4 Fusjon mellom boligbyggelag og heleide datteraksjeselskap

4.1 Gjeldende rett

Et samvirkeforetak (samvirkelag) er ifølge samvirkeloven § 1 ”ei samanslutning som har til hovudformål å fremje dei økonomiske interessane til medlemmane gjennom deira deltaking i verksemda…”. Et boligbyggelag er etter boligbyggelagsloven § 1-1 et samvirkeforetak som har til hovedformål å bygge og forvalte boliger for medlemmene (andelseierne). Boligbyggelaget er følgelig også en variant av et samvirkeforetak. Samvirkeloven gjelder likevel ikke for boligbyggelag som er underlagt spesialregulering i boligbyggelagsloven.

Både boligbyggelag og samvirkeforetak kan eie andre selskaper gjennom å opprette heleide datteraksjeselskaper. Samvirkeloven § 118 har forenklede regler om fusjon mellom samvirkeforetak og heleide datteraksjeselskap. Tilsvarende bestemmelser finnes ikke i boligbyggelagsloven. Det fremgår av forarbeidene til samvirkeloven at det etter omstendighetene kan være rom for å anvende samvirkeloven analogisk, men dette er neppe praktisk. Konsekvensen er at samvirkeloven § 118 ikke kan anvendes for boligbyggelag.

I mangel av en egen fusjonsregel i boligbyggelagsloven må boligbyggelag som ønsker å innfusjonere datteraksjeselskap i morselskapet gå veien om oppløsning og nedleggelse av datteraksjeselskapet, for deretter å skjøte over til boligbyggelaget faste eiendommer som datteraksjeselskapet eier. I tillegg til at avviklingen er administrativt ressurskrevende, utløser dette kostnader til dokumentavgift og tinglysingsgebyr. I følge NBBL og OBOS fører dette til at boligbyggelag ikke gjennomfører ellers fornuftige forretningsmessige tilpasninger av selskapsstrukturen i boligbyggelag.

Denne ulikheten mellom samvirkeloven og boligbyggelagsloven er ikke tilsiktet.

4.2 Departementets høringsutkast

Departementet foreslo en ny bestemmelse i boligbyggelagsloven som gir hjemmel for fusjon mellom boligbyggelag og heleide datteraksjeselskap. Forslaget til ny regel bygger på fusjonsregelen i samvirkeloven § 118. Etter forlaget ville det bli enklere for boligbyggelag å innfusjonere heleide datteraksjeselskap. En slik endring vil legge til rette for at boligbyggelagene ikke opplever at de støter på ugrunnede og fordyrende hindringer for å omorganisere seg slik de mener er mest tjenlig.

4.3 Høringsinstansenes syn

Arbeidsdepartementet, Barne- og likestillingsdepartementet, Fornyings- og administrasjonsdepartementet, Justisdepartementet, Landbruks- og matdepartementet, Utenriksdepartementet, Husbanken, Horten kommune og Trondheim kommune har svart uten å ha merknader til forslaget.

Bergen kommune, Oslo kommune,NBBL og OBOS slutter seg i sin helhet til forslaget uten ytterligere kommentarer.

Finansdepartementet støtter forslaget og sier i sin merknad at den eneste måten å unngå at det oppstår en plikt til å betale tinglysingsgebyr og dokumentavgift, er at det fremmes et forslag om innføring av et lovregulert kontinuitetsprinsipp ved innfusjonering av heleide datteraksjeselskap i boligbyggelag, slik det nå legges opp til. På denne måten vil det foreligge et grunnlag for at det ikke skal betales dokumentavgift ved sammenslåingen.

Miljøverndepartementet støtter forslaget og viser til at det for tinglysing, registrering eller anmerkning i grunnboken som hovedregel skal betales tinglysingsgebyr, jf. rettsgebyrloven § 21. Videre pekes det på at plikten til å betale dokumentavgift inntrer ved tinglysing av dokument som gjelder overføring av hjemmel til fast eiendom, jf. dokumentavgiftsloven kapittel II. I Justisdepartementets rundskriv G-06/2005 er det redegjort for den tinglysingsmessige fremgangsmåten når fast eiendom blir overført i forbindelse med fusjon, fisjon og omdanning. Det fremgår av rundskrivet at det ikke skal betales dokumentavgift eller tinglysingsgebyr når fast eiendom blir overført etter reglene i aksjeloven kapittel 13, 14 og 15 eller allmennaksjeloven kapittel 13, 14 og 15. Dette omfatter også fusjoner mellom morselskap og heleid datterselskap etter aksjeloven § 13-23 og allmennaksjeloven § 13-24.

Det fremgår videre av rundskrivet at det heller ikke skal betales tinglysingsgebyr eller dokumentavgift når fast eiendom overføres som ledd i fisjoner, fusjoner og omdanning i henhold til andre lover som bygger på kontinuitetsbetraktninger. Videre fremgår det av rundskrivet at det samme vil også gjelde dersom det i fremtiden vedtas ny selskapslovgivning med regler om fusjon, fisjon eller omdanning som bygger på kontinuitetsbetraktninger. Både Justisdepartementet og Miljøverndepartementet har lagt til grunn at det i rundskrivet siktes til selskapsmessig kontinuitet, ikke skattemessig kontinuitet.

Miljøverndepartementet viser videre til at samvirkeloven § 118 inneholder forenklede regler om fusjon, og at det synes klart at en fusjon mellom et samvirkeforetak og heleide datteraksjeselskaper innebærer selskapsrettslig kontinuitet. Miljøverndepartementet viser deretter til ovennevnte rundskriv, og legger til grunn at det da ikke foreligger hjemmelsoverføring som utløser plikt til å betale dokumentavgift eller tinglysingsgebyr. Deretter fremhever Miljøverndepartementet følgende:

”Et boligbyggelag er et samvirkeforetak. Dersom det innføres tilsvarende bestemmelser i boligbyggelagsloven som i samvirkeloven § 118, ser Miljøverndepartementet det slik at disse tilfellene må behandles likt. Det innebærer at tilsvarende selskapsmessige kontinuitetsvirkninger må legges til grunn for [boligbyggelag] og deres heleide datteraksjeseselskaper og at det således ikke anses å foreligge en hjemmelsoverføring når fast eiendom overføres som et ledd i slike fusjoner.”

Advokatforeningen er positiv til forslaget. Advokatforeningen mener imidlertid at en tilsvarende fusjonsregel også bør innføres for borettslag. De hevder at de samme hensyn gjør seg gjeldende for borettslag. De viser til at også borettslag er et samvirkeforetak. Advokatforeningen uttaler:

”Et borettslag kan skattefritt innfusjonere et datteraksjeselskap dersom dette skjer i byggeperioden, dvs. i inntektsår før andelene er overdratt til forbrukerne og den særskilte ligningen etter skatteloven § 7-3 starter opp. Så lenge stifteren (yrkesutøveren) står som eier av alle borettsandelene, kan fusjonen således gjennomføres skattefritt. Det foreligger imidlertid ikke noe selskapsrettslig regelverk knyttet til slike fusjoner, og de faller derfor utenfor dokumentavgiftsfritaket.

Det vil styrke borettslagsmodellen dersom slike fusjoner kan gjennomføres mer fleksibelt og uten dokumentavgift.”

4.4 Departementets vurderinger

4.4.1 Fusjon mellom boligbyggelag og heleide datteraksjeselskaper

I høringsnotatet ble det som nevnt i punkt 4.2 foreslått å innføre en ny bestemmelse i boligbyggelagsloven som gir hjemmel for fusjon mellom boligbyggelag og heleide datteraksjeselskap. Forslaget til ny regel svarer til fusjonsregelen i samvirkeloven § 118, og vil gi forenklede regler om fusjon mellom boligbyggelag og heleide datteraksjeselskaper.

Departementet kan ikke se grunn til å opprettholde den forskjellsbehandling av boligbyggelag og andre samvirkeforetak som per i dag skjer på grunn av manglende fusjonsregel i boligbyggelagsloven.

Innføring av en tilsvarende fusjonsregel i boligbyggelagsloven som man har i samvirkeloven § 118, vil kunne styrke boligbyggelaget som selskapsform og legge til rette for en fleksibilitet som aktørene lenge har etterspurt. Departementet mener derfor at det gjennom lovendring bør legges til rette for at boligbyggelag ikke opplever at de støter på ugrunnede og fordyrende hindre for å organisere seg slik de mener er mest hensiktsmessig. Departementet fremmer derfor forslag om å innføre en slik ny bestemmelse i boligbyggelagsloven.

Det har vært en viss usikkerhet om en ny fusjonsregel i boligbyggelagsloven vil føre til fritak for dokumentavgift og tinglysingsgebyr når fast eiendom skal overføres som ledd i en slik fusjon. Dette spørsmålet har vært forelagt for Finansdepartementet, Justisdepartementet og Miljøverndepartementet. Finansdepartementet har konkludert med at det ikke skal betales gebyr og avgift dersom fusjonen innebærer full ”selskapsmessig kontinuitet” og overføringen tinglysningsrettslig ikke anses som en hjemmelsoverføring. Miljøverndepartementet har stadfestet i sin høringsuttalelse at innføring av ny regel om fusjon i boligbyggelagsloven vil ha ”selskapsmessige kontinuitetsvirkninger”. Således ansees det ikke å foreligge en hjemmelsoverføring som utløser plikt til å betale tinglysningsgebyr eller dokumentavgift når fast eiendom overføres som ledd i innfusjonering av heleid datteraksjeselskap i boligbyggelaget.

4.4.2 Fusjon mellom borettslag og heleide datteraksjeselskaper

Advokatforeningen har bedt departementet vurdere å innføre en tilsvarende fusjonsregel i borettslagsloven, slik at også borettslag kan innfusjonere et heleid datteraksjeselskap på en enkel måte.

Etter departementets vurdering vil en slik regel være lite praktisk, i og med at tradisjonelle borettslag sjelden etablerer datteraksjeselskap. Et borettslag som sådan har ingen interesse i at det åpnes for en slik løsning i borettslagsloven. For borettslaget innebærer en slik ordning også visse ulemper, herunder risiko for skattemessig gjennomskjæring i visse situasjoner dersom andelseierne i borettslaget senere skulle bestemme seg for å oppløse borettslaget og seksjonere eiendommen. Departementet frykter at virkningene av en slik regel vil gjøre borettslagsformen mer uoversiktig, idet en fusjonsregel vil åpne for å påhefte latente skatteforpliktelser i borettslaget. Departementet vil derfor ikke følge opp dette forslaget nå, som heller ikke har vært på offentlig høring. Dersom det senere skulle vise seg å være behov for en slik regel, kan man heller ta opp spørsmålet til ny vurdering.