4 Spørsmål om videreføring av straffegjennomføringsloven kapittel 3 A
4.1 Innledning – forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet av 8. april 2022 foreslo departementet at någjeldende lov 17. desember 2021 nr. 149 om endringer i straffegjennomføringsloven (midlertidige regler om straffegjennomføring under utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom), videreføres uendret til 1. juli 2023. I høringsnotatet ga departementet uttrykk for følgende vurdering (punkt 5 i høringsnotatet):
«I Norge er vi nå i en fase av covid-19-pandemien der særlig vaksinasjon gir stor grunn til optimisme. Mer enn 90 prosent av innbyggerne over 18 år er vaksinert med annen dose, og svært mange har også fått en oppfriskningsdose. Selv om omikron – som nå er den dominerende varianten av koronaviruset – har større spredningsevne enn deltavarianten, gir den mindre alvorlig sykdom enn deltavarianten i alle aldersgrupper. I tillegg er testing nå lett tilgjengelig. Det er etablert et koronasertifikat som kan vise status for blant annet vaksinasjon (beskyttet/fullvaksinert), og som sammen med gyldig ID vil gi kvalitetssikret informasjon om den enkeltes risiko for å bli smittet eller være smitteførende, og Helse- og omsorgsdepartementet har hatt på høring et forslag om å forlenge smittevernlovens bestemmelser om koronasertifikat frem til 1. juli 2023.
Pandemien er ikke er over, hverken nasjonalt eller internasjonalt. Covid-19-epidemien har vist seg å være meget uforutsigbar. Som med andre virus, skjer det stadig små endringer i virusets arvemateriale (mutasjoner), og mutasjoner kan få betydning for hvordan epidemien utvikler seg. Erfaringer fra høsten 2021 viser at det på kort varsel vil kunne bli aktuelt å innføre strengere smitteverntiltak igjen. Departementet kan ikke se bort fra at det kan oppstå behov for særskilte tiltak i kriminalomsorgen også etter 1. juli 2022. Reguleringen av disse bør derfor også forlenges for en ny periode.
Som nevnt ovenfor, er bestemmelsene i straffegjennomføringsloven kapittel 3 A utviklet gjennom flere lovsaker. Kriminalomsorgsdirektoratet mener at regelverket fremmer en effektiv pandemihåndtering, samtidig som det bidrar til forutsigbarhet og rettssikkerhet for innsatte, og har anbefalt å videreføre hele kapittelet uendret. Det ligger i regelverket at tiltak må være nødvendige for at hjemlene kan anvendes, og at utelukkelse fra fellesskapet bare kan iverksettes dersom dette ikke vil være uforholdsmessig overfor den innsatte. På samme måte som utbredt vaksinering og enkel tilgang til testing har bidratt til å redusere alvorligheten og forenkle håndteringen av covid-19, kan de samme elementene ha betydning for adgangen til å iverksette tiltak etter straffegjennomføringsloven kapittel 3 A. Regelverket gir således en adekvat regulering også for dagens situasjon. Slik regelverket er innrettet – som et særskilt kapittel i loven, og med krav om at Kriminalomsorgsdirektoratet må konstatere at det foreligger et utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som krever tiltak etter kapittelet for at hjemlene der skal kunne benyttes i kriminalomsorgen – bør det heller ikke være fare for at hjemlene i kapittelet tas i bruk utenfor situasjoner de ment for.
Sivilombudet har i en tidligere høring bemerket at ombudet har mottatt informasjon som kan tilsi at det er iverksatt besøksrestriksjoner i fengsel som ikke er i samsvar med forutsetningene i lov og forarbeid. Kriminalomsorgsdirektoratet må se til at bestemmelsen praktiseres i samsvar med loven og premissene for den. Departementet vil også ta opp i styringsdialogen med KDI behovet for å sikre at lovbestemmelsene praktiseres i tråd med lovgivers intensjoner og menneskerettighetene.
Ved brev av 22. februar 2022 har Forsvarergruppen i Advokatforeningen tatt opp at utelukkelse fra fellesskapet av smittevernhensyn bør medføre fradrag i straffen for innsatte som soner dom, på linje med det som gjelder for varetektsinnsatte. Tilsvarende problemstilling er berørt i Prop. 129 L (2020–2021) punkt 5.3.3 side 31–32, hvor departementet uttalte blant annet:
‘Flere høringsinstanser har tatt opp at utelukkelse etter § 45 c bør gi grunnlag for ekstra varetektsfradrag, slik det følger av straffeloven § 83 annet ledd for varetektsinnsatte som har vært underlagt full isolasjon etter straffeprosessloven. Advokatforeningen har tatt opp at dette bør gjelde for både varetektsinnsatte og innsatte som gjennomfører straff. (…)
Generelt er varetektsinnsatte en sårbar gruppe innsatte. Nye varetektsinnsatte har ikke rukket å tilpasse seg livet i fengsel, og alle varetektsinnsatte lever med usikkerhet om utfallet av straffesaken og lengden på fengselsoppholdet. Utelukkelse vil derfor kunne ramme dem spesielt hardt. Etter en fornyet vurdering går departementet derfor inn for å lovfeste at for varetektsinnsatte som har vært utelukket etter § 45 c, gjelder straffeloven § 83 annet ledd annet og tredje punktum tilsvarende, jf. forslaget til § 45 c fjerde ledd. Dette bidrar til å redusere belastningen ved utelukkelse etter bestemmelsen for denne gruppen. Departementet vil vurdere om innholdet i § 45 c fjerde ledd ved leilighet skal innarbeides i straffeloven § 83.
Innsatte som gjennomfører straff kan ha usikkerhet om progresjon i soningen fremover, prøveløslatelse mv., men med forbehold for forvaringsdømte, kjenner de i hvert fall den ytre tidsrammen for straffegjennomføringen. For denne gruppen venter det dermed heller ikke en fremtidig straffeutmåling. Med særlig vekt også på at utelukkelse etter § 45 c vil være forholdsvis kortvarig, foreslår ikke departementet en regel om avkortning i straffen for innsatte som gjennomfører straff.’
Som det ligger i det siterte, er det ikke fullt ut samsvar mellom spørsmål om fradrag i straff for innsatte som har vært utelukket under varetektsfengsling, og spørsmål om fradrag i straffen for domfelte som gjennomfører straff. Et eventuelt forslag om endring vil kreve ytterligere utredning. Heller ikke ved denne anledningen foreslår departementet en regel om fradrag i straffen for domfelte.
Bakgrunnen for at kapittel 3 A nå foreslås forlenget for ett år, er særlig at faren for oppblomstring av covid-19 erfaringsmessig er størst i høst- og vinterhalvåret. Som nevnt ovenfor regner Folkehelseinstituttet, i sin seneste risikovurdering, med en ny bølge av omikronvarianten høsten eller vinteren 2022, dersom det ikke kommer en ny variant av viruset allerede sommeren 2022.»
4.2 Høringsinstansenes syn
Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) støtter departementets forslag. KDIs primære syn er at kapittel 3 A bør gjøres til en permanent del av straffegjennomføringsloven. Gitt at reglene fortsatt skal være midlertidige, anbefaler KDI at hele kapittel 3 A videreføres til 1. juli 2023.
Politidirektoratet slutter seg også til departementets forslag om å videreføre reglene i straffegjennomføringslovens kapittel 3 A frem til 1. juli 2023. Direktoratet ser det som klokt og hensiktsmessig å beholde en beredskap for det tilfelle at det også etter 1. juli 2022 skulle oppstå behov for særskilte tiltak i kriminalomsorgen som følge av covid-19 eller annen lignende sykdom.
Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) stiller spørsmål blant annet ved om risikoen for økning i antall smittede i seg selv kan begrunne nye smitteverntiltak eller videreføring av hjemlene i kapittel 3 A. Fra høringsuttalelsen gjengis (uten fotnoter):
«NIM bestrider ikke at risikoen for nye utbrudd synes dokumentert som en nærliggende mulighet. Derimot savner vi en nærmere redegjørelse for hvorvidt risikoen for nye utbrudd kan begrunne videreføring av de aktuelle reglene. Som kjent ble alle forskriftsfestede tiltak opphevet 12. februar 2022, og utbruddet av covid-19 er ikke lenger definert som et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom. Avviklingen av alle forskriftsfestede tiltak 12. februar 2022 var begrunnet i at sykdomsbyrden var håndterbar, selv om det var ventet at mange kom til å bli smittet. Et spørsmål er derfor om risikoen for økning i antall smittede i seg selv kan begrunne nye smitteverntiltak eller videreføring av hjemler slik som straffegjennomføringsloven 3A. Slik NIM leser FHIs seneste risikovurdering, er det først og fremst ved endringer i virusets egenskaper, eventuelt i vaksinasjonsstatus, at det igjen vil være grunnlag for inngripende smitteverntiltak.
På denne bakgrunnen mener vi at spørsmålet om forlengelse av reglene fremstår mer som et spørsmål om behov for fremtidig beredskap enn som knyttet til en foreliggende fare. Vi viser til at vi tidligere har gått imot forslaget om å gjøre disse reglene permanente. Vi anerkjenner at det kan være behov for noen permanente regler, og at flere elementer i dagens kapittel 3A kunne tenkes å inngå i dette, men som vi har pekt på tidligere mener vi at dette bør gjøres til en del av en større diskusjon om beredskapshjemler i norsk rett. Det følger av Hurdalsplattformen at regjeringen vil iverksette arbeid knyttet til kriselover slik at Stortinget og regjeringen kan ivareta sitt ansvar i ulike krisescenario uten at det går på bekostning av rettsstatlige prinsipper. Dette viste også departementet til i forarbeidene til den forrige endringsloven som forlenget kapittel 3A, der departementet ikke gikk inn for å gjøre reglene permanente. Vi imøteser gjerne en redegjørelse for arbeidet med permanente beredskaps- og kriselover.
I vår vurdering av at det bør vurderes nøye om det er behov for reglene, viser vi til at Sivilombudet i høringsuttalelse av 18. oktober 2021 uttaler at de «har mottatt informasjon som kan tilsi at det er iverksatt besøksrestriksjon i fengsel som ikke er i samsvar med forutsetningene i lov og forarbeider.» Departementet kommenterer i høringsnotatet at dette vil bli tatt opp i styringsdialogen med Kriminalomsorgsdirektoratet. Det er positivt at departementet vil følge opp dette. Vi mener imidlertid at dette illustrerer at det er en viss risiko forbundet med slike hjemler, og at de derfor ikke bør innføres eller videreføres uten at det er et klart behov for det.
Oppsummert har ikke NIM grunnlag for å si ja eller nei til forlengelse i seg selv, men vi mener at vurderingen må rammes inn av oppdatert faglig grunnlag. Dersom forlengelse i realiteten er en beredskapshjemmel mot en mulig fremtidig trussel, mener NIM at dette bør vurderes i sammenheng med vurdering av permanent kriselovgivning.»
Til de enkelte bestemmelsene uttaler NIM følgende:
«I denne omgang vil vi nøye oss med å gi en merknad til § 45 c tredje ledd. NIM fastholder vårt standpunkt om at den som er utelukket etter § 45 c så langt som overhodet mulig må sikres to timer meningsfylt menneskelig kontakt hver dag. Så langt har departementet ikke ansett det som mulig å lovfeste et slikt minimumsnivå, ut fra det som er opplyst fra Kriminalomsorgsdirektoratet om at det ikke synes realistisk, blant annet fordi man i slike tilfeller må benytte smittevernutstyr for samvær i samme rom. Etter vårt innspill i høringsuttalelsen av 18. oktober 2021 ble det tilføyd et tredje punktum som sikrer mulighet for kontakt med familie eller andre via fjernkommunikasjon hver dag, noe som er svært viktig for de som ikke kan tilbys menneskelig kontakt. Vi fastholder imidlertid at det bør være et utgangspunkt at den som er isolert så langt som mulig bør ha minimum to timer meningsfylt menneskelig kontakt hver dag.»
Jussbuss støtter en videreføring av kapittel 3 A til 1. juli 2023, men understreker at tiltakene bare skal benyttes dersom det er nødvendig, og at dette bør fremgå tydelig av retningslinjer til kriminalomsorgen. Høringsinstansen mener videre at kapittelet bør suppleres med en bestemmelse om den innsattes rett til å påklage beslutninger etter samme kapittel, og at muligheten til å innvilge kompenserende tiltak på grunn av belastende smitteverntiltak (for eksempel soningsfradrag) bør utredes og lovreguleres. For øvrig gjentar og presiserer høringsinstansen i hovedsak sitt høringssvar forut for Prop. 34 L (2021–2022).
Jussbuss er positiv til at det oppstilles en høy terskel for å nekte fysisk besøk etter § 45 b. Samtidig påpekes det at fjernkommunikasjon ikke skal erstatte fysiske besøk utenom i lovens tilfeller, og at det bør fremgå av retningslinjer at kriminalomsorgen skal legge til rette for gjennomføring av fysiske besøk på alternative måter, som ved at besøket gjennomføres ute eller ved bruk av glassvegg.
Til § 45 c om utelukkelse, uttaler Jussbuss blant annet at det bør være et krav at kriminalomsorgen rådfører seg med helsepersonell ved utelukkelse på grunn av symptomer, og at det bør markeres at det skal være en høy terskel for å unnlate dette. Under henvisning til at Europarådets torturforebyggingskomite har anbefalt at innsatte skal tilbys minst to timer meningsfull menneskelig kontakt hver dag, mener høringsinstansen at det er bekymringsverdig dersom kompenserende tiltak går på bekostning av innsattes behov for meningsfull menneskelig kontakt, men at slik kontakt kan gjennomføres med digitale hjelpemidler dersom det ikke er mulig med fysisk gjennomføring. Innsatte som er utelukket etter § 45 c bør i alle tilfelle som hovedregel få utvidet tid til videobesøk og telefonering. Jussbuss stiller seg videre positiv til forslaget om å videreføre bestemmelsen i § 45 d om straffegjennomføring utenfor fengsel.
Når det gjelder § 45 e om permisjon og frigang, mener Jussbuss at den velferdsmessige betydningen av utgangen skal vektlegges i vurderingen av om permisjon eller frigang skal innvilges, siden både permisjon og frigang kan ha stor rehabiliterende virkning. Hvis det likevel må nektes, må kriminalomsorgen tilrettelegge for digital deltakelse, særlig i arbeid eller utdanning, så langt som mulig. Til § 45 f om straffavbrudd for gjennomføring av straff i samfunnet, uttaler Jussbuss at det er positivt at straffavbrudd så langt mulig skal unngås for barn under 18 år, og at kriminalomsorgen generelt må strekke seg langt for å finne alternative tilbud for straffegjennomføringen.
Jussformidlingen er for det første kritisk til at de ble satt en kort høringsfrist. Selv om det er tale om en videreføring av eksisterende regler, reiser høringen viktige spørsmål som høringsinstansene burde fått bedre tid til å vurdere. For øvrig mener Jussformidlingen at forslaget om å videreføre reglene er forståelig, men at det også bør arbeides for mer permanente løsninger på de utfordringene som koronaviruset skaper. Etter høringsinstansens syn bør en midlertidig forlengelse suppleres med å nedsette et offentlig utvalg for vurdering av hvordan eventuelle permanente regler bør utformes.
Til bestemmelsen i § 45 b om besøk, bemerker Jussformidlingen blant annet at denne må praktiseres på en måte som ikke hindrer fysisk kontakt mellom mindreårige barn og deres foreldre. I lys av dagens muligheter for testing, og at store deler av befolkningen er vaksinert, mener høringsinstansen dessuten at det ikke lenger er behov for at KDI – etter at kriminalomsorgen har besluttet at det for en periode på inntil to uker som hovedregel ikke skal gjennomføres besøk i fengselet eller en nærmere angitt del av fengselet – skal ha adgang til å forlenge perioden med inntil to uker. Det bør heller nedfelles en plikt for kriminalomsorgen til å legge til rette for fysiske besøk i tråd med gjeldende smittevernregler, så langt det med rimelighet kan forventes. Videre mener Jussformidlingen at rettshjelpstiltakene bør likestilles med advokater når det gjelder fysisk tilgang til fengslene. Det vises til at det er viktig at rettshjelpstiltakene kan komme inn til fengslene for å bistå de innsatte med eksempelvis klage på nektelse av besøk eller andre forhold. Dersom smittesituasjonen tilsier at rettshjelpstiltakene ikke kan besøke sine klienter, mener Jussformidlingen at fengselet må legge til rette for fjernkommunikasjon.
Ettersom bestemmelsen i § 45 c om utelukkelse krever anvendelse av skjønn, mener Jussformidlingen at det bør presiseres hvilke momenter som er relevante for vurderingen for å hindre maktmisbruk og samtidig sikre rettssikkerheten til den innsatte. Høringsinstansen fremhever sykdommens skadeevne som et viktig moment, og peker på at omikronvarianten gir en mindre risiko for alvorlig sykdom. I tillegg bør det ses hen til forholdene i det konkrete fengselet. Høringsinstansen mener også at vilkåret i § 45 c første ledd tredje punktum om at kriminalomsorgen «så vidt som mulig» skal rådføre seg med helsepersonell før det besluttes utelukkelse på grunn av symptomer, bør endres til «skal».
I lys av dagens situasjon hvor mange er vaksinert, få blir alvorlig syke, og det er mulig å teste seg, mener Jussformidlingen også at det må være en særlig høy terskel for å nekte permisjon eller frigang. Jussformidlingen mener videre at det bør fremgå av lovteksten at permisjon ikke kan nektes dersom den innsatte godtar å bli testet.
Jussformidlingen er positiv til å videreføre § 45 d om straffegjennomføring utenfor fengsel, og § 45 f om straffavbrudd for gjennomføring av straff i samfunnet. Til sistnevnte bestemmelse bemerkes det imidlertid at det er krevende for den som soner å få sin straff avbrutt, og at kriminalomsorgen bør gjøre så mye som mulig for å unngå slike situasjoner.
Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) støtter forslaget om å videreføre straffegjennomføringsloven kapittel 3 A til 1. juli 2023, blant annet under henvisning til at reglene styrker forutberegneligheten for personer som er under soning. Høringsinstansen mener imidlertid også at soningsforholdene for de innsatte har vært svært kritikkverdige og belastende under koronapandemien, med utstrakt bruk av isolasjon og med vesentlige begrensninger i mulighetene til å få besøk, også fra mindreårige barn. JURK mener at det bør fremgå klart av § 45 b at innsattes mindreårige barn skal stå i en særstilling når det gjelder besøk. JURK mener også at departementet bør utrede spørsmålet om utelukkelse fra fellesskapet av smittevernhensyn bør medføre fradrag i straffen for innsatte som soner dom på linje med det som gjelder for varetektsinnsatte, slik Forsvarergruppen i Advokatforeningen har tatt opp i et brev av 22. februar 2022 til departementet.
I tillegg har totalt 24 privatpersoner avgitt høringsuttalelse. Disse er til dels sterkt kritiske til forslaget om å videreføre det aktuelle regelverket. Mange gir uttrykk for at de er imot smitteverntiltak generelt, eller at de er kritiske til vaksinen. Flere gir også uttrykk for at enten forslaget her eller smittevernregler generelt innebærer en uakseptabel begrensning i enkeltindividers frihet, og noen mener at forslaget vil være i strid med grunnleggende menneskerettigheter.
4.3 Tidligere vurderinger fra Kriminalomsorgsdirektoratet
På bakgrunn av en anmodning sommeren 2021 fra departementet om en vurdering av etatens praktisering av reglene i kapittel 3 A fra desember 2020, ga Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) sin vurdering i brev av 15. august 2021. Svarbrevet er gjengitt i Prop. 34 L (2021–2022) punkt 3.3. KDI opplyste blant annet at det i den aktuelle perioden hadde variert mellom de ulike enhetene i kriminalomsorgen hvor stort behov det hadde vært for å benytte de hjemlene som ligger i kapittel 3 A. Iverksatte vedtak hadde utvilsomt vært belastende for de innsatte. Begrensninger i besøk og permisjon hadde hatt negative konsekvenser for innsattes kontakt med pårørende, herunder for kontakten med egne barn. Manglende mulighet til frigang hadde medført forsinkelse i den progresjonen i straffegjennomføringen som normalt ville skje, og i noen grad vanskeliggjort prosessen med tilbakeføring til samfunnet. Videre hadde utelukkelse fra fengselsfellesskapet hatt som konsekvens at mange innsatte hadde vært alene på egen celle det aller meste av døgnet. For dem som hadde gjennomført samfunnsstraff, bøtetjeneste eller program mot ruspåvirket kjøring, hadde straffavbrudd og tilhørende forsinkelse av straffegjennomføringen vært en belastning, og i noen grad medført en isolert hjemmetilværelse uten fysiske møtepunkter med kriminalomsorgen. Koronatiltakene hadde også vært en belastning for kriminalomsorgen, blant annet ved at det har vært ressurskrevende å foreta gode skjønnsmessige vurderinger av tiltak. Samtidig mente KDI at bestemmelsene i kapittel 3 A hadde vært nødvendige og avgjørende for en forsvarlig håndtering av pandemien innenfor sikre, rettslige rammer. KDI anbefalte på denne bakgrunn sterkt å videreføre de aktuelle bestemmelsene.
I brev av 28. februar 2022 ba departementet om KDIs syn på spørsmål om behov for å videreføre straffegjennomføringsloven kapittel 3 A etter 1. juli 2022. I svar av 10. mars 2022 ga KDI blant annet uttrykk for at kriminalomsorgen må være forberedt på at det kan bli nødvendig å gjeninnføre strenge smitteverntiltak, og ha mulighet for å reagere effektivt hvis dette blir nødvendig. KDI mener at reglene i straffegjennomføringsloven kapittel 3 A fremmer en effektiv pandemihåndtering, forutsigbarhet og rettssikkerhet for domfelte. Dersom reglene fortsatt skal være midlertidige, anbefaler KDI at hele kapittel 3 A videreføres til 1. juli 2023. Direktoratet mener at det ikke ligger til rette for å forlenge bare deler av kapittel 3 A.