2 Nærmere om rettsakten

2.1 Innledning

Direktiv 2014/59/EU («bank recovery and resolution directive», BRRD) etablerer det europeiske krisehåndteringsregelverket for banker og andre kredittinstitusjoner. BRRD er gjennomført i Norge i finansforetaksloven og finansforetaksforskriften, jf. Prop. 159 L (2016–2017). Det norske regelverket trådte i kraft 1. januar 2019. Direktiv (EU) 2019/879 endrer BRRD på flere viktige punkter, og omtales som BRRD2.

BRRD2 inneholder en fortale samt fire artikler. Artikkel 1 inneholder endringsbestemmelser til BRRD, og utgjør hoveddelen av endringsdirektivet. Artikkel 2 inneholder noen få konsekvensendringer i direktiv 98/26/EF om endelig oppgjør i betalingssystem og i oppgjørssystem for verdipapir. Artikkel 3 inneholder gjennomføringsbestemmelser i EU, mens artikkel 4 regulerer BRRD2s ikrafttredelsestidspunkt i EU.

BRRD2 artikkel 1 inneholder både bestemmelser som endrer eksisterende bestemmelser i BRRD, og bestemmelser som innfører helt nye artikler i BRRD. For å gjøre endringene som følger av BRRD2, lettere tilgjengelige, vil det i denne proposisjonen henvises til BRRD i konsolidert form, det vil si at henvisninger til BRRD2 innebærer en henvisning til BRRD lest i sammenheng med endringene som følger av BRRD2. For eksempel vil en henvisning til BRRD2 artikkel 45 leses som en henvisning til den konsoliderte teksten av BRRD.

2.2 Minstekrav til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld (MREL)

Banker, kredittforetak samt verdipapirforetak som er omfattet av minstekravene til startkapital i verdipapirhandelloven § 9-39 første ledd, skal til enhver tid oppfylle et minstekrav til summen av ansvarlig kapital og konvertibel gjeld («minimum requirement for own funds and eligible liabilities», MREL). MREL skal fastsettes samtidig med at Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet fastsetter krisetiltaksplaner for det enkelte foretak.

BRRD2 viderefører gjeldende regler om at størrelsen på MREL fastsettes som summen av et tapsabsorberingsbeløp og et rekapitaliseringsbeløp, men endrer beregningsmetoden i nye artikkel 45c. I tillegg innføres differensierte bestemmelser ut fra foretakets størrelse og systemviktighet, bl.a. for å gjennomføre de såkalte TLAC-anbefalingene fra Financial Stability Board (FSB) for globalt systemviktige foretak.

BRRD2 inneholder en ny artikkel 45f om krav til et selvstendig MREL for datterforetak av krisehåndteringsenheter. Det følger av artikkel 45f nr. 1 at banker, kredittforetak og visse verdipapirforetak som ikke selv er krisehåndteringsenheter, skal oppfylle kravene til intern MREL. Det følger av artikkel 45f nr. 3 og 4 at krisehåndteringsmyndigheten kan gi unntak fra intern MREL dersom både datterforetaket og krisehåndteringsenheten er etablert i samme medlemsstat, krisehåndteringsenheten oppfyller MREL på konsolidert basis, og enkelte andre vilkår er oppfylt.

Med BRRD2 artikkel 45b og 45c innføres minstekrav til hvor mye av MREL som må dekkes av ansvarlig kapital eller etterstilt gjeld, og regler om hvilke etterstillelseskrav krisehåndteringsmyndigheten kan fastsette.

Gjeld som kan nedskrives eller konverteres som et ledd i en intern oppkapitalisering under en krisehåndtering, er definert i BRRD2 artikkel 2 nr. 1 punkt 71. Konvertibel gjeld som kan benyttes til å dekke MREL (MREL-tellende gjeld), er definert i BRRD2 artikkel 2 nr. 1 punkt 71a. Det følger av artikkel 45b nr. 1 at gjeld som skal dekke MREL, må oppfylle ulike vilkår i forordning (EU) 2019/876 (kapitalkravsforordningen, CRR2) artikkel 72a, 72b og 72c. Etter artikkel 45b nr. 2 kan forpliktelser knyttet til gjeldsinstrumenter med innebygde derivater telles med til dekning av MREL på visse vilkår. Artikkel 45b nr. 3 gir nærmere vilkår for at gjeld som er utstedt av et datterforetak, kan telle med. CRR2 artikkel 72a, 72b og 72c inneholder ikke nasjonale valg, men åpner for at krisehåndteringsmyndigheten kan tillate at gjeld som ikke oppfyller enkelte av kravene, likevel kan telle med til dekning av MREL.

Ved manglende oppfyllelse av MREL kan krisehåndteringsmyndigheten etter BRRD2 artikkel 16a forby et foretak å disponere mer enn det såkalte maksimale disponeringsbeløpet for MREL («MREL maximum distributable amount», M-MDA). Foretakene skal gi melding til krisehåndteringsmyndigheten når vilkårene for å gi et slikt pålegg er oppfylt, jf. artikkel 16a nr. 1 bokstav a. Når vilkårene for disponeringsrestriksjoner foreligger, følger det av artikkel 16a nr. 2 at krisehåndteringsmyndigheten, etter samråd med tilsynsmyndigheten, uten unødig opphold skal vurdere om det bør pålegges restriksjoner. Bestemmelsen inneholder en uttømmende liste over forhold myndighetene skal vurdere. Disse er knyttet til foretaksspesifikke forhold, herunder om et pålegg vil være forholdsmessig i den konkrete situasjonen. Myndighetene skal foreta månedlige vurderinger av disponeringsrestriksjonen så lenge foretaket ikke oppfyller bufferkrav og MREL. Etter artikkel 16a nr. 3 har krisehåndteringsmyndigheten plikt til å pålegge disponeringsrestriksjoner hvis foretaket etter ni måneder fortsatt ikke oppfyller kravene. Dette gjelder likevel ikke hvis det er markedsmessige og ikke-foretaksspesifikke forhold som er årsaken til foretakets manglende oppfyllelse.

Adgangen til å forby et foretak å disponere mer enn M-MDA har en parallell til restriksjonene som kan inntre hvis et foretak ikke oppfyller bufferkravene i henhold til direktiv (EU) 2019/878 (kapitalkravsdirektivet, CRD5) artikkel 141. Beregningen av et maksimalt disponeringsbeløp (MDA) og begrensninger i tillatte disposisjoner etter CRD5 inntrer imidlertid automatisk ved brudd på bufferkravene, mens forbud mot disposisjoner utover M-MDA etter BRRD2 kommer an på en skjønnsmessig vurdering fra krisehåndteringsmyndigheten.

BRRD2 endrer artikkel 17 nr. 3, 4 og 5 om krisetiltaksplaner. Det innføres bestemmelser som gir krisehåndteringsmyndigheten mulighet til å pålegge tiltak ved overtredelse av bufferkrav eller MREL, hvis brudd på disse kravene av krisehåndteringsmyndigheten anses å utgjøre en vesentlig hindring for krisehåndtering av finansforetaket.

2.3 Suspensjon av leveringsforpliktelser, hevingsrett og sikkerheter

BRRD2 artikkel 33a gir krisehåndteringsmyndigheten adgang til å suspendere alle foretakets betalings- eller leveringsforpliktelser i påvente av en beslutning om krisehåndtering. Et vilkår er at foretaket er eller ventes å bli kriserammet, og at suspensjonen anses nødvendig for å forhindre ytterligere forverring av foretakets finansielle situasjon. Suspensjon kan ikke gjøres gjeldende overfor systemer etter betalingssystemloven, sentrale motparter og sentralbanker.

I sine vurderinger av suspensjon skal krisehåndteringsmyndigheten ta hensyn til kvalifiserte innskudd (innskudd som kvalifiserer til dekning fra en innskuddsgarantiordning etter innskuddsgarantidirektivet), og særlig garanterte innskudd til privatpersoner og små og mellomstore foretak. Ved suspensjon av retten til å ta ut kvalifiserte innskudd kan innskyterne gis tilgang til et «passende» daglig uttak. Et tilsvarende nasjonalt valg er også tatt inn i forbindelse med suspensjon av kvalifiserte innskudd under krisehåndtering, jf. artikkel 69 nr. 5 tredje avsnitt. Suspensjonsperioden skal være så kort som mulig og uansett ikke lengre enn frem til midnatt første virkedag etter publiseringen. Det følger av artikkel 33a nr. 6 at dersom en betalings- eller leveringsforpliktelse suspenderes, gjelder det samme for motparter i avtalene.

Ved suspensjon av kontraktsforpliktelser kan det også vedtas suspensjon av sikkerhetsretter i foretakets aktiva. Vilkårene for slik suspensjon reguleres av BRRD2 artikkel 70 nr. 2, 3 og 4. Heller ikke sikkerhetsretter kan suspenderes overfor systemer etter betalingssystemloven, sentrale motparter eller sentralbanker. Det kan heller ikke pålegges suspensjon når krisehåndteringsmyndigheten har bekreftet at eiendelene og forpliktelsene som omfattes av kontrakten, ikke skal overdras til annet foretak eller bli gjenstand for nedskrivning eller konvertering.

Ved suspensjon av kontraktsforpliktelser kan myndighetene også vedta at foretakets kontraktsparter ikke kan bruke sin hevingsrett, jf. BRRD2 artikkel 33 a nr. 10, jf. artikkel 71 nr. 2 til nr. 8. Det kan imidlertid ikke pålegges suspensjon av hevingsretten når krisehåndteringsmyndigheten har bekreftet at eiendelene og forpliktelsene som omfattes av kontrakten, ikke skal overdras til annet foretak eller bli gjenstand for nedskrivning eller konvertering.

Krisehåndteringsmyndigheten skal varsle relevante tilsynsmyndigheter og krisehåndteringsmyndigheter, sentralbanken, innskuddsgarantiordningen, og relevant departement når det er vedtatt suspensjon. Dersom krisehåndteringsmyndigheten bruker suspensjonsretten på et tidspunkt hvor foretaket er eller ventes å være kriserammet, men hvor krisetiltak ikke er iverksatt, kan ikke dette «verktøyet» brukes ved en etterfølgende krisehåndtering.

2.4 Avtalevilkår om intern oppkapitalisering og suspensjonsrettigheter

BRRD2 endrer og utvider artikkel 55 om avtalemessig anerkjennelse av intern oppkapitalisering. Artikkel 55 nr. 1 bokstav a til d viderefører vilkårene som må oppfylles for at kapital- og gjeldsinstrumenter skal omfattes av kravet til avtalevilkår. I BRRD2 er det presisert at samtlige av vilkårene skal være oppfylt. Videre er det tatt inn en ny bestemmelse om at krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at kravene til avtalevilkår ikke skal gjelde for foretak som ikke er blitt ilagt et rekapitaliseringsbeløp, forutsatt at tapsabsorberingsbeløpet ikke oppfylles med kapital- og gjeldsinstrumenter uten klausuler om avtalemessig anerkjennelse.

Etter ny artikkel 55 nr. 2 skal krisehåndteringsmyndigheten få melding dersom et foretak mener at det ikke er mulig å avtale vilkår om anerkjennelse av intern oppkapitalisering. Hvis krisehåndteringsmyndigheten ikke er enig i foretakets vurderinger, kan den kreve endringer i avtalen.

Det presiseres i fjerde ledd i artikkel 55 nr. 2 at annen godkjent kjernekapital, tilleggskapital, usikrede obligasjoner og andre usikrede omsettelige gjeldsinstrumenter ikke kan unntas fra kravet om anerkjennelse etter bestemmelsen i artikkel 55 nr. 2 (gjennom prosedyre for melding til krisehåndteringsmyndigheten).

De nye bestemmelsene stiller også krav om at krisehåndteringsmyndigheten skal vurdere konsekvensene for krisehåndtering dersom foretaket innen en gjeldsklasse har gjeld som ikke kan konverteres, og som overstiger ti prosent av gjelden. Dersom gjeld unntatt fra kravet om avtalemessig anerkjennelse medfører en vesentlig hindring for krisehåndtering, skal krisehåndteringsmyndigheten gjennomføre egnede tiltak for å fjerne hindringene.

Kontrakter der foretaket enten ikke har plikt til, eller hvor det ikke er praktisk mulig å innta avtalevilkår om, avtalemessig anerkjennelse, skal ikke medregnes ved beregning av MREL. BRRD2 innfører en ny artikkel 71a nr. 1 om avtalefestet anerkjennelse av krisehåndteringsmyndighetens suspensjonsadgang. Bestemmelsen innebærer at finansielle avtaler som er regulert av tredjelands rett skal inneholde vilkår som anerkjenner krisehåndteringsmyndighetes kompetanse til å suspendere kontraktsrettigheter og -forpliktelser, samt hevings- og sikkerhetsrettigheter. Bestemmelsen gjelder for alle avtaler som etablerer nye forpliktelser eller som vesentlig endrer en eksisterende forpliktelse etter at bestemmelsen er gjennomført i nasjonal rett og trådt i kraft, og under forutsetning av at avtalen ville ha vært omfattet av kravene til hevings-, suspensjons- og sikkerhetsretter hvis avtalen i stedet var underlagt den nasjonale lovgivningen i en EØS-stat. Også i tilfeller der foretaket ikke tar inn en avtaleklausul om anerkjennelse av krisehåndteringsmyndighetens kompetanse, presiseres det i artikkel 71 a nr. 4 at krisehåndteringsmyndigheten likevel kan benytte de nevnte krisehåndteringsverktøyene på avtalen.

Etter BRRD2 artikkel 71a nr. 2 kan medlemsstatene også innføre krav til at morselskap innenfor EØS skal sørge for at datterselskap i tredjeland tar inn bestemmelser i sine finansielle kontrakter som sikrer at suspensjon av morselskapets avtaler etter artikkel 71a nr. 1 ikke utløser mislighold.

2.5 Investorbeskyttelse for forbrukere

BRRD2 artikkel 44a stiller krav om investorbeskyttelse ved kjøp av etterstilte gjeldsinstrumenter. Det følger av bestemmelsen nr. 1 at salg av slike instrumenter til ikke-profesjonelle kunder bare kan skje dersom selgeren i samsvar med direktiv 2014/64/EU (MiFID II) har (a) gjennomført en egnethetsvurdering, (b) funnet at instrumentet er egnet for kunden, og (c) dokumentert egnetheten. Mens MiFID II i utgangspunktet krever egnethetsvurdering bare når det ytes investeringstjenester i form av porteføljeforvaltning eller investeringsrådgivning, krever BRRD2 artikkel 44a nr. 1 altså særskilt egnethetsvurdering ved ethvert salg av etterstilte gjeldsinstrumenter. Etter hovedregelen i artikkel 44a nr. 1 til 4 skal ikke etterstilte gjeldsinstrumenter selges til ikke-profesjonelle uten at det er foretatt en konkret vurdering av at den ikke-profesjonelle eieren er egnet til å eie slike gjeldsinstrumenter. Vurderingen må dokumenteres. Hvis kundens portefølje av finansielle instrumenter (inkludert kontantbeholdning, men ikke instrumenter stilt som sikkerhet) har en verdi på under 500 000 euro på kjøpstidspunktet, skal selgeren i tillegg sørge for at kjøpers investering i etterstilte gjeldsinstrumenter ikke overstiger ti prosent av verdien av kundens totale portefølje av finansielle instrumenter, og at den første investeringen i etterstilte gjeldsinstrumenter skal være minst 10 000 euro. Ved beregningen av porteføljens størrelse kan selgeren basere seg på opplysninger fra kunden. Nasjonale myndigheter kan i henhold til artikkel 44a nr. 1 annet ledd velge å stille tilsvarende krav som nevnt over ved salg av andre finansielle instrumenter som kan dekke minstekrav til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld (MREL).

Formålet bak reglene i BRRD2 artikkel 44a er ifølge premiss 16 i fortalen til BRRD2 å sikre at ikke-profesjonelle ikke plasserer for store deler av sine investeringer i etterstilte gjeldsinstrumenter, enten gjennom at hvert slikt gjeldsinstrument har en relativt høy pålydende, eller at investeringen i disse instrumenter ikke utgjør en for stor del av kjøperens portefølje.

Artikkel 44a nr. 1 annet ledd, nr. 5 og nr. 6 gir enkelte nasjonale valg:

Medlemsstatene kan for det første fastsette at kravene til egnethetsvurdering i nr. 1 ikke bare skal gjelde ved salg av etterstilte gjeldsinstrumenter, men også ved salg av andre finansielle instrumenter som kan benyttes til intern oppkapitalisering.

Medlemsstatene kan for det andre gjøre unntak fra ovennevnte regler om investorbeskyttelse, og i stedet fastsette et minste pålydende på 50 000 euro for etterstilte nedskrivbare gjeldsinstrumenter. I denne vurderingen skal medlemsstaten ta hensyn til markedsforhold og -praksis i vedkommende stat, og øvrige regler om forbrukerbeskyttelse.

Når samlet forvaltningskapital i foretak omfattet av BRRD artikkel 1 nr. 1 (kredittinstitusjoner, verdipapirforetak, mv.) som er etablert i en medlemsstat og som er underlagt kravet i ny artikkel 45e (krisehåndteringsenheter), ikke overstiger 50 milliarder euro, kan medlemsstaten for det tredje velge å bare anvende kravet om at første gangs investering i etterstilte nedskrivbare gjeldsinstrumenter skal utgjøre minst 10 000 euro.