6 Reservasjonsretten i EØS-avtalen
På bakgrunn av den diskusjon som har vært i ulike deler av samfunnet om hvorvidt Norge bør reservere seg mot innlemmelse av datalagringsdirektivet i EØS-avtalen, gis det nedenfor en nærmere redegjørelse for mulige følger ved bruk av reservasjonsretten.
EØS-avtalen artikkel 102 forutsetter at det innen EØS skal være et felles regelverk. Derfor skal EØS-komiteen treffe beslutning om endring i et vedlegg til avtalen så nær som mulig i tid etter at EU har vedtatt nytt regelverk. Ved uenighet mellom partene i EØS-komiteen kan den berørte del av vedlegget midlertidig settes ut av kraft.
EØS/EFTA- statene har dermed en rett til å reservere seg mot nye EU-rettsakter. Nye rettsakter som blir vedtatt i EU, blir del av EØS-avtalen ved at EØS-komiteen fatter vedtak om å sette den aktuelle rettsakten inn i det relevante vedlegg til EØS-avtalen, jf. avtalens artikkel 98. Denne beslutningen må treffes ved enstemmighet, jf. artikkel 93 nr 2. Det må således være enighet mellom EU på den ene siden og samtlige EØS/EFTA-stater på den andre siden, om å gjøre en ny EU-rettsakt til en del av EØS-avtalen. Det er dette enstemmighetskravet som gjør at hver av EØS/EFTA-statene har reservasjonsrett. Dersom en av EØS/EFTA-statene ikke ønsker å gjøre den aktuelle rettsakten til en del av EØS-avtalen, vil den kunne oppnå det ved ikke å stemme for endringen av avtalen.
Reservasjonsretten har hittil ikke vært benyttet. Det finnes derfor ikke noe erfaringsgrunnlag å trekke på når det gjelder hvilke politiske, rettslige og praktiske følger bruk av reservasjonsretten vil ha. Professorene Finn Arnesen og Fredrik Sejersted har i tilknytning til datalagringsdirektivet utarbeidet to utredninger som belyser reservasjonsretten. Den første er avgitt 6. juni 2008 på oppdrag av IKT-Norge, og den andre, som er gitt på oppdrag av Samferdselsdepartementet, er av 29. januar 2009. Begge utredninger er offentlig tilgjengelige på regjeringens hjemmeside og overleveres Stortinget som utrykte vedlegg.
På bakgrunn av utredningene og departementets egen vurdering av spørsmålet vil det i det følgende bli redegjort nærmere for reservasjonsretten i EØS-avtalen artikkel 102 og hvilke mulige følger en reservasjon mot datalagringsdirektivet kan få for EØS-samarbeidet. Når det gjelder andre følger en reservasjon kan få, herunder følger for politi- og påtalemyndighetens arbeid, vises til Prop. 49 L (2010-2011). Dette behandles ikke her.
6.1 Følgene av å nytte reservasjonsretten
Reservasjonsretten følger av EØS-avtalens artikkel 102, jf. ovenfor. Artikkel 102 fastsetter også de umiddelbare følger av å reservere seg mot innlemmelse av en rettsakt. Det følger av artikkel 102 nr. 5 at utøvelse av reservasjonsretten fører til at «den berørte del av vedlegget (…) betraktes som midlertidig satt ut av kraft», med mindre EØS-komiteen bestemmer det motsatte. I fravær av slikt vedtak inntrer suspensjon av den berørte del av vedlegget automatisk. Artikkel 102 nr. 6 fastsetter at de praktiske følger av opphøret etter nr. 5 skal drøftes i EØS-komiteen. Rettslig sett er det imidlertid ikke nødvendig med slik forhåndsavklaring for at suspensjonen etter nr. 5 skal tre i kraft. Suspensjonen gjelder helt til spørsmålet mister sin aktualitet, for eksempel fordi EØS/EFTA-siden aksepterer rettsakten, eller EU-siden aksepterer nødvendige endringer, eller fordi partene blir enige om å bringe den til opphør.
Den direkte rettslige konsekvensen av å benytte reservasjonsretten er at de berørte deler av det relevante vedlegget midlertidig blir satt til side. Spørsmålet om hva som er den berørte del av vedlegget, kan man i prinsippet bli enig om i EØS-komiteen. Dersom komiteen ikke kommer til enighet, vil omfanget av suspensjonen måtte avgjøres basert på en tolkning av EØS-retten. Dette spørsmålet kan ikke bringes inn for verken EU-domstolen eller EFTA-domstolen. Det kan dermed ikke bli rettslig prøvd. I praksis vil i en situasjon hvor det ikke oppnås enighet om hva som skal ansees som berørt regelverk, beslutning tas av EU-siden.
6.1.1 Mulige virkninger for markedet av å nytte reservasjonsretten
Dersom Norge reserverer seg mot innlemming av datalagringsdirektivet i EØS-avtalen, vil det være vedlegg XI om elektronisk kommunikasjon, audiovisuelle tjenester og informasjonssamfunnet som blir berørt.
Vedlegg XI om elektronisk kommunikasjon, audiovisuelle tjenester og informasjonssamfunnet er et omfattende vedlegg som er delt opp i fire deler:
telekommunikasjonstjenester (dvs. elektroniske kommunikasjonstjenester),
posttjenester,
databeskyttelse og
informasjonssamfunnstjenester.
Databeskyttelse og personopplysningsvern
Datalagringsdirektivet har en side til elektroniske kommunikasjonstjenester og en side til personvern. En naturlig plassering av datalagringsdirektivet, dersom det innlemmes, vil være i den delen av vedlegget som regulerer databeskyttelse. Datalagringsdirektivet inneholder en mindre endring av direktiv 2002/58/EF om kommunikasjonsvern, og er derfor direkte forbundet med dette direktivet. Videre henviser datalagringsdirektivet i fortalen til direktiv 95/46/EF om personvern.
I realiteten er det to direktiver som vil bli berørt dersom denne delen av vedlegget blir suspendert, og det er personverndirektivet og kommunikasjonsverndirektivet. Både personverndirektivet og kommunikasjonsverndirektivet er gjennomført i norsk rett. En suspensjon av kommunikasjonsverndirektivet vil i første omgang måtte antas å få begrensede direkte følger for næringsliv og andre. Dersom EUs personverndirektiv suspenderes, vil det måtte antas å få som konsekvens at Norge blir å anse som tredjeland i forhold til EUs medlemsstater i forbindelse med deres overføring av personopplysninger til Norge. I henhold til direktivet skal de stater som er bundet av direktivet, sørge for at behandlingsansvarlige i statene kun overfører personopplysninger til stater som har et tilfredsstillende personvernnivå, og til stater der de nasjonale bestemmelsene er i samsvar med EUs personverndirektiv. Selv om Norge skulle bli å anse som et tredjeland, vil dette neppe få store praktiske konsekvenser for medlemsstatenes mulighet til å overføre personopplysninger til Norge, da vi har et personvernregelverk som gjennomfører, og forutsettes å være i samsvar med, EUs personverndirektiv. Med hjemmel i direktivets artikkel 29 er det opprettet en uavhengig rådgivende komité som består av representanter for medlemsstaters tilsynsmyndigheter. Det norske datatilsynet har rett til å delta på komiteens møter. Dersom direktivet blir suspendert, vil sannsynligvis Datatilsynet ikke lenger kunne møte her.
Telekommunikasjonstjenester
Man kan ikke se bort fra at også den del som regulerer telekommunikasjonstjenester vil kunne ansees berørt. Bakgrunnen for dette er at formålet med datalagringsdirektivet er å harmonisere lovgivningen om lagring av nærmere definerte data fremkommet ved bruk av elektronisk kommunikasjon, jf. punkt 2. I så fall kan dette få følger for norsk næringsliv og sluttbrukere. Den delen av vedlegget som gjelder telekommunikasjoner inneholder ca 40 rettsakter. Departementet vil i det følgende ikke gå inn i hver enkelt rettsakt, men vil kommentere de viktigste mulige følgene.
For det første innebærer den europeiske reguleringen av elektroniske kommunikasjonstjenester (telekommunikasjonstjenester mv.) at rammevilkårene for tilbydere av elektronisk kommunikasjon harmoniseres. Sentralt i EUs rammeverk for elektronisk kommunikasjon står den sektorspesifikke konkurransereguleringen. Denne reguleringen av markedet for elektronisk kommunikasjon tar sikte på å fullharmonisere de ulike nasjonale EØS-myndigheters bruk av virkemidler og pålegg av plikter på aktørene i markedet. Utkast til nasjonale vedtak blir sendt til Kommisjonen/ESA for gjennomgang med sikte på harmonisering på fellesskapsnivå. Kommisjonen/ESA har vetorett mot visse typer vedtak og uttalelsesrett til andre, for å bidra til like rammevilkår for tilbyderne av elektronisk kommunikasjon i fellesskapsområdet.
Dersom EUs rettsakter som er gitt med tanke på harmonisering suspenderes, vil ESAs kompetanse til å harmonisere utkast til markedsreguleringsvedtak fra EØS/EFTA-statene også bli suspendert. Dette vil være problematisk med tanke på at lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) pålegger Post- og teletilsynet å sende forslag til vedtak som vil kunne påvirke handelen mellom EØS-stater, til EFTAs overvåkningsorgan for konsultasjon før slike vedtak fattes. Det kan stilles spørsmål om ESAs manglende kompetanse til å kunne behandle utkastene påvirker Post- og teletilsynets vedtakskompetanse. For å sikre at Post- og teletilsynet kan fortsette å fatte vedtak, kan det bli nødvendig å klargjøre lovteksten på dette punkt. Spørsmålet om eventuelle lovendringer i ekomloven vil i så fall bli forelagt Stortinget på vanlig måte.
Suspensjon av denne delen av vedlegg XI vil kunne føre til at de store markedsaktørene innenfor elektronisk kommunikasjon som i sin markedsadferd tar hensyn til regulatorisk usikkerhet, vil kunne velge ikke å investere i Norge på grunn av den regulatoriske usikkerheten som oppstår. Dette vil igjen kunne få følger både på kort og lang sikt for øvrig næringsliv, der elektroniske kommunikasjonstjenester er en innsatsfaktor, og for forbrukere i form av færre og mindre innovative tjenester.
En annen direkte og merkbar virkning vil kunne oppstå dersom forordningene om internasjonal gjesting i telekommunikasjonsdelen suspenderes. EUs forordning (nr. 717/2007) om internasjonal gjesting i offentlige mobiltelefonnett trådte i Norge i kraft ved forskrift 15. januar 2008. Forordningen ble endret 1. april 2010 ved forordning (nr. 544/2009). Ved innlemming av forordningene i EØS-avtalen ble maksimalprisene på grossist- og sluttbrukernivå for å ringe og motta samtaler innen EØS-området, redusert. Endringsforordningen innførte maksimalpriser på grossist- og sluttbrukernivå for gjestetekstmeldinger (SMS) sendt innenfor Fellesskapet, samt at det ble innført maksimalpriser på grossistnivå for gjesting av datatjenester.
Reguleringen av internasjonal gjesting har de siste to og et halvt årene bidratt til en betydelig reduksjon av norske brukeres utgifter til bruk av mobiltelefon innenfor EØS-området. Prisbildet har blitt både enklere og mer oversiktlig ved at brukerne kun trenger å forholde seg til én pris for å ringe, én pris for motta samtaler samt én pris for å sende SMS innenfor EØS.
Dersom forordningene om internasjonal gjesting suspenderes, vil dette kunne innebære en prisøkning for norsk næringsliv og for norske sluttbrukere som benytter seg av mobiltelefon ved reiser innenfor EU/EØS-området. Bakgrunnen er at europeiske mobiloperatører ikke lenger vil være forpliktet til å tilby norske mobiltilbydere regulerte nettgjestingspriser for tale, SMS og data. Dette vil kunne medføre at prisene norske tilbydere kjøper internasjonal nettgjesting til, øker. På den annen side vil norske ekomtilbydere kunne svare med å øke sine priser for internasjonal gjesting i norske mobilnett. Ettersom Norge er netto betalere av internasjonal gjesting, vil imidlertid norske tilbyderes kostnader ved å tilby denne tjenesten trolig øke.
De ulike transparensmekanismene som har fulgt med den europeiske reguleringen, og som blant annet har hatt til hensikt å beskytte sluttbruker mot høye mobilregninger etter utenlandsturer, vil videre stå i fare for falle bort. Per i dag er norske mobiltilbydere blant annet pålagt å sende enhver mobilbruker en gratis SMS ved grensekryssing med informasjon om priser med mer, samt å sperre bruken av datatjenester når regningen når omtrent 500 kroner, dersom sluttbruker ikke har bedt om en høyere beløpsgrense.
Et tredje forhold som kan være verdt å merke seg, er at store deler av ressursforvaltningen gjøres i samarbeid med EU. Selv om forvaltningen av det elektromagnetiske frekvensspektret i utgangspunktet har vært et nasjonalt anliggende, har det særlig de seneste år pågått en omfattende utvikling i retning av internasjonalt samarbeid om forvaltningsmessige problemstillinger og en stor grad av harmonisering. Særlig gjelder dette på regional basis i Europa. En harmonisering over landegrensene av hvordan frekvensressursene anvendes, er av betydning for å minimalisere skadelig interferens og for å oppnå storskalafordeler. Harmoniseringen har ført til et fall i prisene på tjenester og sluttbrukerutstyr.
Med utgangspunkt i EØS-avtalen deltar Norge aktivt i felleseuropeisk koordinerings- og harmoniseringsarbeid. Dersom deler av vedlegg XI skulle settes ut av funksjon, vil det kunne innebære at Norge blir stående utenfor det viktige problemløsnings-, koordinerings-, harmoniseringsarbeidet som gjennomføres i EU-regi, og som er av stor betydning for slagkraften til europeisk industri, herunder norske bedrifter innenfor ekomsektoren. Dette vil være uheldig for norsk forvaltning, som vil miste en vesentlig arena for håndtering av kompliserte spørsmål. Det vil også være ugunstig for norsk eksportindustri, siden Norge mister muligheter til å påvirke de harmoniserte europeiske rammebetingelsene, slik at disse i størst mulig grad også er hensiktsmessige for norske bedrifter. Det vises til at vi for eksempel innenfor maritim sektor og aeronautisk sektor, som leverer bl.a. radioteknologi og -systemer til hele verden, herunder Europa, er avhengig av fornuftige rammebetingelser. Her er det laget et harmonisert frekvensregelverk for Europa som er av stor betydning for Telenor-eide MCP, som lager løsninger for mobiltelefoni om bord i skip, og Telenor-eide Aero Mobile, som gjør tilsvarende mobilkommunikasjon om bord i fly.
Videre har det vært reist spørsmål om suspensjon av vedlegg XI, eller deler av vedlegg XI, vil påvirke etableringsretten og norske markedsaktørers adgang til det indre marked. Markedsadgangen reguleres av EØS-avtalens artikkel 31 som gir en generell etableringsrett, men med eventuelle begrensninger som følger av vedleggene. I telekommunikasjonsdelen av vedlegget settes det ingen eksplisitte vilkår for etableringsretten, for eksempel gjennom en resiprositetsbestemmelse. I tillegg er det krav til markedsadgang og restriksjoner mot eksklusive og særlige rettigheter i direktiv 2002/77/EF om konkurranse i markedene for elektronisk kommunikasjonsnett og -tjenester. Dette direktivet er innlemmet i EØS-avtalens vedlegg XIV om konkurranse. Siden vedlegg XIV mest sannsynlig ikke berøres av en suspensjon av vedlegg XI, vil dette direktivet derfor ikke bli suspendert. EØS-statene vil med andre ord fortsatt være forpliktet til å ha en fullt ut liberalisert elektronisk kommunikasjonssektor.
Rettslig sett er det derfor grunn til å anta at etableringsretten etter artikkel 31 ikke blir berørt, selv om deler av vedlegg XI blir suspendert.
Det er imidlertid vanskelig å si hvordan de faktiske virkningene av en eventuell suspensjon vil bli dersom EØS-avtalens vedlegg XI delvis blir suspendert. EU-siden kan komme til å vurdere innholdet i vedlegg XI annerledes enn det som skisseres ovenfor. Videre kan en suspensjon skape usikkerhet hos de europeiske regulatørene og dermed føre til praktiske problemer for norske markedsaktører på dette området.
Post og informasjonssamfunnstjenester
Det vurderes ikke som nærliggende at en reservasjon også vil føre til suspensjon av rettsaktene på postområdet, men man kan ikke utelukke det. Her antas den viktigste virkningen å bli at Posten Norge ikke kan regne med fritt å kunne etablere postselskaper i andre europeiske stater. Videre vil Norge kunne bli avskåret fra deltagelse i relevante europeiske regulatoriske fora, noe som vil føre til at vi får mindre innblikk i og innflytelse på den regulatoriske utviklingen for post i Europa.
Det må også antas at en suspensjon av den delen av vedlegget som gjelder informasjonssamfunnstjenestene, også kan få visse følger.
Andre potensielle følger
Det er vanskelig å forutse om bruk av reservasjonsretten kan få andre følger. Det kan ikke utelukkes at bruk av reservasjonsretten kan få konsekvenser, for eksempel ved at Norge møter mindre velvilje fra EU-institusjonene i andre sammenhenger.