3 Tilsyn med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter
3.1 Innledning
Forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter ble vedtatt i 2008 og gjennomfører ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter, i norsk rett. Norge ratifiserte konvensjonen i 1996, og den ble først gjennomført for sentrale offentlige instanser gjennom et rundskriv. Da reglene ble forskriftsfestet i 2008 ble samtidig virkeområdet utvidet til også å gjelde offentligrettslige organer og kommunal sektor. Høsten 2011 ble det gjort enkelte endringer i forskriften for å klargjøre hvilke krav den stiller.
3.2 Gjeldende rett
Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er hjemlet i lov om offentlige anskaffelser § 7. I henhold til forskriften § 1 skal forskriften bidra til at ansatte i virksomheter som utfører tjenester og bygge- og anleggsarbeider for offentlige oppdragsgivere ikke har dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av gjeldende allmenngjøringsforskrifter eller landsomfattende tariffavtaler. Forskriften får anvendelse på kontrakter som overstiger 1 million kroner eksl. mva. for statlige myndigheter og 1,6 millioner kroner eksl. mva. for andre oppdragsgivere, jf. forskriften § 4.
Det følger av forskriften § 6 at den offentlige oppdragsgiveren skal informere om disse kravene allerede i starten av en anbudskonkurranse, det vil si i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, og at kravet skal tas med i kontraktene. Det skal også tas med i kontraktene at leverandører og underleverandører på forespørsel skal kunne dokumentere at lønns- og arbeidsvilkårene er i overensstemmelse med kravene i kontraktene.
Oppdragsgiver skal i kontraktene sikre seg rett til å sette i verk og gjennomføre nødvendige sanksjoner dersom leverandører eller underleverandører ikke etterlever kravene, jf. § 6. Det er forutsatt at eventuelle sanksjoner skal være egnet til å fremtvinge oppfyllelse av kontraktsvilkårene. En slik sanksjon kan for eksempel være at det offentlige holder tilbake hele eller deler av kontraktsummen til lønns- og arbeidsvilkårene er brakt i samsvar med regelverket og kontrakten.
For offentlig sektors ansvar for å følge opp kravene i lov om offentlige anskaffelser og forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er det de ordinære reglene i dette regelverket som kommer til anvendelse. Det er ingen særskilt tilsynsmyndighet som fører tilsyn med regelverket.
På områder som er dekket av allmenngjøringsforskrifter skal offentlige oppdragsgivere stille krav om lønns- og arbeidsvilkår som minst oppfyller kravene i forskriftene. På områder som ikke er dekket av allmenngjøringsforskrifter skal oppdragsgivere stille krav om lønns- og arbeidsvilkår som minst tilfredsstiller kravene i gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen.
Med lønns- og arbeidsvilkår menes i denne sammenheng bestemmelser om minste arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtaler eller allmenngjøringsforskrifter.
EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har ment at forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter er i strid med EØS-retten. Departementet støtter ikke denne oppfatningen. De endringene som ble gjort i forskriften høsten 2011 har også bidratt til at reglene er mer tilgjengelige og tydeligere. Disse endringene imøtekommer de innvendinger ESA har hatt. Dette har departementet skriftlig gitt uttrykk for overfor ESA. Forslaget om tilsynskompetanse som legges frem her, har uansett ikke betydning for EØS-spørsmålet.
3.2.1 Nærmere om forskriftens krav til kontroll
Det følger av forskriften § 7 at oppdragsgiver skal gjennomføre nødvendig kontroll av om kravene til lønns- og arbeidsvilkår overholdes. Graden av kontroll kan tilpasses behovet i vedkommende bransje, geografiske virkeområde, mv.
Ved fastsetting av det nærmere innholdet i dette ansvaret, kan det være naturlig å se hen til reglene om oppdragsgivers påseplikt etter allmenngjøringsloven.
Etter forskrift 22. februar 2008 nr. 166 om informasjons- og påseplikt og innsynsrett § 6 skal hovedleverandøren påse at lønns- og arbeidsvilkår hos virksomhetens underleverandører er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrifter. Kravet til påseplikt innebærer at det skal iverksettes systemer og rutiner for å undersøke og om nødvendig følge opp at allmenngjøringsforskrifter etterleves. Plikten kan for eksempel oppfylles ved at det tas inn i kontraktene at arbeidstakerne minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter og at dette skal følges opp gjennom innhenting av dokumentasjon av lønns- og arbeidsvilkår hos oppdragstaker. I merknadene til forskriften er det uttalt at dersom oppdragsgiver på en tilfredsstillende måte har gjennomført et system i tråd med eksempelet i § 6, vil påseplikten anses oppfylt. Det åpnes likevel for at det kan tenkes andre systemer og rutiner for oppfyllelse av påseplikten. Departementet har presisert at påseplikten innebærer at oppdragstakere/ underentreprenører lønner i henhold til allmenngjøringsvedtak, men uten at oppdragsgiver selv får et direkte ansvar for lønnsutbetalingen. Det direkte lønnsansvaret skal fremdeles ligge på arbeidsgiver. Det følger ingen plikt av bestemmelsene om påseplikt til å iverksette sanksjoner mot oppdragstaker som ikke etterlever allmenngjøringsforskrifter.
I høringsnotat 26. mars 2007 om implementering av ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige kontrakter i hele offentlig sektor, er det lagt til grunn at den aktivitetsplikten som følger av ILO-konvensjonen går noe lenger enn påseplikten som følger av allmenngjøringsloven. Dette gjenspeiles i bestemmelsene om kontroll og sanksjoner i forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 6 og 7. I høringsnotat 24. september 2007 om forslag til forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter fremkommer det at kontrollbestemmelsen gir oppdragsgiver et skjønnsmessig spillerom, slik at graden av kontroll og hvordan den utføres kan variere med bransje og hvem det offentlige inngår kontrakt med. Det vil for eksempel neppe være behov for at oppdragsgiver går like omfattende til verks der leverandør/underleverandør gjennom tidligere samarbeid er godt kjent for oppdragsgiver som en seriøs og lovlydig virksomhet. Det er stor spennvidde i kontraktene det offentlige inngår, og det er derfor behov for fleksibilitet med hensyn til kravet om kontraktsoppfølging.
I enkelte tilfeller kan det være tilstrekkelig å innhente opplysninger fra arbeidsgiver, i andre tilfeller vil det være behov for å innhente opplysninger fra regnskapsfører, mens det noen ganger vil være nødvendig å kreve dokumentasjon i form av lønnslipper, arbeidsavtaler e.l. Hvor langt kontrollplikten går må bero på en helhetsvurdering av alle sider av det konkrete kontraktsforholdet.
3.2.2 Arbeidstilsynets tilsynsansvar etter annet regelverk
Arbeidstilsynets tilsynskompetanse følger av arbeidsmiljøloven kapittel 18, og etter § 18-6 kan Arbeidstilsynet gi de pålegg og treffe de enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføringen av loven og bestemmelser gitt i medhold av loven.
Etter allmenngjøringsloven § 11 og utlendingsloven § 27 skal Arbeidstilsynet (og Petroleumstilsynet) på tilsvarende måte føre tilsyn med at arbeidsgivere etterlever kravene til lønns- og arbeidsvilkår i allmenngjøringsforskrifter og reglene i forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett og utlendingslovens regler om oppholdstillatelse for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår. Dersom regelverket ikke overholdes kan etatene bruke de ordinære reaksjonsmidlene pålegg, tvangsmulkt og stansing for å tvinge fram etterlevelse.
Kontroll og tilsyn med at oppdragstakere etterlever kravene etter forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter ble drøftet i forbindelse med innføringen av forskriften i 2008. Selv om departementet så at effektivitetshensyn kunne tale for at ansvaret for tilsyn og kontroll ble lagt til andre enn oppdragsgiveren, kom departementet etter en helhetsvurdering til at det ikke ville være hensiktsmessig å gi Arbeidstilsynet eller Petroleumstilsynet ansvaret for tilsyn og kontroll på dette området, og at ansvaret burde ligge hos oppdragsgiver. Det ble i denne sammenhengen uttalt: «Det verkar lite naturleg å pålegge offentlege tilsynsmyndigheiter å kontrollere om det ligg føre eit kontraktsbrot mellom to kontraktspartar.»1
Det ble derimot ikke drøftet om Arbeidstilsynet skulle føre tilsyn med at de offentlige oppdragsgiverne etterlevde sine plikter etter forskriften til å stille krav, kontrollere at kravene følges opp og eventuelt iverksette sanksjoner ved påviste kontraktsbrudd. Flere av høringsinstansene, blant annet LO, Spekter og Advokatforeningen, pekte imidlertid den gang på Arbeidstilsynet som mulig kontroll- og tilsynsorgan etter forskriften.
3.3 Departementets høringsforslag
Arbeidsdepartementets høringsforeslag innebærer at det innføres en hjemmel for departementet (Kongen) til å fastsette forskrift om at Arbeidstilsynet også skal føre tilsyn med offentlig sektors etterlevelse av forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Dette følges opp ved at det innføres en ny § 8 i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter om slikt tilsyn.
3.4 Høringen
3.4.1 Høringslisten
Statsministerens kontor
Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet
Finansdepartementet
Fiskeri- og kystdepartementet
Forsvarsdepartementet
Helse- og omsorgsdepartementet
Justis- og politidepartementet
Kunnskapsdepartementet
Kommunal- og regionaldepartementet
Kulturdepartementet
Landbruks- og matdepartementet
Miljøverndepartementet
Nærings- og handelsdepartementet
Olje- og energidepartementet
Samferdselsdepartementet
Utenriksdepartementet
Arbeidsretten
Bedriftsdemokratinemnda
Direktoratet for arbeidstilsynet
Domstoladministrasjonen
Petroleumstilsynet
Regjeringsadvokatembetet
Riksmeklingsmannen
Statens arbeidsmiljøinstitutt STAMI
Statens Helsetilsyn
Stortingets ombudsmann for forvaltningen
Økokrim
Akademikerne
ALT
Arbeiderbevegelsens Arbeidsgiverforening
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Arbeidssamvirkenes Landsforening
Arbeidssøkerforbundet (AFO)
Bedriftsforbundet
Den Norske Advokatforening
Den norske jordmorforening
Finansnæringens Arbeidsgiverforening
Finansnæringens Hovedorganisasjon
KA
KS
Landbrukets Arbeidsgiverforening
Landsorganisasjonen i Norge
Lederne
Luftfartens funksjonærforening
Maskinentreprenørenes Forbund (MEF)
NITO
Norges Apotekerforening NAF
Norges Bondelag
Norsk bonde- og småbrukarlag
Norges Farmaceutiske forening
Norges Rederiforbund
Norges Skogeierforbund
Norges Taxiforbund
Norsk Flygerforbund
Norsk Flygelederforening
Norsk Flytekniker organisasjon
Norsk Journalistlag
Norsk Kabinforening
Norsk Landbrukssamvirke
Norsk Sjøoffisersforbund
Norsk Skogbruksforening
Norsk Skuespillerforbund
Norske Boligbyggelags Landsforbund A/L
Norske Meierifolks Landsforening
Næringslivets Hovedorganisasjon
SAMFO – Arbeidsgiverorganisasjon for samvirkeforetak
Sparebankforeningen i Norge
Transportbrukernes Fellesorganisasjon
Unio
Virke
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund
Arbeidsmiljøsenteret
AOF Norge
Næringslivets Sikkerhetsorganisasjon
Jurk – Juridisk Rådgivning For Kvinner
Juss-Buss
Oslo kommune
Coop Norge SA
Arbeidsforskningsinstituttet (AFI)
Chr. Michelsens Institutt for Videnskap og Åndsfrihet
Forskningsstiftelsen FAFO
Handelshøgskolen BI Oslo
HR Norge
Institutt for Samfunnsforskning
Nordlandsforskning
Norges Byggforskningsinstitutt
Norges handelshøgskole
Norsk Institutt for by- og regionforskning
NTNU
RF Rogalandsforskning
Samfunns- og Næringslivsforskning AS
Statistisk Sentralbyrå
Transportøkonomisk Institutt
Universitetet i Oslo v/universitetsdirektøren
Universitetet i Bergen
Universitetet i Tromsø
3.4.2 Følgende høringsinstanser har hatt merknader i saken:
Justis- og beredskapsdepartementet
Samferdselsdepartementet
Arbeidstilsynet
Petroleumstilsynet
Oslo kommune
Økokrim
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Finansnæringens Arbeidsgiverforening
KS
Landsorganisasjonen i Norge
Maskinentreprenørenes Forbund
NITO
Norsk Skuespillerforbund
Norsk Sykepleierforbund
Næringslivets Hovedorganisasjon
Unio
Virke
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)
AOF Norge
Juss-Buss
Norges teknisk- vitenskapelig universitet (NTNU)
Universitetet i Bergen
Universitetet i Oslo
Alle arbeidstakerorganisasjonene (LO, YS, Norsk Skuespillerforbund, NITO og Unio) støtter forslaget. Det samme gjør Universitetet i Oslo, Arbeidstilsynet, AOF og Juss-Buss.
Samferdselsdepartementet mener omfanget av brudd på reglene bør avklares nærmere før tiltaket gjennomføres.
Arbeidsgiverorganisasjonene (Spekter, KS, NHO), Oslo Kommune og Universitetet i Bergen går i mot forslaget. Virke mener saken bør utsettes til etter at ESA er ferdig med å behandle en sak om lovligheten av forskriften. NHO anfører også at forskriften er i strid med EØS-avtalen, men mener i tillegg at konkurrerende tariffavtaler innenfor en bransje kan være en kompliserende faktor ved at oppdragsgiver ikke vil finne det opplagt hvilken tariffavtale det skal tas utgangspunkt i. Også KS viser til at forskriften reiser EØS-rettslige problemstillinger som ikke er avklarte, og mener det er uheldig å innføre tilsynskompetanse på et uavklart regelverk. Maskinentreprenørenes Forbund støtter forslaget.
Justisdepartementet mener hjemmel for ileggelse av sanksjoner på et område bør fremgå av loven selv, mens nærmere detaljer ved behov kan overlates til regulering i forskrift.
Øvrige høringsinstanser har ingen merknader.
3.5 Departementets vurderinger og forslag
Til tross for at forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter slår fast hvilke krav som stilles til det offentlige som oppdragsgiver når det gjelder lønns- og arbeidsvilkår, viser det seg likevel at også der det offentlige er oppdragsgiver blir det avdekket uverdige arbeidsforhold. Som omtalt tidligere er det eksempler på at offentlige oppdragsgivere ikke alltid oppfyller pliktene etter forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Omfanget av brudd på reglene har så langt vært lite kjent, men det kan vanskelig ses bort fra at når Arbeidstilsynet avdekker brudd på allmenngjøringsforskrifter, arbeidsmiljøloven og utlendingsloven hos virksomheter som leverer tjenester til offentlig sektor, innebærer det også at offentlig sektor ikke har ivaretatt sine forpliktelser til å stille krav og kontrollere at arbeidstakerne får de lønns- og arbeidsvilkårene de har krav på.
Forslaget innebærer ikke nye krav til det offentlige som oppdragsgivere. Forpliktelsene etter forskriften for offentlige oppdragsgivere vil fortsatt være de samme som beskrevet ovenfor i kapitlet om gjeldende rett.
Forslaget innebærer at Arbeidstilsynet vil få kompetanse til å føre tilsyn med at oppdragsgiver overholder sine forpliktelser etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Arbeidsdepartementet mener det vil være et viktig tiltak å gi Arbeidstilsynet denne oppgaven og dermed kunne bruke reaksjonsmidler overfor oppdragsgivere som ikke etterlever sine forpliktelser etter forskriften. Arbeidstilsynet støtter dette og mener det vil være svært nyttig og hensiktsmessig å kunne henvende seg direkte til det offentlige som oppdragsgiver og kontrollere at de følger opp sine forpliktelser. Tilsyn med forskriften om informasjons- og påseplikt etter allmenngjøringsloven har gitt Arbeidstilsynet nyttige erfaringer med tilsyn av denne type, dvs. tilsyn med et oppdragsgiveransvar basert på regler som åpner for stor grad av skjønn.
Departementet legger til grunn at et tilsyn rettet mot det offentlige som oppdragsgiver vil kunne gi god effekt også når det gjelder Arbeidstilsynets tilsynsansvar med hver enkelt leverandør/arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven, utlendingsloven og allmenngjøringsregelverket. Når Arbeidstilsynet får tilgang til opplysninger hos oppdragsgiver vil dette gi kunnskap og oversikt som kan lette tilsynet nedover i kontraktskjeden.
Det har vært reist kritikk mot regelverket fordi det kan fremstå som vanskelig å finne ut av hvilke konkrete lønns- og arbeidsvilkår det skal stilles krav om. Det gjelder særlig på områder som ikke er allmenngjort. Etter at forskriften ble endret 15. november 2011 framgår det nå tydelig at der det gjelder allmenngjøringsforskrifter, så er det disse som gjelder og at det ellers skal stilles krav i henhold til landsomfattende tariffavtale. Samtidig ble det presisert i forskriften hva som menes med lønns- og arbeidsvilkår: bestemmelser om minste arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji, i den grad slike bestemmelser følger av tariffavtalen.
Arbeidstilsynet vil også ha et ansvar for å informere om regelverket og skal kunne gi veiledning om hvilke tariffavtaler og hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde.
Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) driver utstrakt informasjonsvirksomhet når det gjelder offentlige anskaffelser. Difis hjemmeside inneholder bl.a. Statens standardavtaler (SSA), som er oppdatert med hensyn til bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår, jf. forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Arbeidsdepartementet er i dialog med Difi og Arbeidstilsynet med sikte på å kunne gi ytterligere informasjon tilpasset kravene i forskriften. Dette vil blant annet gjelde oversikt over gjeldende tariffavtaler, og så langt som mulig, de konkrete, aktuelle bestemmelsene som skal leggs til grunn.
Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter nedfeller et krav om at oppdragsgiver i sine kontrakter skal stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med forskriften § 5. Deretter skal oppdragsgiver gjennomføre nødvendig kontroll med om kravene overholdes, jf. § 7. Oppdragsgiver har dermed et ansvar for å sørge for at kontraktene de inngår er i samsvar med forskriftens krav, samt en aktivitetsplikt til å følge opp.
En anskaffelsesprosess består i korte trekk av en forberedende fase som bl.a. innebærer utarbeidelse av kunngjøring av en konkurranse og eventuelt et konkurransegrunnlag, deretter blir kunngjøringen og konkurransegrunnlaget publisert med en tilbudsfrist. Gjennomføringsfasen innebærer en tilbudsevaluering og eventuelle forhandlinger. Den avsluttende fasen består av meddelelse om kontraktstildeling og karenstid før selve kontrakten signeres med den vinnende leverandør. Oppdragsgiver- og leverandørsiden er bundet av anskaffelsesregelverket i disse fasene. Deretter begynner kontraktstiden å løpe og partene er primært bundet av selve kontrakten, de alminnelige kontraktsreglene, herunder regler om erstatning i kontraktsforhold.
Vesentlige endringer i kontrakten kan føre til at man i realiteten står ovenfor en ny kontrakt i anskaffelsesrettlig forstand. I så fall må oppdragsgiver utlyse ny konkurranse.
I sjeldne tilfeller vil det kunne være aktuelt for Arbeidstilsynet å føre tilsyn med at offentlig sektor ivaretar sine forpliktelser, også i selve anskaffelsesprosessen, kanskje særlig på grunnlag av tips fra leverandører i en pågående prosess om at oppdragsgiver kan ha brutt krav i forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Hvis Arbeidstilsynet finner å måtte iverksette tiltak ovenfor oppdragsgiver (pålegg, tvangsmulkt, stansing) for å få oppdragsgiver til å oppfylle forskriftens krav, vil slike tiltak, i tillegg til å være rettet mot oppdragsgiver, også kunne berøre de leverandørene som deltar i konkurransen, og muligens andre potensielle leverandører. I slike tilfeller kan anskaffelsesregelverket medføre erstatningsansvar dersom oppdragsgivers plikt til å rette seg etter pålegg fra Arbeidstilsynet medfører tap for leverandørene.
Hvis Arbeidstilsynets tilsyn kun avdekker mindre feil, for eksempel at oppdragsgiver har glemt å opplyse i konkurransegrunnlaget at kontrakten skal inneholde krav om lønns- og arbeidsvilkår, tillater forskrift om offentlige anskaffelser at oppdragsgiver foretar mindre rettelser i konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristens utløp.
For at oppdragsgiver ikke skal risikere å pådra seg erstatningsansvar i slike sammenhenger er det viktig at det tas høyde for kravene forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i alle stadier av en anskaffelsesprosess og i det løpende kontraktsforholdet.
Etter blant annet innspill fra Justisdepartementet foreslår Arbeidsdepartementet at tilsynsbestemmelsen framgår av selve loven.