hovedregel må ses som «en oppfordring til å komme med tilbud» (Arnholm, Privatrett II 1964 s. 53). Synspunktet er senere imøtegått, blant annet av Lars Oftedahl Broch i LoR 1972 s. 257 flg. Utvalget legger til grunn at Arnholms syn neppe er gjeldende rett i dag, jfr. for øvrig det som er fremholdt om prisopplysninger i Ot. prp. nr. 80 (1986-87) s. 98-99. Slik sett er det utvalgets oppfatning at bestemmelsen ikke representerer noe vesentlig nytt i forhold til kjl. 1988. Begrunnelsen for å gi regelen er derfor primært informative og pedagogiske hensyn.

Det forhold at det har vært gitt opplysninger i en annonse er ikke nok til å fastslå at prisen da vil være fastsatt på dette grunnlag. Også her må det for det første foreligge en avtale om kjøp hvor kjøpesummen ikke følger av avtalen som sådan. Hvorvidt kjøpesummen da vil følge av annonsen må vurderes konkret på vanlig måte. Bestemmelsen er ikke til hinder for at selgeren tar forbehold i annonsen, eksempelvis når det gjelder annonsens utstrekning i tid eller i forhold til et visst kvantum varer m.v. Bestemmelsen forutsetter videre at kjøperen må ha sett annonsen før kjøpet finner sted. Dersom annonsen ikke har skapt forventninger på kjøperens hånd, kan man vanskelig si at prisen «følger av annonsen» slik at kjøpesummen da må tilsvare «gjengs pris» etter hovedregelen.

På den annen side: Dersom selgeren uten forbehold har gitt opplysninger om pris i en annonse og kjøperen henvender seg til forretningen på grunnlag av den samme annonse hvoretter avtale om kjøp blir inngått, er det ingen grunn til at selgeren ikke skal måtte stå ved sine utsagn. Reglen er imidlertid ikke til hinder for at selgeren retter opp eventuelle uriktige prisannonser. I forhold til et så viktig spørsmål som pris, må det være rimelig at selgeren meddeler dette direkte til potensielle kjøpere, f. eks. ved oppslag i forretningen eller ved informasjoner fra betjeningens side. Det må være et vilkår at slike korreksjoner finner sted før kjøpsavtalen sluttes dersom selgeren skal unngå at kjøpesummen eventuelt fastsettes på grunnlag av den tidligere annonse.

Som det fremgår av ordlyden, gjelder bestemmelsen bare for prisopplysninger som er gitt av selgeren.»

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger på dette punktet. Etter departementets syn må det naturlige være å se det slik at de aktuelle opplysningene blir en del av avtalen.

Dersom kjøpesummen ikke følger av avtalen, skal gjengs pris legges til grunn for så vidt den ikke er urimelig. I fravær av gjengs pris, skal kjøperen betale det som er rimelig ut fra lovens kriterier, jf første ledd annet punktum. I NOU 1993: 27 s. 142 uttales følgende:

«Det er den gjengse pris på avtaletidspunktet som må legges til grunn.

Hvis den gjengse pris er urimelig, skal kjøpesummen utgjøre en rimelig pris, basert på en konkret vurdering som angitt i annet punktum, jfr. nedenfor. Under normale markedsmessige forhold, vil det være vanskelig å tenke seg at en gjengs pris kan være urimelig. Prisen vil jo avspeile det forbrukerne vil være villig til å betale for tingen. Unntaket kan tenkes å få anvendelse på monopollignende situasjoner hvor selgeren utnytter sin markedsmakt på en urimelig måte.

For de tilfelle hvor det ikke vil være mulig å fastsette en gjengs pris, typisk ved omsetning av brukte ting eller ved tilvirkningskjøp, skal kjøperen betale det som er «rimelig», jfr. annet punktum. Bestemmelsen er identisk med den tilsvarende regel i kjl. 1988 § 45 første ledd. Regelen vil som allerede nevnt også få anvendelse i de tilfelle hvor en gjengs pris måtte være urimelig, jfr. avsnittet over.»

Annet ledd gir nærmere bestemmelser om beregning av kjøpesummen. Reglene svarer til kjøpsloven § 46. Utvalget foreslo ingen slik bestemmelse. Departementet har tatt inn bestemmelsen på bakgrunn av sitt standpunkt til spørsmålet om en uttømmende lov, jf. punkt 3.2 i de alminnelige motivene. For det nærmere innholdet i bestemmelsen vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 100 med henvisninger.

Tredje ledd stiller krav til grunnlaget for at selgeren i tillegg til kjøpesummen kan kreve gebyr for utstedelse og sending av regning. Dette kan gjøres dersom en slik rett klart følger av avtalen. Om klarhetskravet heter det i NOU 1993: 27 s. 143 første spalte:

«I kravet til klarhet ligger det intet vilkår om at gebyret må fremgå av en skriftlig avtale. Vanligvis må det være tilstrekkelig at det er opplyst om gebyret i skriftlig materiale, f. eks. en prisliste som er forelagt for kjøperen forut for avtaleinngåelsen.

Kravet til klarhet må normalt også være oppfylt hvis selgeren muntlig har gjort kjøperen oppmerksom på gebyret. Hvis det derimot først foreligger en skriftlig avtale som inneholder bestemmelser også om kjøpesummen, vil det være naturlig å kreve at det tas inn en passus om gebyret hvis slikt skal/kan kreves. Kravet til klarhet vil for øvrig måtte føre til at selgeren ikke kan påberope seg en stilltiende forutsetning om at det skal påløpe faktureringsgebyr. Det vil heller ikke etter utvalgets syn være tilstrekkelig at gebyret er omtalt i skriftlig materiale fra selgerens side, hvis ikke kjøperen kan sies å ha hatt oppfordring til å sette seg inn i dette.»

Departementet slutter seg til dette.

Bestemmelsen innebærer ingen materielle begrensninger i adgangen til å ta gebyr for utstedelse og sending av regning.

Til § 38 Tidspunktet for betaling. Tilbakeholdsrett

Paragrafen svarer stort sett til kjøpsloven § 49 første og annet ledd. I forhold til utvalgets forslag er bestemmelsen endret ved at reglene om tilbakeholdsrett mv. for kjøperen er tatt inn i bestemmelsen, jf. annet og tredje ledd. Utvalget foreslo at den materielle bestemmelsen om tilbakeholdsrett skulle fremgå av utkastet § 7 annet ledd. Ordlyden er også noe endret i forhold til utvalgets forslag uten at noen realitetsendring er tilsiktet.

For øvrig vises det til merknadene i NOU 1993: 27 s. 117-118 og s. 143.

Første ledd gir bestemmelser om betalingstidspunktet. I første punktum slås det for det første fast at det i prinsippet fritt kan avtales når kjøpesummen skal betales. Dersom det ikke er truffet avtale, plikter kjøperen å betale når selgeren krever det. Kjøperen plikter i prinsippet å betale straks, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 101 annen spalte. Når betalingstiden ikke er fastsatt i forveien, blir det imidlertid ikke aktuelt å kreve forsinkelsesrenter før det er gått en måned etter at selgeren har sendt kjøperen skriftlig påkrav med oppfordring om å betale, jf. lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m.§ 2 første ledd annet punktum.

I mangel av avtale om annet plikter kjøperen ikke å betale før tingen blir overlevert kjøperen eller stilt til hans eller hennes rådighet i samsvar med loven eller avtalen, jf. annet ledd. Dette er uttrykk for prinsippet om ytelse mot ytelse og den rett kjøperen i slike tilfeller har til å holde sin egen ytelse tilbake. Dersom det er avtalt noe annet, innebærer det at kjøperen har gitt selgeren kreditt, jf. NOU 1993: 27 s. 118. I samsvar med utvalget foreslår ikke departementet noe generelt forbud mot forskuddsbetaling (se punkt 3.9 i de alminnelige motiver), jf. likevel om konverteringsklausuler nedenfor. Departementet slutter seg til utvalgets syn vedrørende bruken av kredittbegrepet, og forslaget til ordlyd på dette punktet. Departementet har valgt å la regelen fremgå av et eget ledd, slik at man klarere får frem prinsippet om ytelse mot ytelse. Den tilsvarende bestemmelsen fantes i utvalgets utkast til § 7 annet ledd første punktum, jf. henvisningen i utvalgets forslag til § 30 første ledd.

Det fremgår av tredje ledd at såkalte konverteringsklausuler ikke er bindende for kjøperen. Bestemmelsen er ny. Utvalget foreslo en slik bestemmelse i sitt utkast til § 7 annet ledd annet punktum. Det vises til NOU 1993: 27 s. 118.

Fjerde ledd gjelder kjøperens rett til å undersøke salgsgjenstanden før betaling. Bestemmelsen innebærer en modifikasjon av utgangspunktet i første ledd. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 49 annet ledd og utvalgets forslag til § 30 annet ledd, med en språklig endring, uten at noen realitetsendring er tilsiktet. Når det gjelder det nærmere innholdet av bestemmelsen, vises det til merknadene i NOU 1993: 27 s. 143 annen spalte. I tillegg vil departementet peke på uttalelsen i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 102 første spalte:

«Departementet vil understreke at uttrykket «på vanlig måte» tar sikte på formen for undersøkelsen. Det forutsettes ikke at det foreligger noen sedvane m h t retten til å undersøke eller omfanget av den. Men dersom det er tilfelle, vil selvsagt sedvanen sette rammen for hva som er «vanlig». Foreligger en slik sedvane ikke, må omfanget av undersøkelsen bero på de konkrete forhold. De momenter som er nevnt i NOU 1976:34 § 14 andre ledd er for så vidt relevante også i forhold til bestemmelsen her. Den begrensning som følger av uttrykket «vanlig måte» må imidlertid også ses i sammenheng med de øvrige begrensninger som følger av bestemmelsen.»

På samme måte som utvalget (jf. NOU 1993: 27 s. 155 første spalte) mener departementet at det ikke er nødvendig å ta med bestemmelsen i kjøpsloven § 49 tredje ledd.

Til § 39 Sted for betaling

Paragrafen svarer til kjøpsloven § 48, med visse mindre justeringer. Utvalget har ikke foreslått noen tilsvarende, særskilt bestemmelse (men henvisningen i § 44 skulle gjelde også her). Bestemmelsen er omtalt under punkt 3.14.1.4 foran.

Første ledd første punktum bestemmer at kjøpesummen skal betales på selgerens forretningssted. I kjøpsloven § 83 finnes en generell bestemmelse om hva som skal anses som selgers forretningssted dersom selgeren har flere forretningssteder, samt en bestemmelse om at bostedet kan tre i stedet for forretningssted hvor dette ikke finnes. Departementet foreslår ikke å videreføre noen slik generell bestemmelse som kjøpsloven § 83 i forbrukerkjøpsloven, da den bare vil være aktuell i forhold til et par bestemmelser. Departementet foreslår derfor å ta reglene direkte inn i forhold til disse aktuelle bestemmelsene, herunder bestemmelsen om betalingssted, jf. første ledd annet og tredje punktum. Reglene tilsvarer kjøpslovens regler, og skal forstås på samme måte.

Utvalget var inne på at det også etter gjeldende rett på det tidspunktet utvalget avga sin utredning, var rom for at kjøperen betalte via post- eller bankgiro, jf. NOU 1993: 27 s. 65. I ettertid har man fått finansavtaleloven (lov 25. juni 1999 nr. 46) som har uttrykkelige regler om betalingsoppgjør. Finansavtaleloven §§ 38 og 39 vil supplere forbrukerkjøpsloven. Etter § 38 første ledd kan betaling foretas ved overføring til mottakerens konto med mindre annet er avtalt eller mottakeren har bedt om utbetaling med kontanter. Etter finansavtaleloven § 38 tredje ledd har forbrukeren alltid rett til å foreta oppgjør med tvungne betalingsmidler hos betalingsmottakeren. Finansavtaleloven § 39 har regler for når betaling anses skjedd i ulike situasjoner. Det vises til en nærmere omtale av bestemmelsene i Ot.prp. nr. 41 (1998-99) Om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) s. 106-107 med henvisninger.

Første ledd fjerde punktum er en særbestemmelse for tilfeller hvor betaling skal skje mot overlevering av tingen eller dokument, for eksempel fraktbrev. Regelen gjelder også for eksempel ved postoppkrav. I slike tilfeller er betalingsstedet der hvor overleveringen skjer. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 48 første ledd annet punktum, jf. Ot. prp. nr. 80 (1986-87) s. 101.

Det følger av kjøpsloven § 48 annet ledd at plikten til å betale kjøpesummen også omfatter plikt etter avtalen til å stille sikkerhet mv. Departementet har vært i tvil om det er hensiktsmessig å videreføre denne bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven da kjøperen uansett har plikt til å medvirke til selgerens oppfyllelse av kjøpet, jf. § 40, jf. merknadene i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 101. I og med at reglene for heving og erstatning foreslås gjort felles for mislighold av betalingen og øvrige plikter, jf. §§ 45 og 46 i departementets forslag, faller noe av begrunnelsen for en egen bestemmelse om plikt til å stille sikkerhet mv. bort, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 101. Utvalget foreslo ikke å ta med en tilsvarende bestemmelse i forbrukerkjøpsloven, men det er noe uklart om man mente den skulle gjelde gjennom henvisningen til kjøpsloven i § 44, jf. NOU 1993: 27 s. 117 annen spalte og s. 64 annen spalte. Departementet har kommet til at bestemmelsen ikke bør tas med i loven. Dette bidrar også til en forenkling av lovteksten.

Annet ledd bestemmer at selgeren svarer for økte kostnader i forbindelse med betalingen som skyldes at han eller hun har flyttet sitt forretningssted etter at kjøpet ble inngått. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 48 tredje ledd, og skal forstås på samme måte.

Til § 40 Forbrukerens medvirkning ved oppfyllelse av kjøpet

Utvalget foreslo ingen særskilt bestemmelse om kjøperens plikt til å medvirke ved oppfyllelsen av kjøpet, jf. NOU 1993: 27 s. 68. På bakgrunn av departementets standpunkt til spørsmålet om en uttømmende lov, foreslås det en bestemmelse som svarer til kjøpsloven § 50. Det vises til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 102-103.

Da kjøperen etter forslaget her vil få en generell rett til å avbestille før levering, kan det spørres om en bestemmelse tilsvarende kjøpsloven § 50 b bør videreføres for forbrukerkjøp. Etter departementets oppfatning er det grunn til å beholde en slik bestemmelse. Så lenge kjøperen ikke foretar en formell avbestilling, bør han eller hun ha plikt til å overta. Selgeren vil på denne måten etter omstendighetene kunne heve kjøpet i tilfeller hvor kjøperen verken vil overta eller avbestille.

Kapittel 8 Avbestilling og retur

Til § 41 Avbestilling før levering

Bestemmelsen gir kjøperen en generell adgang til å avbestille før levering finner sted mot å betale erstatning. Retten til avbestilling er utvidet i forhold til kjøpsloven, hvor kjøperen bare kan avbestille i tilvirkningskjøp, jf. punkt 3.10.

Første ledd første punktum slår fast at selgeren ikke kan fastholde kjøpet og kreve betaling dersom kjøperen avbestiller, jf. nærmere om dette i NOU 1993: 27 s. 144. Ifølge annet punktum kan selgeren i stedet kreve erstatning. Departementet har ikke fulgt opp utvalgets forslag til første ledd tredje punktum om å lovfeste re intergra- regelen i forbrukerkjøpsloven, jf. departementets alminnelige merknader under punkt 3.10.4.3. Departementet understreker likevel at regelen i spesielle tilfeller kan tenkes å komme supplerende inn i bildet som et alminnelig avtalerettslig prinsipp.

Annet ledd første punktum gir anvisning på at partene kan avtale en normalerstatning. Det er ønskelig at partene gjør dette, fordi en slik forhåndsavtale skaper god forutberegnelighet for begge parter, samt sparer partene for den uklarhet en alminnelig erstatningsutmåling kan innebære. Det stilles ikke bestemte formkrav til en avtale om normalerstatning. Det vises til utvalgets bemerkninger i NOU 1993: 27 s. 144. Departementet er enig med utvalget i at slike avtaler om normalerstatning kan fremforhandles av forbrukerinstitusjonene i forhold til ulike produktgrupper.

Annet ledd annet punktum gir nærmere retningslinjer for hvordan normalerstatningen skal fastsettes. Den kan ikke settes høyere enn det erstatning etter lovens kapittel 11 normalt kan forventes å utgjøre. Det gis her anvisning på en gjennomsnittsberegning av erstatningen ved den type kjøp det er tale om. Dette følger av begrepet «normalt». Det vises for øvrig til merknadene i NOU 1993: 27 s. 145. Det følger også av dette at man må se hen til hvor langt man har kommet i prosessen når avbestillingen foretas. Departementet vil videre understreke at det ligger i normalerstatningens natur at erstatningen i visse tilfeller vil ligge over det som ved en konkret bedømmelse ville blitt resultatet, uten at det dermed kan anses urimelig.

Tredje ledd slår fast at erstatningen utmåles etter reglene i lovens kapittel 11 dersom det ikke er avtalt normalerstatning. Dette innebærer at det skal foretas en konkret erstatningsutmåling for det aktuelle tilfellet, med sikte på at selgeren skal ha erstattet sitt fulle økonomiske tap.

Departementet viser for øvrig til drøftelsen under punkt 3.10 i proposisjonen.

Til § 42 Retur etter levering

Departementet har fulgt opp utvalgets forslag til § 32, jf. NOU 1993: 27 s. 56-57 og s. 145-146 og de alminnelige motivene punkt 3.10.4.5.

Hovedregelen følger av første ledd og innebærer at kjøperen ikke fritas for å betale kjøpesummen selv om tingen tilbakeleveres etter levering. Dette er et utslag av at kjøperen er bundet av avtalen. Departementet vil særskilt fremheve at det forutsetter en gyldig avtale, og at avtalerettslige regler selvsagt også kan komme inn i bildet og modifisere kjøperens forpliktelser, jf. også NOU 1993: 27 s. 145.

I annet ledd gis det en «oversikt» over i hvilke tilfeller kjøperen likevel ikke plikter å betale kjøpesummen i slike tilfeller. Det vises til utvalgets merknader og kommentarene i departementets alminnelige merknader punkt 3.10.4.5.

Tredje ledd er en henvisningsbestemmelse. Den viser til at kjøperen kan ha bytterett etter avtale eller alminnelige rettsregler, jf. punkt 3.11.

Kapittel 9 Selgerens krav ved kontraktsbrudd fra forbrukerens side

Til § 43 Selgerens krav

Første ledd svarer til utvalgets § 33, som innholdsmessig svarer til kjøpsloven § 51 første ledd. Utvalget foreslo ikke bestemmelser som svarer til kjøpsloven § 51 annet og tredje ledd, jf. NOU 1993: 27 s. 146.

Departementet foreslår visse endringer i forhold til utvalgets forslag. For det første er det foretatt enkelte lovtekniske endringer med sikte på å gjøre lovteksten mer oversiktlig.

Videre tales det i utvalgets forslag om at kjøperen «ikke betaler i tide». Etter departementets oppfatning bør alle de aktuelle formene for mislighold være nevnt i den innledende bestemmelsen, og har endret lovteksten i samsvar med dette.

Departementet vil understreke at bestemmelsen ikke har noen materiell betydning ut over kravet om at kjøperen ikke betaler i tide mv., og forbeholdet om at dette ikke beror på selgeren eller forhold på hans eller hennes side. Bestemmelsen innebærer for øvrig en henvisning til de bestemmelsene som regulerer de enkelte beføyelsene.

Om betaling har skjedd i tide, beror som utgangspunkt på hva som er avtalt, eventuelt når selgeren krever det, jf. utkastet § 38. Det må dessuten tas hensyn til bestemmelsen i finansavtaleloven § 39.

For øvrig vises det til merknadene i NOU 1993: 27 s. 146.

Annet ledd svarer til kjøpsloven § 51 tredje ledd, og er tatt inn i loven som en følge av departementets standpunkt om at loven bør være uttømmende, jf. de alminnelige motivene punkt 3.2.

Til § 44 Rett til å kreve oppfyllelse

Bestemmelsen svarer innholdsmessig til kjøpsloven § 52 første og tredje ledd og § 53. Departementet finner det hensiktsmessig at bestemmelsene om selgerens rett til å kreve oppfyllelse samles i én paragraf.

Utvalget foreslo ingen særskilt bestemmelse om rett for selgeren til å fastholde kjøpet, ut over den innledende bestemmelsen om selgerens rettigheter ved kjøperens mislighold. Kjøpsloven § 52 første ledd ville imidlertid få anvendelse gjennom henvisningen i utvalgets utkast til § 44.

Som følge av departementets standpunkt om en uttømmende lov, foreslås i første ledd en egen bestemmelse om selgerens rett til å kreve oppfyllelse. Pedagogiske hensyn tilsier etter departementets syn en egen bestemmelse om dette. Bestemmelsen er innholdsmessig i samsvar med kjøpsloven § 52 første ledd. Om det nærmere innholdet i bestemmelsen viser departementet til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 103-104.

Annet ledd er innholdsmessig identisk med kjøpsloven § 52 tredje ledd. Det vises til merknadene i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 106. Utvalget mente at det ikke var behov for denne regelen, jf. NOU 1993: 27 s. 68, men pekte samtidig på at det er lite betenkelig å pålegge yrkesselgere i forbrukerkjøp å reklamere for å ivareta sine interesser. Departementet mener at bestemmelsen bør beholdes.

Tredje ledd svarer som utgangspunkt til kjøpsloven § 53. Bestemmelsen gir selgeren rett til å kreve oppfyllelse av kjøperens plikt til å yte medvirkning. Bestemmelsen gir imidlertid ikke rett til å kreve oppfyllelse av plikten til å overta tingen, sml. § 40 bokstav b.

Bestemmelsen henviser til forslaget § 21, som er noe annerledes utformet enn den tilsvarende bestemmelsen i kjøpsloven § 23. Det vises til merknadene til § 21. For øvrig vises det til merknadene i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 106.

Til § 45 Heving

Bestemmelsen svarer til kjøpsloven §§ 54 og 55, med visse mindre endringer. Bestemmelsen svarer til utvalgets utkast § 34. Vilkårene for heving er som utgangspunkt gjort felles både ved forsinket betaling, manglende medvirkning ved oppfyllelse av kjøpet og manglende overtakelse. Dette gjør utgangspunktet for hevingsvurderingen enklere i tilfeller hvor kjøperen bryter ulike plikter i kontraktsforholdet.

Det følger av første ledd første punktum at selgeren kan heve dersom kjøperens kontraktsbrudd er vesentlig. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 54 første ledd og § 55 første ledd. Det vises til merknadene i NOU 1993: 27 s. 147, som departementet slutter seg til.

Utvalget foreslår ikke opprettholdt vilkåret om at selgeren har en særlig interesse i å bli av med tingen. Departementet slutter seg til dette. Det vil inngå som et moment i vesentlighetsvurderingen om selgeren har en særlig interesse i å bli av med tingen.

Etter første ledd annet punktum kan selgeren ikke heve etter at hele kjøpesummen er betalt. Bestemmelsen svarer innholdsmessig langt på vei til kjøpsloven § 59 bokstav a. Det vises til NOU 1993: 27 s. 147 og 67. Departementet er enig med utvalget i at selgeren neppe har sterke grunner for å kunne heve på et slikt stadium.

Annet ledd er innholdsmessig identisk med kjøpsloven § 54 annet og tredje ledd.

Tredje ledd begrenser selgerens hevingsrett hvis tingen allerede er overtatt av kjøperen. I slike tilfeller kan han bare heve dersom han har tatt forbehold om hevingsrett eller kjøperen avviser tingen. I tillegg må de alminnelige vilkårene for hevingsrett være oppfylt. Bestemmelsen svarer til kjøpsloven § 54 fjerde ledd første punktum. Om bestemmelsens innhold vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 107.

Til § 46 Erstatning. Rente

Første ledd slår fast at selgeren kan kreve rente etter forsinkelsesrenteloven dersom kjøpesummen ikke betales i tide. Bestemmelsen svarer til utvalgets § 35. I NOU 1993: 27 s. 148 første spalte heter det:

«Regelen svarer i alt vesentlig til kjl. 1988 § 71, dog slik at utvalget har formulert bestemmelsen som en rett for selgeren og ikke som en «skal» regel som det fremgår av 1988 loven. Utvalget har heller ikke funnet det nødvendig å ta med alternativet «annet utestående beløp» som angitt i § 71. Dette er ikke ment å være til hinder for at mislighold av annen betalingsforpliktelse på kjøperens hånd vil kunne være gjenstand for rentebelastning etter morarenteloven på vanlig måte.»

Departementet bemerker at det er en forskjell også ved at kjøpsloven § 71 gjelder generelt for skyldnerens plikt til å betale rente, mens utvalgets utkast § 35 første ledd bare taler om selgerens rett til å kreve rente av kjøpesummen, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 129.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag. Rente av øvrige krav enn kjøpesummen vil som utvalget peker på kunne kreves med hjemmel i forsinkelsesrenteloven på vanlig måte.

I annet ledd er det gitt bestemmelser om selgerens rett til å kreve erstatning for tap han eller hun lider som følge av kontraktsbrudd fra kjøperens side. Bestemmelsen svarer til utvalgets utkast § 35 annet ledd med en lovteknisk endring.

Departementet er enig med utvalget i at man bør forenkle regelverket på dette punktet, ved at bestemmelsen omhandler «kontraktsbrudd» generelt, jf. første punktum og NOU 1993: 27 s. 148. Etter kjøpsloven gjelder det forskjellige regler for ulike typer kontraktsbrudd.

Utvalgets forslag innebærer at kjøperen, uansett kontraktsbruddets art, hefter både for direkte og indirekte tap på grunnlag av et kontrollansvar. Dette innebærer i prinsippet en viss utvidelse av kjøperens erstatningsplikt. Departementet er enig med utvalget i at dette ikke synes betenkelig, jf. NOU 1993: 27 s. 148-149. I dag er det uaktsomhetsansvar for indirekte tap ved kontraktsbrudd i form av brudd på medvirkningspliktene. Utvalgets forslag innebærer videre at det ikke stilles som vilkår for selgerens krav på erstatning at selgeren har en «særlig interesse i å bli av med tingen», sml. kjøpsloven § 57 annet ledd bokstav b. Departementet slutter seg til forenklingen som foreslås av utvalget.

Til § 47 Opplysningsplikt om hindring.

Paragrafen svarer til kjøpsloven § 58, og skal forstås på samme måte. Utvalget foreslo ingen særskilt bestemmelse på dette punktet, men viste til at kjøpsloven § 58 ville gjelde via henvisningen i utkastet § 44 første ledd (jf. NOU 1993: 27 s. 155 første spalte).

Etter departementets oppfatning er det ikke aktuelt at kjøperen overhodet ikke skulle ha noen forpliktelse til å gi selgeren melding i situasjoner som nevnt i kjøpsloven § 58. For selgeren kan det være vesentlig for å unngå tap eller utgifter at han får slik melding. Når det først antas at kjøperen har visse plikter i denne sammenheng, og at det ikke er helt upraktisk at slike tilfeller kan oppstå, er det slik departementet ser det ryddigst at plikten slås fast i loven.

På bakgrunn av departementets standpunkt til spørsmålet om en uttømmende lov, foreslås det at bestemmelsen tas med her. Om det nærmere innholdet i bestemmelsen, se Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 109 med henvisninger.

Bestemmelsen har nær sammenheng med forslaget i § 25. Det vises til merknadene til denne paragrafen.

Til § 48 Spesifikasjon

Paragrafen svarer til kjøpsloven § 60. Utvalget foreslo ingen særskilt bestemmelse på dette punktet, men viste til at kjøpsloven § 60 ville gjelde gjennom henvisningen i utkastet § 44 første ledd (jf. NOU 1993: 27 s. 155 første spalte). På bakgrunn av departementets standpunkt til spørsmålet om en uttømmende lov, foreslås det at bestemmelsen tas inn i forbrukerkjøpsloven.

Om bestemmelsens bakgrunn og nærmere innhold, viser departementet til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s.110, jf. s. 42 annen spalte.

Kapittel 10 Fellesregler om heving og omlevering

Kapittel 10 gir visse bestemmelser som dels er felles for heving og omlevering. Fellesreglene for heving gjelder uansett kontraktsbruddets art (forsinkelse, mangel eller annet).

Til § 49 Virkninger av heving og omlevering

Bestemmelsen svarer til utvalgets § 36, og er innholdsmessig identisk med kjøpsloven § 64 første, annet og tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 115-116 og NOU 1993: 27 s. 149 første spalte.

Første ledd bestemmer at partenes plikt til å oppfylle kjøpet faller bort når kjøpet heves. Det vises til merknadene i Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 116 og NOU 1993: 27 s. 149 første spalte.

Annet ledd første punktum regulerer den situasjonen at kjøpet helt eller delvis er oppfylt fra noen av sidene. I så fall kan det mottatte kreves tilbakeført. Etter annet punktum kan en part likevel utøve tilbakeholdsrett i det han har mottatt inntil den andre parten gir tilbake det han har fått. Ved utøvelse av tilbakeholdsretten gjelder bestemmelsene om omsorgsplikt, jf. utkastet § 60. Dette er i samsvar med utvalgets forslag, men der gikk omsorgsplikten indirekte frem av den generelle henvisningen i utkastet § 44.

Etter tredje punktum kan parten også utøve tilbakeholdsrett til sikkerhet for krav på erstatning og rente. Vilkåret er at betryggende sikkerhet ikke blir stilt. Bestemmelsen omfatter også selgerens krav etter § 50 første ledd for den nytten kjøperen har hatt av tingen, jf. NOU 1993: 27 s. 149 annen spalte.

Tredje ledd gir kjøperen tilbakeholdsrett i det som er mottatt, når selgeren skal omlevere. Retten gjelder både når omlevering skjer etter krav fra kjøperen, og når det er selgeren som har tilbudt seg å omlevere. Bestemmelsen forutsetter at selgeren har krav på å få den mangelfulle tingen tilbake når den nye tingen leveres, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 116.

Departementet har vurdert om det er grunn til å ta inn en særskilt bestemmelse som svarer til kjøpsloven § 64 fjerde ledd. Ifølge utvalget er denne bestemmelsen unødvendig, men det må følge av utvalgets utkast § 44 at den er ment å gjelde ved henvisning. På bakgrunn av departementets standpunkt til spørsmålet om en uttømmende lov, foreslås bestemmelsen tatt inn i forbrukerkjøpsloven, jf . fjerde ledd.

Til § 50 Avkastning og rente ved tilbakeføring

Bestemmelsen avløser kjøpsloven § 65 for forbrukerkjøp, og svarer til utvalgets § 37, jf. s. 149-150 i utredningen. Det har kommet en del merknader til bestemmelsen under høringen.

Under høringen i 1993/94 mente Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse) at regelen om nytte og rente burde sløyfes helt fordi den er vanskelig å praktisere.

Også Norske Elektroleverandørers Landsforening, Elektronikkforbundet, Norges Bilbransjeforbund og Møbelhandlernes Landsforbund reiste ulike innvendinger mot regelen i utkastet. Det ble fremhevet at regelen er for gunstig for forbrukerkjøperen, og at bestemmelsen er konfliktskapende. Lignende innvendinger er gjort gjeldende av Elektrobransjen og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon under høringen 2000.

Under begge høringene fremhevet Landsorganisasjonen i Norge at det som hovedregel ikke bør gis vederlag for nytte ved heving av kjøp.

Norske Elektroleverandørers Landsforening, Leverandørforbundet Lyd & Bilde og Leverandørforeningen for mobiltelefoner og radiokommunikasjon(fellesuttalelse), Elektronikkforbundet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Norges Bilbransjeforbund og Møbelhandlernes Landsforbund mente at renter ved tilbakebetaling av kjøpesummen ikke bør kunne beregnes allerede fra den dagen selgeren mottok betalingen. Ulike tidspunkter foreslås, blant annet når kjøperen oppdager mangelen, når tingen ikke lenger kan brukes, når det reklameres, eller når hevingskravet fremsettes

Norges Bilbransjeforbund uttalte følgende om disse spørsmålene i 1993/94:

«Nytteregelen i første ledd vil, som også utvalget uttaler, trolig ha særlig betydning ved bilkjøp.

Etter vår oppfatning bør kjøperen i en hevingssituasjon være forpliktet til å betale vederlag for den nytte han har hatt ved bruk av bilen uten krav om at nytten skal ha vært «vesentlig». Den begrensning som ligger i «rimelig» vederlag må være tilstrekkelig til å beskytte forbrukeren mot urimelige krav fra selger. Det forekommer oss at kriteriet «vesentlig» i denne sammenheng har et vanskelig definerbart innhold og vil derfor virke konfliktskapende.

Forbrukerrådet har, med tilslutning av utvalget, gitt uttrykk for at forbrukeren i henhold til nyttebestemmelsen ofte vil slippe å betale vederlag for bruksnytten.

Med et slikt utgangspunkt finner vi grunn til å stille spørsmål ved rimeligheten av selgers plikt etter lovutkastets § 37, annet ledd (kjøpslovens § 65 annet ledd) til å betale rente av mottatt kjøpesum fra den dag betaling ble mottatt. Selv i de tilfeller heving skjer lang tid etter kjøpet, vil resultatet kunne bli at kjøperen betaler et forholdsvis beskjedent beløp for sin bruk av bilen - et beløp som langt fra tilsvarer bilens verdireduksjon. Selger må på sin side tilbakebetale kjøpesummen med tillegg av rente med 12 % p.a. etter gjeldende morarentesats. Totalt sett vil dette gjennomgående innebære en økonomisk gevinst for kjøperen og et belastende økonomisk tap for selger.

Etter vår oppfatning vil det i de alt overveiende tilfeller gi et rimeligere resultat om renteplikten først løper fra tidspunktet for hevingskravet, eventuelt reklamasjonstidspunktet. Det vil i så fall bli lettere for kjøper å få gjennomført sitt hevingskrav, særlig i de tilfeller kravet fremsettes lang tid etter levering.»

Under høringen i 2000 viser Forbrukerrådet til at det fremgår av forarbeidene til kjøpsloven at det i forbrukerkjøp skal svært mye til før nyttevederlag skal betales. Forbrukerrådet mener at dette bør komme klart frem i forbrukerkjøpsloven, eller at hele bestemmelsen om nyttevederlag fjernes. Forbrukerrådet mener også at det bør fremgå av lovteksten at selgerens plikt til å betale renter gjelder hele kjøpesummen, uten fradrag for eventuelt nyttevederlag som kjøperen må betale.

Departementet ser det som en fordel om loven selv inneholder regler om kjøperens plikt til å betale vederlag for avkastning og nytte. Å utelate regler om dette ville føre til urimeligheter og skape en uklar rettslig situasjon. En rekke løsøregjenstander reduseres relativt raskt i verdi, i motsetning til det som gjelder fast eiendom. Det kan være tale om en vesentlig verdireduksjon og en betydelig nytte for kjøperen.

Etter departementets oppfatning gir utvalgets forslag tilstrekkelig fleksibilitet til at resultatet ikke blir urimelig for forbrukerkjøperen. Departementet følger dermed opp utvalgets forslag på dette punktet, jf. første ledd.

Når det gjelder den vurderingen som skal foretas, viser departementet til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 118 annen spalte:

«Departementet er ellers enig med Forbrukerrådet i at man må legge til grunn en nettonyttevurdering. Det må gjøres fradrag i vederlaget for nødvendig arbeid eller utgifter som kjøperen har hatt, og det må tas hensyn til at kjøperen har hatt en mangelfull ting. I den forbindelse kan det ikke bare tas hensyn til rent økonomiske faktorer, men også til andre ulemper som manglene har påført kjøperen. Det må videre tas hensyn til de muligheter kjøperen ellers ville hatt til å dekke de behov kjøpet skulle tilfredsstille. Det skal altså ikke uten videre svares vederlag for hele den fortjeneste en innkjøpt maskin har innbrakt, men bare for den del som overstiger kapasiteten til den gamle maskinen som salgstingen erstattet.

I mange tilfelle, ikke minst i forbrukerkjøp, vil disse prinsipper trolig føre til at kjøperen slipper å betale vederlag for bruksnytten av tingen. Det kan likevel tenkes tilfeller hvor et slikt vederlag klart vil overstige verdireduksjonen på tingen eller til og med overstige kjøpesummen. Bestemmelsen må imidlertid etter departementets mening forstås med den begrensning at erstatningen normalt ikke bør kunne bli større enn den verdireduksjon bruken har ført til. Dette kan i og for seg sies å følge av uttrykket «rimelig vederlag». På den annen side kan kjøperen heller ikke nødvendigvis ha plikt til å erstatte verdireduksjonen fullt ut, så lenge tingen har vært brukt slik partene forutsatte ved kjøpet.

Det følger av det som er sagt, at fastsettingen av vederlag for bruken må skje etter vurdering av det enkelte tilfelle.»

Eksempel på at det kan bli aktuelt å betale vederlag for vesentlig nytte er tilfeller hvor kjøperen har gjort mer omfattende bruk av en bil eller båt, eller når varen er brukt i lengre tid, for eksempel en pels som er brukt i to år før kjøpet heves. Kortvarig bruk av en bil, for eksempel to til tre måneder, enten den er kjøpt ny eller brukt, vil normalt ikke føre til at det må betales vederlag. Men også her må det skje en konkret vurdering.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om betaling av renter, jf. NOU 1993: 27 s. 150, og departementets utkast til annet ledd. Bestemmelsen er innholdsmessig identisk med kjøpsloven § 65 annet ledd.

Departementet har merket seg de innvendingene som er kommet under høringen. Departementet kan imidlertid ikke se at rentespørsmålet står i noen vesentlig annen stilling nå enn da kjøpsloven ble gitt. Departementet legger vekt på at det er tale om å videreføre regler som allerede gjelder, også i forbrukerkjøp.

Departementet understreker imidlertid at bestemmelsen om nytte og bestemmelsen om rente bør ses i en viss sammenheng. De er på sett og vis hverandres motstykke. Som tidligere nevnt slutter departementet seg til betraktningene i kjøpslovens forarbeider om at den konkrete nyttevurderingen i forbrukerkjøp fører til at kjøperen i mange tilfeller slipper å betale nyttevederlag. Etter omstendighetene vil det imidlertid klart være grunnlag for nyttevederlag også i forbrukerkjøp. Departementet finner det da ikke urimelig å opprettholde renteregelen i sin nåværende form, og legger i den sammenheng også vekt på at det er en rettsteknisk god løsning.

Forbrukerrådet har etterlyst en presisering av at det kan kreves renter av hele kjøpesummen. Etter departementets syn fremgår det klart nok av lovteksten at selgerens plikt til å betale renter omfatter hele kjøpesummen, slik at det ikke kan gjøres fradrag for eventuelt nyttevederlag som kjøperen må betale.

Til § 51 Tap av krav på heving og omlevering

Bestemmelsen omhandler tilfeller hvor kjøperens rett til å heve eller kreve omlevering går tapt fordi han eller hun ikke kan oppfylle restitusjonsplikten. Paragrafen er identisk med kjøpsloven § 66, bortsett fra at bestemmelsen i kjøpsloven § 66 annet ledd annet punktum er sløyfet fordi den anses som overflødig. Bestemmelsen svarer til utvalgets utkast § 38, med unntak for den justeringen som er nevnt ovenfor. For det nærmere innholdet i bestemmelsen vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 119-120 og NOU 1993: 27 s. 150.

Utgangspunktet etter første ledd er at kjøperen bare kan heve og kreve omlevering dersom tingen kan tilbakeleveres i «vesentlig samme stand og mengde som han mottok den». Videre i bestemmelsen oppstilles det unntak fra dette utgangspunktet. Utover dette kan kjøperens rettigheter også være i behold dersom kjøperen erstatter en eventuell verdireduksjon med hjemmel i annet ledd.

Forbrukerkjøpsdirektivet oppstiller nærmere vilkår for når kjøperen skal ha rett til omlevering og heving. Dette reiser spørsmålet om det er mulig å beholde de «negative» vilkårene for heving og omlevering som i dag fremgår av kjøpsloven § 66.

Retten til omlevering er betinget av at det foreligger en mangel, og at omlevering ikke er umulig eller uforholdsmessig, jf. forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 3 nr. 3 første ledd.

Forbrukeren har rett til heving dersom forbrukeren verken har krav på retting eller omlevering, selgeren ikke har fullført avhjelpen innen rimelig tid, eller dersom selgeren ikke har fullført avhjelpen uten vesentlig ulempe for forbrukeren, jf. artikkel 3 nr. 5. I tillegg kreves det at mangelen ikke er uvesentlig, jf. artikkel 3 nr. 6.

Spørsmålet er om det er anledning til å oppstille ytterligere vilkår.

I direktivets fortale punkt 15 heter det at nærmere bestemmelser om gjennomføring av heving kan fastsettes i nasjonal lovgivning. I betraktning av dette kan direktivet etter departementets oppfatning ikke være til hinder at det fastsettes negative vilkår for heving i samsvar med bestemmelsene i kjøpsloven § 66.

Når det gjelder retten til omlevering, finnes det ikke noen tilsvarende uttalelse i tilknytning til forbrukerkjøpsdirektivet. Etter departementets oppfatning kan direktivet imidlertid ikke være til hinder for at det i samsvar med det generelle prinsippet om at kjøperen har risikoen for salgsgjenstanden etter levering, oppstilles krav om at salgsgjenstanden må kunne leveres tilbake i vesentlig samme stand og mengde. Kjøpslovens ordning innebærer flere unntak som gjør at reguleringen ikke innebærer noen urimelig begrensning av kjøperens rett til å få gjennomført et krav om omlevering.

Denne oppfatningen er også lagt til grunn i Danmark, jf. Betænkning nr. 1403 s. 119.

Kapittel 11 Fellesregler om erstatning

Til § 52 Erstatningens omfang

Paragrafen gir regler om erstatningens omfang. Ansvarsgrunnlaget reguleres av andre bestemmelser i loven. Paragrafen omfatter i prinsippet både kjøperens og selgerens tap.

Bestemmelsen svarer et stykke på vei til kjøpsloven § 67, men er på flere punkter enklere. Paragrafen følger i realiteten langt på vei opp forslagene i NOU 1993: 27, jf. §§ 39 og 27 tredje ledd.

Første ledd første punktum angir hovedprinsippet for hvordan erstatningen skal beregnes når kjøperen eller selgeren er erstatningsansvarlig.

Utgangspunktet er prinsippet om full erstatning for tap og utgifter som er forårsaket av kontraktsbruddet. Den skadelidende parten skal gjennom erstatningen som utgangspunkt stilles i samme økonomiske stilling som om motparten hadde foretatt korrekt oppfyllelse av kontrakten. I forbrukerkjøpsloven er det prinsipielle skillet mellom direkte og indirekte tap ikke videreført. Kjøperen vil kunne kreve erstatning også for indirekte tap. I praksis vil dette ha begrenset betydning. Det vises til fremstillingen under punkt 3.18.4.3.

Prinsippet om full erstatning modifiseres av adekvansbegrensningen i første ledd annet punktum, bestemmelsene i annet ledd om at det er visse tapsposter som ikke kan kreves dekket, samt tapsbegrensningsplikten og lempingsreglene i § 54.

Det kreves årsakssammenheng mellom kontraktsbruddet og det påførte tapet. I tråd med alminnelige prinsipper er det som utgangspunkt den skadelidte som har bevisbyrden for at tap er inntrådt og tapets omfang.

Det er videre kontraktspartens økonomiske tap som kan kreves erstattet. Departementet har funnet det riktig i en forbrukerkjøpslov å ta dette inn i lovteksten, på samme måten som i håndverkertjenesteloven § 30 første ledd første punktum, avhendingslova § 7-1 første ledd første punktum og bustadoppføringslova § 36 første ledd.

Etter departementets oppfatning må også tapt arbeidsfortjeneste i prinsippet kunne regnes som et økonomisk tap for forbrukeren, selv om det ikke påfører ham direkte utgifter. Forbrukeren har imidlertid en streng tapsbegrensningsplikt. Dersom han har mulighet til å utføre det aktuelle arbeidet på fritiden, vil han som utgangspunkt ikke ha krav på erstatning. Dersom det er helt nødvendig å være til stede i egen arbeidstid, for eksempel fordi selgeren skal hente eller reparere en vaskemaskin hjemme hos kjøperen, og selgeren mener dette må skje i kjøperens arbeidstid, kan det være aktuelt å tilkjenne erstatning for tapt arbeidsfortjeneste. Tidstap ved at man må ta telefoner i arbeidstiden vil derimot normalt ikke gi grunnlag for erstatning. Det vil i slike tilfeller i praksis ikke oppstå noe økonomisk tap for forbrukeren.

Erstatningen skal dekke nettotapet. Utgifter som en part har spart på grunn av kontraktsbruddet, går til fradrag i erstatningen. Det samme gjelder utgifter som ville vært pådratt ved riktig oppfyllelse.

Annet punktum inneholder en generell begrensning av erstatningsansvaret, ved at dette bare omfatter tap som en med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av kontraktsbruddet. Bestemmelsen bygger på adekvansprinsippet, og er identisk med kjøpsloven § 67 første ledd annet punktum. Etter departementets oppfatning er det ikke mulig å unngå bruk av et slikt generelt kriterium når erstatningsansvarets omfang skal avgrenses. Det er mulig at bestemmelsen vil få noe større praktisk betydning enn i kjøpsloven, fordi skillet mellom direkte og indirekte tap ikke er videreført i forbrukerkjøpsloven. Dermed kommer adekvansbegrensningen antakelig oftere på spissen. Det er meningen at begrensningen skal ha samme innhold i forbrukerkjøpsloven som kjøpsloven.

Det følger av annet ledd at visse tap ikke kan kreves erstattet etter forbrukerkjøpsloven. For det første gjelder det tap som følge av en personskade. Dette er i samsvar med gjeldende rett og utvalgets forslag, jf. utkastet § 27 tredje ledd og s. 141 i utredningen. Departementet foreslår en annen plassering av bestemmelsen enn etter utvalgets forslag, men realiteten er den samme.

For det andre omfatter erstatningen ikke tap i forbrukerens næringsvirksomhet. Departementet har funnet det rimelig å ta inn en begrensning også på dette punktet. Dette er en type tap som sjeldnere vil oppstå i forbindelse med forbrukerkjøp. Samtidig kan et slikt tap være av stort omfang dersom det skulle oppstå. Det vil i forhold til denne typen tap ikke være rimelig av hensyn til selgeren å operere med et så strengt ansvar som lovforslaget legger opp til. Det vises til drøftelsen i punkt 3.18.4.3.

Til § 53 Beregning av prisforskjell ved heving

Paragrafen gjelder beregning av prisforskjell dersom kjøpet heves. Bestemmelsen er i sitt innhold identisk med utvalgets utkast § 40. Departementets forslag til annet ledd er imidlertid redigert annerledes enn utvalgets utkast § 40 annet punktum med sikte på å få klarere frem hvilke situasjoner som reguleres. Det er også foretatt enkelte språklige endringer. Departementet har dessuten i tredje ledd tatt inn i selve lovteksten definisjonen av gjengs pris, uten at dette innebærer noen realitetsforskjell sammenlignet med utvalgets utkast.

Innholdsmessig svarer paragrafen til kjøpsloven §§ 68 og 69, med den forskjellen at den særlige bestemmelsen i kjøpsloven § 69 annet punktum ikke er tatt med. Om bakgrunnen for denne realitetsforskjellen vises det til NOU 1993: 27 s. 152.

Første ledd regulerer utregningen av prisforskjell i tilfeller hvor kjøpet heves og kjøperen foretar dekningskjøp eller selgeren dekningssalg på forsvarlig måte og innen rimelig tid etter hevingen. I slike tilfeller legges kjøpesummen og prisen etter dekningstransaksjonen til grunn når prisforskjellen skal regnes ut. Om bestemmelsens nærmere innhold vises det til NOU 1993: 27 s. 151-152 med videre henvisning til Ot.prp.nr. 80 (1986-87) s. 125-127.

Annet ledd regulerer tilfeller hvor kjøpet er hevet og det ikke foretas dekningstransaksjon, eller hvor dekningstransaksjon foretas uten at vilkårene for å anvende første ledd er oppfylt. Det er et vilkår for å anvende annet ledd at det finnes en gjengs pris for tingen. Om det nærmere innholdet av bestemmelsen vises det til NOU 1993: 27 s. 152.

Tredje ledd definerer gjengs pris. Departementet har, i motsetning til utvalget, funnet grunn til å si dette uttrykkelig i loven. Om det nærmere innholdet av bestemmelsen vises det til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 128 første spalte.

Til § 54 Plikt til å begrense tapet. Lemping av ansvaret

Paragrafen regulerer tapsbegrensningsplikten og adgangen til å lempe erstatningsansvaret. Den tilsvarer utvalgets utkast § 41 og kjøpsloven § 70 første og annet ledd. Det vises til merknadene i NOU 1993: 27 s. 152-153 og Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 152-153.

Første ledd regulerer skadelidtes plikt til å begrense sitt tap, og virkningen av at dette ikke gjøres. Om det nærmere innholdet vises det til NOU 1993: 27 s. 152.

Bestemmelsen vil også gjelde i tilfeller hvor kjøperen har hatt utgifter til retting av salgsgjenstanden. Dersom kjøperen på egen hånd har fått rettet en gjenstand, er det ikke utelukket at han eller hun får dekket utgiftene til dette, selv om kostnadene kunne vært noe mindre dersom det var selgeren selv som sørget for rettingen. Avgjørende i slike tilfeller må være om tiltaket, da det ble iverksatt, fremsto som forsvarlig eller rimelig og fornuftig. Det må herunder tas hensyn til kjøperens behov for å få satt i verk det aktuelle tiltaket. Som regel bør kjøperen ha konsultert selgeren før han på egen hånd sørger for retting. Det er imidlertid ikke utelukket at kjøperen får dekket utgiftene sine selv om han ikke går frem slik. Det vil blant annet avhenge av hvor vanskelig det er å få tak i selgeren, og om det fremstår som tvilsomt hvilket handlingsalternativ som er det beste når en ser kjøperens og selgeren interesser i sammenheng.

Annet ledd inneholder en generell bestemmelse om lemping av ansvaret. Departementet viser til merknadene i NOU 1993: 27 s. 152-153 med videre henvisning.

Departementet tar et forbehold når det gjelder utvalgets uttalelse i NOU 1993: 27 s. 153 første spalte om at det «ofte» vil tilsi lemping at en forbrukerkjøper er erstatningsansvarlig. Denne uttalelsen kan forstås slik at det skulle være nokså kurant å oppnå lemping for en forbrukerkjøper. Erstatningsreglene er utformet slik at de i de typiske tilfellene innebærer en rimelig avveining mellom kjøperens og selgerens behov. Lovens bestemmelser er gjennomgått særskilt med sikte på forholdet mellom en næringsdrivende selger og en forbrukerkjøper. Den klare hovedregelen må derfor være at erstatningsansvaret ikke skal lempes når vilkårene for erstatning først er oppfylt, selv om det er adgang til å legge vekt på kjøpets art og at det er en privatperson som er erstatningsansvarlig, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 129 første spalte.

Kapittel 12 Forskjellige bestemmelser

Sammenlignet med utvalgets forslag, foreslår departementet at det tas inn i loven en del bestemmelser som etter utvalgets forslag skulle gjelde gjennom den generelle henvisningen i utkastet § 44 første ledd. En del av disse bestemmelsene har departementet valgt å ta inn i et generelt kapittel mot slutten av loven. Enkelte av bestemmelsene er konkrete henvisninger til regler i kjøpsloven som skal gjelde tilsvarende i forbrukerkjøp. Andre bestemmelser har departementet funnet det hensiktsmessig å ta inn i forbrukerkjøpsloven i sin helhet. Etter departementets syn skaper denne løsningen større klarhet, og imøtekommer flere høringsinstansers syn når det gjelder spørsmålet om loven skal gjøres uttømmende, jf. drøftelsen under punkt 3.2.

Til § 55 Forventet kontraktsbrudd

Når det gjelder forventet kontraktsbrudd, vises det konkret til de relevante bestemmelsene i kjøpsloven som skal gjelde også i forbrukerkjøp. Bestemmelsene skal gjelde ufravikelig. Dette ville være resultatet også etter utvalgets forslag, men da gjennom den generelle henvisningen i utvalgets utkast § 44 første ledd.

Til § 56 Insolvensbehandling

Bestemmelsen tilsvarer kjøpsloven § 63, og skal forstås på samme måte.

Til § 57 Kontraktsbrudd ved del av tingen

Bestemmelsen gjelder kontraktsbrudd ved en del av tingen, og tilsvarer kjøpsloven § 43. Henvisningen til hvilke regler som kommer til anvendelse i slike tilfeller, er imidlertid rent lovteknisk tilpasset forbrukerkjøpsloven.

Til § 58 Forbrukerens hevingsrett når det skal leveres etter hvert

Bestemmelsen tilsvarer kjøpsloven § 44. Av hensyn til bestemmelsens plassering i forbrukerkjøpsloven sammenlignet med kjøpsloven, er overskriften gjort mer opplysende.

Til § 59 Selgerens hevingsrett når det skal leveres etter hvert

Bestemmelsen tilsvarer kjøpsloven § 56. Også her er overskriften endret, jf. merknaden under § 58. Videre er henvisningen til hevingsreglene i første ledd tilpasset forbrukerkjøpsloven. Om det nærmere innholdet i bestemmelsen, se Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 56.

Til § 60 Omsorg for tingen

Førsteog annet ledd svarer med visse språklige endringer til kjøpsloven §§ 72 og 73 om selgerens og kjøperens plikt til omsorg for tingen.

Tredje ledd inneholder konkrete henvisninger til de øvrige bestemmelsene om omsorg i kjøpsloven som skal gjelde også i forbrukerkjøp.

Til § 61 Særlig forbrukerbegrep i visse internasjonale kjøp

Nærmere om bakgrunnen og innholdet av bestemmelsen, se punkt 3.3.7.4. Etter sin sammenheng skulle bestemmelsen vært plassert i lovutkastet § 1. Bestemmelsen er imidlertid mindre praktisk, og det vil etter departementets syn innebære en unødig forvansking av lovteksten i § 1 dersom den skulle inntas der.

Kapittel 13 Ikrafttredelse og endringer i andre lover

Til § 62 Ikrafttredelse

Det følger av første ledd at loven trer i kraft 1. juli 2002. Loven innebærer dels en gjennomføring av kravene i forbrukerkjøpsdirektivet. Direktivets frist for gjennomføring var 1. januar 2002. Det er derfor av stor betydning at loven trer i kraft så snart som mulig. Selv om loven inneholder en del nye regler, vil mange av disse reglene ikke innebære store forandringer i forhold til gjeldende rett. Det skulle dermed være fullt mulig for de berørte partene å innrette seg etter de nye reglene innenfor den fristen det legges opp til.

Annet ledd slår fast at loven bare gjelder avtaler som sluttes etter at den er trådt i kraft. Bestemmelsen er i samsvar med utvalgets forslag. For eldre avtaler må reglene i kjøpsloven, eventuelt kjøpsloven av 1907, gjelde.

Til § 63 Endringer i andre lover

Departementet foreslår endringer i en rekke lover med sikte på å harmonisere forbrukerbegrepet i norsk rett, jf. lovforslaget § 63 punkt 2-5 og 7-10. Se nærmere om endringsforslagene i de alminnelige motivene punkt 3.4.4.2 om de enkelte lovene.

Utvalget foreslo endringer i flere andre lover, jf. NOU 1993: 27 s. 164-165. Departementet følger ikke nå opp utvalgets forslag om endringer i forbrukertvistloven, jf. om begrunnelsen i punkt 3.21 i de alminnelige motivene.

Til endringen i kommisjonsloven

I lovforslaget § 63 nr. 1 fremmer departementet forslag til endring av lov 30. juni 1916 nr. 1 om kommisjon § 56. Endringen innebærer at direktekravsreglene i forbrukerkjøpsloven og kjøpsloven slår gjennom i kommisjonsforhold. Utvalget har pekt på at dette også må anses å være gjeldende rett, selv om spørsmålet ikke er opplagt, jf. NOU 1993: 27 s. 103-104. Det har ikke kommet innvendinger mot forslaget under høringen. Det vises for øvrig til merknadene i NOU 1993 27 s. 155-156.

Til endringene i kjøpsloven

Forslaget til endringer i kjøpsloven fremgår av lovutkastet § 63 nr. 6.

Utvalgets forslag om endring av kjøpsloven § 32 tredje ledd er allerede fulgt opp ved lov 13. juni 1997 nr. 43 (bustadoppføringslova), men da som kjøpsloven § 85 fjerde ledd. Bestemmelsen forutsetter en regressrett for selgeren, og gir selger en styrket stilling i slike tilfeller i forhold til reklamasjonsfrister, jf. for så vidt forbrukerkjøpsdirektivet artikkel 4. Utvalgets forslag til endring av kjøpsloven § 85 må derfor omformuleres for å unngå at man opphever denne bestemmelsen. En bør da la første ledd stå uendret, oppheve annet ledd, og la dagens tredje og fjerde ledd bli henholdsvis annet og tredje ledd, likevel slik at det fremtidige tredje ledd må omformuleres slik at det ikke viser til kjøpsloven § 32 tredje ledd, men den relevante bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven. Kjøpsloven § 32 tredje ledd, som den lyder i dag, må oppheves, da den gir regler om forbrukerkjøp.

Utvalgets forslag til endring av kjøpsloven § 4 bortfaller som følge av departementets standpunkt om en uttømmende lov. Forbrukerkjøpsloven fastsetter selv i hvilken grad enkelte av kjøpslovens bestemmelser skal gjelde. § 4 foreslås i stedet opphevet. Departementet foreslår at kjøpsloven § 1 første ledd får et nytt annet punktum hvor det fremgår at forbrukerkjøpsloven gjelder i forbrukerkjøp.

Kjøpsloven § 17 tredje ledd forslås opphevet, da den gjelder forbrukerkjøp. Nåværende fjerde ledd blir tredje ledd. Kjøpsloven § 18 annet punktum endres også som følge av at forbrukerkjøpene tas ut av kjøpsloven. Dette er rent tekniske endringer, og samsvarer med utvalgets forslag.

Kjøpsloven § 67 endres i samsvar med utvalgets forslag, jf. om bakgrunnen for forslaget i NOU 1993: 27 s. 157. Departementet slutter seg til utvalgets synspunkter. Bestemmelsen er aktuell selv om departementet foreslår en noe annen løsning enn utvalget når det gjelder produktskadene. Som utvalget peker på, er endringene i bestemmelsen for øvrig av redaksjonell karakter.

Departementet følger opp utvalgets forslag til endringer av kjøpsloven § 84, som dels er en følge av at særregelen om forbrukerkjøp tas ut av kjøpsloven. For øvrig er bestemmelsen i annet ledd ment å erstatte det nåværende annet punktum i kjøpsloven § 84 annet ledd. Departementet slutter seg til utvalgets forslag til formulering, jf. NOU 1993: 27 s. 157.

Det foreslås en ny § 99 i kjøpsloven. Bakgrunnen er at det i juridisk teori har vært diskutert om kjøpsloven § 27 annet ledd annet punktum om utstrekningen av kontrollansvaret er i strid med FN-konvensjonen 11. april 1980 om kontrakter for internasjonale løsørekjøp (CISG) artikkel 79 (2). Professor Viggo Hagstrøm har i en artikkel i Tidsskrift for rettsvitenskap 1995 s. 561 etter en gjennomgåelse av forhistorien til § 27 annet ledd gitt uttrykk for at det er konvensjonsstrid på dette punktet, fordi selgerens ansvar etter kjøpsloven § 27 annet ledd går for langt sammenlignet med det konvensjonen synes å tillate. Det opprinnelige forslaget til § 27 annet ledd i Ot. prp. nr. 80 (1986-87) ble endret under behandlingen i Stortinget ved at annet punktum ble tilføyd, jf. Innst. O. nr. 51 (1987-88) s. 15 og Forh. O. 1988 s. 460 og 469. Endringen ble gjort først og fremst for å skape nordisk rettsenhet. I Sverige, Finland og Danmark var konvensjonen gjennomført ved inkorporasjon for internasjonale kjøp, samtidig med at også de hadde tatt et forbehold etter konvensjonen om avvikende regulering i forhold til de nordiske naboland. På dette grunnlag har Sverige og Finland samme regel om kontrollansvarets utstrekning i sine nasjonale kjøpslover, som også gjelder for nordiske kjøp. Også Island har en slik regel, men er på sin side uansett ubundet av CISG. Norge, Sverige, Finland og Danmark har imidlertid tatt forbehold etter CISG også i forhold til Island, slik at også kjøp mellom noen av disse land og Island ikke omfattes av CISG. § 27 annet ledd annet punktum, som kom inn under stortingsbehandlingen, svarte i sitt innhold til et forslag som de nordiske landene tidligere forgjeves hadde forsøkt å få inn i konvensjonen under diplomatkonferansen om CISG. På denne bakgrunn tilsier både konvensjonens tekst og dens forhistorie etter Hagstrøms syn at konvensjonen må tolkes snevert på dette punktet, slik at den ikke gir grunnlag for en regel som § 27 annet ledd annet punktum. Professor Kai Krüger har gitt uttrykk for lignende synspunkter, jf. Kai Krüger, Norsk Kjøpsrett, 4. utg. 1998 s. 467. Bergem/Rognlien gir i Kommentarutgave til kjøpsloven 1988 og FN-konvensjonen 1980 om internasjonale løsørekjøp, 2. utg. 1995, s. 154-55 uttrykk for at § 27 annet ledd annet punktum er i strid med konvensjonen, men mener at bestemmelsen ikke gjelder i internasjonale kjøp som følge av tolkingsregelen i kjøpsloven § 88.

Departementet er enig i at det vil innebære et konvensjonsbrudd dersom § 27 annet ledd annet punktum skulle gjelde i internasjonale kjøp. Departementet konstaterer at det synes å være en viss uenighet i teorien om det er nødvendig med en lovendring for å komme til det resultatet at kjøpsloven § 27 annet ledd annet punktum ikke gjelder i internasjonale kjøp. For å skape klarhet foreslår derfor departementet at det tas inn en uttrykkelig bestemmelse i kjøpsloven kapittel XV Særregler for internasjonalt kjøp, ny § 99, om at § 27 annet ledd annet punktum ikke gjelder i slike kjøp. Kjøpsloven er for øvrig bygget opp på en annen måte enn konvensjonen ved at den benytter en henvisningsteknikk fra de ulike bestemmelsene i loven om erstatning til grunnbestemmelsen i § 27. Forslaget til § 99 får virkning også for de henvisningene til § 27 som er gjort i de øvrige erstatningsbestemmelsene i kjøpsloven. Dette følger direkte av kjøpslovens systematikk. Departementet gjør ellers oppmerksom på at § 27 annet ledd annet punktum fortsatt vil gjelde i nordiske kjøp, jf. kjøpsloven § 5 annet ledd, hvor det heter at særreglene om internasjonalt kjøp ikke får anvendelse i nordiske kjøp. Dette gjør at man også etter endringsforslaget beholder den nordiske rettsenhet som var hovedformålet da annet punktum ble føyd til § 27 annet ledd ved stortingsbehandlingen i 1988.

Utvalget foreslo en rekke av kjøpslovens bestemmelser opphevet som følge av at reglene må anses erstattet av regler i forbrukerkjøpsloven. Departementet slutter seg til forslagene.